Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente AP939 de 2006

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PACTO DE CUMPLIMIENTO - Oportunidad  / PACTO DE CUMPLIMIENTO - Requisitos de aprobación

La ley 472 de 1998 reguló el ejercicio de la acción popular y estableció en el artículo 17, el deber del juez, dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, de citar a las partes y al Ministerio Público a una audiencia en la que podrá celebrarse un pacto de cumplimiento para determinar “la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible”, cuya legalidad deberá ser revisada por el juez para su respectiva aprobación, mediante sentencia. La jurisprudencia de esta corporación ha precisado en varias ocasiones los siguientes requisitos que debe reunir el pacto: Las partes deberán formular un proyecto de pacto de cumplimiento. A su celebración deberán concurrir todas las partes interesadas. Se debe determinar la forma de protección de los derechos colectivos que se señalan como vulnerados. Cuando sea posible, determinar la forma en que se restablezcan las cosas a su estado anterior. Las correcciones realizadas por el juez al pacto deberán contar con el consentimiento de las partes. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la decisión mediante la cual se aprueba el pacto de cumplimiento, debe partir de la verificación de la conducta que se estima como violatoria de los derechos colectivos que se estiman vulnerados y la constatación de que el compromiso adquirido entre las partes es efectivo y suficiente para cesación de tal conducta.   Nota de Relatoría: Ver providencia de 24 de febrero de 2005, expediente AP-912.

FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS -Generalidades / SUBSIDIOS  - Fondo de solidaridad y redistribución del ingreso / CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD - Fondo de solidaridad y redistribución del ingreso

El deber legal de los municipios no se agota con la simple creación de los FSRI sino que es su obligación apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios a iniciativa del alcalde, de suerte que para que se materialice su cumplimiento debe estar previamente incluida la partida respectiva en el presupuesto municipal, siendo prioritarias las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado. Los subsidios no solamente tienen por fuente la denominada “contribución de solidaridad” que como sobreprecio deben pagar los estratos altos e industriales y comerciales ('subsidio tarifario cruzado'), sino que el esquema diseñado prevé una amplia gama de fuentes que forman parte ordinaria de los recursos presupuestales ('subsidio tarifario directo'). Para cumplir con ese deber la ley ha establecido como fuentes de transferencias, los recursos provenientes de otros FSRI, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación, las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables, de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial y, cuando quiera que los FSRI no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios, la diferencia debe cubrirse con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal (art. 89.8 de la ley 142 modificado por el artículo 7 de la ley 632).  Nota de Relatoría: Ver Sentencia C 086 de 1998, MP Jorge Arango de la  Corte Constitucional  

COMITE DE CONTROL Y VIGILANCIA - Fondo de solidaridad y redistribución del ingreso / FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DEL INGRESO - Comité de control y vigilancia  / COMITES DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL - Diferente al comité de control y vigilancia. FSRI /   COMITE DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LOS FSRI - Comités de Desarrollo y Control Social

No existe mandato normativo que exija la creación de un Comité de Control y Vigilancia del FSRI. Revisadas las normas que regulan la materia, tal y como lo ha señalado por vía de doctrina (art. 26 del C.C.) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no existe norma legal ni reglamentaria que exija la creación de un Comité de Control y Vigilancia del FSRI, como tampoco que supedite el pago de los subsidios al funcionamiento de dicho comité y ese requerimiento dependerá del reglamento establecido por el Acuerdo u Ordenanza en cuya virtud se disponga la constitución del Fondo, de modo que su no integración no comporta violación alguna de ningún derecho o interés colectivo. Estos comités de vigilancia que pide la demanda popular que se constituyan son diferentes de los Comités de Desarrollo y Control Social-CDCS, previstos en el título V de la ley 142 (arts. 62 y ss) y reglamentados por el Decreto 1429 de 1995, compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos, y sobre cuya conformación debe velar el respectivo alcalde, con los que se busca asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como una expresión más de la democracia participativa.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. AP 2009, CP Alier Hernández Enríquez.  

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Carga de la prueba

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.

