Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14043 de 2004

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Prestaciones correlativas / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO - Decreto ley 222 de 1983 / ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO - Hechos determinantes

Para establecer el contenido del concepto "Equilibrio" cabe tener en cuenta lo que motiva a cada uno de los sujetos de la relación jurídico negocial derivada del contrato estatal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro sistema jurídico le atribuyó fundamentalmente la satisfacción del interés público; para el particular, obtener un lucro  personal. El contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial. Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcancen la finalidad esperada con el contrato. Cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el deber de reparar la ecuación financiera del contrato. Los hechos determinantes del rompimiento de la ecuación financiera del contrato son: el hecho del príncipe, los actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control (particularmente del ius variandi) y los factores sobrevinientes y exógenos a las partes del negocio. A más de lo anterior, y no obstante que el contrato que se estudia está sometido al imperio del decreto ley 222 de 1983, resulta ilustrativo anotar que la ley 80 de 1993, al regular la figura del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, incorporó el incumplimiento como factor determinante del mismo (art. 5, num 1), disposición ésta que debe interpretarse dentro del contexto de la responsabilidad contractual del Estado, toda vez que es uno de los elementos que la determinan. El estatuto aplicable al contrato, del que deriva el litigio objeto de este proceso, es el vigente al momento de su celebración, esto es, el decreto ley 222 de 1983 que, si bien no reguló ampliamente lo relativo a la ecuación financiera del contrato estatal, contiene algunas disposiciones que permiten inferir su consagración legal, tales como los artículos 19 y 20, que establecen los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, para la administración, cuyo ejercicio se condicionó a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Se sujetó la modificación unilateral del contrato a la observancia, entre otras, de las siguientes reglas:  "…c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación".  De igual manera, determinó la posibilidad para el contratista de no continuar con la ejecución del contrato, cuando la modificación unilateral variara, en más del 20 o/o  el precio inicialmente pactado. Se tiene así que, en el decreto ley 222 de 1983 se incluyeron disposiciones orientadas a la conservación de la ecuación financiera del contrato en beneficio de las partes contratantes y particularmente frente a actuaciones legítimas de la administración. También se previeron eventos determinados por hechos exógenos a las partes, cuando se reguló la revisión de precios para los contratos de  obra pública, consultoría y suministro. (arts. 86, 113). El reajuste de los contratos se dispuso respecto de los contratos de tracto sucesivo, puesto que estos eran vulnerables frente al fenómeno inflacionario.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 1999

TEORIA DE LA IMPREVISIÓN - Condiciones para su aplicación /  EQUILIBIRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Hecho imprevisible. Punto de no pérdida

Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. Respecto del primer supuesto cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que la diferencian del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad.  Y en relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si el hecho era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que estaríamos en presencia de un hecho imputable a la impericia, negligencia o falta de diligencia de las partes contratantes, que por lo mismo hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna, toda vez que a nadie le es dable alegar su propia culpa en beneficio propio. Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido. Dicho en otras palabras, sólo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios. Según Riveró: "A diferencia de lo que ocurre en la teoría del príncipe, esta indemnización no es nunca igual a la totalidad de las pérdidas sufridas, o carga extracontractual."; para Bercaitz  el contratista afectado tiene derecho a reclamar  "sólo un aumento de su contraprestación" y, para Jeze, "La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida. El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando influye sobre la situación económica del contratante, otorgar a éste el derecho de exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la Administración, en forma de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una pérdida, ni aún una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la Administración.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 14577 del 29 de mayo de 2003

TEORIA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Conservación de la estructura original del contrato / RIESGOS DEL CONTRATO - Regla general / TEORIA DE LA IMPREVISIÓN - Riesgos externos, extraordinarios o anormales / DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS CONTRACTUALES - Se asumen al momento de contratar

La Sala precisa que la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado. La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron. En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del  contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública." pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso. La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio. La Sala encuentra que, mediante el contrato bajo estudio, el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión. En efecto, en el caso concreto, el contratista propuso contratar bajo la modalidad III, lo que comportó la asunción de mayores riesgos, relativos a: la selección del inmueble en el que se desarrollaría la obra; la tramitación de los permisos y licencias; la tramitación e instalación de los servicios públicos, el diseño de las obras, la realización de obras urbanísticas etc. Si hubiera querido asumir menores riesgos debió proponer y contratar bajo la modalidad I o II, que comportaba el adelantamiento previo de algunas etapas, lo que implicaba mayor certeza y seguridad respecto de las características y  plazos de ejecución de las obras. De conformidad con lo anterior, la Sala deduce que no es dable afirmar que el equilibrio financiero del contrato no se predique respecto de un contrato como el que se estudia, de obra pública bajo modalidades específicas, toda vez que por tratarse de un contrato conmutativo, sinalagmático y oneroso, comprende obligaciones y derechos recíprocos y equivalentes para las partes, que se garantizan durante la ejecución del contrato. Lo que sucede es que las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.  Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 10151 del 9 de mayo de 1996

TEORIA DE LA IMPREVISIÓN - Prueba indispensable para su aplicación - PRORROGA DEL CONTRATO - No significa aceptación de efectos económicos negativos

Luego del análisis de los eventos anteriores, que fueron invocados reiteradamente por el contratista para fundar sus solicitudes de prórroga del plazo contractual, la Sala concluye que son eventos comprendidos dentro del álea normal del contrato, puesto que, a pesar de que se demostró su ocurrencia, no se probó que los mismos fuesen extraños, imprevisibles y anormales al contrato, requisitos indispensables para aplicar la teoría de la imprevisión, determinante de la obligación de la entidad a reparar la ecuación financiera del contrato. En otros términos, por la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, por las obligaciones y riesgos asumidos por el contratista, no le era suficiente probar hechos o actos provenientes de sujetos o entidades distintas al contratista, para justificar la prórroga de los plazos e imponer a la entidad la obligación de asumir los sobrecostos generados por los mismos. Además de lo anterior, cabe agregar que la circunstancia de que la entidad hubiese aceptado prorrogar el plazo contractual, porque encontró justificadas las razones del contratista, no traduce en la asunción de los sobrecostos generadas con la mismas. Es un comportamiento que desarrolla los principios de lealtad y buena fe que gobiernan los contratos estatales, por virtud de los cuales las partes co- contratantes deben propender por la ejecución del contrato en las mejores condiciones posibles para cada uno de ellos. La entidad, al aceptar las prórrogas solicitadas por el contratista, ofreció a este las posibilidades necesarias para que salvara las dificultades que invocó, permitiendo así que el contratista tuviera mas tiempo para ejecutar las prestaciones adquiridas y evitando que éste incumpliera el contrato por la no entrega de las obras dentro del plazo contractual. Lo anterior no significa, como equivocadamente lo invocó el contratista, una aceptación por la entidad de los efectos económicos negativos que las prórrogas pudiesen causar al contratista; pues, ya resultaba suficiente que asumiera los efectos causados con la demora en entregar las unidades de vivienda a los adjudicatarios, que fueron privados de recibirlos en las oportunidades previamente acordadas.

Sentencia 07391 del 04/02/26. Ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR. Actor: SOCIEDAD VIVIENDAS Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGÓN ARMADO LTDA. HORA LTDA. Demandado: CAJA DE VIVIENDA MILITAR

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004)

Radicación: 25000-23-26-000-1991-07391-01(14043)

Actor: SOCIEDAD VIVIENDAS Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGÓN ARMADO LTDA. HORA LTDA.

Demandado: CAJA DE VIVIENDA MILITAR

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA RELATIVA A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, el día 15 de mayo de 1997, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual dispuso:

"PRIMERO.-  Declárase no probada la objeción que por error grave se formuló contra el dictamen pericial.

SEGUNDO.-  Declárase no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

TERCERO.-  Deniéganse las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-  Sin condena en costas."  (fls. 620 a 621, c.ppal.)

Antecedentes Procesales

1. Demanda

Fue presentada el 30 de agosto de 1991 y reformada el 16 de marzo de 1992, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA.- Que la CAJA DE VIVIENDA MILITAR -CVM- incumplió el contrato cofinanciado número 036 de 1987 y sus adicionales Nos. 043 y 061 de 1987, 057, 089 y 099 de 1988 y 012, 032 y 044 de 1989, celebrados con la firma VIVIENDAS Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGON ARMADO SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA HORA LTDA.- y que tuvieron por objeto adelantar un programa cofinanciado de vivienda, por virtud del cual HORA LTDA.  Se obligó a elaborar, someter a aprobación y construir un proyecto de 201 apartamentos, junto con las obras de urbanismo, complementarias e instalación de servicios.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la CAJA DE VIVIENDA MILITAR a pagar a la firma VIVENDAS Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGON ARMADO SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA HORA LTDA-, los perjuicios de todo orden que les causó con el incumplimiento de los mencionados contratos, incluyendo el daño emergente y el lucro cesantes resultantes de la  mayor permanencia en la obra, el inadecuado ajuste, las mayores cantidades de obra y las obras adicionales ejecutadas por la demandante y no pagadas por la demandada, así como los sobrecostos financieros o costos de oportunidad en que incurrió mi mandante en el desarrollo de los mencionados contrato.

TERCERA.- Que esa H. Corporación efectúe la liquidación del contrato 036/87 y sus adicionales, con inclusión en ella de todas y cada una de las pretensiones indemnizatorias de que trata la petición anterior.

CUARTA.- Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente con el fin de compensar a la firma demandante de los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha del pago efectivo, y que sobre las cantidades respectivas deben reconocerse intereses comerciales desde la época en que se causó el perjuicio o sobrecosto correspondiente  la fecha de la sentencia (sic) que providencia (sic) que ponga fin al proceso.

QUINTA.- Que la CAJA DE VIVIENDA MILITAR debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que la providencia le sea notificada.

SEXTA.- Que la CAJA DE VIVIENDA MILITAR CVM, pagará en favor de la demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia, durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término."  (fls. 3 a 5, 167 y 168))

1.1 Hechos de la demanda

Fueron resumidos así por el Tribunal:

1) El 23 de mayo de 1987 la Caja de Vivienda Militar convocó el concurso No. 002-CVM-87 para contratar por el sistema de cofinanciación, la construcción de un mínimo de 100 y un máximo de 300 viviendas, contemplando tres alternativas de licitación de acuerdo a las condiciones que se ofrecieran, así: si contaban con un proyecto aprobado, con licencia de construcción vigente y la posibilidad de iniciar de inmediato la construcción podían optar por la alternativa I; si el proyecto además,, se encontraba ya en proceso de construcción, podían optar por la alternativa lI; y, si solamente ofrecían un anteproyecto con plano topográfico aprobado, respuesta de Planeación Distrital a la consulta previa para urbanizar e indicación de las Empresas Distritales sobre las posibilidades de obtención de servicios públicos, se podía optar por la alternativa III.

2) Si la propuesta seleccionada correspondía a la alternativa III, el contratista cofinanciador debía elaborar el proyecto arquitectónico, obtener la aprobación de la licencia de construcción y de la resolución urbanística ante las autoridades, aportar el lote sobre el cual se proyectaba la obra, elaborar los diseños, cálculos y memorias del proyecto y ejecutar la obra, ajustándose a plazos determinados en 4 meses para obtener la licencia de construcción, a partir del perfeccionamiento del contrato, y 12 meses para la ejecución y entrega de la obra.  El contratista sería el constructor del proyecto de vivienda, su programador y debía elaborar todos los estudios técnicos necesarios para la realización total del proyecto, de manera que tendría remuneración por todos estos últimos conceptos.

3) Conforme a las normas básicas de la licitación mientras a los proponentes que eligieron las alternativas I y II se les exigió un estudio de suelos definitivo como recomendación de cimentación, a los proponentes de la alternativa III, solo se les pidió un estudio de suelos preliminar.  Además, las normas básicas determinaron el valor jurídico del contrato, integrándolo con todos los documentos con él relacionados y la obligación de someterse a las normas que sobre construcción indicaran la oficina de Planeación Distrital y las Empresas de Servicios del Distrito.

4) Como documentos integrantes de la propuesta para la alternativa III, se contempló, entre otros, el estudio de suelos preliminar y, dentro de los aspectos técnicos que se determinó que los oferentes debían haber estudiado  "... Las condiciones del suelo donde se levantará la construcción y determinado el tipo de cimentación y estructura a utilizar, entendiéndose con esto que con posterioridad a la aceptación de la propuesta, la Caja no reconocerá mayores costos por circunstancias imprevistas del suelo o replanteamiento en los diseños de cimentación o estructura requeridos para garantizar a cabalidad la estabilidad de la construcción.  Igualmente, debían prever las necesidades técnicas exigidas por las Empresas Distritales de Servicios Públicos para garantizar un perfecto funcionamiento de los servicios hidráulicos, sanitarios y telefónicos para todos y cada una de las viviendas.

5) Dadas las condiciones de los suboficiales que ocuparan las viviendas la Caja estimó un costo inicial por unidad entre $2.800.000.oo y $3.300.000.oo.

6) El 9 de julio de 1987 la sociedad Hora Ltda. presentó propuesta acogiéndose a la alternativa III, para la construcción de 178 apartamentos y 9 locales comerciales por valor total de $ 572.522.510.  Ofreció ejecutar la obra en un plazo total de 14 meses incluyendo tanto la etapa de elaboración del proyecto y obtención de licencia de construcción en 3 meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato, como la ejecución de la obra en 11 meses a partir de la fecha del acta de iniciación.  El 19 de agosto de 1987 la Junta Directiva de la Caja autorizó al representante legal de la misma para adjudicar el contrato a la demandante.

7) El 27 de agosto de 1987 la firma Hora Ltda. y la caja celebraron el contrato cofinanciado No. 036 de 1987 y las partes convinieron que, por el mismo precio de $572.522.510.oo, en lugar de la construcción de 178 apartamentos y 9 locales, se construirían 181 apartamentos.  La Caja se compromete a aportar el 75% y la contratista a cofinanciar el 25% restante del valor.  Los aportes de la Caja se entregarán en la forma allí acordada.  Se pactaron reajustes de las actas mensuales con base en los índices de CAMACOL fijando la fórmula respectiva conviniendo, así mismo, no hacer reajustes con posterioridad al vencimiento del término de ejecución salvo que la CAIA acepte la prórroga pactando reajustes durante ella.

8) El contrato quedó perfeccionado con la aprobación de las pólizas el 8 de septiembre de 1987 dando comienzo a la primera etapa contractual, es decir, la obtención de las respectivas licencias y como el plazo para tal efecto se pacto en tres meses era de esperar que el 8 de diciembre se hubieran obtenido.

9) El 30 de diciembre de 1987 las partes celebraron el contrato adicional No. 043/87 conviniendo la construcción de 20 apartamentos adicionales por valor de $52.450.722.oo, para un total de 201 apartamentos.

10) El 30 de octubre de 1987 Hora Ltda. envió al Director de la caja una comunicación haciéndole entrega del cronograma de actividades y el estado del trámite del proyecto arquitectónico, manifestándole su preocupación por la demora de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en presentar al Comité Técnico de Servicio Público de Planeación Distrital los presupuestos y diseños del acueducto de la urbanización.

11) Debido a la demora de la mencionada Empresa el día 19 de noviembre de 1987 la contratista se vio en la necesidad de pedir a la Caja una prórroga de 40 días en el plazo de la primera etapa contractual.  La Caja accedió a la prórroga pero sólo en 30 días y las partes celebraron en contrato adicional No. 061 del 27 de noviembre de 1987 prorrogando tal plazo hasta el 7 de enero de 1988, por cuanto se consideró la no obtención de los documentos del caso y no era responsabilidad imputable al cofinanciador.

12) No obstante que antes de la obtención de las licencias, razones de orden jurídico y técnico imposibilitaban al contratista para comenzar la obra, los términos para la iniciación, ejecución y entrega de la misma no fueron modificados y el 1º de diciembre de 1987 las partes suscribieron el acta de iniciación de las obras, restringiéndose las labores de la contratista a la realización de descapote, cerramientos, replanteo, fijación de ejes, niveles y tala de árboles.

13) Sólo hasta el 31 de diciembre de 1987 el Departamento de Planeación Distrital expidió la resolución No. 621 de 1987, aprobando el proyecto, de manera que la contratista había acumulado un atraso de 30 días en obra y aun faltaba la aprobación de los planos de arquitectura y las licencias de construcción ante la Secretaría de Obras Públicas.

14) El 5 de enero de 1988, Hora Ltda. envió a la Caja comunicación que las licencias de construcción no podían ser obtenidas para el 7 de enero, fecha limite contractual.  Finalmente se obtuvieron el 2 de marzo de 1988 con un atraso de casi tres meses en relación con la programación inicial debido a las demoras de las entidades Distritales.

15) La demora en la obtención de las licencias generó gravísimos perjuicios económicos a la contratista por concepto de mayor permanencia en la obra con los consiguientes sobrecostos, además que la formula de reajuste prevista en el contrato establecía la utilización de los índices de CAMACOL para reconocer los aumentos con base en el mes de agosto de 1987 y el mes en que, de acuerdo con la programación, debían ejecutarse las obras, de manera que el atraso implicaba encarecimiento de los costos que debía ser asumido por el contratista salvo que la Caja en aplicación de la Cláusula Séptima aceptara ajustar los precios hasta el mes de ejecución de la obra, lo que no ocurrió.

16) Con posterioridad a la adjudicación y celebración del contrato, las Empresas Distritales de Servicios Públicos y la Caja introdujeron, modificaciones al proyecto urbanístico, que la contratista ejecutó y cuyos sobrecostos no fueron compensados, así:

a) La Empresa de Teléfonos modificó el proyecto de la Canalización Telefónica, presupuesto que ella misma elaboró según oficio del 20 de marzo de 1987 que se acompañó a la propuesta y que fue aceptado por la Caja, de donde resultaron mayores obras por $3.521.083, según descripción del hecho 25 de la demanda.

b) La Empresa de Energía ordenó la introducción de modificaciones al proyecto inicial cuyos mayores costos no fueron compensados, por $17.213.824.oo según descripción del mismo hecho.

c) La Empresa de Acueducto también introdujo modificaciones que dieron lugar a que variara fundamentalmente el proyecto urbanístico de alcantarillado fluvial y de aguas negras, con un costo adicional de $5.548.187, también discriminado en la demanda.

d) Otra variación resultó de la modificación ordenada por la Caja para construir un mayor número de apartamentos en lugar de los locales (contrato adicional 043) dando lugar a cambios en obras relacionadas con vías y parqueaderos y la ejecución con mayor cantidad de obra, ocasionando sobrecostos para el cofinanciador que no fueron establecidos en el contrato, y arrojan un valor de $8.149.283, también discriminados en el hecho 25.

e) El 9 de febrero de 1988 la Caja ordenó la modificación de las bajantes de aguas lluvias lo cual implicó la construcción de 1 35 metros adicionales de bajantes por un valor total de $329.115.95.

Las modificaciones enunciadas generaron también demoras en la programación de la obra y, en consecuencia, mayor permanencia en la misma. ,

17) Acorde con la alternativa escogida HORA LTDA, acompañó a, su propuesta un estudio de suelos preliminar junto con el plano de sondeos.  Los expertos que realizaron tal estudio recomendaron a la demandante una cimentación normal para la Sabana de Bogotá para edificios hasta de cinco pisos y con fundamento en él se ofreció en la propuesta aceptada por la Caja una cimentación basada en placa aligerada con casetón de guadua.  Para la zona No. 2 se previó la posible necesidad de complementar la placa con pilotes de madera, pero no se podía establecer su necesidad real ni la misma cantidad, lo cual sólo podía determinarse una vez se conocieran las condiciones reales del terreno al hacer las excavaciones correspondientes.

18) El 5 de noviembre de 1987 se culminó el estudio de suelos definitivo y como resultado el asesor del proyecto en la materia recomendó complementar la cimentación de la manzana No. 1 con utilización de pilotes de madera, elaborándose una placa que incluyó 495 pilotes de madera, aprobado por la demandada.  Además, durante la ejecución de labores de excavación correspondientes a la misma manzana se encontró que las condiciones reales del terreno exigían cimentación con un mayor número de pilotes de madera, situación que determinó la necesidad de ejecutar numerosas obras adicionales y mayores cantidades de obra de cimentación, excavaciones, rellenos, obras exteriores y estructura, concluyendo en que se debieron hincar 990 pilotes con cabezal de concreto reforzado y con acero de refuerzo sobre pilote de dos metros lineales, con sobrecostos totales de $3.473.910, por pilotes de madera y $5.831.377.oo por cabezotas de concreto los cuales no fueron reconocidos.

19) Al realizar las excavaciones de las manzanas 1 y 2 se encontraron rellenos no previstos y para conseguir una adecuada cimentación fue necesario removerlos para reemplazarlos por rellenos de material de recebo compactado, con sobrecostos no reconocidos por $5.722.277.oo.

20) Como resultado del estudio definitivo de suelos y el plano de cimentación elaborado por el asesor del proyecto y aprobado por la Caja fue necesario aumentar los espesores de la capa de cimentación, lo cual arrojó una mayor cantidad de obra a cargo del contratista, por valor de $4.256.737.65.

21) El 14 de abril de 1988 HORA LTDA., solicitó a la CAJA el reconocimiento de los mayores valores de obra y obras adicionales enunciadas anteriormente, pero la Caja negó tales reconocimientos aduciendo en cuanto a las mayores obras en energía y teléfonos, que conforme a los pliegos de condiciones, estos ítems debían haberse incluido en la propuesta, sin tener en cuenta que fueron producto de modificaciones que no podían estar contenidas en ella, y, en cuanto al mayor valor por cimentación, que el contratista debió ajustar su propuesta a las posibilidades contenidas en el estudio de suelos que previó la utilización de pilotes de madera y en lo dispuesto por el literal C.3 de las normas básicas, aplicable a las alternativas I y II pero no a la llI.

22) Al realizar las excavaciones fue necesario retirar unas raíces de gran tamaño, dando lugar a la construcción de unos replanos cuyo costo total fue de $1.471.122.oo. El reconocimiento de tal suma fue solicitada el 29 de abril de 1989 y negada por la Caja.

23) Para el mes de junio de 1988 los hechos y actuaciones derivados de la demora de las Empresas Públicas en la aprobación de los planos y expedición de las licencias y las exigencias de la Cala de efectuar gran cantidad de obras adicionales y mayores cantidades de obra, hablan transformado totalmente la programación de las obras determinando un atraso de tres meses en desarrollo de la etapa de construcción de la obra, razón por la cual el contratista solicitó a la Caja una prórroga de 100 días en el plazo contractual, mediante comunicación del 21 de junio de 1988.

24) El día 8 de agosto de 1988 las partes celebraron un nuevo contrato adicional el No.057/88, por valor de $13.093.629.93 que tuvo por objeto la realización de algunas obras adicionales.