ACCION POPULAR - Fondo de solidaridad y redistribución del ingreso. Falta de constitución de una cuenta especial para el manejo de FSRI / FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDIASTRIBUCION DEL INGRESO - Acción popular. Falta de constitución de una cuenta especial para el manejo de FSRI

Considera la Sala que la conducta que se precisa en el pacto de cumplimiento como vulnerante de los derechos colectivos cuya protección se invoca, esto es, la falta de constitución de una cuenta especial para el manejo de FSRI trasgrede la obligación de la constitución y puesta en funcionamiento de los F.S.R.I. (arts. 89.3, 67.4, 74.3 lit. e) de la ley 142, art. 47 de la ley 143, ley 223 de 1995, inc. 3 y 4 del art. 5 de la ley 286 de 1996, Decreto 2375 de 1996 modificado por el Decreto 3090 de 1997, art. 4 de la ley 632 de 2000, Decreto Reglamentario 847 de 2001, modificado por el Decreto 201 de 2004), por cuanto no ha cumplido las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, al no hacer los aportes presupuestales que la ley le ordena, por el conducto regular al efecto establecido para ello, esto es la cuenta especial creada para tal fin, en tanto que la misma, para la fecha de la audiencia especial de pacto de cumplimiento no había sido creada. Encuentra la Sala que, de acuerdo con lo manifestado dentro del pacto de cumplimiento,  la conducta desplegada por el municipio comporta un cumpliendo parcial de las obligaciones establecidas en la ley 142 de 1994 en relación con la puesta en marcha del FSRI. En consecuencia, como ya se señaló, en el sub lite se demostró la violación de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna,  a los derechos de los usuarios o consumidores, en tanto -como ya se indicó- el municipio no ha venido cumpliendo las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, haciendo los aportes presupuestales que la ley le ordena, por el conducto legal regular al efecto establecido (los FSRI) en la cuenta especial establecida para ello, en tanto que la misma no ha sido creada.

INCENTIVO  ECONOMICO - Finalidad. Pacto de cumplimiento / ACCION POPULAR - Incentivo económico. Finalidad / PACTO DE CUMPLIMIENTO - Incentivo económico

El artículo 39 de la ley 472 de 1998 prevé que “el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”. Las acciones populares no tienen por objeto la obtención de beneficios pecuniarios, sino “la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento” y lo que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas es la solidaridad, lo cual no se opone a que la ley haya establecido una compensación a la carga adicional que asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el mero interés individual. El estímulo económico a favor de quienes ejercen las acciones populares viene desde el Código Civil (artículo 1005) que lo fijaba en el equivalente a “una suma que no baje de la décima ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”. Tal beneficio económico no fue concebido como un castigo para la entidad o persona reacia a cesar en la trasgresión de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. Por eso, si la Sala ha considerado que el incentivo procede a pesar de que la entidad demandada se allane a cumplir el deber demandado por el actor, en la primera oportunidad procesal, como lo es la realización del pacto de cumplimiento, que “no implica que la labor del demandante haya sido menos diligente, pues su actuación en esa audiencia fue necesaria para esa conciliación”, con mayor razón, cuando agotado el periodo probatorio, el juez en la sentencia encuentra probado que se han vulnerado derechos colectivos y en consecuencia ordena su protección. El reconocimiento anticipado desde la misma contestación de la demanda, de los hechos en relación con los cuales se afirma que se vulneran los derechos colectivos, no incide sobre el derecho a la compensación y no es determinante para la fijación de su cuantía, que según la ley oscila entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. El derecho al incentivo no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del juez, surge del mandato legal; aunque su cuantía sí la establece éste de manera discrecional pero dentro de los parámetros mínimos y máximos establecidos en la ley. En consecuencia, establecida la vulneración de los derechos colectivos a acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión de la conducta desplegada por el municipio de Chaguaní, y determinada la efectividad del pacto de cumplimiento en relación con la cesación de dicha vulneración, la Sala reconocerá el incentivo, pero no en la cuantía establecida por el a quo,  sino en la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta que la actividad desplegada por la parte de presentación de la demanda, respetando de este modo el mínimo que para el incentivo fijo la ley 472 de 1997, artículo 39.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-215 de 1999;  Sentencia de la Sección Tercera del 2 de diciembre de 1999, exp: AP-007; providencia del 19 de octubre de 2000, expediente: AP-125  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00938-02(AP)

Actor: SERGIO SANCHEZ

Demandado: MUNICIPIO DE CHAGUANI

Referencia: APELACION SENTENCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección C  del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de diciembre de 2004, la cual será modificada en relación con el reconocimiento del incentivo.