25) Para el 19 de septiembre de 1988, dado que la caja no habla respondido la petición de prórroga, Hora Ltda. insistió nuevamente y, como habían surgido nuevos inconvenientes ajenos a su responsabilidad, le solicitó que la prórroga se concediera por 120 días. Los nuevos inconvenientes consistieron en:

a) El excesivo aumento de pilotaje;

b) La construcción de un "box Culvert" por parte de la Empresa de Acueducto;

c) Las dificultades presentadas en el proceso de negociación de servidumbres, indispensables para la salida de los colectores de aguas lluvias y negras al canal de Torca;

d) El incumplimiento de la ladrillera Santafé en suministro de labriblock, con el consiguiente retraso de la obra pues tal material era insustituible para la construcción de las fachadas de los edificios;

e)  Los cambios ordenados por la Caja mediante memorando del 27 de agosto de 1988, en los acabados de pisos, cocinas, etc., sumados a las características de las nuevas obras;

f)  La restricción de crédito bancario existente en el país durante 1988 que impidió a la contratista la consecución de los recursos económicos necesarios para el cumplimiento de sus aportes;

g)  La falta de servicio de agua entre el 24 de agosto de 1988 y el 24 de noviembre del mismo año debido a la construcción del "box Culvert" de la calle 183.

25)  Tanto la Junta Directiva como el Director de la Caja encontraron justificada la petición de prórroga y el 14 de octubre de 1988, las partes celebraron el contrato adicional No. 089/88 ampliando el plazo en 4 meses, es decir hasta el 2 de marzo de 1989.

26)  Como una consecuencia más de la naturaleza de los suelos y del estudio definitivo de los mismos, la contratista tuvo que modificar el diseño estructural del tanque de concreto reforzado con la creación de unos lastres en concreto ciclópeo, ocasionando sobrecostos por $653.632.oo que tampoco fueron reconocidos.

27)  Los problemas descritos en relación con las servidumbres generaron retraso en la programación contractual en lo relacionado con las obras de urbanismo que debiendo culminar en el mes de julio de 1988, sólo pudieron terminar el 4 de julio de 1989, con recibo por parte de la Empresa de Acueducto.  Por tal razón fue necesario prorrogar el plazo de ejecución del contrato en tres ocasiones a través de los contratos adicionales 012, 032 y 044 de 1989, de fechas 10 de febrero. 2 de marzo y 6 de junio de 1989.

28)  En razón de la naturaleza de los suelos el contratista tuvo que ejecutar mayores cantidades de cimentación del muro de cerramiento con un sobrecosto de $2.290.675, no reconocidos.

29)  En relación con el acabado de los edificios e instalaciones la caja ordenó múltiples modificaciones, cuyos sobreprecios ascendieron a $21.195.003, no cancelados (hecho 39).

30)  Los retardos en el desarrollo de la obra generaron una mayor permanencia en ella de 11 meses durante los cuales la contratista tuvo que mantener todo su equipo humano y técnico con costos directos de $31.718.614.05 e indirectos por $62.282.115.oo.

31)  Además de lo anterior, el demandante sufrió perjuicios financieros resultantes de haber tenido que pagar los mayores costos del contrato, acudiendo para ello a sus recursos y a préstamos del sector bancario y extrabancario, incurriendo en costos de oportunidad del dinero, pago por concepto de intereses, gravámenes hipotecarlos para garantizar los préstamos, costos de procesos judiciales y honorarios de abogados.

32)  En vista del grave desequilibrio financiero y a pesar de las negativas de Caja a efectuar los reconocimientos, de la demandante presentó el 22 de septiembre de 1989 una reclamación para el reconocimiento de los perjuicios.

33)  En reunión realizada el 27 de septiembre de 1989, se suscribió el acta de finalización de la obra en donde la interventoría dejó expresa constancia de que Hora Ltda., finalizó los trabajos encomendados y la Caja las recibió a satisfacción.

34)  Además de los costos directos e indirectos ya mencionados Hora Ltda., sufrió perjuicios financieros resultantes de haber tenido que pagar los mayores costos del contrato acudiendo a recursos propios y préstamo del sector bancario y extrabancario.  Para establecer el valor del perjuicio financiero se debe partir del monto del perjuicios principal que ascienden en total a $179.657.563 que debe corregirse monetariamente entre agosto de 1987 y la fecha de pago de la indemnización, además del costo propiamente financiero que consiste en los intereses que compensen a su vez los intereses pagados durante la ejecución de la obra, suma que debe calcularse a una tasa comercial tomando como fecha inicial la fecha de los desembolsos que se iniciaron a finales de diciembre de 1987 y terminaron a mediados de septiembre de 1989 con un promedio que debe situarse en diciembre de 1988.

35)  El día 28 de septiembre de 1989 las partes contratantes se reunieron con el fin de efectuar la liquidación final del contrato.  Como para tal fecha la Caja no habla resuelto la reclamación final formulada por la contratista, el acta suscrita en esa fecha no contiene el reconocimiento de los valores reclamados, el representante legal de Hora Ltda., la objetó con la nota "Queda pendiente la reclamación 220-GE-021/89, radicada en la Caja de Vivienda Militar en fecha Sobre. 22/89".  En razón de tal circunstancia el contrato no fue liquidado.

36)  Como respuesta a la reclamación final la Caja, mediante oficio No. 01 1408 del 13 de octubre de 1989, la Caja contestó que no le correspondía adoptar, contradecir o conceptuar sobre su petición, considerando: a) que ya se habla firmado el acta final de liquidación del contrato; b) que el acta de liquidación final se ajustaba al procedimiento de ejecución y a los elementos esenciales del contrato; c) que el régimen de contratación, las condiciones generales y especificas de las áreas técnicas, económica y financiera y las recomendaciones contenidas en la propuesta, a juicio de la Caja, habían quedado perfectamente establecidas y aceptadas por Hora Ltda.; d) que la firma Hora Ltda.  No había utilizado la oportunidad para formular consultas sobre aquellos aspectos de las normas básicas en que pudiera haber encontrado las dudas que le habían surgido al momento de finalizar las obras; e) que la peticiones formuladas por Hora Ltda. en su reclamación tratan sobre asuntos que se liquidaron en el acta final y no puede introducirse otro tipo de contratación con diferentes estipulaciones para el pago de los conceptos reclamados que no corresponden a lo previsto en las etapas del contrato cofinanciado; f) que el acta de liquidación final incluye la ejecución de un presupuesto, programa de obra y previsiones convenidas siguiendo un orden cronológico y coherente con el propósito de lograr el objeto contractual; g) que las actas de avance de obra y las de reajuste surtieron sus efectos administrativos y fiscales, razón por la cual no admiten modificaciones o adiciones.

37)  Mediante comunicación 220-GE-1 13/89 del 8 de noviembre de 1989, Hora Ltda. insistió en que se le resolviera la reclamación, haciendo ver que se habla presentado antes de la liquidación del contrato para que se tuviera en cuenta en ese momento y, además,, que se habla firmado el acta de liquidación dejando expresa constancia de su inconformidad por no reconocer los valores contenidos en su reclamación con la cual, de conformidad con la jurisprudencia, tenia la oportunidad de insistir en su petición frente a la Caja, o acudiendo al juez del contrato.

38)  Con fecha 22 de diciembre de 1983 la Caja mediante oficio No. 0183, dio respuesta reafirmando su posición de no resolver la petición ante una supuesta incompetencia, absteniéndose de restablecer el equilibrio financiero del contrato cuyo rompimiento ocasionó inmensos perjuicios patrimoniales a la demandante."  (fols. 168 a 259)

2. Intervención de la parte demandada

La entidad demandada contestó la demanda en oportunida, mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, reconoció como ciertos algunos hechos, negó otros y aclaró el contenido de los restantes. Manifestó que: en la etapa precontractual el contratista tuvo oportunidad de conocer las condiciones general y especiales del plan a los cuales se acogió al presentar su propuestas;  en las normas básicas del contrato se dispuso que la Caja no reconocería mayores costos por circunstancias imprevistas del suelo o replanteamientos en los diseños de cimentación o estructura; el contratista en el numeral 7, cláusula 8ª se obligó a ejecutar las obras en un todo de acuerdo con las especificaciones particulares ofrecidas y discriminadas;  las normas que invocó el actor para sustentar sus peticiones no tienen nada que ver con el contenido de la demanda; no existió violación de normas constitucionales ni legales puesto que la entidad cumplió todas las prestaciones que tenía a su cargo.

Propuso las "excepciones" de falta de causa en las pretensiones, pago de lo no debido, falta de competencia del Tribunal y caducidad de la acción. (fols. 154 a 162)

3. Sentencia apelada.

El Tribunal negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

1) En relación con la mayor permanencia en la obra por 10 meses; afirmó que debió generar sobrecostos al contratista por administración y utilización de maquinaria, pero no se acreditó que sus causas no fuesen imputables al contratista. "La caja de vivienda militar cumplió el contrato en los términos pactados y a ella no son atribuibles las causas de la prolongación del término de ejecución y, por tanto, estas sólo pudieron tener origen en la conducta del mismo contratista y en hecho imprevistos o imprevisibles para las partes." (fol. 613 c.ppal.).

Al respecto dijo:

a)  La morosidad de la administración Distrital en la expedición de autorizaciones y licencias era un hecho previsible, que el contratista asumió cuando propuso un menor plazo y que no produjo mayores contratiempos porque el contratista inicio las obras sin las licencias, puesto que el retraso presentado fue a causa de la escasez de personal.

b)  Si bien es cierto que se probó la construcción del box culvert por la empresa de acueducto y que ello generó demoras, el mismo no tiene la virtualidad suficiente para justificar las prórrogas que se produjeron.

c)  La obtención de las servidumbres era un evento previsible para el contratista, pues "es evidente que quien va a construir una urbanización debe prever todas las condiciones necesarias para la instalación y correcto funcionamiento de los servicios de acueducto y alcantarillado y con ellos la necesidad de hacer las diligencias pertinentes.."  (fol. 615 c.ppal.).

d)  La construcción de obras "adicionales" en la cimentación y estructura pudo generar retrasos "pero no se demostró cual fue su incidencia en el desarrollo total de la obra y, por otra parte, dentro de la primera etapa del desarrollo contractual en que se debía ejecutar tal parte, los períodos de atraso respecto al programa fueron mínimos según se desprende del libro de obras y los informes mensuales sobre su desarrollo, siendo así que sólo en la última etapa del contrato se pidió la primera prórroga..." (fol. 616 c.ppal.).

e)  La demora en el suministro de ladriblock se probó, pero no la proporción, ni la incidencia en la obra porque se podían adelantar otros frentes de la misma.

2)  En relación con los ajustes de las actas, explicó que se realizaron de conformidad con lo acordado en el contrato, las actas se suscribieron sin objeción alguna y su modificación implicaría un desconocimiento del contrato.

3)  Respecto de las mayores cantidades de obra y obras adicionales, señaló que la viabilidad de estas peticiones está limitada por la naturaleza del contrato y el sistema de pago acordado.

En esa dirección, anotó que el contrato se acordó bajo el sistema de precio global, toda vez que la entidad se obligó a pagar al contratista el valor inicial de $641.797.731 con reajuste por avance de obra, a cambio de lo cual el primero debía lograr la elaboración y aprobación del proyecto, tramitar la licencia, construir 201 apartamentos, obras de urbanismo, complementarios e instalaciones de servicios, con tradición del dominio del lote donde se construiría la urbanización y la entrega definitiva de las construcciones a la Caja.

Por tratarse de un contrato sometido a ese sistema, no resulta procedente invocar mayores cantidades de obra u obras adicionales, porque el contratista asumió la ejecución y entrega de las obras a cambio de un precio predeterminado.

Además de lo anterior, en el numeral C 3 de las normas básicas del contrato se dispuso el no reconocimiento de mayores costos por circunstancias imprevistas del suelo o replanteamiento en los diseños.

4) No es dable el reconocimiento de sobrecostos financiero o costos de oportunidades porque esta pretensión estaba condicionada a la prosperidad de las anteriores. (fls. 563 a 621 c. ppal)

4. Recurso de apelación

Fue interpuesto por la sociedad demandante con el objeto de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Afirmó que en la sentencia impugnada se violaron normas legales que regulan los efectos de la falta de contestación de la demanda y de la falta de asistencia a la audiencia de conciliación; invocó la ocurrencia de indicios graves en contra de la entidad y de confesión respecto de los hechos imputados a la misma, respecto de los cuales guardó silencio.

Adujo que la providencia carece de una adecuada valoración de la prueba, que el Tribunal omitió considerar el comportamiento omisivo y negligente de la entidad; que el a quo a pesar de que encontró probados los hechos que determinaron las prórrogas del contrato, no los consideró acreditados como causas del desequilibrio financiero del contrato imputables a la entidad.

Explicó que en el expediente hacen falta documentos que reposan en la entidad, que  fueron pedidos como prueba, requeridos a la demandada y negados por ésta en forma injustificada.

Reiteró lo expuesto en anteriores oportunidades procesales, que la disposición contenida en el literal C 3 de las normas básicas, en la que consta que la Caja no reconocería mayores costos por circunstancias imprevistas, no le era aplicable porque el propuso dentro de la alternativa III, que exigía un anteproyecto arquitectónico y un estudio preliminar de suelos, información con la cual no le era posible establecer las circunstancias imprevistas que normalmente se presentan al momento de la excavación. Explicó que la referida cláusula era violatoria del artículo 868 del Código de Comercio que regula la imprevisión y determina la revisión del contrato cuando las circunstancias imprevistas hacen excesivamente onerosa la ejecución de las prestaciones contractuales.

Insistió en que la entidad modificó el objeto del contrato cuando dispuso la construcción de 181 apartamentos, a cambio de los 178 apartamentos y los 9 locales inicialmente acordados; como también cuando ordenó la construcción de 20 apartamentos adicionales para un total de  201 apartamentos.

Afirmó que las demoras en la expedición de las licencias y autorizaciones imputables a las entidad competentes deben analizarse bajo los fundamentos del hecho del príncipe y no como circunstancias imputables a la imprevisión del contratista.

Explicó que la reubicación de los edificios determinó que una parte de los mismos quedara en un sector del predio en el que, ni el estudio preliminar de suelos ni el definitivo, hubieran permitido prever la presencia de grandes cantidades de escombros y de raíces de árboles en el subsuelo.

Manifestó que el Tribunal no valoró importantes declaraciones de personas conocedoras y expertas en el tema de suelos y estructuras, quienes manifestaron que el estudio definitivo de suelos ocasionó cambios importantes en el diseño estructural de las placas de cimentación, que determinó el aumento de la cantidad de obra y por ende un mayor tiempo de ejecución; además explicaron que un estudio preliminar de suelos en zonas heterogéneos, como las presentadas en el caso concreto, no permite definir adecuadamente lo que va a ocurrir en el proyecto y agregaron que la elaboración del proyecto arquitectónico definitivo es condición para elaborar un estudio definitivo de suelos.

Con fundamento en lo anterior el recurrente afirma que no se puede imputar imprevisión a la demandante cuando la entidad invitó a contratar en la alternativa III con un estudio preliminar de suelos, como tampoco aplicar la previsión C 3 de los pliegos porque fue la entidad la que abocó a su contratista a situaciones imprevisibles, para luego negárselas.

Dijo que resultaba inexplicable que el Tribunal hubiese negado las pretensiones de restablecimiento, no obstante haber encontrado acreditada la mayor permanencia en lo obra y haber considerado que tal circunstancia debió generar mayores costos al contratista y determinar el desequilibrio financiero del contrato. No tuvo en cuenta el tribunal que las prórrogas se produjeron por causas no imputables al contratista, al tal punto que fueron aceptadas por la entidad como causas justificativas de la prórroga.

Respecto de las demoras generadas por el trámite de las servidumbres necesarias para realizar las obras de acueducto y alcantarillado, manifestó que no eran imputables al contratista, sino a la entidad, toda vez que fue diligente en esa gestión, a pesar de los límites propios de su condición particular. Informó que mediante oficio del 8 de noviembre de 1988 solicitó a la entidad intervenir en la obtención de las servidumbres, mediante el ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y en consideración a su calidad de dueño del predio.

Reclamó la adecuada valoración del dictamen pericial solicitado, decretado y practicado legalmente en el proceso, con fundamento en que el mismo no se realizó dentro de la inspección judicial a los libros y archivos correspondientes, conforme se había solicitado y decretado, porque el día de la inspección el Tribunal lo consideró innecesario. Adujo que si el Tribunal descartó la inspección judicial porque era innecesaria, como es que ahora desecha el dictamen porque carece de fundamentos?

Finalmente solicitó tener en cuenta la valoración del perjuicio realizada por los peritos, según la cual el daño emergente, a la fecha del dictamen, corresponde a la suma de $3.630'315.518. (fols. 623 a 647 c. ppal)

5. Escritos finales

En la oportunidad para alegar de conclusión las partes guardaron silencio, en tanto que la Procuradora Segunda Delegada ante la Corporación rindió concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia apelada.

Afirmó que el contrato celebrado es de cofinanciación, privado de la administración, sometido al derecho privado, pactado a precio global, "es decir que el contratista se obligaba a ejecutar la totalidad de la obra, sin consideración al valor unitario de los ítems que conformaban la propuesta." (fol. 675 c.ppa.).

Explicó que en consideración a tal naturaleza, en principio, no resulta procedente una remuneración adicional por el aumento de las cantidades de obra inicialmente proyectadas, puesto que el contratista se obligó a ejecutar todas las obras y labores necesarias para cumplir con el objeto como contraprestación al precio pactado. Sin embargo, precisó, el reconocimiento sería procedente si las mayores cantidades de obra obedecieron al ejercicio del poder de modificación unilateral del contrato o a un hecho imputable a la administración, puesto que en estos eventos sería viable la pretensión fundada en las mayores cantidades de obra.

Afirmó que en el caso concreto el demandante no probó que las mayores cantidades de obra se hubiesen originado en actos o hechos imputables a la entidad, explicó que la circunstancia de que para ofertar sólo se le hubiera exigido un estudio preliminar de suelos, no eximía al proponente de prever la utilización de un sistema de cimentación adecuado, sobre todo si en el mismo estudio preliminar se vislumbraba tal posibilidad.

Agregó que en el numeral C 3 de las normas específicas de promoción, se dispuso que la Caja no reconocería mayores costos por circunstancias no previstas del suelo o replanteamientos en los diseños, norma que resulta aplicable a todas las alternativas de contratación porque no contiene exclusión o diferencia alguna. Dijo que resulta contrario al principio de buena fe, que el contratista, después de haber contratado sin reparo alguno, pretenda desconocer las reglas a las que se sometió.

En relación con la mayor permanencia en la obra, señaló que el contratista no demostró que las causas que la generaron fueren imputables a la entidad, puesto que la morosidad de la administración Distrital en el trámite de la licencia de construcción no entorpeció la ejecución del contrato, porque la misma se adelantó aún sin la misma. Agregó que la construcción del box colbert, si bien fue un hecho imprevisto que pudo ocasionar dificultades, estas no se probaron en el proceso. Igualmente señaló que las demoras en la tramitación de las servidumbres, se presentaron por la falta de previsión del contratista, quien debió ajustar su conducta a los dispuesto en la cláusula C3, según las cual debía prever las necesidades técnicas exigidas por las empresas de servicios públicos para garantizar un perfecto funcionamiento de los mismos; máxime cuando mediante oficio del 19 de marzo de 1987 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado requirió al contratista para que presentara el detalle de la entrega al canal de Torca y al colector de la calle 183, para todos los desagues. (fol. 231 c. 3).

De igual manera consideró que la demora en el suministro de ladriblock por el fabricante es un evento que debió manejar con este y no con la entidad; que las restricciones en los créditos bancarios que invocó no es imputable a la entidad sino a su falta de previsión y que el ajuste de precios se hizo conforme a la cláusula que pactó, que es claramente aplicable mientras no sea declarada nula.  

Finalmente concluyó:

"la parte actora no acreditó que la mayor permanencia en la obra se haya debido a las razones aducidas en la demanda y, por el contrario, en el proceso se encuentra probado con las anotaciones hechas en el libro de obra y con los informes de la interventoría que la demora en la ejecución de las obras se debió a hechos imputables exclusivamente al contratista, como son la falta de personal suficiente y de la maquinaria requerida, la necesidad de corregir deficiencias técnicas por requerimiento de la interventoría y fallas en los suministros de los subcontratistas. (fols. 658 a 684 c. ppal).

CONSIDERACIONES

El demandante pretende la revocatoria de la sentencia apelada con el objeto de que se acceda a las súplicas de la demanda; fundó su solicitud básicamente en que: no se realizó una valoración adecuada de la prueba; no se tuvo en cuenta que la falta de contestación de la demanda y la inasistencia a la audiencia de conciliación permiten tener por acreditados hechos en los que se funda la demanda mediante la confesión y el indicio grave en contra del demandado; se probó el desequilibrio financiero del contrato por causas no imputables al contratista; la Caja incumplió obligaciones derivadas del contrato estatal; se causaron graves perjuicios al contratista por mayor cantidad de obra, mayor permanencia en la obra, inadecuados reajustes de precios; y sobrecostos financieros.

Para definir la cuestión planteada la Sala desarrollará los siguientes capítulos: 1) Hechos probados; 2) La naturaleza del contrato celebrado entre las partes; 3) La teoría del equilibrio financiero del contrato estatal y 4) El desequilibrio financiero invocado en el caso concreto.

1. Hechos probados

La Sala advierte que para definir los hechos que se relacionan a continuación se valoraron los documentos auténticos aportados por las partes, las declaraciones rendidas ante esta jurisdicción y los dictámenes periciales rendidos en el proceso.

Así mismo precisa que no son de recibo los argumentos del demandante que tienen por objeto considerar probados los hechos en que sustentó sus pretensiones, con fundamento en el comportamiento procesal de la parte demandada, porque la entidad demandada sí contestó oportunamente la demanda inicial (fol. 161) y la no contestación en tiempo de su adición no le resta el valor jurídico atribuido a la primera intervención del demandado.

Normas básicas del pla

La Caja de Vivienda Militar, mediante resolución N° 767 del 8 de mayo de 1987 dispuso la apertura de la promoción No. 002-CVM-87, con el objeto de recibir ofertas que incluyeran lote, proyecto y la construcción de hasta 350 soluciones de vivienda, conforme a las normas básicas contenidas en el pliego elaborado para tales efectos, de cuyo texto se destacan los siguientes apartes:

- La propuesta debe tener por objeto la construcción de un mínimo de 100 y un máximo de 350 viviendas en lote de propiedad del oferente, dentro de las siguientes alternativas:

I) Proyecto aprobado por la oficina de Planeación Distrital con licencia de construcción vigente expedida por la secretaria de Obras Públicas del Distrito, para iniciar en forma inmediata el proceso de construcción de la obra, en un plazo máximo de 12 meses.

II)  Proyecto aprobado por la oficina de Planeación Distrital con Licencia expedida por la secretaria de Obras Públicas del Distrito y obra en proceso de construcción, indicando el porcentaje de adelanto para la cual se propondrá un término de ejecución de 12 meses.

III) Proyecto en trámite de aprobación; en este caso debe contar por lo menos con el plano topográfico aprobado y con la respuesta del Departamento Administrativo de Planeación Distrital a la consulta previa para urbanizar, en donde las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá indiquen que el predio cuenta con posibilidad de servicios.  Se debe indicar claramente el estado del trámite, el tiempo previsto de conclusión de cada una de las etapas pendientes."Para esta alternativa se propondrá un término máximo de cuatro (4) meses hasta obtener la licencia de construcción y máximo de 12 meses para llevar acabo la construcción". (Fol. 200 Cuad. 4).

- A. NORMAS GENERALES.

A.1 PLAN COFINANCIADO. DEFINICIÓN

"Es la participación directa de capital privado en la realización de los programas de vivienda que adelante la Caja de Vivienda Militar con destino a los afiliados - adjudicatarios de la misma entidad."

A. 24. (...)

"Los contratos se adjudicarán a los proponentes favorecidos por el valor de sus respectivas ofertas por unidad de vivienda y con el término de ejecución incluido en la misma propuesta, siempre y cuando se encuentren dentro de las condiciones establecidas en estas normas básicas."

A.28 PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES

Para la alternativa III se exigió la presentación, entre otros, de los siguientes documentos que debía aportar el oferente favorecido, una vez le fuera notificada la resolución de adjudicación:

ESTUDIOS TÉCNICOS.

a. Estudio de suelos y recomendaciones de cimentación.

b. Cálculos estructurales y memorias de cálculo.

c. Planos de instalaciones hidráulicas y sanitarias (redes interiores y exteriores).

d. Planos de instalaciones eléctricas y telefónicas.

Todos los planos anteriormente enumerados, deberán estar aprobados por las diferentes empresas de servicios públicos de Bogotá y Planeación Distrital. Y debidamente respaldados con la firma y matrícula profesional de quien los ejecutó.

Si la alternativa ofrecida y favorecida para la celebración del contrato es la de un proyecto (alternativa III), el Cofinanciador se compromete desde ahora a la presentación de los documentos señalados anteriormente, obtener su aprobación por la autoridad competente y licencia de construcción en el plazo establecido en el contrato para llevar a cabo esta actividad y su no cumplimiento por causas imputables al Cofinanciador, dará lugar a la imposición de multas o a la declaratoria de caducidad administrativa del contrato" (Subraya la Sala, fol. 213 C. 4)

B NORMAS ESPECÍFICAS

(...)

B.2 VALOR JURÍDICO DEL CONTRATO INTEGRADO

"Debe entenderse que el contrato contiene la normativa general, fundamento de las obligaciones, para llegar al cumplimiento exacto de su objeto.

Los anexos, trátese de planos, gráficos, dibujos o similares, como también las normas básicas, presupuestos, .......son extensión de estas cláusulas, son preceptos del convenio contractual y surten el efecto jurídico que aquellas tienen en caso de duda, interpretación, incompatibilidad, desacuerdo o situación semejante que se presente en el desarrollo de la obra y ejecución del contrato, se preferirá, adaptará o aplicará lo mas favorable al cumplimiento del objeto del mismo, sin mengua en el equilibrio económico financiero del programa cofinanciado."(Subraya fuera del texto)

B. 3. NORMAS DE LA OFICINA DE PLANEACIÓN DISTRITAL Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE BOGOTÁ D.E.

(...)

"El proyecto contemplará todas las "OBRAS DE URBANISMO" necesarias para la instalación y suministro de los diferentes servicios públicos.  En caso que en la actualidad falte por construir algún tramo de estas obras, la propuesta debe incluir su costo y la construcción, entendiéndose con esto que la Caja recibirá las viviendas con los servicios públicos instalados y en perfecto funcionamiento" (Fol 217 C. 4).

(...)

B. 7 DERECHOS POR SERVICIOS PÚBLICOS

"El valor de los derechos que cobren las empresas de servicios públicos por concepto de instalación, empates, conexiones de acometidas de acueducto, energía, teléfonos (excluida la ejecución material de la obra), serán sufragados directamente por la Caja, y por lo tanto el Cofinanciador no puede reclamar ningún derecho al porcentaje de AIU sobre estos costos."

(...)

NOTA

"El valor del capítulo de los estudios técnicos, el valor del terreno y el valor entregado como antició al cofinanciador no son reajustables" (fols 220 a 224 c. 4)

(...)

c.2 DOCUMENTOS INTEGRANTES DE LA PROPUESTA

1. Presupuesto diligenciado en formato anexo, por capítulos, valores por capítulos, valor total, valor de la oferta globalmente considerada y valor por unidad de vivienda.

El valor de la oferta se resaltará claramente en letras y en números.

El presupuesto debe ser firmado por el proponente.

El valor del lote, debe obedecer a una oferta sobre precios reales........

Igual cuidado debe tenerse en el valor propuesto para los diseños y estudios técnicos correspondientes.

Finalmente, el valor presupuestado por unidad de vivienda, debe consultar las condiciones socio económicas del grupo a quien va dirigido el plan de vivienda, principalmente, en lo que hace relación a la capacidad de endeudamiento y pago de un suboficial de las fuerzas militares o de la Policía Nacional; para ello la Caja ha estimado un costo inicial por unidad de vivienda entre $2'800.000 y $3'300.000."

2. (...)

si la oferta es sobre la alternativa III, se especificará  el estado actual de desarrollo y/o trámite de los estudios técnicos e incluirá en el cronograma de actividades el tiempo que le tomará su ejecución, aprobación y entrega (máximo cuatro meses).

(...)

16. Plano con levantamiento topográfico aprobado.

17. Estudio de suelos preliminar para quienes presenten oferta sobre la alternativa III.

C.3 ASPECTOS TÉCNICOS.

Los aspectos técnicos que se incluyen a continuación, son los mínimos que deben contener las ofertas y deben ser complementado por el oferente de acuerdo con las exigencias de las presentes normas básicas.

Los diseños, estudios técnicos y finalmente la construcción, se realizarán conforme a las disposiciones de las diferentes Empresas Distritales de Servicios Públicos, como también a las contenidas en el Decreto 1400 de 1984 (Código de Construcciones Antisísmicas)

Los oferentes deben haber estudiado las condiciones del suelo donde se levantará la construcción y determinado el tipo de cimentación y estructura a utilizar, entendiéndose con esto que con posterioridad a la aceptación de la propuesta, la Caja no reconocerá mayores costos por circunstancias imprevistas del suelo o replanteamientos en los diseños de cimentación o estructura, requeridos para garantizar a cabalidad la estabilidad de la constitución.  Igualmente deben prever las necesidades técnicas exigidas por las Empresas Distritales de Servicios Públicos para garantizar un perfecto funcionamiento de los servicios hidráulicos, sanitarios, eléctricos y telefónicos para todas y cada una de las viviendas" (Subraya la Sala; fol. 231 C. 4).

Se indican también en este capítulo las condiciones mínimas de la solución individual y  las especificaciones de acabados; respecto de estas últimas se solicitó indicar en documento anexo "todas y cada una de las especificaciones particulares de construcción a utilizar, detalladas ítem por ítem e indicando la calidad, marca y referencia correspondientes."(fol. 232 c.4).

En relación con el PRESUPUESTO se dispuso presentarlo tomando como base la unidad de vivienda, "pero para efectos de los pagos parciales de avance de obra (los cuales se calcularán y liquidarán por porcentajes), reajustes y otros pagos contractuales, el proponente presentará un presupuesto despiezado por capítulos según la siguiente relación:: Obras de Urbanismo, Estudios Técnicos, Cimientos, Pisos, Mampostería, Estructura, Cubiertas, Pañetes, Acabados, Obras exteriores, Limpieza General, Retiro de Sobrantes y Lote. (fols. 234 y 235 c. 4).

Se dispuso un formato para la presentación del presupuesto, por unidad de vivienda, con los 17 items arriba mencionados y lo siguiente:

Total costo directo

AUI (%)

Sub total

Valor del terreno

Valor total de la oferta

Valor total por unidad de vivienda (fol. 237c. 4).

- La Caja formuló invitación para participar mediante avisos publicados en diarios de la capital, los días 23 y 28 de mayo de 1987; 11 personas retiraron las normas básicas y se formularon 3 propuestas dentro de la alternativa III del pliego. (fols. 3, 81 y 82 c. 4).

La propuesta de Hora Ltda..

El 9 de julio de 1987 la sociedad Hora Ltda. presentó propuesta en la que incluyó un valor inicial por unidad de vivienda de $3.163.108, para un total por 181 soluciones de $572.522.510; a un plazo de 14 meses, que comprendía "los tiempos de elaboración del proyecto, aprobación y obtención de licencia de construcción, ejecución final de la obra y entrega de la misma a la Caja."

Propuso, en síntesis, lo siguiente:

1) Un lote ubicado entre la calle 183 y las carreras 36ª y 37, que no cuenta con vías de acceso totalmente desarrolladas, pero con perspectivas de desarrollo por la construcción de la avenida San Antonio que conectaría la avenida 7 con la autopista norte.

2) Un conjunto de 2 agrupaciones de edificios de 5 pisos, con tres apartamentos por piso, para un número de 178 apartamentos y 9 locales (éstos últimos con un área equivalente a 3 apartamentos), zonificadas alrededor de un  parque de cesión tipo A, con parqueaderos a nivel de terreno y obras necesarias para su normal funcionamiento.

3) Areas por unidad entre 64,20 y 66,40 metros cuadrados, para un área promedio por apartamento de 64.75 metros cuadrados y un valor por inmueble de $3'163.108.

4) No especificó área privada por apartamento.

5) Propuso un valor total de $572.522.510; de los cuales son $413'831.000 por costo directo; el 21% por AIU, $19'500.000 (3,4% del total) por costo de estudios técnicos; y $52.287.000 por valor del terreno. (fols. 51 c. 4,  6 y 7 c. 3).

6) En relación con las especificaciones de construcción consta en la propuesta:

4. Descapote.(Incluye retiro de sobrantes) Antes de iniciar los trabajos de cualquier tipo de construcción o de relleno de tierra, el terreno natural se despojará de todos los elementos extraños, tales como escombros, residuos, malezas etc y se ejecutará el descapote teniendo el cuidado de dar la profundidad necesaria para extirpar raíces, troncos y demás elementos extraños que estorban el desarrollo de la construcción

(.....)

Cuando las especificaciones del terreno así lo aconsejen, la Caja de Vivienda Militar podrá ordenar modificaciones en la profundidad o área de descapote.

(...)

5. Excavaciones para cimentación.

Las dimensiones de las excavaciones se determinan en los planos y detalles del proyecto de acuerdo con previo estudio de suelos.

(......)

Cuando las excavaciones sean muy profundas se tomarán las medidas tendientes a evitar derrumbes que ocasionen accidentes de trabajo.

El contratista deberá prever condiciones climáticas, de consistencia del terreno y de profundidad de excavaciones ya que cuando se presenten condiciones extremas en forma que hagan necesarias el uso de entidades o equipos de bombeo la Caja no reconocerá obra adicional o reajustes por tales conceptos

(...)

Cuando el terreno presente condiciones de resistencia que no correspondan a la cimentación proyectada, el Constructor y el Interventor... podrán en conocimiento de la División técnica esta novedad con el fin de que sean adoptadas nuevas soluciones, absteniéndose de ejecutar cimentaciones o profundizar excavaciones en tales sitios, hasta tanto la División Técnica suministre los nuevos diseños o que el Constructor presente nueva solución a la Caja..., cuando se trate de un plan presentado por él mismo.

(...)

Antes de fundir o cargar cualquier cimiento, el CONTRATISTA dará aviso a la Interventoría, para que ésta le de el visto bueno a las excavaciones, agregados, armaduras, formaleta, etc. El acabado final de cimentación debe ser Horizontal"

(...)

8. Movimientos de Tierra

Esta especificación se refiere a la remoción y retiro, por medios manuales y/o mecánicos de toda la tierra, roca o conglomerado necesarios para obtener los niveles previstos en los planos. El constructor será responsable de los procedimientos que para esta actividad proponga la Caja...

El terreno se debe dejar nivelado, cumpliendo con las cotas previstas en los planos..." (Resalta la Sala, fols. 270 a 298 c.3).

- De los documentos integrantes de la propuesta de Hora Ltda. se destacan los siguientes:

1) Comunicación 394750 del 19 de marzo de 1987, en el cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá define los datos técnicos y especificaciones que habrán de cumplirse para el proyecto de alcantarillado de la Urbanización Pepita Norte.- Etapa I.

En relación con las aguas negras, indica la localización de las tuberías y agrega: "Los urbanizadores además del área propia deberán considerar las áreas indicadas en las planchas y desaguar en la forma señalada en las mismas, entregando el área señalada al colector de 36'' existente por la calle 183, el cual deben investigar en el terreno. El resto del área debe entregar a un colector que proyectaran por la calle  185 para entregar finalmente al futuro inteceptor derecho de Torca. Provisionalmente, pueden entregar al zanjón de Torca, el cual deben investigar en el terreno. (Negrillas de la Sala; fol. 231. c.3).

Respecto de las aguas lluvias se indican los elementos necesarios, las especificaciones y la localización de las tuberías "por el eje de las vías excepto en las avenidas de mas de 15.000 metros donde irán a 5.50 mts. de paramento. Los interesados deberán recibir las áreas indicadas en las planchas a las cotas y tiempos de concentración anotadas y desaguar en la forma señalada en la misma, a un colector que proyectarán por la calle 185 el cual deben tener a la altura de la carrera 36 una cota clave de 19,65 y el cual conectarán al proyecto del canal de Torca según las cotas y sección que se indican. Deben presentar el detalle de la entrega al canal de Torca y al colector de la calle 183. Para todos los desagues por fuera de la Urbanización deben conseguir los permisos y servidumbres que sean convenientes." (fols. 231 y 232 c.3).

2) Comunicación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital del 18 de junio de 1984, en el que se informa que el plano de la Urbanización La Pepita Norte fue aceptado y se definen condiciones para continuar con la tramitación. (fols. 309 y 310 c. 3).

3) Estudio preliminar de suelos y análisis de cimentaciones, del 21 de noviembre de 1985, en el que se afirmó: "En el caso de que al efectuar el análisis detallado de los asentamientos se encontraran valores elevados sería necesario complementar la cimentación con los pilotes mencionados. En la zona 1 la presencia de rellenos y materiales orgánicos hasta profundidades entre 1.8 y 4.4 metros bajo el nivel 0.0 obliga a la utilización de pilotes en la mayor parte de los casos. .......Para edificios dependiendo de la magnitud de sus cargas se podrían utilizar pilotes cortos del mismo tipo que los escogidos para las casas o podría ser necesario recurrir a pilotes con mayor longitud y diámetro." (fol. 319 c.3)

En la parte final del documento el Ingeniero que lo realizó ofreció ampliar la información "sobre el sistema de cimentación para el tipo de estructura que ustedes escojan" (fol. 320 c.3)

4) Oficio del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el que expuso las especificaciones y requisitos necesarios para la urbanización del predio La Pepita Norte, Etapas 1 y 2. Manifestó que era un área de actividad residencial, con tratamiento de desarrollo progresivo y etapa de fundación mejorada; definió los requisitos para la obtención de los servicios básicos, las vías, las normas urbanísticas, lo relativo a la cesión de zonas verdes y comunales, a estacionamientos, normas específicas y demás requisitos que deben cumplirse para la obtención de la licencia y el permiso de venta. (fols. 323 a 330 c.3).

5) Mediante oficio del 19 de junio de 1987, la Caja respondió interrogantes formulados por algunos proponentes que consideraron muy corto el plazo dispuesto para la obtención de la licencia de construcción en el evento de contratación III; explicó que ese plazo correspondía a un estudio teórico realizado previamente teniendo en cuenta las demoras de los trámites en las entidades distritales y que se ajustaba a una actuación diligente; agregó: "No obstante la Caja a través de la División Técnica o según el caso a quien corresponda está en capacidad de valorar casos de fuerza mayor o imponderables como también la responsabilidad imputable al contratista" (fols. 339 ss c. 3).

Evaluación de las propuestas.

a) El comité de evaluación consideró que la Sociedad Hora Ltda presentó buena zonificación del lote y ofreció trámites adelantados, porque "se encuentran aprobados el plano topográficos, consulta previa, los datos técnicos de las empresas públicas y el proyecto definitivo de energía y teléfonos." (fol. 7 c. 4).

b) En relación con el estado del proyecto, la sociedad demandante obtuvo 7 puntos de los 10 posibles para quien presentara un proyecto aprobado, con obra ejecutada en un 50% o más, porque "presentó ofertas con proyecto en trámite de aprobación" (fol. 9 c.4)

c) En cuanto al aspecto técnico obtuvo el máximo puntaje por la ubicación del lote; un puntaje regular por el diseño arquitectónico y un puntaje regular por las especificaciones particulares de construcción.

d) Respecto de los factores económicos obtuvo por valor inicial por metro cuadrado, 13.12 puntos de un máximo de 15; por programas de barras, el puntaje máximo de 5 puntos; por plazo, el máximo de 5 puntos; por área unidad, el máximo de 10 puntos y por valor del terreno, el máximo de 5 puntos.

e) En relación con la capacidad del oferente, obtuvo el máximo puntaje de 10 puntos.

f) La sociedad Hora Ltda. obtuvo un puntaje total de 86,87 sobre 100, superando a la otra oferta mejor calificada. (fols. 10 a 11 c.4).

g) El jefe de sección de interventoría observó, a propósito de la propuesta que: "VI. Las especificaciones presentadas están dentro de las exigencias de la Caja..., aunque no son muy claras en el capítulo de pisos y cocinas, no especifica closets y calentadores. (...) VIII. En caso de resultar favorecida la propuesta, sería recomendable una revisión detallada de especificaciones técnicas, presupuesto e incluso el diseño mismo para lograr de esta manera el óptimo aprovechamiento de un lote como el propuesta en esta oferta. Una vez revisado el estudio de suelos, se encontró que el sistema de cimentación propuesto coincide con las recomendaciones del estudio técnico en mención." (fols. 51 y 53 c.4).

h) El 22 de julio de 1987 la Junta Técnica de la Caja recomendó adjudicar el contrato a las sociedades que ocuparon el primero y segundo lugar, esto es, a Hora Ltda.. y Asucol Ltda.., respectivamente. (fol. 80 c.4).

El contrato y su ejecución.

1) El 1º de septiembre de 1987 la Caja de Vivienda Militar y la sociedad Viviendas y Construcción de Hormigón Armado Ltda. Hora Ltda., suscribieron el contrato No. 036 que tuvo por objeto  "Adelantar un programa cofinanciado de vivienda consistente en la elaboración, aprobación del proyecto, trámite de la licencia, construcción de 181 apartamentos, obras de urbanismo, complementarias e instalación de servicios, con tradición de la propiedad del lote en el cual se construirá el proyecto a favor de la Caja de Vivienda Militar".(cláusula primera; fol. 264 c. ppal).

El plazo se fijó en 14 meses discriminados así: 1) Tres meses calendario a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato "para la elaboración y aprobación del proyecto urbanístico de 181 apartamentos, obras de urbanismo y complementarlos y trámite de la licencia de construcción". 2) Once meses contados "a partir de la fecha del acta de iniciación de la obra para la construcción y entrega de las mismas a la Caja, totalmente terminadas".  (fol. 265 c.ppal).

Se acordó que tales plazos podían prorrogarse mediante contrato adicional, "unilateralmente cuando la Caja lo considere conveniente o si el cofinanciador lo solicita entre treinta y cuarenta y cinco días de antelación al vencimiento, aduciendo las causas y allegando las pruebas que lo justifiquen plenamente, lo cual será estudiado y recomendado por la Interventoría y la Junta Técnica de la Caja." (Cláusula Segunda; fol. 265 c.ppal.).

Se acordó como valor inicial total la suma de $572.522.510 "de acuerdo con el presupuesto por capítulos, costos directos e indirectos aceptados por la Caja y el cofinanciador, que se anexa y forma parte integral de este contrato" (Cláusula tercera; fol. 265 c.ppal).

La Caja se comprometió a aportar el 75% del valor del contrato ($429'391.882,50) y la sociedad el 25% restante ($143'130.627,50), mediante un sistema de aportes dispuesto en las cláusulas quinta y sexta así:

"CLÁUSULA QUINTA. LA CAJA, entregará su aporte así:

A)  VALOR DEL ANCIPO PARA APROBACIÓN DEL PROYECTO:  La suma de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($28.626.125.50) equivalente al cinco por ciento (5%) del valor inicial de que trata la cláusula tercera, que se girará a EL COFINANCIADOR, cuando se perfeccione el contrato y haya ingresado a la Oficina de Registro de Instrumentos públicos y Privados de Bogotá, la escritura pública que transfiera a favor de LA CAJA, la  propiedad dominio y posesión del terreno donde se construirá el programa de vivienda.

"EL COFINANCIADOR, con el valor dado como anticipo abrirá una cuenta en Banco o Corporación Oficial, autorizando la firma del Interventor de LA CAJA y la refrendación de las facturas para la compra de materiales y demás gastos con destino a la obra.

"B)  VALOR DEL ANTICIPO PARA CONSTRUCCIÓN.

"La suma de CIENTO CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($114.504.502.00) cuando EL COFINANCIADOR haya entregado a LA CAJA el proyecto de vivienda debidamente aprobado o que a juicio de LA CAJA, se autorice la entre de este valor existiendo la certeza de su próxima aprobación.  La suma de dinero establecida en este numeral una vez sea entregada por LA CAJA a EL COFINANCIADOR, ingresará a la cuenta corriente abierta con los dineros girados como anticipo del proyecto aprobado, de que trata el literal C, precedente, y se le dará el mismo tratamiento allí establecido.

"C)  VALOR EN AVANCE DE OBRA.

"La suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($286.261.255.00) en montos correspondientes a los valores que resulten en cada una de las actas mensuales de avance de obra, según el procedimiento y liquidación que enseguida se establece.

"EL COFINANCIADOR, entregará su aporte así:  

"A) VALOR DEL TERRENO.-  La suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($52.287.000.00) mediante la tradición de la propiedad, dominio y posesión a favor de LA CAJA del terreno en donde se construirá el programa de vivienda objeto de este contrato cofinanciado.

"B)  VALOR EN AVANCES DE OBRA.-  La suma de NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($90.843.627.50) en montos correspondientes a los valores que resulten en cada una de las actas mensuales, según el procedimiento y liquidación que enseguida se establece.

"ACTA DE AVANCE DE OBRA.  Para elaborar el acta de avance de obra, se procederá así:

"1.  Cada mes a partir de la fecha del acta de iniciación de la obra de construcción el Interventor de LA CAJA hará constar y relacionará, junto con EL COFINANCIADOR la cantidad y porcentaje por capítulos de la obra ejecutada durante ese período, acorde con el presupuesto.

"2.  La sección de Liquidación de LA CAJA, liquidará el avance de obra.

"a)  Liquidación del avance de obra.

"De conformidad con el programa de trabajo y el presupuesto, se liquidará el avance de obra del respectivo mes por porcentaje de ejecución de cada capítulo, suma total que se incrementará en un veintiuno por ciento (21%) de A.U.I. (Administración, utilidad e imprevistos).  A continuación se liquidará el valor del proyecto aprobado y el del terreno, obteniéndose el valor global del acta.

"b)  Cofinanciación.

"De este valor global se deducirá en la primera acta de avance de obra la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($52.287.000.00) que corresponde al valor del terreno en donde se construirá el programa de vivienda.  A continuación se deducirá un veinticinco por ciento (25%) para demostrar la inversión de la cofinanciación restante, y así sucesivamente en las demás actas de avance de obra, hasta completar la suma de NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($90.843.627.50) para un gran total de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO TREINTA MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($143.130.627.50) equivalente al aporte de EL COFINANCIADOR.