Mediante la providencia apelada, se aprobó el pacto de cumplimiento suscrito por las partes en audiencia de 1° de diciembre de 2004.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de abril de 2.004, el señor Sergio Sánchez interpuso acción popular en contra del Municipio de Chaguaní, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, los que estima vulnerados por la no creación del 'Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos' (sic) y la no integración del Comité de Control y Vigilancia respectivo, tal como lo ordena el artículo 89 de la ley 142 de 1994. Solicitó que, en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:  

“PRIMERO: Que se declare que el Alcalde de Chaguaní, ha violado los derechos colectivos consagrados en los Artículos 1, 2, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional (sic) y los determinados en la Ley 472 de 1.998, Artículo 4, Literales b) La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales (sic) como primera autoridad civil, política y administrativa al sustraerse a hacer activo (sic), real y efectivo el funcionamiento del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) y del Comité de Control y Vigilancia del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) del Municipio de Chaguaní.

“SEGUNDO: En consecuencia, se ordene al Alcalde de Chaguaní para que disponga:

A. La creación inmediata del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos”(sic) como cuenta especial PERO ACTIVA, REAL Y EFECTIVA en el Municipio de Chaguaní.

B. La creación e integración inmediata del Comité de Control y Vigilancia del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) como ente de 'participación ciudadana', de 'administración colegiada' y 'de vigilancia y control' de la gestión de los servicios públicos DOMICILIARIOS EN SU MUNICIPIO, PERO DE MANERA ACTIVA, REAL Y EFECTIVA en Chaguaní, de tal manera que permitan garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de los estratos 1, 2 y, eventualmente, del 3 en ese municipio; que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Chaguaní sean subsidiados (artículo 4, literales h), j) y n), de la Ley 472 de 1998).

C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del “Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos” (sic) en el Municipio de Chaguaní.

D. Pedirles inmediatamente a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionan en el Municipio de Chaguaní, un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año 2003 y lo que va corrido del 2004 (Balance de Subsidios y Aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de Subsidios y Contribuciones).

E. Pedirles inmediatamente a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio de Chaguaní presentarle (sic) un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado superávit.

TERCERO: Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el artículo 40, o en su defecto el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Ordene la inscripción de esta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto (sic), en el registro público de acciones populares y de grupo.” (fols. 8 a 9 C. 1)

2. Hechos

Se afirma en la demanda que el Concejo Municipal de Chaguaní no ha creado el 'Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos' (sic), tal como lo ordena el artículo 89 de la ley 142 de 1994, que tiene como finalidad garantizar la correcta asignación de los subsidios para servicios públicos domiciliarios en los estratos 1, 2 y eventualmente 3, y su Comité de Control y Vigilancia para garantizar la participación ciudadana en el estudio y aprobación de la programación anual de asignación de subsidios a la demanda de los estratos pobres y ejercer el control en el funcionamiento del Fondo.

Que el alcalde de Chaguaní no ha realizado los estudios correspondientes para la ejecución del 'Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos' (sic).

Que el demandado tampoco ha requerido a las empresas prestadoras de servicios públicos para que informen sobre el manejo que les ha dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de que trata el artículo 89 de la ley 142, cuando se ha presentado superávit, lo cual comporta violación a la moralidad administrativa, al efecto cita in extenso una providencia de la Sala que aborda el tema, y agrega que al tiempo vulnera los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública.

Que la inexistencia del Fondo y del Comité no permite el otorgamiento de los subsidios.

Finalmente, asegura que ha solicitado información al municipio sobre el asunto vía internet, en ejercicio del derecho de petición, sin que haya recibido respuesta.