"c)  Amortización de los anticipos.  Del mismo valor global del acta, se deducirá otro veinticinco por ciento (25%) para amortizar los valores entregados como anticipo para la aprobación del proyecto y para la construcción de que tratan los literales A y B de la Cláusula Quinta, y así sucesivamente en cada una de las actas de avance de obra, hasta completar la suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTOS TREINA MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($143.130.627.50).

"d)  Valor favor de EL COFINANCIADOR.  Finalmente se obtendrá el valor a favor del EL COFINANCIADOR, que equivale al aporte de LA CAJA, enunciado en el literal C de esta cláusula.

"3)  La Oficina Jurídica redactará el acta y si a ello hubiere lugar incluirá las observaciones, obligaciones y demás asuntos pertinentes, tales como las diferencias encontradas en la comparación, entre el programa de trabajo y el avance de obra.  Formarán parte del acta los anexos de constancia de avance de obra y los cálculos de valore y estado financiero del contrato.

"4)  El proyecto de acta será sometido a estudio, revisión y recomendación de la Junta Técnica.

"5)  Se suscribirá el acta por el Subdirector el Jefe de la Oficina de Planeación, el Jefe de la Sección de Liquidaciones, los Jefes de las Divisiones Técnica y Financiera, el Interventor y EL COFINANCIADOR, para luego ser verificada y firmada por el Auditor Especial ante LA CAJA y autorizada por el Director General de la Entidad.

"6)  Con base en el acta de avance de obra, EL COFINANCIADOR, presentará cuenta de cobro, que se someterá al trámite administrativo y fiscal para su pago."  (fols. 265 266 c.ppal).

"SEXTA.  REINTEGRO DE LOS APORTES.-  EL COFINANCIADOR, reintegrará su cofinanciación y la suma aportada por LA CAJA, mediante la ejecución de este contrato, todo de conformidad con el programa de trabajo, presupuesto y demás estipulaciones contractuales así:

"1)  Cuando EL COFINANCIADOR demuestre la inversión del 100% del valor de cofinanciación, LA CAJA le reintegrará la suma de SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTVOS MONEDA CORRIENTE ($71.565.313.75) equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de cofinanciación, mediante la expedición en la fecha del acta de avance de obra, en que se establezca tal situación de doce (12 pagarés con vencimientos mensuales y sucesivos a partir de esta fecha, e interés a la tasa del 24% anual sobre saldos.

"2)  La suma de SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($71.565.313.75) una vez se perfecciones el acta de liquidación final del contrato, mediante la expedición en esa fecha de doce (12) pagarés con vencimientos mensuales y sucesivos a partir de esta misma fecha, e interés del 24% anual sobre saldos, para reintegrar el cincuenta por ciento (50%) restante de aporte de EL COFINANCIADOR.

"PARAGRAFO.-  Los pagarés serán entregados a EL COFINANCIADOR en la fecha de su expedición, con excepción del último que será entregado seis (6) meses después de la fecha de su expedición siempre y cuando no se encuentre pendiente de solución alguna, queja o reclamo por parte de los adjudicatarios del plan de vivienda relacionada con la construcción o cono los materiales empleados en ella, así como por defecto en las instalaciones hidráulicas, sanitarias, eléctricas, teléfonos, etc.

"Llegado el día para la cancelación del pagaré, sin que hubiere sido entregado y pagado por LA CAJA, por existir una cualesquiera de las causales señaladas anteriormente, el pagaré no causará ninguna clase de interés comercial y LA CAJA procederá mediante acto administrativo a ordenar la ejecución de las obras o reparaciones que fueren imputables al Cofinanciador, cuyo costo se cancelará con cargo al valor del pagaré, reintegrando al Cofinanciador el saldo, si a ello hubiere lugar."  (fols. 268 y 269 c. ppal.).

En relación con los reajustes, se acordó lo siguiente:

"CLÁUSULA SÉPTIMA:  REAJUSTES.-  Durante el desarrollo de este contrato se reajustarán las actas mensuales de avance de obra, en un valor liquidación a los precios pactados en el contrato y en razón de la variación de los costos de materiales y mano de obra en el sector de la construcción, basándose en los índices del costo total de edificación, publicados por la Cámara Colombiana de la Construcción -CAMACOL- Seccional Cundinamarca.

"ACTA DE REAJUSTE.-  Para elaborar el acta de reajuste, se procederá así:

"1)  La sección de Liquidación reajustará cada una de las actas mensuales de avance de obra.

"a)  Confrontará la obra ejecutada con el programa de trabajo, para verificar su cumplimiento.  Si de tal verificación se establece que EL COFINANCIADOR ejecutó obra por un menor valor al estipulado en el programa general de construcción, la diferencia se reajustará con base al índice del mes en que ha debido ejecutarse y no podrá acumularse para mes posterior, salvo imponderables acontecimientos extraordinarios, debidamente comprobados y estudiados por la Junta Técnica de LA CAJA.

"Así mismo si de tal verificación se establece que ejecutó obra por un mayor valor al estipulado en el programa general de construcción la diferencia se reajustará con base en el índice del mes en que se ejecutó.

1. A continuación aplicará la siguiente fórmula matemática:

"Mes base:  Agosto de 1987

R= (Po-A1) (Id/Io) + (Po-A2) (In/Id) - (Po+Vr)

"DONDE:  

"Po = Valor global del avance de obra.

A1=Suma amortizada del primer valor agregado como anticipo y otros valores no reajustables.

Id=Indica el costo total de edificación para el mes en que fue recibido el proyecto aprobado (o sea el del mes anterior a la iniciación de la obra)

Io=Indice del costo total de edificación para el mes base (Agosto/87)

In=Indice del costo total de edificación aplicable al mes programado para ejecutar la obra.

A2=Valores tomados del avance de obra para amortizar los anticipos y otros valores reajustables.

Vr=Valor reajustable igual a (Po-A1-A2)

"2)  La Oficina Jurídica redactará el acta de reajuste, haciendo las anotaciones pertinentes y adjuntando las liquidaciones de reajuste y estado financiero.

"3)  El acta será suscrita por los mismos funcionarios y EL COFINANCIADOR que firmaron el acta de avance de obra.

"4)  De conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. 11 de 1976, el pago de reajuste será autorizado por la Honorable Junta Directiva.

"PARAGRAFO PRIMERO.-  Los períodos de reajuste serán mensuales y no se reajustarán actas acumuladas ni se levantarán actas de avance de obra ejecutadas en período superior a un (1) mes.

"PARAGRAFO SEGUNDO.-  Con posterioridad al vencimiento del término de ejecución del contrato, no habrá reajustes salvo que por LA CAJA se acepte la prórroga y se pacten reajustes durante ella."  (fols. 269 a 271 c.ppal.).

Respecto de las obligaciones de las partes se convino:

"CLÁUSULA OCTAVA:  OBLIGACIONES DEL COFINANCIADOR.-  EL COFINANCIADOR sujeto a las Normas Básicas de la Promoción No. 002-CVM-87 y a su propia oferta se obliga a:

"1)  Transferir a LA CAJA, la propiedad, dominio y posesión del t4rreno en donde se llevará a cabo la construcción del programa de vivienda, en una fecha vista al recibo del primer anticipo y como requisito indispensable para su cancelación.

"2)  Utilizar la suma aportada por LA CAJA y su propia cofinaciación, exclusivamente en la ejecución del objeto contractual que incluye la elaboración de planos, diseños, memorias, estudios, aprobación del proyecto, trámite y obtención de la licencia de construcción así como la construcción de 181 apartamentos sus obras de urbanismo, complementarias e instalación de servicios, todo de conformidad con el presupuesto con el presupuesto y oferta aceptada por LA CAJA.

"3)  Disponer los medios necesarios para que en un término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de obra se acondicione sin costo para LA CAJA, un apartamento modelo, teniendo en cuenta facilidades de acceso, seguridad, etc., que garantice la exhibición y visita de los posibles adjudicatarios.

"4)  Entregar 181 apartamentos del diseño, área, especificaciones, servicios, etc. ofrecidos y aceptados por LA CAJA.

"5)  Adquirir a su costa los materiales, equipo, maquinaria, herramientas, elementos y enseres necesarios para el correcto desarrollo de la obra, entendiéndose que los materiales deben ser de la calidad propuesta y aceptada por LA CAJA.

"Los gastos de reparaciones y sostenimiento o cualquier erogación que demanden dichos equipos y maquinaria serán de su cargo exclusivo, así como los correspondientes a útiles, equipos y elementos de oficina y demás que se requieran para la ejecución de la obra.

"6)  Entregar los diseños, planos, memorias y en general el proyecto aprobado y licencia de construcción, dentro del plazo establecido en el numeral 1) de la cláusula segunda de este contrato

"7)  Ejecutar las obras en un todo de acuerdo con las especificaciones y calidades generales que figuran en las Normas Básicas, especificaciones particulares ofrecidas y discriminadas por el Oferente, presupuesto, programa de trabajo, planos y demás anexos de este contrato y entrega terminado según lo exijan las autoridades y empresas de los servicios.

"8)  Llevar a cabo todas las actividades tendientes a la oportuna instalación de los servicios públicos y su posterior entrega a la empresa de servicios que corresponda.

"9)  Responder que la obra permanentemente sea dirigida por un Ingeniero o Arquitecto Residente graduado y matriculado, aceptado por LA CAJA quien deberá atender personalmente los trabajos.

"10)  Reconocer como representante de LA CAJA, para los efectos relacionados con la ejecución de las obras objeto del contrato, al Interventor que LA CAJA asigne, facilitarle su trabajo de inspección en la ejecución de la obra, suministrarle los datos que requiera y atender sus indicaciones.

"11)  Responder por la estabilidad y buen funcionamiento de las obras contratadas y por la calidad de los materiales descritos utilizados.  Por lo tanto los deterioros que ocurrieren, durante la ejecución o recibo de la obra, ya sea por mala construcción o por defecto en los materiales serán subsanados por su cuenta inmediatamente después del aviso dado por el Interventor de LA CAJA.

"12)  Aceptar la subrogación de la acción consagrada por la Ley a favor de LA CAJA por defectos de construcción, demás situaciones que consagra el Artículo 2060 del Código Civil Colombiano, a los adjudicatarios en la correspondiente escritura pública.

"13)  Demoler y reconstruir a su costa, la obra mal ejecutada o con especificaciones inferiores a las estipuladas, dentro del plazo que fije la Interventoría de LA CAJA, sin que esto motive modificación en el término del contrato.  LA CAJA podrá retener el pago de la respectiva cuenta, hasta cuando EL COFINANCIADOR ejecute a su costo la obra rechazada.

"14)  Retirar por su cuenta todas las estructuras provisionales, así como los desechos y sobrantes de materiales y transportarlos a lugares apropiados, tanto durante la ejecución como al finalizar la obra.

"15)  Responder exclusivamente por la celebración y ejecución de subcontratos o destajos y por consiguiente, el subcontratista no tendrá derecho a reclamación alguna contra LA CAJA.  De esta obligación se dejará constancia en los subcontratos que suscriba EL COFINANCIADOR.

"16)  A establecer por su cuenta y bajo su responsabilidad exclusiva, las relaciones laborales con el personal suficiente e idóneo para cumplir est3 contrato.  LA CAJA se reserva el derecho de rechazarlos o de pedir el término de dicha relación laboral.

"17)  A pagar oportunamente al personal empleado en la ejecución de las obras, todos los honorarios, salarios, prestaciones sociales, asistenciales e indemnizatorias que le corresponda de acuerdo con las leyes vigentes y en especial, con las señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo, así como los subcontratos de empleados y obreros.

"18)  Responder exclusivamente por el valor o valores de la sentencia, aún después del vencimiento de la vigencia de la póliza de garantía por prestaciones sociales en caso de que se instauren acciones laborales contra LA CAJA, por razón de hecho o de derecho, relacionadas con la ejecución de este contrato.

"19)  Presentar las pruebas para demostrar que EL COFINANCIADOR ha cumplido sus obligaciones en las relaciones laborales, tales como duplicados de las planillas de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizatorias, al igual que los subcontratos o destajos, debidamente cancelados, cuando LA CAJA las exija.

"20)  Constituir en una compañía de seguros legalmente establecida para funcionar en el país, una póliza de seguro de vida, accidente e invalidez que ampare el personal bajo su dependencia, durante el tiempo de ejecución de la obra o en su defecto tener afiliado al instituto de Seguros Sociales.  Cualquiera de los eventos deberá demostrarlos a LA CAJA a la firma del presente contrato.

"21)  Suscribir las actas de iniciación de obra, avance de obra, reajuste y la que liquide finalmente el contrato, sometiéndose a los formatos, procedimientos y trámites administrativos y fiscales que rigen LA CAJA.

"22)  Responder desde el momento de la iniciación de obra, hasta la terminación de los trabajos, por daños que por razón de los mismos ocasione a terceros, arrendatarios o propietarios de los inmuebles aledaños.

"23)  Colocar al finalizar la obra, la nomenclatura interna de cada apartamento así como la externa del edificio de acuerdo con lo establecido en el reglamento y plano de propiedad horizontal.

"24)  Mantener en buen estado las vías públicas o comunales y repararlas al finalizar la obra, en caso de daños por razón y causa de la construcción.

"25)  Colocar sin costo adicional para LA CAJA una valla en el sitio de los trabajos y hasta la terminación de los mismos de las dimensiones, leyendas y especificaciones que le suministre la División Técnica según lo regula al Resolución No. 56 de 1978, emanada de la Dirección General de LA CAJA.

"26)  Presentar para la liquidación final del contrato, documento idóneo de encontrase a paz y salvo por efecto de las relaciones laborales, prestacionales, indemnizatorias, asistenciales, así como con subcontratistas, proveedores, etc., como requisito indispensable para que LA CAJA proceda a entregar todos los saldos a favor de EL COFINANCIADOR, una vez se liquide el contrato.

"27)  Presentar para aprobación de LA CAJA, antes del primer avance de obra y como requisito indispensable para la cancelación de los dineros a su favor por este concepto, el programa de obra y flujo de fondos, porcentaje de obra por entregar en las gráficas correspondientes CPM o PERT, así como ruta crítica ajustada al programa de Barras GANT y organigrama de la firma cofinanciadora en la obra.

"28)  Ejecutar las obras de acuerdo con los diseños arquitectónicos, de estructura, técnicos y demás estudios y responder por su cumplimiento en los términos del título G- Capítulo G-1 del Decreto 1400 de 1984.

"29)  Acatar en un todo la Resolución No. 2413 del 22 de Mayo de 1979, emanada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, relacionadas con las prevenciones a cargo de los Constructores para velar por la seguridad de la mano de obra en el manejo de materiales, maquinaria y equipo.

"30)  Las demás obligaciones que surjan en la ejecución de este contrato y por razón de la naturaleza del mismo."  (fols. 271 a 274 c.ppal.).

"NOVENA:  OBLIGACIONES DE LA CAJA.-  LA CAJA se obliga:  

"1)  Aportar los dineros en efectivo, de acuerdo con la cláusula quinta, que trata de la entrega de los valores cofinanciados para este contrato.

"2)  Expedir en su oportunidad los pagarés a favor de EL COFINANCIADOR, para cancelar el aporte de cofinanciación.

"3)  Ordenar para los derechos no presupuestados por concepto de instalaciones, empates y conexiones de acometidas de acueducto, energía, teléfonos, etc.

"4)  Reconocer y pagar a EL COFINANCIADOR el porcentaje pactado por concepto de administración, utilizad e imprevistos (A.U.I.) liquidado en las actas mensuales de avance de obra.

"5)  Elaborar las actas de iniciación, avance de obra, reajuste y liquidación final de acuerdo con las normas internas de la entidad y demás procedimientos.

"6)  Cumplir las demás obligaciones que resulten en la ejecución del contrato y por razón de la naturaleza del mismo."  (fol. 275 c.ppal.).

2) El 30 de septiembre de 1987 las partes suscribieron el contrato No. 043 de 1987 adicional al 036, en el que acordaron la construcción de 20 apartamentos adicionales, obras complementarias e instalación de servicios, dentro del plazo originalmente acordado, por valor de $52.450.722, de los cuales el 75% sería aportado por la Caja y el 25% restante por el contratista, en las condiciones inicialmente pactadas (Fols. 282 a 288 c. ppal).

3) El 30 de octubre de 1987 el contratista informó a la Caja sobre el estado del proyecto arquitectónico; explicó que se presentaba un atraso porque la empresa de acueducto no presentó a tiempo los presupuestos y diseños correspondientes. (fol. 123 c.ppal.).

4) El 19 de noviembre de 1987  el contratista solicitó a la Caja una prórroga de 40 días del plazo de la etapa de proyectos, con fundamento en que se había aplazado la obtención de la licencia de construcción hasta el 29 de diciembre, porque la "Empresa de Acueducto y Alcantarillado no presentó oportunamente la aprobación, por su parte, de los proyectos de acueducto y alcantarillado al Comité Técnico de Planeación Distrital". Advirtió que "De todas maneras, estamos haciendo los preparativos para iniciar las obras preliminares de construcción en los próximos días, a fin de no perder tiempo en dicha etapa y comunicaremos a la Interventora oportunamente para iniciar oficialmente la obra (Fol. 122 c.ppal.).

5) El 27 de noviembre de 1987, las partes suscribieron el contrato adicional No. 061, con el objeto de ampliar el plazo para la presentación del proyecto aprobado y la licencia de construcción en 30 días calendarios contados a partir del 8 de diciembre de 1987, con lo cual quedó como fecha límite la del 7 de enero de 1988, "sin perjuicio de la fecha de iniciación de la obra, ejecución y entrega de acuerdo con el programa anexo del contrato". (fol. 289 c.ppal.).  

Se afirmó que la prórroga atendía la solicitud formulada por el contratista, que se consideró procedente porque "no es imputable a la responsabilidad del cofinanciador la no obtención de los documentos aludidos", como también que todas las demás cláusulas del contrato principal quedaban vigentes. (fol.. 289 c.ppal.).

6) El 1º de diciembre de 1987, se suscribió el acta de iniciación de la obra, en la que consta que el representante de la contratista manifestó que el terreno destinado a la urbanización estaba en condiciones propicias para iniciar los trabajos. (fol. 204 c.5).

7) El libro de obra se abrió la misma fecha; en él constan las anotaciones realizadas por el interventor y la sociedad contratista respecto del desarrollo de la obra; de su texto se destaca lo siguiente:

7.1) 28 de enero de 1988: "De acuerdo a la definición arquitectónica sobre los niveles definitivos del proyecto y teniendo en cuenta la topografía del terreno natural, aparecen una serie de rellenos que en algunos casos son de un espesor de importancia, los cuales deberán ser motivo de un estudio especial. Estos rellenos no considerados en nuestra propuesta, son el resultado de la definición basada en las rasantes de las vías y zonas internas de parqueo." (fol. 347 c.3).

7.2) 9 de febrero de 1988: "En la tarde de hoy se presentó a la obra el interventor de la EAAB quien al no encontrar una persona que estuviera responsabilidad en el momento de la obra por parte del contratista me hizo las siguientes observaciones que esta interventoría corrobora y solicita sean cumplidas rigurosamente:

"1. Debe disponerse de un mezcladero para los concretos de atraque, que impidan su contaminación.

"2. Deben tomarse mínimo dos cilindros por tramo y llevarse a la EAAB para su prueba.

"3. Disponer de copias de planos aprobados por la EAAB en la obra.

"4. No se han ejecutado excavaciones que conserven los lineamientos totalmente rectos notándose unos atraques laterales insuficientes en la tubería.

"5. Aunque la tubería dispuesta en la obra se acepta por parte de la EAAB, se observa que no reúne las calidades de una tubería tipo AA." (fols. 348 y 349 c.3).

7.3) 14 de abril de 1988: "A la fecha se observa bajo rendimiento en las actividades que se está realizando....." (fol. 356 c.3.).

7.4) 20 de abril de 1988. "Como resultado de las verificaciones hechas por la interventoría sobre los pilotes de eucalipto, hemos encontrado que una buena parte de los últimos descargados en obra, no están cumpliendo con los diámetros mínimos recomendados en el estudio de suelos.(...)" (fol. 357 c.3).

7.5) 5. de mayo de 1988: "A pesar de las repetidas solicitudes verbales hechas por la interventoría acerca del cabal cumplimiento de la recomendación dejada por el asesor de suelos en la nota N° 48 primera parte, hemos observado que piedras con sobre tamaños están quedando sin rajonear ...Por las razones expuestas, esta interventoría le comunica a la firma contratista que no aceptará el desplazamiento de pilotes en cuanto a su localización  se refiere, al tempo que le solicita se corrijan o se hinquen nuevos pilotes en el sitio donde algunos de ellos no cumplen con este requisito."  (fol. 359 c.3).

7.6). 10 de mayo de 1988; "Paso revista a la obra en compañía del Dr... y de....... Con respecto al lento avance de la obra se comenta que a partir del próximo miércoles se normalizará la entrega de entrepisos lo cual permitirá un ritmo apropiado para recuperar por lo menos 45 días del atraso teórico. Se fundirán 1 placa diaria(...)" (fol. 359 c.3).

7.7) 10 de mayo de 1988: "De la reunión en obra donde se trató el problema de las grietas en los muros del primer piso sacamos las siguientes conclusiones...." (fol. 359 c.3).

7.8) 15 de junio de 1988: Se visitó la manzana #1 y se observaron los trabajos de construcción del pilotaje. Las inundaciones en esta zona no afectan el futuro comportamiento dela cimentación, cual está prevista para estos suelos blandos con un nivel freático alto( ...)

De otra parte se solicita pensar en la posibilidad de ampliar las dimensiones de los tanques de agua  y disminuir su profundidad a valores de 1.5 m o 2.0 m como máximo, ya que previendo inundaciones en un momento en que el tanque esté desocupado..se podría presentar un empuje hacia arriba que flotaría o sacaría el tanque. Por otra parte los tanques de agua deben ser construidos a la mayor brevedad, pues sus excavaciones pueden afectar la estabilidad de edificios aledaños." (Recomendación del experto en suelos de la contratista) (fols. 361 y 362 c.3).

7.9) 15 de junio de 1988: se condiciona la autorización para la ejecución de muros a que se reciban las pruebas de resistencia de materiales, solicitadas en repetidas ocasiones.  (fol. 362 c.3).

7.10) 15 de junio de 1988: "Como consecuencia de los rechazos detectados en la ejecución del hincaje de algunos pilotes en el Bloque 7 de la manzana 1, le informamos a la firma contratista que se autoriza la fundida de sobre pilotes en concreto menores de 2 metros..." (fol. 363 c.3).

7.11) 22 de junio de 1988: "Como resultado de la poca protección a la acción de los agentes atmosféricos que se está dando al hierro de refuerzo destinado a la obra, este se está colocando finalmente muy oxidado, por lo que la interventoría exige a partir del módulo 4 de la manzana 1 y hasta cuando se mantenga esta circunstancia que antes de ser colocado se le practique limpieza"  (fol. 363 c.3).