3. Oposición de los demandados

Mediante auto de 28 de abril de 2004, el Tribunal rechazó la demanda (fl. 15 C.1). Dicha providencia fue revocada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 22 de julio de  2004, en consecuencia se admitió la demanda popular y se ordenó notificar al alcalde del Municipio de Chaguaní y al Presidente del Concejo Municipal (fls. 77 a 81 C. 1).  Tales notificaciones fueron realizadas el 8 de octubre de 2004 (fls. 105 y 106 C. 1).  

Oportunamente el municipio de Chaguaní, mediante  apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones, afirmó que el éste ha venido cumpliendo con las normas que establecen la creación y funcionamiento de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingreso. Sostuvo que ha prestado directamente los servicios públicos a los habitantes del municipio y que tanto el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingreso como su Comité de Vigilancia y Control  fueron creados mediante el acuerdo No. 015 de septiembre 6 de 2002 por el concejo municipal.

Puso de presente que los hechos narrados por el demandante son infundados, pues de la lectura de la demanda se infiere que la parte actora no tiene conocimiento del municipio y que antes que la protección de derechos colectivos lo que busca es el reconocimiento del incentivo (fls. 108 a  111 C. 1)

4. La audiencia de pacto de cumplimiento

A la audiencia especial, realizada el 1 de diciembre de 2004, las partes, con asistencia del Defensor del Pueblo y del Ministerio Público, llegaron al siguiente acuerdo:

“El Municipio de Chaguaní viabilizará la cuenta especial para el manejo de los recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos a partir del 1° de enero de 2005, en cumplimiento del Acuerdo No. 015 del 6 de septiembre de 2002 por medio del cual se crea el Fondo de Solidaridad  Redistribución Social de Ingresos (sic) de orden municipal y en el evento de que la cuenta logre la captación de recursos se harán las informaciones que corresponden a la Superintendencia de Servicios Públicos y dispondrá lo que esté bajo su competencia para que ejerza el control y vigilancia por parte del Comité de Control y Vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos que viene funcionando en el Municipio en donde ha hecho presencia el Alcalde Municipal, como consta en las actas visibles a folios 114 a 123 del expediente. Acuerdan las partes que para la vigilancia del cumplimiento de este pacto se designe un comité que estará conformado por el Personero Municipal y dos miembros del Comité de Vigilancia del Fondo, quienes informarán cuando lo requiera el Tribunal sobre el cumplimiento de la obligación a la que se contrae el municipio. El demandante manifiesta que acepta el pacto en las condiciones aquí señaladas. Las partes solicitan al Tribunal que sea aprobado este pacto.  La señora Agente del Ministerio Público propone que el incentivo, si hay lugar a su reconocimiento, sea fijado por la Sala del Tribunal. El demandante expresa que deja a consideración de la Sala la decisión  (sic) del incentivo. No siendo otro el objeto de la presente audiencia se da por terminada y se firma después de ser leída y aprobada por las personas que intervinieron en ella.” (fl.142 a 145 C.1)

6. La providencia impugnada

Mediante providencia de 3 de diciembre de 2004, el Tribunal  aprobó el pacto de cumplimiento celebrado por las partes, por encontrar viables las propuestas realizadas por ellas dentro del acuerdo celebrado en audiencia de 1 de diciembre de 2004, en relación con “el material probatorio allegado” al expediente y en aras de la protección de los derechos colectivos  invocados como vulnerados en la demanda.

Fijó como incentivo a cargo de la parte demandada y a favor del actor la suma de un salario mínimo legal mensual vigente. Ordenó la publicación de  la parte resolutiva de la sentencia en un diario de amplia circulación nacional a cargo de las partes y designó los miembros del comité de verificación (fls. 150 -159 C. ppal).

7. Razones de la impugnación

El actor al apelar la decisión de instancia sostuvo que aquella “se abstuvo de indicar si accedía o no a la protección de los derechos colectivos, súplicas de la demanda, pero DECLARÓ que el hecho enunciado con la demanda como violatorio de los derechos colectivos está superada (sic), negó aplicar los artículos 34 y 39 de la ley 472.”

Afirmó que mediante la impugnación de fallo pretende la reforma del mismo en tanto “NUNCA atisbó la violación de NINGUNO de los derechos colectivos efectivamente DENUNCIADOS como violados por el demandado como la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administriva etc, - para que se indique la vulneración de los derechos colectivos cesaron (sic) por causa y con ocasión del trámite de la acción popular incoada por el suscrito.”

Manifestó que el incentivo fijado en la providencia impugnada, fue ilegalmente reconocido, por cuanto a pesar de de haberse obtenidos el cese de la vulneración de los derechos colectivos que se estimaron como violados, aquel fue establecido por debajo del valor previsto por la ley.

8. Actuación en segunda instancia

8.1 Repartido el proceso al señor Consejero Germán Rodríguez Villamizar, éste mediante auto de 10 de marzo de 2005 admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor (fl. 188 C. ppal).

8.2. Por auto de 4 de abril de 2005, se concedió un término de 10 días a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, vencido el cual no realizaron pronunciamiento alguno (fl. 190 C.ppal).

  

8.3 Mediante auto de 16 de mayo de 2005, el señor consejero conductor del proceso, al advertir que el auto admisorio de la demanda no había sido notificado por  un medio de comunicación masivo a los habitantes del municipio de Chaguaní, en consideración al hecho de que se trataba de una causal de nulidad saneable en los términos del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, ordenó poner en conocimiento de los mismos dicha providencia (fl.192 C.ppal), orden de cuyo cumplimiento se dio noticia a esta Corporación mediante memoriales allegados el 3 y el 16 de noviembre de 2005 suscritos por el Subdirector Financiero del Fondo para la Defensa de los Derecho e Intereses Colectivos (fls. 197 a 199 y 2 C. ppal).

8.4 Mediante auto de 13 de Marzo de 2006, la señora consejera María Elena Giraldo Gómez conductora (E) del proceso ordenó el paso del expediente a la ponente, en virtud de reparto efectuado el 3 de marzo de  2006 en conformidad a lo acordado por la Sala, en sesión de 1° de marzo del mismo año (fl. 215 C.ppal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocará la sentencia impugnada por las razones que se pasan a exponer:

1. La competencia

El actor dentro de los motivos de su inconformidad manifiesta que la providencia impugnada reconoció  de manera ilegal el incentivo  establecido en la ley por cuanto a pesar de haber cesado la vulneración de los derechos colectivos que se estimaron como violados, aquel fue establecido por debajo del valor previsto por la ley. Igualmente estimó que la sentencia apelada no se pronunció en relación con la violación de los derechos colectivos cuya protección se invoca. Así las cosas, dentro de esta providencia se decidirá sólo en relación con los aspectos objeto del recurso.

2. Del Pacto de cumplimiento

La ley 472 de 1998 reguló el ejercicio de la acción popular y estableció en el artículo 17, el deber del juez, dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, de citar a las partes y al Ministerio Público a una audiencia en la que podrá celebrarse un pacto de cumplimiento para determinar “la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible”, cuya legalidad deberá ser revisada por el juez para su respectiva aprobación, mediante sentencia.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado en varias ocasiones los siguientes requisitos que debe reunir el pact:

- Las partes deberán formular un proyecto de pacto de cumplimiento.

- A su celebración deberán concurrir todas las partes interesadas.

- Se debe determinar la forma de protección de los derechos colectivos que se señalan como vulnerados.

- Cuando sea posible, determinar la forma en que se restablezcan las cosas a su estado anterior.

- Las correcciones realizadas por el juez al pacto deberán contar con el consentimiento de las partes.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la decisión mediante la cual se  aprueba el pacto de cumplimiento, debe partir de la verificación de la conducta que se estima como violatoria de los derechos colectivos que se estiman vulnerados y la constatación de que el compromiso adquirido entre las partes es efectivo y suficiente para cesación de tal conducta.