7.12) 17 de agosto de 1988: "Con el propósito de rectificar las anomalías presentadas al construir el tanque de la manzana 2, la interventoría de común acuerdo con el contratista corrobora las soluciones tomadas en la obra, así: (...)"  (fol. 366 c.3).

7.13) 29 de agosto de 1988: Manifiesta el contratista que en la fecha de presentación del apartamento modelo, la Caja, por medio de la interventoría, solicitó el estudio de alternativas, que fue presentado por la contratista y está a la espera de que la entidad los defina.  (fol. 367 c.3).

7.14) 22 de septiembre de 1988. "En inspección hecha a la obra en el día de hoy se encontraron totalmente paralizados los edificios 9 y 3 de la manzana 2 y los edificios 1,3 y 9 de la manzana 1, de la misma forma el tanque manzana 1"  (fol. 369 c.3).

7.15) 27 de septiembre de 1988: "La interventoría nota con gran preocupación el bajo rendimiento de la obra y requiere del contratista se tomen las medidas del caso para solucionar y reponer en gran parte el atraso alarmante que presenta la obra. A continuación se relacionan actividades que se deben ir ejecutando simultáneamente con la estructura:

.Rellenos en material común.

 Terminación redes de alcantarillado.

.Tanque de la manzana 1.

.Ejecución de vias.

.Adelantar pañetes, pruebas hidráulicas, muros de aguas.....

.Incrementar el ritmo de trabajos de las diferentes actividades de acabados como pañetes, carpintería metálica, muros de aguas, antepechos, ventanas cubiertas, estuco, vinilo etc, para la manzana 2.

.Andenes exteriores e interiores.

La interventoría insiste nuevamente en la necesidad de ejecutar a la mayor brevedad posible ls cubiertas de la manzana 2, ya que es la actual actividad crítica de la obra, porque no se pueden terminar o ejecutar acabados de quintos pisos."  (fol. 369 c.3).

7.16) 3 de Octubre de 1998: "Para efectos de la evaluación de los atrasos, esta interventoría deja constancia que en el transcurso de la semana que terminó el sábado 1 de octubre no se adelantaron actividades en los siguientes bloques por manzanas así:

Lunes 26 de septiembre- Manzana 1- Bloques 1 al 4

Martes 27 Manzana 1- Bloques 2,4,6,9

Miércoles 28 Manzana 1- Bloque 9

Jueves 29 Manzana 1- Bloques 1, 4,9

Viernes 30 Manzana 1- Bloques 1 al 4 y 6 al 9

Sábado 1 octubre Manzana 1 - Bloques 1 al 5 y 8 al 9

"Se aclara que el martes 27 de septiembre en las horas de la tarde se agotó la existencia de bloque estructura en la obra."  (fols. 369 y 370 c.3).

7.17) 3 de Octubre de 1988: "Concluida la semana del 26 de septiembre al 1 de octubre, la interventoría considera importante que la firma contratista acometa con prontitud las siguientes actividades: 1...8" (fol. 370 c.3).

7.18) 10 de octubre de 1988: "Continuando con la evaluación de las causas del atraso creciente, la interventoría deja constancia a través de este libro que en la semana que terminó el 8 de octubre no se efectuaron actividades en edificios por manzanas así:

Manzana 1

Lunes 3 Bloques 1,2,3,4,5,8

Martes 4 Bloques 2,3,4,5,8,9

Miércoles 5 Bloques 2,3,5,6,8,9

Jueves 6 Bloques 1,2,3,5,6,8,9

Viernes 7 Paralizados todos excepto el bloque 4

"Se aclara que durante la semana en mención no hubo bloque estructural en la obra, pero la obra si permitía adelantar varias actividades que van después de la construcción de muros." (fols. 370 y 371 c.3).

7.19) 14 de octubre de 1988: Interventoría advierte que no será de recibo la utilización de material de segunda adquirido por la contratista. (fol. 371 c.3).

7.20) 2 y 28 noviembre, 5 diciembre de 1988: Interventoría formula observaciones y recomendaciones en relación con la obra, para que el contratista las acate inmediatamente conforme a las especificaciones técnicas correspondientes. (fols. 373 a 375 c.3).

7.21) 9 de diciembre de 1988: Contratista manifiesta que la época invernal impide el inicio de las obras de urbanismo faltantes; que la falta de solución respecto de la obtención de las servidumbres ha generado grandes inconvenientes económicos y de tiempo. "Las gestiones elaboradas por Hora Ltda para resolver el grave problema han sido infructuosas, por lo tanto solicitamos a la CVM por intermedio de la interventoría, gestionar lo que corresponda ante los propietarios o entidades de servicio público para dar solución oportuna y definitiva a esta situación. Queremos poner de presente el incumplimiento reiterado de la Ladrillera Santa fé en el suministro de Ladriblock, situación que nos ha implicado un retraso importantísimo en la estructura de la manzana 1 y consecuentemente en los tiempos de entrega final de la obra" (fol. 376 c.3).

7.22) 14 de diciembre de 1988: La interventoría formula observaciones para que se corrijan puntos que presentan anomalías. (fols. 376 y 377 c.3).

7.23) 15 de diciembre de 1988: "Debido al atraso que ya marca la reprogramación de obra, esta interventoría solicita se incremente la mano de obra en remates de aptos y en pañetes para la manzana 1, ya que esta actividad se puede adelantar sin ningún impedimentos hasta el 4 piso. Es importante aumentar el rendimiento de la manzana 2 en actividades de acabados para evitar atrasos considerables en la obra."  (fol. 377 c.3).

7.24) 23 de diciembre de 1988: Interventoría reitera solicitudes realizadas al contratista para que corrija aspectos de la obra. (fol. 377 c.3).

7.25) 17 de enero de 1989: Interventoría reitera recomendaciones formuladas al contratista para que realice las correcciones indicadas en cada caso, "y se permita una verificación posterior, sin que hasta la fecha hayamos logrado que esto ocurra con la eficacia que se espera. En la fecha esta interventoría ha encontrado que se ha vuelto a desacatar las observaciones que en ocasiones anteriores hemos impartido, en cuanto a que cada vez que haya que corregir la colocación de una tubería, esta se debe hacer sin afectar la estructura del edificio." Luego de precisar los errores e inobservancias del contratista, la interventoría exigió la aplicación de las correcciones estructurales requeridas para cada caso.  (fols. 377 y 378 c.3).

7.26) 31 de enero de 1989: "Se le solicita a la firma contratista dar estricto cumplimiento a las exigencias transmitidas por la interventoría, con relación a los siguientes puntos."(8 aspectos). (fol. 381 c.3).

7.27) 2 de febrero de 1989: "La interventoría insiste nuevamente en la falta de colaboración por parte de la firma contratista para agilizar las revisiones de las diferentes actividades por parte de la interventoría. ......Debido al atraso que presenta la obra, es indispensable y urgente que estas revisiones las atiendan inmediatamente para seguir con el normal desarrollo de la obra, de lo contrario esto implica que se aumente el atraso y se estanquen varias actividades de acabados. Se espera se tomen los correctivos necesarios en cuanto a organización del personal de contra maestros, lo mismo que el incremento de personal para realizar los remates de apartamentos. Un ejemplo es la revisión de los pañetes de fachada, a los cuales no se les ha realizado los correctivos, implicando esto un atraso en la pintura de los antepechos." (fol. 382 c.3).

7.28) 15 de febrero de 1989: "Nuevamente estamos recordando a la firma contratista que la interventoría continúa a la espera de que se haga entrega definitiva de la fachada (obra negra) por el costado sur de los edificios 9, 8, 7 cuya primera revisión la hizo desde el pasado 24 de enero sin que hasta la fecha se hayan ejecutado los correctivos necesarios." (fol. 383 c.3).

7.29) 16 de febrero de 1989: "Reiteradamente la interventoría ha insistido sobre la desorganización y atraso en la colocación de la ventanería de la manzana 1, lo mismo que en la ejecución de los pañetes de fachadas, sin que hasta el momento se hayan tomado los correctivos en estas actividades, ocasionando esto un incremento en el atraso que ya presenta la obra."  (fol. 383 c.3).

7.30) 6 de marzo de 1989: Interventoría solicita a contratista tomar las medidas necesarias de control respecto de la actividad de los plomeros en relación con los elementos estructurales, en consideración a que se han presentado "rupturas irresponsables".  (fol. 384 c.3).

7.31) 8 de marzo de 1989: "No obstante el reducido plazo con que se cuenta para llevar a término la obra, es motivo de preocupación por parte nuestra, el bajo rendimiento que se observa en las obras de la manzana 1; .." (fol. 385 c.3).

7.32) 14 de marzo de 1989: Contratista da respuesta a la nota anterior para indicar que el avance en la manzana 1 ha sido óptimo; "con respecto al capítulo instalación de marcos, ventanas y puertas, este va al ritmo de los suministros de los subcontratistas y en la actualidad sólo se encuentra en bodega la marquetería que ha sido rechazada por defectuosa. En cuanto al capítulo de pañetes de fachada, estos se han visto afectados por el alto régimen de lluvias que hemos registrado en el mes de marzo." (fol. 386 c.3).

7.33) 22 de marzo, 3 de abril de 1989: Contratista informa que realizó pruebas hidráulicas sin la interventoría, porque no había ninguno de los funcionarios que la ejercen.  (fols. 386 y 387 c.3).

7.34) 17 de abril de 1989: "Dadas las excelentes condiciones de tiempo en los últimos 20 días, la interventoría considera que el ritmo de trabajo que se le está dando a las obras de urbanismo (vias) no se compadece con la necesidad urgente de terminar cuanto antes esta actividad, por lo que le solicito verificar con el subcontratista y comunicar por este mismo medio a la interventoría las razones de este reducido rendimiento." (fol. 389 c.3).

7.35) 18 de abril de 1989: "En visita realizada a la obra, se encontró con gran preocupación la falta de suministro de algunos materiales, como es el caso de los aparatos sanitarios de la manzana 1, ocasionando atraso en la secuencia de actividades posteriores. Lo anterior no se justifica a estas alturas de la obra, ya que el pedido correspondiente se debió hacer hace mucho tiempo" ......"se llegó a un compromiso por parte de la firma para tener como fecha límite la entrega a la interventoría de 7 bloques de la manzana 2 para el viernes 28 de abril de 1989. La interventoría requiere se cumpla con este compromiso dado que no debe haber ningún impedimento, si se tiene en cuenta que el contratista al determinar como entrega abril 14/89, es porque cuenta con los medios y recursos para cumplir con esta solicitud. También se nota el bajo rendimiento en las actividades de urbanismo desperdiciando el buen tiempo que se presenta actualmente, es indispensable contar con la maquinaria y materiales necesario para atender varios frentes en la obra (todos urgente de terminar)......" (fol. 389 c.3).

7.36) 15 de mayo de 1989: La Interventoría requiere al contratista para que incremente el ritmo de trabajo, en consideración a que no se ha cumplido el cronograma de entregas. "Por esta razón, la interventoría le solicita a la firma contratista revisar el procedimiento de estas entregas, pues a nuestro modo de ver exige que se le dedique mayor tiempo y se incrementen los frentes de trabajo."  (fol. 391 c.3).

7.37) 6 de junio de 1989: "Una vez mas la interventoría pone de manifiesto su inquietud respecto del mermado interés que la firma contratista le está dando al proceso de entrega a la interventoría de la obra blanca de la manzana II.  Debo recordarles que de acuerdo con el último comité de obra se fijó como fecha límite para estas entregas el día de hoy encontrándose que hasta este momento quedan aún por efectuar la primera revisión a 25 apartamentos mas el salón comunal.." A juicio de la interventoría deben incrementarse los frentes de aseo, pues éste ha sido el mayor problema a la hora de realizar las entregas. (fol. 391 c.3).

7.38) 16 de junio de 1989: La Interventoría reclama al contratista acatamiento de observaciones y solicitudes realizadas anteriormente, respecto de aspectos de las obras que se adelantan en el módulo 3 de la manzana II.  (fol. 392 c.3).

7.39) 29 de junio de 1989: La Interventoría formula solicitudes al contratista en relación con aspectos de las obras:  "A juicio nuestro, se observa negligencia por parte del sub contratista y exige que la firma contratista tome medidas que corrijan esta anomalía, dado que esta circunstancia obliga a que se desplace también la fecha tentativa para la obtención del servicio causándole serios perjuicios a la Caja.."  (fol. 392 c.3).

7.40) 18 de julio de 1989: La Interventoría requiere al contratista para que tome los correctivos necesarios a efecto de terminar las construcciones finales e instalaciones en los apartamentos de la manzana I. Solicita igualmente la reparación de elementos ya instalados en las edificaciones, que se han dañado. (fol. 393 c.3).

7.41) 1 de agosto de 1989: Se solicita al contratista gestionar lo necesario para que todo esté terminado, puesto que el conjunto residencial será inaugurado el 16 siguiente. (fol. 393 c.3).

7.42) 11 y 14 de agosto de 1989: Se solicita al contratista asear toda la urbanización para su entrega. (fols. 393 y 394 c.3).

7.43) 2 de octubre de 1989: "Con fecha 29 de septiembre/89 la EAAB le ha dirigido una nota originada en su sección de interventoría ala División Técnica d ela Caja de Vivienda Militar que contiene observaciones encontradas tras revisiones en el alcantarillado sanitario y que exige una inmediata solución por parte de la firma contratista, puesto que ellos constituyen en este momento requisitos cuyo cumplimiento es también inmediato para que la EAAB permita que el trámite de consecución de agua potable continúe su curso normal..." (fol. 394 c. 3).

8)  El 31 de diciembre de 1987, mediante resolución N° 621 el Departamento Administrativo de Planeación Distrital  aprobó el proyecto general de la Urbanización La Pepita Norte Etapa I. (fols. 92 a 103 c. ppal; 361 ss c. 2).

9)  El 5 de enero de 1988, el contratista informó a la entidad que no le era posible obtener la licencia de construcción para la urbanización en la fecha acordada mediante el contrato adicional 61 de 1987, esto es el 7 de enero siguiente. (fol. 112 c.ppal).

10)  El 21 de junio de 1988, el contratista pidió una prórroga de 100 días para la entrega final, con fundamento en la demora en la aprobación de los planos, en la consecución de las formaletas, en el intenso invierno y en el aumento de las cantidades de obra, especialmente en la cimentación. (fol. 119 c. ppal).

11)  El 4 de agosto de 1988, el Interventor de la obra formuló al contratista observaciones y sugerencias respecto del desarrollo de la obra, entre otras relativas a: la presencia permanente de un profesional de la sociedad contratista en el lugar de la obra, disponer de un acceso al cuarto de bombas y al compartimiento de almacenamiento de los tanques; utilizar hierro no oxidado; utilizar closets perfectamente acabados y pulidos; dejar las vigas en perfecto estado, sin abultamientos; utilizar una válvula de alivio en el calentador por razones de seguridad; terminar de colocar grifería; rectificar la colocación de la caja de los automáticos. (fols. 126 a 132 c.ppal).

12)  El 6 de agosto de 1988, se suscribió el contrato No. 057 para la construcción de obras adicionales por valor de $13.093.624.93.La entidad se comprometió a aportar el 75% de este valor l y el contratista el 25% restante, de la manera dispuesta en el contrato principal. (fols. 291 a 298 c.ppal).

13)  El 7 de septiembre de 1988, el contratista solicitó a la Empresa de Acueducto que reinstalara el servicio de agua, suspendido por más de 15 días, con ocasión de las obras realizadas en la calle 183. (fol. 124 c. ppal).

14)  El 19 de septiembre de 1988, el contratista solicitó una prórroga de 120 días para la entrega definitiva de las obras materia del contrato, con fundamento en lo siguiente:

"a)  La licencia de construcción que conforme al contrato se debía obtener a mas tardar el 3 de diciembre de 1987, solo se obtuvo el 2 de marzo de 1988, por las trabas burocráticas del Distrito,

"b)  El estudio preliminar de suelos determinó un pilotaje parcial de la manzana 1, pero no se previó en el programa de trabajo el mayor tiempo que tomaría el exagerado aumento de pilotaje, que exigió el estudio definitivo de suelos realizado con posterioridad al programa, ni el mayor costo que ha causado un desequilibrio presupuestal y programático.

"c) Ya avanzada la obra la Empresa de Acueducto inició la construcción de un Box-culvert por la calle 183 impidiendo el acceso directo a la obra, que ha impedido acometer las obras por las vías

que circundan el proyecto.

"d) Se han presentado dificultades en la negociación de las servidumbres de los predios vecinos.

"e) La ladrillera Santafé ha incumplido los despachos.

"f) Las formaletas necesarias para la construcción de los entrepisos en el momento del diseño estaban disponibles en el mercado de alquiler de equipos, pero al momento de requerirlos se encontraban ocupadas por otra constructora.

"g)  A raíz de la entrega del apartamento modelo a la Caja, se suscitaron cambios en el acabado que dilataron su definición para poderlos contratar, tanto por razones de la interventoría como por demoras de los proveedores en pasar cotizaciones;

"h) Han existido dificultades para obtener los créditos bancarios para cumplir su obligación de financiamiento de la obra.

"i) Las intensas lluvias y la escasez de agua por algunos días interrumpieron los trabajos. (fols. 116 a 118 c.ppal).

15)  El 4 de octubre de 1988, la contratista informó a la Caja que, de acuerdo con concepto emitido por el asesor de suelos, fue necesario modificar el diseño estructural del tanque de concreto reforzado de la manzana 1, con la creación de unos lastres en concreto ciclópeo, lo que determinó un nuevo costo de dichos elementos por valor de $314.251.28. Advirtió que la construcción del tanque quedaba pendiente de la aprobación de este valor (fol. 114 y 115 c.ppal).

16)  El 13 de octubre de 1988, la entidad comunicó al contratista que los sobrecostos que invocó con fundamento en las modificaciones del diseño estructural del tanque, deben asumirse por el contratista toda vez que "las normas básicas para este plan cofinanciado, determinan claramente en su numeral C3 la responsabilidad del proponente en relación con los estudios técnicos." (fol. 133 c.ppal).

17)  El 14 de octubre de 1988, las partes celebraron el contrato adicional No. 089, por medio del cual ampliaron el plazo de ejecución en cuatro meses contados desde el 2 de noviembre de 1988, con lo cual quedó como fecha para la finalización de las obras el 2 de marzo de 1989. La prórroga fue solicitada por el contratista con fundamento en las dificultades invocadas durante la ejecución del contrato.

Consta en el contrato lo siguiente:

"La junta técnica en sesión del 29 de septiembre de 1988 analizó los fundamentos de las dos solicitudes concluyendo que no obstante, no aceptarse algunos de los argumentos de prórroga, unos porque no debieron incidir en la construcción y otros porque son parte de los imprevistos asumibles por el cofinanciador, son justificables los planteamientos en lo relativo a la construcción de un Box Coulvert, por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, así como los trámites previos a obtener las servidumbres necesarias de acueducto con los propietarios de predios aledaños. En lo relativo al problema de orden financiero, actual y de conocimiento público, de restricción en la concesión de préstamos y créditos para financiera las obras de construcción se consideran justas y que ameritan la modificación solicitada.

"La junta técnica recomendó conceder la prórroga solicitada y modificar el sistema de cofinanciación...." (fols. 298 y 299 c.ppal).

En el contrato se dispuso respecto del sistema de cofinanciación, una modificación de la cláusula sexta del contrato y sus adicionales así:

"1. Cuando el Cofinanciador demuestre la inversión del setenta y cinco por ciento  (75%) del valor establecido de cofinanciación en los contratos arriba señalados, La Caja le reintegrará el cincuenta por ciento (50% ) de dichos valores, mediante la expedición, en la fecha del acta de avance de obra, en que demuestre tal situación de seis (6) pagarés con vencimientos mensuales y sucesivos e interés del veinticuatro por ciento (24%) anual sobre saldos.

Parágrafo. Teniendo en cuenta que con el acta de avance de obra del mes de septiembre de 1988, se demostró la inversión del setenta y cinco por ciento (75%) del valor establecido como cofinanciación del contrato N° 036/87, La caja expedirá en la fecha de perfeccionamiento de este contrato, los pagarés de cofinanciación hasta por la suma de Setenta y un millones quinientos setenta y cinco mil trescientos trece pesos con setenta y cinco centavos moneda corriente ($71'565.313,75,) en la forma estipulada en este contrato adicional.

2. Cuando el Cofinanciador demuestre la inversión del ciento por ciento (100%) del valor establecido en los contratos arriba señalados, la Caja le reintegrará otro veinticinco por ciento (25%) de los mismos valores, mediante la expedición en la fecha del acta de avance de obra en que se demuestre tal situación, de seis (6) pagarés con vencimientos mensuales y sucesivos a partir de esta misma fecha e interés del.24% anual sobre saldos." (fols. 299 y 300 c.ppal).

18)  Mediante comunicaciones de 8 de noviembre y 16 de diciembre de 1988, de 16 y 24 de enero de 1989 el contratista solicitó a la entidad intervenir ante los propietarios de los predios vecinos para obtener las servidumbres de paso de la tubería de alcantarillado de la urbanización el Valle de Usaquén. En las últimas comunicaciones también propuso gestionar la adquisición de un lote vecino para obviar las dificultades presentadas para la constitución de las servidumbres. (fols. 104 y 105 c. ppal).

19)  El 9 de noviembre de 1988, las partes suscribieron el contrato adicional No. 099 por medio del cual se acordó el cambio de especificaciones en los apartamentos, por valor $3.730.874, sin variación de las cláusulas del contrato principal y sus adicionales, relativas a porcentajes de financiación, reintegro de aportes, obligaciones de las partes, garantías etc.

Respecto de los reajustes se acordó que el valor adicional del contrato, incluido el porcentaje de AIU, "se reajustará siguiendo el mismo procedimiento y aplicando la misma fórmula incluída en el contrato adicional N° 054/888 con mes base: septiembre de 1988." (fols. 302 a 307 c.ppal).

20)  El 10 de febrero de 1989, suscribieron el contrato adicional No. 012, con el objeto de prorrogar el término de ejecución del contrato en dos meses más, esto es hasta el 2 de mayo de 1989. Consta que la prórroga se produjo a petición del contratista y que procedían los reajustes durante la prórroga. (fols. 308 y 309 c.ppal).

21)  El 4 de abril de 1989, la Caja explicó a la Empresa de Acueducto las dificultades presentadas para desarrollar el proyecto de alcantarillado y solicitó agilizar la tramitación de las soluciones alternas propuestas a esa entidad. (fols. 138 y 139 c.ppal).

22)  El 2 de mayo de 1989, las partes suscribieron el contrato adicional No. 032 por medio del cual se amplió el plazo de ejecución hasta el 6 de julio de 1989; consta que la prórroga se produjo a petición del contratista y que se seguirían reajustando las actas durante la prórroga. (fols. 310 y 311 c.ppal).

23)  El 15 de mayo de 1989, el Director de la Caja manifestó al contratista "... la gran insatisfacción que ha producido en la Caja de Vivienda Militar, el negligente manejo que la firma HORA LTDA. ha dado a la ejecución de las obras encomendadas en desarrollo del contrato No. 036/87 y adicionales de 201 apartamentos en la urbanización "Valle de Usaquén", manejo que permite deducir que esa Empresa constructora no es la firma organizada y pudiente como pretendió mostrarse para la adjudicación del contrato correspondiente" (fol. 163 c.ppal).

Afirmó que el plazo inicialmente pactado en 14 meses debió cumplirse el 1º de noviembre de 1988 y como para entonces la obra no estaba terminada, se concedió una prórroga de 120 días más que se vencieron el 1º de marzo de 1989, fecha en la que tampoco se cumplió con lo acordado, lo que motivó conceder una nueva prórroga por dos meses más hasta el 2 de mayo que tampoco fue cumplido; lo que determinó a la Caja conceder una nueva prórroga hasta el 6 de junio, lo que determinó molestias y perjuicios a los adjudicatarios de las viviendas, quienes contaban con su vivienda para finales de 1988 y aún no tienen certeza sobre la fecha de entrega.

Adujo también que en visita reciente se observó que el ritmo de ejecución de la obra no era el suficiente para cumplir en el plazo vigente y que aún no se había solucionado lo relativo a los desagües de aguas lluvias y negras. Agregó la Caja que es incierta la instalación de los servicios públicos correspondientes, toda vez que, de las comunicaciones recibidas de la contratista, se desprende su despreocupación para hallar la solución correspondiente, porque pretende que sea la Caja quien resuelva la situación, lo que llevó advertir al contratista que no sería exonerado del cumplimiento de esa obligación y sería responsable de cualquier perjuicio derivado de esa situación (fol. 163 y 164 c.ppal).

24)  El 6 de junio de 1989, celebraron el contrato adicional No. 044 por medio del cual se prorrogó el término de ejecución, hasta el 31 de agosto de 1989.

También se dispuso la modificación del parágrafo tercero, de la cláusula tercera del contrato adicional N° 089 de 1989, relativa al reintegro de aportes, así:

"Para el reintegro del 25% restante, la Caja expedirá en seis (6) pagarés con vencimientos mensuales y sucesivos, equivalentes al 50% en el acta de avance de obra del mes de junio de 1989 y en seis (6) pagarés, con vencimientos mensuales y sucesivos el 50% restante, una vez se perfeccione el acta de liquidación final." (fols. 312 y 313 c.ppal).

25)  El 27 de junio de 1989, la contratista informó sobre las gestiones adelantadas para la instalación y funcionamiento de los servicios de acueducto, alcantarillado, energía y teléfono. (fols. 110 y 111 c.ppal).

26)  El 22 de septiembre de 1989, la sociedad contratista formuló reclamaciones a la entidad para el reconocimiento y pago de sobrecostos por valor de $362'447.220, por reliquidación de honorarios, reajuste del terreno aportado, costos de permanencia en la obra, costo real del contrato, reajuste de precios y reajuste de reintegro de cofinanciación. (fol. 113 c.ppal).

27)  El 27 de septiembre de 1989, se suscribió por las partes el acta de finalización de la obra, en la que consta que quedó pendiente la conexión definitiva de la red de acueducto de la urbanización y la instalación de contadores de energía eléctrica de la manzana I. (fol. 344 c.ppal).

28)  El 28 de septiembre de 1989 las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato, N° 42, en la que el contratista dejó a salvo la posibilidad de formular las reclamaciones contenidas en el oficio 220-GE-021/89 radicada en la Caja el 22 de septiembre de 1989.

Consta en este documento que el valor inicial del contrato fue de $641.797.731, que correspondió al valor de obra ejecutada; que el valor de los reajustes fue de 116'807.324,32 y el valor de intereses de financiación fue de $11'231.460,31, para un total de $769.836.515,63; que de ésta suma $598'155.622,57 fueron financiados por la Caja de Vivienda Militar y $171'680.893 ($160'449.432,75 valor cofinanciado y $11'231.460,31, intereses de cofinanciación) por la sociedad contratista; que la fecha de iniciación fue el 1 de septiembre de 1987 y la de terminación, el 31 de agosto de 1989 y que todas las obras fueron ejecutadas por el contratista y recibidas por la entidad.

El acta también da cuenta de que el contratista recibió los siguientes valores: anticipo, 156'243.308; avances de obra, 321'033.837,12; reajustes, $115'145.168,15 y pagarés expedidos, $150'096.030,38; y que a la suscripción de la misma se adeudaba al contratista $27'318.171,9, por concepto de pagarés por expedir ($21'584.862,68 y acta final de obra: $5'733.309,30).

Se disponen igualmente prestaciones finales a cargo de las partes, de las cuales se destacan, de las obligaciones del contratista, constituir la garantía de estabilidad de las obras; garantizar la conexión definitiva de algunos servicios públicos en las manzanas 1 y 2, ejecutar reparaciones correctivas que se presenten con posterioridad a la entrega de los inmuebles, permitir la retención del pagaré N° 6 para garantizar el cumplimiento de algunas de esta obligaciones poscontractuales; retirar las estructuras provisionales, responder por defectos post liquidación del contrato y asumir la celaduría de la obra hasta que sean recibidos totalmente y en forma definitiva los servicios públicos.

La entidad se comprometió a reintegrar los valores restantes de la cofinanciación, cancelar el saldo final y entregar pagares Nos 5 y 6, una vez cumplidas las condiciones correspondientes.   (fols. 336 a 341 c. ppal; 1 a 200 c.5).

29)  El 13 de octubre de 1989, la Caja se negó a acceder a las reclamaciones del contratista, mediante escrito en el que manifestó que no era procedente modificar lo dispuesto en el contrato y que el acta de liquidación se ajustó al desarrollo del contrato y a lo pactado en él. (fols. 134 y 135 c.ppal).

30)  El 9 de noviembre de 1989, se suscribió el contrato adicional No. 099 que tuvo por objeto "Cambio de especificaciones en los apartamentos" y el consecuente incremento del valor original en $3.730.874.07. Se mantuvo el sistema de cofinanciación acordado en el contrato principal y de reajustes. (fols. 306 y 307 c.ppal).

31)  El 22 de diciembre de 1989 el Director General de la Caja reiteró lo expuesto al contratista en comunicación del 13 de octubre anterior, cuando este solicitó su reposición. Señaló que el acta de liquidación se ajustó a derecho y que es el competente para responder sus solicitudes.(fols. 136 y 137 c.ppal).

32)  El interventor y el Director de la obra en representación de Hora Ltda., presentaron informes de obra, en los que consta lo siguiente:

"a) Enero de 1.988. La obra se inició de acuerdo con la fecha pactada con poco personal y poco equipo, como consecuencia se ha venido ejecutado lentamente (fols. 242 y 243 c.5).

"b) Febrero de 1988. Se incrementó el personal para iniciar la actividad de cimentación de la Supermanzana No. 2, pero continuó siendo insuficiente. En dicha Supermanzana ya se encuentran fundidas tres cimentaciones y se halla una pendiente (fols. 238 a 240 c.5).

"c) Marzo de 1988. Se contrató personal de mampostería y se inició dicha actividad en primeros pisos de los bloques 1, 2, 7, 8 y 9. Las redes de aguas lluvias están en un 30% y la de aguas negras en un 80%. Continúa el atraso, se recomienda al contratista incrementar las actividades en la Supermanzana No. 1. (fols. 236 y 237 c.5).

"d) Abril de 1988. Según el programa de obra el atraso ha aumentado en 25 días más, como ya se iniciaron los preplanos se espera que una producción y colocación masiva permita reducir el atraso (fols. 233 y 234 c.5).

"e) Mayo de 1988. El atraso frente al programa presentado por el constructor es de 65 días. El contratista promete acelerar el ritmo de la obra (fols. 231 a 232 c.5).

"f) Junio de 1988. El atraso se estima en 82 días. El contratista informa que estudiará la posibilidad de crear un frente de trabajo adicional para reducir el atraso. Continúa sin resolver el problema de las servidumbres para el paso de redes de aguas lluvias y negras. Se recomienda al contratista que una vez definidos los acabados disponga de personal suficiente para recuperar el atraso que también se presenta en estas actividades. (fols. 227 y 228 c.5).

"g)Julio de 1988. Se completaron las cimentaciones (100%).  Se presenta problemas con el suministro de ladriblock. En este, mes se dio trámite al problema de desagüe al vallado (servidumbre) quedando este solucionado. El contratista comunica que la tubería estará en la obra en 25 días hábiles para inmediatamente tendería al vallado. Se recomienda al contratista disponer del personal necesario para adelantar a la mayor brevedad lo concerniente a los acabados de los apartamentos (fols. 225 y 226 c.5).

"h) Agosto de 1988. Se presentan problemas con el suministro de ladriblock. A causa del invierno se pueden ver afectadas las obras de urbanismo. Se recomienda al contratista acometer rápidamente lo concerniente a los acabados y agilizar el trámite del problema de servidumbres de desagüe al vallado. Las obras proyectadas para el mes se cumplieron en un 70% (fols. 223 y 224 c.5).

"i) Septiembre de 1988. Se presentan problemas de suministro de bloque. Se insiste al contratista en acometer simultáneamente los acabados de las manzanas 1 y 2. Las obras proyectadas para el mes se cumplieron en un 61%.  Se insiste al contratista para que incremente al personal (fols. 221 y 222 c.5).

"j) Octubre de 1988. Continúa el problema con el suministro de bloque. Las obras proyectadas para el mes se cumplieron en un 40%. Las obras de urbanismo se deben acometer de inmediato. Se debe incrementar el personal (fols. 219 y 220 c.5).

"k) Noviembre de 1988. Observaciones similares al anterior (fols. 217 y 218 c.5).

"l) Diciembre de 1988. Se ha incrementado el plazo en 4 meses. Es necesario incrementar el personal para mejorar el rendimiento y así terminar con la obra pendiente. De no solucionarse el problema de las servidumbres no se podrán terminar las vías de la urbanización (fols. 215 a 216 c.5).

"II) Enero de 1989. Es necesario incrementar el personal de obra por parte del contratista (fols. 213 y 214 c.5 ).

"m) Febrero de 1989. Autorizada prórroga de dos meses (fols. 211 y 212 c.5).

"n) Marzo de 1989. No se conoce aún la solución definitiva de los problemas de servidumbre. Pese a habérsele concedido prórroga por segunda vez la firma contratista no dispone en la obra de personal suficiente que haga prever que se pueda concluir dentro del plazo final pactado (2 de mayo). Se estima a la fecha un atraso de 12 días. Solo se cumplió el 60% del programa de obra del mes (fols. 209 y 210 c.5).

"ñ) Abril de 1989. Se prórroga en 35 días más el plazo a partir del 2 de mayo. No se conoce aún la solución definitiva al problema del desagüe. El atraso en la manzana 1 se debe al deficiente suministro de materiales de acabados y a la falta de personal. la proyección de la obra se cumplió en un 50%. De acuerdo con el estado actual se calcula que la manzana 2 se terminará en el tiempo prorrogado; la manzana 1 presenta un atraso de 15 días. La terminación del urbanismo depende de la solución al desagüe (fols. 207 y 208 c.5).

33)  El 18 de junio de 1991, el señor Luis Fernando Orozco, asesor de suelos de la obra, mediante documento que reconoció posteriormente en diligencia judicial, expuso a la sociedad contratista aspectos relacionados con las dificultades presentadas en desarrollo del contrato. Dijo que con el estudio preliminar de suelos no se puede determinar, en forma exacta, los volúmenes y cantidades de obra de cimentación para la elaboración de un presupuesto definitivo; con el estudio definitivo se obtienen las características necesarias para efectuar el presupuesto definitivo; la cantidad de terreno sólo se determina, en forma exacta, al hacer las excavaciones y "la necesidad de quitar los árboles no fue contemplada en nuestros estudios preliminar y definitivo. Aún así se aclara que el volumen a rellenar como producto de la extracción de las raíces se determina únicamente cuando se ha retirado el árbol" (fols.  140 y 141 c.ppal).

34)  El 26 de marzo de 1996, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital certificó que para el Conjunto Multifamillar del Valle de Usaquén se concedieron las siguientes licencias de construcción: No. 039952 de marzo 2 de 1988, solicitada el 18 de diciembre de 1987; No. 04756 del 27 de abril de 1989, modificación de la anterior, solicitada el 18 de enero de 1989; No. 039931 del 2 de marzo de 1988, solicitada el 20 de enero de 1988. (fol. 262 c.4).

Declaraciones rendidas antes esta jurisdicción:

- Luis Fernando Orozco, experto y asesor en suelos de la contratista, informó que: "el estudio preliminar de suelos se realiza sobre un terreno con pocos sondeos que son unas perforaciones para determinar las características del suelo que permiten establecer preliminarmente o con anterioridad a los diseños las características físicas aproximadas y por lo tanto le permite conocer el tipo de problemas a los cuales se va a enfrentar durante las etapas de elaboración de los proyectos definitivos. En zonas de suelos homogéneos la información del estudio preliminar a veces permite definir bastante bien lo que va a ocurrir en el proyecto, en zonas de suelos heterogéneos como es este caso simplemente le informa uno que se va a encontrar con cierto tipo de problemas de cimentación....Para el estudio preliminar de suelos basta con conocer cual es el terreno y saber que se necesita conocer las condiciones físicas de los suelos en ese terreno....El estudio definitivo de suelos determina de mejor manera las características físicas de los suelos mediante una exploración de suelos mucho mas detallada y el estudio definitivo es un requisito indispensable para que el ingeniero calculista pueda llevar a cabo el diseño definitivo o final de la cimentación......Se hace una primera aproximación con el estudio preliminar tratando de determinar como va a ser la cimentación pero por su carácter preliminar en esta no se pueden basar decisiones serias, con el estudio definitivo se hace la mejor aproximación que tenemos antes de iniciar la obra incluyendo la posibilidad de que a pesar de haber realizado todos los sondeos previstos se regrese al terreno a hacer mas sondeos para corroborar ciertos aspectos de los cuales no se ha obtenido la totalidad de la información, pero aún así durante la ejecución de la obra se presentan circunstancias que requieren de modificaciones y ampliaciones de las cantidades o diseños previstos, esto ocurre por ejemplo cuando se extrae una raíz muy grande de un árbol que deja una depresión que no fue posible prever en su tamaño...Concretando, únicamente se sabe con certeza lo que se gastócuando se hizo porque durante la obra se presentan circunstancias que no eran posibles de prever.......en la obra....en la etapa dos se presentó por una parte la necesidad de utilizar pilótes de madera con cabezote de concreto y esto no se definió con certeza sino con el estudio definitivo de suelos, con dicho estudio fue posible obtener las dimensiones de las cimentaciones y las características de los pilotes que iban debajo de las placas de cimentación........ " (subraya la Sala) (fols. 2 a 9 c.2)

- Gonzalo Alberto Cárdenas, ingeniero interventor de la Caja de Vivienda Militar, que supervisó la obra en su parte final; afirmó que el contrato se prorrogó en varias oportunidades; que se presentaron dificultades respecto de la tramitación de las  servidumbres lo que determinó cambiar el diseño de alcantarillado; explicó que por la renuencia de un dueño se solicitó a la EAAB la relocalización de la red y esta entidad demoró la definición las obras, lo que determinó atrasos; manifestó no saber si tales cambios causaron sobrecostos; agregó que sin la realización de las obras de alcantarillado no se podían realizar las de urbanismo. (fols. 11 a 15 c.2).

- Humberto Amaya Rey, ingeniero calculista de la obra, que participó en su ejecución, señaló que el anteproyecto estructural se basó en unos estudios preliminares de suelos; que se hicieron estudios especiales de suelos para cada uno de los edificios de la urbanización que determinaron cambios importantes en el diseño estructural de las placas de cimentación, hasta el punto de repartir los diseños para cada uno de los edificios y para los tanques de agua, apoyados directamente sobre el terreno. Explicó que el aumento de la cantidad de obra también se produjo por el volumen que ocupaban las raíces del gran número de árboles que estaban en la zona y por la presencia de suelos contaminados con materias orgánicas, todo lo cual ocasionó demoras difíciles de cuantificar, porque las cimentaciones se hicieron durante  un año y las demoras se causaron en forma escalonada durante todo el período. Señaló también que, dadas las condiciones del terreno, se necesitó un número adicional de pilotes que aumentaron el tiempo de ejecución de la obra; que hubo necesidad de modificar la estructura del tanque para reforzarlo; que se presentaron demoras por cambios de diseños efectuados por la EAAB "que hizo que toda las conexiones sanitarias demoraran la definición de la localización por un tiempo, esto demoró la obra entre 3 o 4 meses y eso ocasionó una demora en la iniciación de las excavaciones de la cimentación de algunos de los edificios porque ya había unos construidos" . Afirmó que también se produjeron demoras por cambios dispuestos por la empresa de teléfonos y la de energía. (fols. 19 a 23 c.2).

Dictámenes periciales:

1)  Uno primero, rendido por un contador y un ingeniero civil con el  objeto de determinar el monto de los perjuicios reclamados por la demandante, mediante la determinación de los costos efectivos que demandó la ejecución del contrato.

Con fundamento en el análisis de los libros de contabilidad de la sociedad contratista, determinaron que los sobrecostos financieros de la sociedad para los años 1988 a 1990 fueron de $79.365.443; establecieron que los costos directos e indirectos durante el mismo período fueron de $819.227.587, luego de lo cual sumaron estas dos cantidades para un total de $898.592.950, que actualizaron desde octubre de 1987 hasta agosto de 1994, para una cifra total de $4.528.908.468, a la cual le restaron el costo obra y concluyeron que el daño emergente corresponde a $3.630.315.518.

El lucro cesante lo calcularon aplicando un interés de 36.89% mensual sobre la suma inicial durante el mismo periodo, con lo cual obtuvieron  $2.311.228.492. (fols. 262 a 272 c.2).

2)  Se practicó un segundo dictamen, rendido por un ingeniero civil con el objeto de explicar el concepto y la función de los estudios preliminar y definitivo de suelos, determinar el costo de los apartamentos construidos; conceptuar sobre la previsibilidad de las mayores cantidades de obra y las obras adicionales que se ejecutaron y cuantificar el valor actual de las mismas; definir las cantidades definitivas de las obras ejecutadas; establecer el valor de las obras que no fue pagado por la Caja; definir si el precio ofrecido por el contratista resultó suficiente para cumplir con las exigencias de las normas básicas de la alternativa III; precisar el costo de la mayor permanencia del contratista y el monto de todos los perjuicios sufridos por el contratista.

Los peritos dijeron, en síntesis, lo siguiente:

a) Con el estudio preliminar de suelos no es posible determinar las cantidades de obra a ejecutar en la cimentación, pues esto es función del estudio definitivo; los costos por este concepto corresponden al "I" de imprevistos.

b) El costo de los apartamentos en agosto de 1987 para el contratista estaba entre $2.800.000 y $3.300.000.

c) No es posible para contratos de esta naturaleza determinar en la licitación la gran cantidad de imprevistos que se pueden presentar para obtener las normas básicas estipuladas.

d) El cálculo del valor de las obras adicionales y mayores cantidades de obra se logra con la diferencia entre el valor inicial y el valor final del capitulo de gastos, así se deduce que el valor inicial fue de $551.031.531.61 y el final de $757.374.381.61, para  una diferencia de $206.342.580.01.

e) El valor de las cifras ejecutadas y no pagadas por la Caja, corresponde a la diferencia entre el valor de la obra ejecutada: $757.374.442.21 y el valor pagado que consta en el acta de liquidación: $641.863.711.201, esto es, $167.863.711.20.

f) El valor de la mayor permanencia en la obra se calculó en la misma suma: $167.863.711.20 y los sobrecostos financieros por el mismo concepto en $6.831.175.05.

El dictamen se rindió con fundamento en cálculos de costos iniciales y finales hechos por la demandante según cuadros que anexan los puntos (fols. 286 a 299 c.2).

Este dictamen fue objetado por la parte demandada, por considerar que se incurrió en error grave en la totalidad del mismo: "El experticio en su totalidad carece de apreciaciones en concreto, por el contrario se limita a apreciaciones subjetivas utilizando conceptos que incurren en imprevisiones que traen como consecuencia una desviación al valor técnico des esta prueba." (fols. 511 a 513 c.1).

2. Competencia de esta jurisdicción

El contrato bajo estudio es del conocimiento de esta jurisdicción, así tuviese la naturaleza de un contrato privado de la administración, porque contenía cláusulas exorbitantes.

La Sala advierte que el contratista asumió la construcción de las unidades de vivienda a precios globales, con sometimiento a los requerimientos definidos por la entidad en las normas básicas del plan, en las que no se exigieron valores unitarios por ítems de obra, puesto que la entidad solicitó simplemente "valores por capítulos, valor total, valor de la oferta globalmente considerada y valor por unidad de vivienda.(fol. 227 c. 4), y el contrato se celebró bajo estas condiciones.

En efecto, del análisis de los documentos y formatos integrantes del pliego, de las propuestas presentadas, del contrato y sus anexos, no se deducen especificaciones del valor del contrato por cantidades de obra o valores unitarios de cada elemento; mediante los aludidos documentos se definieron el número de viviendas, el costo por unidad de vivienda, el costo del terreno, el costo total de la urbanización mediante la multiplicación del valor de cada unidad de vivienda por el número de unidades, el área privada de cada apartamento, los componentes básicos de cada unidad de vivienda, el sistema de construcción con indicación de acabados de muros, techos, puertas, pisos, ventanería, y cocina; descripción del calentador, lavadero y aparatos; como también la especificación de las instalaciones hidráulicas, sanitarias y eléctricas, (fols. 48 ss c.4).

No se trató entonces de un contrato a precios unitarios.

3. La teoría del equilibrio financiero del contrato estatal

El contratista afirmó que la entidad estaba obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, frente a las situaciones nuevas e imprevistas que se presentaron durante su ejecución. Procede la Sala a precisar los elementos que configuran esta teoría, particularmente por causa de la imprevisión.

1. Para establecer el contenido del concepto "Equilibrio" cabe tener en cuenta lo que motiva a cada uno de los sujetos de la relación jurídico negocial derivada del contrato estatal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro sistema jurídico le atribuyó fundamentalmente la satisfacción del interés público; para el particular, obtener un lucro personal.

El contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial.

Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcancen la finalidad esperada con el contrato.

Cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el deber de reparar la ecuación financiera del contrato.

Los hechos determinantes del rompimiento de la ecuación financiera del contrato son: el hecho del príncipe, los actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control (particularmente del ius variandi) y los factores sobrevinientes y exógenos a las partes del negocio

A más de lo anterior, y no obstante que el contrato que se estudia está sometido al imperio del decreto ley 222 de 1983, resulta ilustrativo anotar que la ley 80 de 1993, al regular la figura del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, incorporó el incumplimiento como factor determinante del mismo (art. 5, num 1), disposición ésta que debe interpretarse dentro del contexto de la responsabilidad contractual del Estado, toda vez que es uno de los elementos que la determinan.

Resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la doctrina al respecto:

" si el cocontratante debe soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio, no debe cargar con un riesgo anormal, que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.

"El fundamento jurídico de este derecho reconocido al cocontratante particular, sin perjuicio de las disposiciones constitucionales o legales que en cada país puedan darle sustento, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de interés público que dan lugar a la contratación administrativa, y el rol que en ella tiene aquél al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad cuya atención corresponde prioritariamente a la administración pública.

(...)

"La ecuación económico - financiera del contrato puede verse afectada, según se sostiene comúnmente, por tres causas fundamentales:

"1)Por causas imputables a la administración pública, cuando ésta no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones que las afectan. Estamos frente a supuestos que generan responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en este mismo capítulo.

"2).Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato  administrativo. Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del 'hecho del príncipe'…

"3).Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro de la "teoría de la imprevisión"

El estatuto aplicable al contrato, del que deriva el litigio objeto de este proceso, es el vigente al momento de su celebración, esto es, el decreto ley 222 de 1983 que, si bien no reguló ampliamente lo relativo a la ecuación financiera del contrato estatal, contiene algunas disposiciones que permiten inferir su consagración legal, tales como los artículos 19 y 20, que establecen los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, para la administración, cuyo ejercicio se condicionó a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Se sujetó la modificación unilateral del contrato a la observancia, entre otras, de las siguientes reglas:

 "…c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación".

De igual manera, determinó la posibilidad para el contratista de no continuar con la ejecución del contrato, cuando la modificación unilateral variara, en más del 20% el precio inicialmente pactado.

Se tiene así que, en el decreto ley 222 de 1983 se incluyeron disposiciones orientadas a la conservación de la ecuación financiera del contrato en beneficio de las partes contratantes y particularmente frente a actuaciones legítimas de la administración.

También se previeron eventos determinados por hechos exógenos a las partes, cuando se reguló la revisión de precios para los contratos de  obra pública, consultoría y suministro. (arts. 86, 113). El reajuste de los contratos se dispuso respecto de los contratos de tracto sucesivo, puesto que estos eran vulnerables frente al fenómeno inflacionario.

3.1 . La teoría de la imprevisión.

Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

Según Riveró: "Para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: - los cocontratantes no ha podido razonablemente prever los hechos que transtornan la situación, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave) - Estos hechos deben ser indepedientes de su voluntad. - Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.

Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condicione:

a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto del primer supuesto cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que la diferencian del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad.

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal, supone "que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever..(...) Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante (Subraya la Sala)

Y en relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si el hecho era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que estaríamos en presencia de un hecho imputable a la impericia, negligencia o falta de diligencia de las partes contratantes, que por lo mismo hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna, toda vez que a nadie le es dable alegar su propia culpa en beneficio propio.

Resulta ilustrativo conocer la explicación de cada uno de los anteriores supuestos dada por Escola:

"Es condición exigida para que la teoría de la imprevisión proceda, tal como es aceptada en el derecho administrativo, que se esté en presencia de un contrato administrativo stricto sensu. Sólo relaciones contractuales de esta naturaleza podrían generar ese efecto, pero, al mismo tiempo, también se acepta que la imprevisión tiene vigencia en todo contrato administrativo, cualquiera que sea su clase, y sin que se requiera la existencia de normas legales o convencionales  que le den cabida. Su aplicación responde a un principio general del derecho administrativo.

El hecho que da lugar a la imprevisión no debe ser - valga el concepto - previsible, es decir, debe ser un acontecimiento razonablemente imprevisible, bastando a este objeto que la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del acto, y no a éste en sí mismo. El hecho, además, debe tener efecto sobre los aspectos económico - financieros del contrato, que perjudiquen al cocontratante en las condiciones que exige la teoría en cuestión.

El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibrio económico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un alea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo.

Debe existir una íntima correlación, una relación directa, entre el hecho alegado y el trastorno producido en la ejecución del contrato, estando a cargo del cocontratante la prueba de esa relación.

Asimismo, para que un hecho determinado pueda dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, es preciso que ese hecho haya sido independiente de la voluntad de las partes contratantes, o por lo menos de la del cocontratante particular, puesto que éste no podría invocarlo si lo ha provocado o si no ha hecho lo que podía y debía hacer para evitarlo.

El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el cocontratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible sólo para continuar  la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluídas, que en este último caso no habría interés en "ayudar" a la ejecución de un contrato ya cumplido.

Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos administrativos de cierta duración, que den lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término. Pero ello no excluye que también pueda aplicársela a contratos de cumplimiento inmediato, si las circunstancias hicieran equitativa su vigencia.

Finalmente, es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por sí la ejecución del contrato. Si la imprevisión busca una ayuda al cocontratante para que éste no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquél debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevisión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnización.

(...) Debe tenerse presente que la aplicación de la teoría de la imprevisión, a diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teoría del hecho del príncipe, no importa el derecho del cocontratante a una compensación completa, integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecución del contrato y en la medida en que lo sea. Esta es la regla general que habrá de  hacerse prevalecer en todos los casos.

Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido.

Dicho en otras palabras, sólo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios. Según Riveró: "A diferencia de lo que ocurre en la teoría del príncipe, esta indemnización no es nunca igual a la totalidad de las pérdidas sufridas, o carga extracontractual."; para Bercaitz  el contratista afectado tiene derecho a reclamar  "sólo un aumento de su contraprestación y, para Jeze, "La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida. El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando influye sobre la situación económica del contratante, otorgar a éste el derecho de exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la Administración, en forma de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una pérdida, ni aún una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la Administración.

3.2 La procedencia de la teoría del equilibrio Financiero en el caso concreto

El demandante invocó la aplicación de esta institución con fundamento en la teoría de la imprevisión; el demandado alegó en varias oportunidades procesales que esta figura no opera respecto de contratos pactados a precio global, como el presente.

La Sala precisa que la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado; así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 29 de abril de 1999, cuando dijo:

"No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a 'precio global' el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante.

La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un COLABORADOR de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del alea de pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal. Ni siquiera en los contratos pactados a 'precio global', que fueron definidos por el artículo 88 del decreto 222 de 1983, así:

'Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio  de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración  una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios , y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de los subcontratos, y dela obtención de materiales , todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos'.

En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración.

Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de 'precio global' lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista." (Se subraya).

Con fundamento en lo anterior y, a diferencia de lo manifestado por la demandada,  la Sala concluye que al contrato en análisis, le resulta aplicable la teoría del equilibrio financiero del contrato.

3.3 La teoría del equilibrio financiero del contrato y los riesgos del contrato

La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron.

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió.

Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública.pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad.

De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el álea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió

3.4 Los riesgos asumidos por el contratista en el caso concreto

Mediante la valoración de las normas básicas del plan, la propuesta del contratista y las cláusulas del contrato la Sala encuentra probado lo siguiente:

3.4.1)  El contratista asumió los riesgos derivados de la tramitación y obtención de la licencia de construcción durante un plazo perentorio

La Caja diseñó tres alternativas de contratación, con diferentes niveles de riesgo; dentro de la modalidad III se requirió a los interesados para que presentaran el proyecto de urbanización en trámite de aprobación, por lo menos con el plano topográfico aprobado y con la respuesta del Departamento Administrativo de Planeación Distrital a la consulta previa para urbanizar, que comprendiera la manifestación de las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá respecto de la viabilidad de servicios.

El proponente debía señalar el estado del trámite y proponer el tiempo necesario para concluir las etapas pendientes, hasta obtener la licencia de construcción, para lo cual se dispuso un término máximo de 4 meses. (fol. 200 c. 4).

Bajo la misma modalidad la entidad exigió a los interesados comprometerse, "desde ahora", a presentar los documentos relativos al estudio de suelos y recomendaciones de cimentación, cálculos estructurales y memorias de cálculo, planos de instalaciones hidráulicas y sanitarias (redes interiores y exteriores) y los planos de instalaciones eléctricas y telefónicas, debidamente aprobados por las diferentes empresas de servicios públicos de Bogotá y Planeación Distrital. (fol. 213 c.4).

Cada proponente debía definir la localización del lote y sus beneficios (vías de acceso, servicios disponibles, estudio topográfico), valor del metro cuadrado del lote, la forma de distribución de los inmuebles (número de agrupaciones, de edificios, de pisos), el contenido del proyecto (parqueaderos, zonas verdes, peatonales etc), el número de metros cuadrados de cada inmueble, la composición definitiva de cada uno de estos (hall de alcobas o áreas de circulación, etc), el sistema de construcción y el desarrollo de los trámites administrativos y de servicios públicos.

En la minuta del contrato, que formaba parte integral de las normas básicas, se definieron las obligaciones que estarían a cargo del proponente seleccionado, dentro de las cuales se destacan la de transferir el derecho real de dominio del inmueble en el que habría de desarrollarse el proyecto de urbanización; entregar los diseños, planos, memorias y "en general el proyecto aprobado y la licencia de construcción" en el plazo acordado. (fol 249 c.4)

La Sociedad Hora Ltda. se acogió a la modalidad III y con ello asumió la obligación de adelantar todo lo necesario para obtener la licencia de construcción, a cuyo efecto propuso un término de 3 meses, en tanto que otras de las firmas participantes propusieron el plazo máximo permitido en el pliego, 4 meses (fol. 20 c. 4).

Así mismo manifestó en su propuesta que "si hay sugerencia de cambio del proyecto arquitectónico, no se afecta el trámite adelantado" (198 c.3); respecto de proyectos y gestión de servicios públicos, ofreció condiciones que motivaron a la entidad a seleccionarla, como por ejemplo, un lote con futuro urbanístico en relación con el cual la oferente sabía que sería afectado por obras viales, como en efecto ocurrió.

Celebró el contrato en las condiciones previstas en el pliego y con ello se obligó a "la elaboración de planos, diseños, memorias, estudios, aprobación del proyecto, trámite y obtención de la licencia de construcción (...) "6)  Entregar los diseños, planos, memorias y en general el proyecto aprobado y licencia de construcción, dentro del plazo establecido en el numeral 1) de la cláusula segunda de este contrato"  (fols. 271 y 272 c.ppal.).

De lo anterior se infiere que la sociedad Hora Ltda., asumió esas obligaciones y con ello los efectos determinados por su no realización oportuna, al punto que aceptó la sanción de multa o caducidad del contrato, en el evento de que no se cumpliera esta obligación.

En el caso concreto no se cumplió esa obligación dentro del término acordado y la entidad no sólo no multó al contratista, ni declaró la caducidad del contrato, a pesar de estar facultado para ello, sino que en desarrollo del principio de buena fe, le otorgó prórrogas con el objeto de que salvara las dificultades, previsibles, que se presentaron.

Es por ello no que no resulta aceptable que, además de lo anterior, sea la entidad la que asuma los efectos nocivos de tales demoras, cuando quien asumió el riesgo fue el contratista.

3.4.2)  El contratista asumió los riesgos derivados de las dificultades del terreno

Como la sociedad seleccionó el inmueble donde se realizaría el proyecto de urbanización y, lo vendió a la entidad por considerar que era idóneo para la construcción del proyecto urbanístico y viable para la instalación de los correspondientes servicios públicos, adquirió un doble compromiso: como vendedor y como constructor.

La primera condición comporta garantizar las calidades ofrecidas del bien objeto de la compraventa y, la segunda las obligaciones relativas al estudio y manejo del suelo, con todo lo que ello implicaba: descapote, rellenos, retiro de sobrantes, excavación, cimentación etc. (fols. 270 ss c.3).

La circunstancia de que el contratista hubiese formulado su propuesta con fundamento en un estudio preliminar de suelos no lo exime de la asunción del riesgo que se analiza, máxime cuando el profesional que los realizó ofreció ampliar la información "sobre el sistema de cimentación para el tipo de estructura que ustedes escojan"(fol. 310 c. 3) y, la sociedad contratista decidió acogerse al estudio original, olvidando que el mismo se había realizado el 21 de noviembre de 1985 y la oferta se presentó en julio de 1987. Ello permite inferir que el contratista no fue diligente, ni adelantó todo lo que estuvo a su alcance para realizar su propuesta sobre datos mas definidos.

Además de lo anterior, se considera que los riesgos derivados de la obligación asumida por el contratista eran conocidos por él, puesto que, para todos los profesionales del ramo, es un hecho cierto y claro que el estudio preliminar de suelos no permite definir los diseños definitivos, ni las cantidades exactas de la obra de cimentación.

Se tiene así que el contratista, a pesar de contar con el estudio preliminar de suelos, se comprometió a que "Cuando las especificaciones del terreno así lo aconsejen, la Caja de Vivienda Militar podrá ordenar modificaciones en la profundidad o área de descapote" (fol. 272 c. 3) y además aceptó "prever condiciones climáticas, de consistencia del terreno y de profundidad de excavaciones ya que cuando se presenten condiciones extremas en forma que hagan necesarias el uso de entidades o equipos de bombeo la Caja no reconocerá obra adicional o reajustes por tales conceptos " (fol. 213 c. 4).

3.4.3)  El Contratista asumió los derivados de la ejecución de las obras en acatamiento de las especificaciones dispuestas en el contrato y en los documentos que lo integran

El contratista se obligó a construir las unidades de vivienda con sus obras de urbanismo, obras complementarias e instalación de servicios, en los términos de las normas básicas y de su propuesta, dentro del plazo señalado, a sabiendas de que el proyecto no contaba con licencia de construcción, ni con los correspondientes servicios públicos.

Al efecto se obligó a adquirir los materiales, equipo, maquinaria, herramientas, elementos y enseres necesarios para el correcto desarrollo de la obra, como también a  acatar lo indicado por el interventor designado por la caja y entregar las obras dentro de los plazos previsto.

3.4.4)  El contratista asumió los derivados de la gestión e instalación  de los servicios públicos

Porque así lo exigía la modalidad III de contratación y porque esa obligación se acordó en la cláusula octava del contrato: " Llevar a cabo todas las actividades tendientes a la oportuna instalación de los servicios públicos y su posterior entrega a la empresa de servicios que corresponda." (fol. 272 c.ppal.).

Se obligó a la tramitación de todo lo necesario para realizar la instalación de los servicios públicos y con ello a tramitar las servidumbres que fuesen  necesarias, de cuya existencia tuvo conocimiento con suficiente antelación, si se tiene en cuenta que en la  comunicación 394750 del 19 de marzo de 1987, que aportó con su propuesta, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al definir los datos técnicos y especificaciones que habrían de cumplirse para el proyecto de alcantarillado de la Urbanización Pepita Norte.- Etapa I, le indicó: "Deben presentar el detalle de la entrega al canal de Torca y al colector de la calle 183. Para todos los desagues por fuera de la Urbanización deben conseguir los permisos y servidumbres que sean convenientes." (fol 232, c.3).

En estas condiciones se tiene que si la sociedad, a sabiendas de lo que se requería para la instalación de los servicios públicos, aceptó gestionar lo pertinente y entregar los inmuebles con los mismos instalados, dentro de un plazo perentorio, asumió los riesgos derivados de estas actividades y por ende los efectos nocivos derivados del  incumplimiento de esta prestación.

3.4.5)  El contratista asumió los derivados de la renuncia al reconocimiento de sobrecostos por circunstancias imprevistas del suelo o replanteamientos en los diseños de cimentación o estructuras, requeridos para garantizar a cabalidad la estabilidad de la obra

En efecto, dentro de los aspectos técnicos de las normas básicas de la promoción, la entidad dispuso que los mismos debían ajustarse a las disposiciones de las correspondientes empresas y a las normas sobre construcciones antisísmicas. (fol. 232 c.4).

Se le impuso al oferente estudiar las condiciones del suelo donde se levantaría la construcción y con fundamento en ello determinar el tipo de cimentación y la estructura a utilizar, al punto de radicar en cabeza suya los sobrecostos generados por las circunstancias imprevistas del suelo o el replanteamiento de los diseños de cimentación.

La sociedad Hora Ltda. al presentar su propuesta y celebrar el contrato se sometió a esta disposición y por ende asumió el aludido riesgo.

3.4.6) El contratista asumió los derivados del transcurso del tiempo presentado entre la celebración del contrato y la fecha de iniciación de las obras,  respecto del valor de las obras

En efecto, cuando formuló su propuesta y firmó el contrato aceptó la aplicación de la cláusula de reajuste, integrada por un índice inicial determinado por la fecha de iniciación de la ejecución de la obra, no por la fecha de presentación de la propuesta o de su perfeccionamiento, con lo cual asumió los efectos de las demoras que se presentaran durante la etapa de gestión de la licencia.

Conclusión

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala encuentra que, mediante el contrato bajo estudio, el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión.

En efecto, en el caso concreto, el contratista propuso contratar bajo la modalidad III, lo que comportó la asunción de mayores riesgos, relativos a: la selección del inmueble en el que se desarrollaría la obra; la tramitación de los permisos y licencias; la tramitación e instalación de los servicios públicos, el diseño de las obras, la realización de obras urbanísticas etc. Si hubiera querido asumir menores riesgos debió proponer y contratar bajo la modalidad I o II, que comportaba el adelantamiento previo de algunas etapas, lo que implicaba mayor certeza y seguridad respecto de las características y  plazos de ejecución de las obras.

De conformidad con lo anterior, la Sala deduce que no es dable afirmar que el equilibrio financiero del contrato no se predique respecto de un contrato como el que se estudia, de obra pública bajo modalidades específicas, toda vez que por tratarse de un contrato conmutativo, sinalagmático y oneroso, comprende obligaciones y derechos recíprocos y equivalentes para las partes, que se garantizan durante la ejecución del contrato.

Lo que sucede es que las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar.

4. El desequilibrio financiero invocado en el caso concreto

El demandante solicitó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato con fundamento en que durante la ejecución del contrato se presentaron eventos imprevisibles, externos y anormales, que alteraron gravemente la economía del contrato en perjuicio suyo.

Se procede por tanto al análisis de cada uno de los hechos invocados en la demanda, para definir si los presupuestos que hacen posible aplicar la teoría de la imprevisión, se hayan cumplidos.

4.1 Mayores cantidades de obras y obras adicionales

Cabe tener en cuenta que en el caso concreto se contrató la construcción de un mayor número de unidades de vivienda (contrato adicional 043 de 1987, fol. 282), a cuyo efecto se acordó el incremento el valor del contrato, determinado por el número adicional por el valor unitario (20 x 2'622.536 = $52'450.722), y se pactó el mismo sistema de pago previsto para el contrato original. En estas condiciones, estas obras se entienden cobijadas por el precio acordado en el correspondiente contrato adicional.

Afirmó igualmente el contratista, que se presentaron mayores cantidades de obra que se produjeron por causas que no le son imputables. Al efecto conviene advertir que, por la modalidad acordada, precio por unidad de vivienda, no resultaba suficiente probar que el incremento de los ítems de obra correspondientes a cada unidad de vivienda; como se explicó en acápite precedente, el demandante debía demostrar que hechos sobrevinientes, extraordinarios y extraños a él, alteraron el normal desarrollo del contrato, en su perjuicio.

El examen de las causas invocadas por el actor, arroja el siguiente resultado:

4.1.1)  Variaciones unilaterales dispuestas por las Empresas Distritales y por la Caja

Afirmó el contratista que la entidad y las empresas distritales de servicios públicos introdujeron modificaciones al proyecto urbanístico; explicó que las Empresas de Teléfonos y de Energía, introdujeron cambios a los diseños aprobados por ellas, que determinaron mayores costos que no le fueron compensados.

Al efecto conviene tener en cuenta que el contratista asumió las vicisitudes derivadas de la tramitación e instalación de los servicios públicos a la urbanización y, aceptó acatar los requisitos dispuestos al efecto por las correspondientes empresas.

Es por ello que el demandante debió probar que las empresas de servicios públicos dispusieron y ordenaron medidas unilaterales injustificadas y/o absurdas que implicaron variaciones del proyecto urbanístico en forma injustificada.

La sola demostración de que las empresas dispusieron procedimientos necesarios para la instalación de los servicios públicos en la urbanización, como en efecto ocurrió, no traslada a la Caja los efectos negativos para el costo del proyecto, que el cumplimiento de tales requerimientos hubiese podido causar, si se tiene en cuenta que el contratista, como se indicó, asumió esas obligaciones y por ende, los riesgos derivados de su incumplimiento. (num. 7, cláusula octava del contrato, fol. 269 c.ppal.).

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala estima improcedente considerar que los efectos económicos negativos generados por el cumplimiento de las recomendaciones y órdenes dadas por la entidad a través de la interventoría deban ser asumidos por la entidad contratante, si se tiene en cuenta que el contratista se obligó a acatar lo dispuesto por la entidad, con el objeto de ajustar lo ejecutado a lo acordado en el contrato y sus documentos complementarios. (num. 7 cláusula octava del contrato, fol. 269 c.ppal.).

Afirmó el demandante que la entidad ordenó nuevas obras mediante memorando del 4 de agosto de 1988, mediante anotaciones en libro de obra relativas a accesos al cuarto de bombas, impermeabilización de tanques, tapas de alfajo, escaleras de gato, topes para puertas, parqueaderos, estabilización del fondo de las excavaciones, diseño y arranque de las escaleras, uniones de muros, pañetes, entre otras.

Mediante el estudio de las anotaciones del libro diario, la Sala deduce que no le asiste razón al contratista, toda vez que en reiteradas oportunidades, el interventor dejó constancia de que la obra se estaba desarrollando con el desconocimiento de los requisitos y especificaciones correspondientes.  

A manera de ejemplo, la Sala resalta eventos en que el contratista fue requerido:  20 de abril de 1988, para que utilizara pilotes adecuados; 10 de mayo, para solucionar las grietas del entrepiso;  15 de junio, para que se amplíen las dimensiones de los tanques porque las que se están utilizando ponen en riesgo la estabilidad de los mismos frente a inundaciones; 22 de junio, para que se trate el hierro oxidado antes de usarlo en la obra; 17 de agosto, para que se rectifiquen anomalías en tanque; 14 de octubre de 1988, para que no se utilice material de segunda; 2 y 28 de noviembre, para que contratista ajuste la ejecución de la obra a las especificaciones técnicas correspondientes; 14 y 23 de diciembre, para que se corrijan anomalías; 17 y 31 de enero de 1989, se le reiteran solicitudes para que corrija los defectos de la obra; 16 y 29 de junio de 1989, para que acate observaciones que se han realizado con fundamento en defectos de las obras.

Como puede verse, no fueron solicitudes injustificadas o caprichosas de la entidad; por el contrario, fueron recomendaciones y observaciones fundadas en deficiencias de la obra y en la necesidad de que esta se ajustara a los requerimientos técnicos y específicos adecuados para la urbanización.

Si el contratista aceptó someter la obra a la evaluación y aceptación de la entidad debía acatar las recomendaciones formuladas por esta y para que prosperaran sus pretensiones debió demostrar que tales solicitudes escapaban a la obra contratada, que eran obras suntuarias, caprichosas o innecesarias.

4.1.2)  Por la calidad de los suelos y obras de cimentación

La modalidad de contratación asumida por el contratista comportaba el estudio y manejo de los suelos, máxime cuando fue él quien propuso la ejecución de la obra en ese inmueble.

El contratista afirma que como sólo se le pidió para ofertar el estudio preliminar de suelos, no puede exigírsele que asuma los sobrecostos por rediseños y mayores cantidades de obra en que incurrió, por la situación real del suelo.

Adujo igualmente que aún con el estudio definitivo de suelos, se produjo un hecho imprevisible consistente en que los suelos no cumplían con las condiciones necesarias para realizar las cimentaciones previstas, lo cual generó obras adicionales, mayores cantidades de obra, en las tareas de cimentación, excavaciones, rellenos , obras exteriores y estructuras.

Con fundamento en lo anterior solicitó el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra reflejadas en mayor número de pilotes de madera, cabezales de concreto reforzado,  rellenos para las manzanas I y II, áreas de cimentación,

Agregó que en el terreno fue necesario retirar raíces de gran tamaño de unos árboles existentes en el lote, lo que generó la construcción de recebos de cemento lo que determinó sobrecostos.

Así también afirmó que la Caja no podía aplicar lo dispuesto en el literal C. 3 de las normas básicas del contrato porque lo allí dispuesto sólo era aplicable a los contratos de las alternativas I y II, no a la III.

Al respecto, la Sala considera que por la naturaleza del contrato y por los riesgos que asumió el contratista, la entidad no está obligada a pagar los sobrecostos que reclama el contratista.

Fue el contratista quien seleccionó el predio, realizó el estudio preliminar y definitivo de suelos, quien diseñó el proyecto y se comprometió a la construcción de los inmuebles; por tanto él debió tomar todas las medidas necesarias para sobrellevar cualquier circunstancia nueva que se presentara en desarrollo de tales prestaciones.  Todas las razones expuestas pueden tener sustento en la realidad fáctica del contrato, pero por tratarse de un contrato en el que el contratista asumió prestaciones de cuyo cabal cumplimiento pendía el éxito de la construcción, cualquier circunstancia que agravara o entorpeciera la ejecución de las obras debía ser asumido por él.

Y no es dable aplicar aquí la teoría de la imprevisión, toda vez que la falta de coincidencia entre la calidad de los suelos hallada y proyectada era un evento fácilmente previsible, si se tiene en cuenta que así lo manifestó reiteradamente el contratista y lo demostró cuando trajo documentos técnicos y declaraciones de expertos, que informaron sobre la insuficiencia del aludido estudio preliminar, para definir los diseños definitivos.

Dicho de otra manera, el contratista no probó la imprevisibilidad que alegó y como todo hecho nuevo o toda dificultad no es de por sí un hecho imprevisible, el que invoca la imprevisión tiene a su cargo el deber de probar la infrecuencia y anormalidad del hecho.

En relación con las raíces, lo lógico era que la contratista hubiese previsto su existencia cuando ofreció ese predio, realizó el diseño y el proyectó, con lo cual resulta improcedente que invoque esta circunstancia como un hecho nuevo e imprevisible.

En otras palabras, en nada cambia demostrar que los estudios preliminares de suelos no arrojaban la información suficiente para determinar un diseño definitivo y una proyección real de los costos de cimentación; tampoco probar que para todos los expertos es una verdad sabida que los estudios preliminares, y algunas veces los definitivos, pueden resultar equivocados frente a la realidad presentada en el terreno, por cuanto la sociedad demandante propuso contratar bajo la modalidad III, con el pleno convencimiento de que los estudios preliminares de suelos no arrojaban datos definitivos y reales para la ejecución de las obras, asumió todos los riesgos derivados de esta circunstancia y, por ende, quedó sin la posibilidad de reclamar a la entidad por los sobrecostos generados precisamente por la situación real del suelo.

A demás de lo anterior, cabe tener presente que en la normas básicas del contrato, literal C. 3, el contratista aceptó que la Caja no reconociera mayores costos por circunstancias imprevistas del suelo o replanteamiento en los diseños de cimentación o estructura requeridos para garantizar a cabalidad la estabilidad de la construcción.

La demandante no probó que la anterior disposición no fuera aplicable a su contrato por pertenecer a la alternativa III, pues, está contenida dentro de un capítulo general, "Aspectos técnicos", aplicable a todos los interesados en contratar con la Caja. A diferencia de lo que alega el contratista, la Sala considera que el nivel de riesgo dispuesto dentro de la alternativa III era mayor, frente al contemplado bajo los esquemas I y II, pues la primera comportaba mayores obligaciones a cargo del contratista y por ende mayores contingencias.

Conclusión

Con fundamento en todo lo anterior la Sala considera que no resulta procedente condenar a la entidad al pago de los alegados sobrecostos causados por las invocadas obras adiciones y mayores cantidades de obra, puesto que, como se explicó, las mismas se produjeron por hechos y circunstancias que asumió el contratista.

4.2  Mayor permanencia en la obra por 11 meses

Está probado que, mediante contratos adicionales, las partes prorrogaron en varias ocasiones el  plazo del contrato, con fundamento en hechos y situaciones invocadas por el contratista.

Procede la Sala al análisis de cada uno de esos hechos que invocó el contratista al solicitar las prórrogas, con el objeto de establecer si los mismos son imputables o no a la entidad demandada.

4.2.1)  La demora en la licencia de construcción.

El demandante afirmó que el Distrito demoró la aprobación de la licencia de construcción, las entidades encargadas de lo servicios públicos también demoraron la aprobación y disposición de lo relativo a las redes correspondientes, lo que motivó atrasos en la primera fase del contrato. Ello motivó una suspensión del plazo contractual que fue aprobada por la entidad.

La aprobación de planos y la obtención de las licencias de construcción exigía la expedición de la resolución urbana de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 15 del decreto 2443 del 1 de diciembre de 1982, mediante el cumplimiento de lo indicado, para el caso concreto, por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Este último documento sólo se obtuvo el 31 de diciembre de 1987 a pesar de que había sido solicitado el 19 de mayo de 1987, mediante resolución 621 de 1987 y la licencia de construcción  se expidió el 2 de marzo de 1988, esto es, 3 meses después de vencido el plazo fijado en la programación contractual (8 de diciembre de 1987).

Afirma el demandante que lo anterior le generó un retraso inicial en obra de 30 días, y con ello perjuicios por los costos por mayor permanencia en la obra. Explicó además que estos perjuicios no se repararon con el ajuste de precios porque el índice inicial allí previsto era el de la fecha de iniciación de la ejecución de las obras.

La Sala considera que las demoras en los trámites de los documentos exigidos para obtener la licencia de construcción, son eventos previsibles, que debieron ser tenidos en cuenta por el cofinanciador al formular su propuesta.

En algunas comunicaciones (fol. 123 c.ppal.), la contratista manifiesta que las demoras en la obtención de la licencia obedeció a incumplimientos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en la presentación de documentos necesarios para la aprobación del diseño del acueducto de la urbanización; sin embargo, no aportó pruebas demostrativas de que las mismas fuesen extraordinarias o anormales para este tipo de trámites, sobre todo si se tiene en cuenta que a su cargo también estaba la gestión de lo necesario para lograr la instalación de los servicios públicos.

En estas condiciones, se tiene que las demoras en la tramitación de la licencia de construcción son eventos previsibles, que asumió el contratista cuando ofreció contratar bajo la modalidad III; los efectos nocivos derivados de tales circunstancias no pueden trasladarse a la entidad, porque el contratista no demostró los mencionados supuestos que hacen procedente la aplicación de la teoría de la imprevisión: no demostró que todas las demoras se hubiera generado por causas extrañas a él, ni que las mismas hubiesen sobrepasado el límite de lo frecuente y normal.

4.2.2)  Construcción de un Box-culvert por la calle 183

El demandante alegó que la ejecución de esta obra, retrasó gravemente el desarrollo del contrato y le generó graves sobrecostos.

La Sala encuentra que la ejecución de esa obra era un evento previsible para el contratista, cuyos efectos asumió desde que ofreció el inmueble a la entidad, para que se desarrollará allí el proyecto urbanístico, si se tiene en cuenta que el inmueble fue calificado favorablemente por las buenas perspectivas que ofrecía por la construcción de vías y obras de infraestructura de servicios públicos. (fol. 7 c.4).

Además de lo anterior, el demandante debió probar la grave incidencia que este hecho produjo en la ejecución del contrato; afirmó que impidió el acceso directo a la obra y acometer las obras por las vías que circundan el proyecto, pero no demostró los efectos concretos derivados de esta precisa circunstancia.

4.2.3)  Insuficiencia de formaletas deslizantes

Adujo el demandante que las formaletas necesarias para la construcción de los entrepisos estaban disponibles en el mercado para el momento en que se diseñó la obra, pero al momento de requerirlos se encontraban ocupadas por otra constructora. (fol. 117 c.ppal.); al respecto la Sala estima que éste es un evento típico de incumplimiento contractual, si se tiene en cuenta que el contratista se obligó a ejecutar la obra en las condiciones pactadas y, a " Adquirir a su costa los materiales, equipo, maquinaria, herramientas, elementos y enseres necesarios para el correcto desarrollo de la obra," (num. 5, cláusula octava).

Disponer de la formaleta en el momento necesario, era una de sus obligaciones e invocar la insuficiencia de la misma es una aceptación clara del incumplimiento de esta obligación.

4.2.4)  El trámite de las servidumbres para las salidas de colectores

Afirmó el demandante que las dificultades para obtener las servidumbres de paso de los colectores de aguas lluvias y negras al canal abierto de Torca, determinaron gran parte de la prolongación del plazo. Adujo que hizo todo para solucionar la situación, planteó soluciones alternas, formuló solicitudes, pidió la colaboración de la entidad y de las empresas prestadoras de servicios públicos.

Los problemas anteriores obligaron al contratista a realizar un diseño alternativo que presentó a la Empresa de acueducto el mediante oficio del 4 de abril de 1989 y fue tramitado por esta, con carácter urgente.

Agregó que todo lo anterior generó atrasos y parálisis que hicieron necesario prorrogar el plazo de ejecución del contrato por medio de los contratos en reiteradas oportunidades.

Al respecto la Sala considera que estaba a cargo del contratista prever y atender todo lo necesario para entregar la urbanización con los servicios públicos debidamente instalados y en perfecto funcionamiento.

Debió tener en cuenta que el trámite de servidumbres de paso o la adquisición de predios conjuntos para lograr la realización de tales obras demandaba tiempo; debió también gestionar con la suficiente antelación una u otra alternativa.

No resulta aceptable que el demandante, luego de haberse obligado a realizar lo necesario para dotar los inmuebles de los correspondientes servicios públicos, pretendiera trasladar esa obligación a la entidad, con el argumento de sólo las entidades públicas pueden ordenar las servidumbre o las expropiaciones necesarias mediante actos administrativos.

Fue el contratista quien escogió el terreno, lo traditó a la entidad y suscribió un contrato de obra pública, con obligaciones adicionales que comprendieron la asunción de ese preciso riesgo.

El contratista no demostró que la tramitación de servidumbres fuese un evento exógeno y extraño a este tipo de trámites, máxime cuando, como se indicó, la empresa de Acueducto y Alcantarillado, desde el 19 de marzo de 1987, le había advertido sobre la necesidad de conseguir los permisos y servidumbres indispensables para el desague de la  urbanización. (fol. 231 c.3).

Se precisa igualmente que la demandante no demostró cual parte de los retrasos presentadas durante la ejecución del contrato fue determinado por la falta de instalación del servicio de alcantarillado, pues obran en el expediente suficientes medios de prueba que dan cuenta de que gran parte de las demoras se produjeron por la insuficiencia de materiales y el bajo ritmo de trabajo.

4.2.5)  Insuficiencia en el suministro de ladriblock

Adujo la demandante que el exceso de demanda de este producto determinó que la Ladrillera Santafe cambiara las condiciones de los despachos, incumpliera las programaciones de las entregas y determinara una escasez de la mano de obra especializada "que nos disminuyó el ritmo de la obra notoriamente". Este hecho, al igual que el relacionado con la formaleta, traduce de manera clara en un falta del contratista al cumplimiento de sus obligaciones como constructor. No se trata de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible; era una situación que habría podido resolverse con una actuación diligente del contratista.

Resulta absurdo pretender que sea la entidad la que asuma los efectos negativos derivados de las demoras de los proveedores del contratista, cuando fue este quien los escogió y negoció con ellos.

4.2.6)  Cambios en acabados de las unidades de vivienda

Adujo el contratista que con la entrega del apartamento modelo se suscitaron cambios en acabado de pisos, closets, cocinas y enchapes, "que dilataron por varios días su definición para poderlos contratar, tanto por razón de la interventoría como por las demoras de los proveedores en pasar sus cotizaciones." (fol. 118)

Obran en el expediente documentos que dan cuenta de que la interventoría tuvo que requerir reiteradamente al contratista para que ajustara las obras a lo dispuesto en las normas básicas del contrato, a las especificaciones de la propuesta y a los planos aprobados (fols. 122 a 132).  Por lo tanto, si el contratista estaba obligado a ejecutar las obras bajo la supervisión y vigilancia de la Caja, debía acatar las observaciones formuladas por la interventoría y entregar las unidades de vivienda a satisfacción de la entidad.

De los documentos obrantes en el proceso no se deduce que las exigencias realizadas por la Caja, a través de la interventoría, hubiesen excedido lo dispuesto en los referidos documentos; se infiere que si el contratista incurrió en sobrecostos, fue porque pretendió eludir la obligación de acatar las normas y disposiciones a que estaban sometidas las obras y de utilizar materiales de optima calidad y ello le implicó, en muchas ocasiones, rehacerlas. (libro diario de la obra, fols. 345 a 394 c.3).

4.2.7)  Restricciones bancarias

Invocó también restricciones en los créditos bancarios, que había diligenciado para obtener los recursos necesarios para el cumplimiento del contrato

Esta situación, como las anteriores, debe ser asumida por el contratista, porque a su cargo estaba ejecutar las obras en las condiciones pactadas. Las dificultades que se le hubieran presentado para la financiación de las obras, debían ser afrontadas por él, máxime cuando, como en este caso, asumió un compromiso económico de inversión, mayor al que deriva de un contrato simple de obra pública.

4.2.8)  Lluvias y escasez de agua

Afirmó el contratista que el trabajo se suspendió temporalmente por las fuertes lluvias que causaron inundaciones parciales en el sitio de la obra; agregó que la empresa suspendió el servicio de agua, con lo cual se obstaculizó la ejecución normal de la obra.

La Sala reitera lo afirmado en anteriores providencias a propósito de las lluvias invocadas como fenómeno de imprevisión, para señalar que sólo es dable tomarlo como tal cuando se prueba que la intensidad, la frecuencia y la ocurrencia geográfica de las mismas, es absolutamente extraordinario, imprevisible y anormal.

A este respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 9 de mayo de 1996, expediente 10151, en la cual, no se consideró previsible el evento que se analiza porque el demandante sólo demostró el fuerte invierno pero no demostró su imprevisibilidad:

"Ninguna duda tiene la Sala sobre la presencia de una severa temporada de lluvias en la zona por donde transcurrió la línea del oleoducto. La certificación expedida por el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras –HIMAT– sobre la precipitación durante 1988 en los departamento de Santander y Boyacá (fls. 266 a 272 c. 1); los testimonios recaudados en torno de la época de lluvias y su incidencia en el desarrollo de la obra y las fotografías aportadas al proceso igualmente permiten concluir que fueron muchas y muy graves las consecuencias del invierno que asoló la región, especialmente en la serranía de La Russa, dificultando en grado sumo la labor de los obreros, impidiendo el desempeño eficaz de la maquinaria, retardando el ritmo de la construcción y, obviamente generando problemas y sobrecostos financieros para la compañía constructora.

No obstante, estima la Sala que en tratándose de dificultades resultantes del factor climático, el mismo no resulta extraño en esa y en casi todas las regiones del país, dada su ubicación geográfica, a causa de la cual la permanencia de una temporada de invierno o de verano casi siempre es incierta y susceptible de inesperadas variaciones. Tal circunstancia no podía pasar desapercibida para las partes y de manera especial para la contratista, empresa que debía ser conocedora de las múltiples dificultades que podían sobrevenir durante la construcción de oleoducto, pero de manera muy especial y relevante, respecto de la topografía montañosa y de la severidad y variación climática propia de esta zona geográfica. Así las cosas, desde el momento mismo de la oferta la firma demandante ya sabía de esos probables inconvenientes de la naturaleza, conocía lo escabroso del terreno en la cordillera oriental, estaba obligada a conocer el rigor de las bajas temperaturas, pero por sobre todo debía saber que la programación de la obra en cuanto al clima o a la temporada invernal no ofrecía ninguna garantía, que la pluviometría no era físicamente fácil de establecer y, en fin, que se trataba de un álea que asumió desde el instante mismo en que se comprometió en la construcción del oleoducto. Se infiere de las anteriores consideraciones que la mayor permanencia de la contratista en la obra le resulta jurídicamente atribuible a ésta por causa de la temporada invernal o lluviosa."

En el presente asunto está demostrado que se produjo un fuerte invierno y que el mismo causó retrasos en la ejecución de la obra, pero no se acreditó que tal circunstancia fuese imprevisible, por tanto está comprendido dentro del álea normal del contrato y sus efectos son deben ser asumidos por el contratista.

Respecto de la escasez de agua, el demandante sólo aportó solicitudes que tramitó ante la empresa de acueducto para que el servicio fuese reinstalado, en las cuales adujo que las suspensiones se habían producido por las obras de la calle 183 (fol. 124). La Sala considera que estas solicitudes no son suficientes para considerar demostrado que las suspensiones determinaron todo el retraso aducido, máxime cuando en una de tales solicitudes se informa a la empresa que la suspensión del servicio de agua lleva casi 15 días, lo que impone preguntar porque la sociedad demandante esperó tanto para hacer el reclamo.

Además de lo anterior, procede reiterar lo tantas veces expuesto respecto de las obligaciones y riesgos asumidos por el contratista en el presente caso, para indicar que solamente quedaba eximido de su cumplimiento y asunción cuando demostrara los supuestos de la teoría de la imprevisión que invocó. De manera que como no probó que la suspensión del servicio de agua fuese un evento extraordinario, imprevisible y determinante de la alteración grave de la economía del contrato, no procede el reconocimiento de los sobrecostos que alegó.

4.2.9)  Otras causas probadas de retrasos

La Sala encuentra relevante precisar que está suficientemente demostrado que gran parte del retraso ocurrido durante la ejecución del contrato se produjo por omisiones y negligencia de la sociedad contratista.

A manera de ejemplo, cabe tener en cuenta anotaciones realizadas por el interventor en el libro diario de obra, de las que se deduce que el contratista fue requerido en muchísimas oportunidades para que agilizara el desarrollo de la obra: 4 de abril de 1988, se observó el bajo rendimiento en las actividades; 22 de diciembre de 1988, se encontraron totalmente paralizados los edificios 9 y 3 de la manzana 2 y los edificios 1,3,9 de la manzana 1; 27 de septiembre; se requiere para que soluciones y reponga el atraso alarmante; se le propone adelantar obras en forma simultánea; 15 de diciembre de 1988; se solicita el incremento de la mano de obra, aumentar el rendimiento en las manzanas 1 y 2; 2 de febrero de 1988, se insiste en la necesidad de que la contratista colabore atendiendo prontamente las observaciones de la interventoría;  15 de febrero de 1989, se insiste en la necesidad de que se entregue oportunamente la fachada de los edificios 9,8,7; 16 de febrero de 1989; se requiere diligencia del contratista en la ejecución de algunas obras para no continuar con los retrasos;  8 de marzo, se pide al contratista para que supere el bajo rendimiento presentado en la obras de la manzana 1; 18 de abril, se solicita al contratista realizar lo necesario para superar los retrasos presentados por la falta de materiales; 15 de mayo de 1989, se solicita al contratista incrementar ritmo de trabajo; 6 de junio de 1989, se solicita interés y cumplimiento frente a la llegada de la fecha límite. (fols. 345 a 394 c.3).

Conclusión

Luego del análisis de los eventos anteriores, que fueron invocados reiteradamente por el contratista para fundar sus solicitudes de prórroga del plazo contractual, la Sala concluye que son eventos comprendidos dentro del álea normal del contrato, puesto que, a pesar de que se demostró su ocurrencia, no se probó que los mismos fuesen extraños, imprevisibles y anormales al contrato, requisitos indispensables para aplicar la teoría de la imprevisión, determinante de la obligación de la entidad a reparar la ecuación financiera del contrato.

En otros términos, por la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, por las obligaciones y riesgos asumidos por el contratista, no le era suficiente probar hechos o actos provenientes de sujetos o entidades distintas al contratista, para justificar la prórroga de los plazos e imponer a la entidad la obligación de asumir los sobrecostos generados por los mismos.

Además de lo anterior, cabe agregar que la circunstancia de que la entidad hubiese aceptado prorrogar el plazo contractual, porque encontró justificadas las razones del contratista, no traduce en la asunción de los sobrecostos generadas con la mismas. Es un comportamiento que desarrolla los principios de lealtad y buena fe que gobiernan los contratos estatales, por virtud de los cuales las partes co- contratantes deben propender por la ejecución del contrato en las mejores condiciones posibles para cada uno de ellos. La entidad, al aceptar las prórrogas solicitadas por el contratista, ofreció a este las posibilidades necesarias para que salvara las dificultades que invocó, permitiendo así que el contratista tuviera mas tiempo para ejecutar las prestaciones adquiridas y evitando que éste incumpliera el contrato por la no entrega de las obras dentro del plazo contractual.

Lo anterior no significa, como equivocadamente lo invocó el contratista, una aceptación por la entidad de los efectos económicos negativos que las prórrogas pudiesen causar al contratista; pues, ya resultaba suficiente que asumiera los efectos causados con la demora en entregar las unidades de vivienda a los adjudicatarios, que fueron privados de recibirlos en las oportunidades previamente acordadas.

4. 3 Reajuste de precios

El contratista afirmó que la cláusula de reajuste pactada en el contrato no salvó los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produjo respecto de los precios del contrato; explicó que desde antes de que se presentaran los inconvenientes la fórmula presentaba "un desequilibrio" porque tomó como mes base los precios de materiales del mes de agosto de 1987, cuando debió tomar el mes de junio del mismo año, en el que se hizo la propuesta.

La Sala considera que la fórmula de ajuste aplicable al caso concreto es la pactada en el contrato, y no le es dable a ninguna de las partes solicitar su inaplicación con fundamento en que no atiende sus expectativas económicas.

Si la sociedad participó en el proceso de selección del contratista sometiéndose a las normas básicas de la promoción y suscribió en contrato en las condiciones señaladas, se obligó de conformidad con lo dispuesto en sus cláusulas. Por tanto, no resulta procedente pretender el desconocimiento de lo pactado, pues ello resulta atentatorio contra los principios de lealtad y buena fe que rigen los contratos estatales, dentro de los cuales se destaca la doctrina de los actos propios, que impone al sujeto estarse a lo que pacto o decidió.

Tampoco resulta procedente modificar la cláusula con fundamento en que su fórmula fue insuficiente para conservar la ecuación financiera del contrato, porque esta, se definió al momento de la celebración del contrato y para entonces, como se indicó, el contratista asumió los efectos nocivos que se pudiesen generar por las demoras en la tramitación de la licencia de construcción.

5. Decisión

Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que no se produjo el rompimiento de la ecuación financiera del contrato que invocó el contratista, como también que la entidad no incumplió las obligaciones derivadas, con lo cual se impone confirmar el fallo apelado.

Finalmente se advierte que no procede la condena en costas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata, que condiciona el pago por este concepto a la prueba de la conducta abusiva o temeraria de la parte vencida; la que no se presentó en el subjudice.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1) CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de mayo de 1997.

2)  Sin costas

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Ramiro Saavedra Becerra

Presidente

Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque

Germán Rodríguez Villamizar