3. Es por esto que la  Sala estudiará si se presenta o no una conducta vulnerante de los derechos colectivos que se estiman afectados, para lo cual realizará un estudio previo en relación con 1) La normativa y finalidad de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. 2) La naturaleza del requisito de la creación de los “comités de vigilancia” para el funcionamiento de dichos fondos. 3) Lo demostrado frente al caso concreto. 4) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda, en aras de verificar si el pacto de cumplimiento celebrado por las partes cumple con los requisitos ya señalados, examen que omitió realizar la sentencia proferida por el tribunal a quo conforme lo señaló el recurrente.

3.1) La normativa y finalidad de los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

3.1.1. La finalidad social del Estado y el principio constitucional de la 'solidaridad tarifaria' en los servicios públicos domiciliarios

Al ser los servicios públicos domiciliarios inherentes a la finalidad social del Estado (arts. 1 y 365 Constitucionales), en tanto que contribuyen -como ha subrayado en diversas oportunidades la Sala- al mejoramiento de la calidad de vida de la población, en los términos de los artículos 2 y 366 de la Carta, su prestación constituye la concreción material y efectiva de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.––. Cláusula que se funda en el respeto al viejo postulado de la dignidad humana, como valor supremo de toda Constitución que se afirma democrátic

 y que está erigida a partir de la búsqueda de la igualdad material que parte del supuesto conforme al cual el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (inc. 2 art. 13 eiusdem).

Con esta perspectiva se diseñó desde el nivel constitucional el nuevo esquema jurídico de prestación de los servicios públicos, que aunque supera la asimilación a la noción de función pública, no deja todo al libre juego de un mercado en competencia, sino que reconoce al Estado un rol de dirección de la economía que exige no sólo la regulación y el control, como expresiones distintivas de la policía administrativa a él asignada (arts. 150.8, 189.22, 365 y 370 C.P.), sino que también impone, en el marco de una economía social de mercado, el diseño y puesta en aplicación de un esquema tarifario que debe estar precedido por la aplicación real y efectiva del principio constitucional de la solidaridad (arts. 1, 95.9, 367 y 368 C.P.)

 criterio fundamental del régimen tarifario, que no puede subordinarse a los otros previstos por la ley

Ahora, si bien es cierto que el artículo 355 Constitucional establece una prohibición categórica consistente en que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, el artículo 368 C.P., a su vez, señala que la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

Por manera que esta autorización constitucional a los diferentes niveles territoriales para conceder subsidios constituye una excepción que el artículo 368 C.P. introduce a lo prescrito en el artículo 355 de la misma, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la ratio decidendi de la providencia que estudió la constitucionalidad del numeral 89.8 del artículo 89 de la ley 142:

“Tanto el factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos - cuya naturaleza tributaria se deduce de ser una erogación obligatoria destinada a una finalidad pública y sin contraprestación - como los 'aportes directos', se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, pues, al destinarse ambos recursos a la financiación de los subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran gasto público, que no puede hacerse sino se incluye en aquéllos (C.P., art. 345) . La comunidad de fin - pago de los subsidios - y de manejo a través de los respectivos presupuestos públicos - como lo exige el principio de legalidad del gasto -, no permite restringir la excepción a la prohibición de decretar auxilios o donaciones a los recursos procedentes del factor que se aplica a los usuarios de los estratos altos. Unos y otros recursos, su registro, manejo e inversión, en cuanto tienen relación directa con la concesión de subsidios para pagar las tarifas de los servicios públicos de las personas de menores ingresos, y, además, se incorporan en los presupuestos públicos, se encuentran cobijados por la excepción que consagra el artículo 368 de la Constitución Política y, por consiguiente, a ellos no se extiende la prohibición de su artículo 355.

 (subraya la Sala)

En otros términos, frente a la prohibición del artículo 355 Constitucional, el artículo 368 configura  una autorización, que se inscribe en las finalidades sociales del Estado, competencia para asignación que deberá realizarse conforme a los términos que fije la ley, como se verá más adelante.

Este mandato constitucional del artículo 368 debe armonizarse con otros dos preceptos constitucionales: el contenido en el artículo 365 conforme al cual es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios y el previsto en el artículo 366, por cuya virtud el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, de modo que será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable y para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

3.1.2. El deber de constitución de los Fondos comporta simultáneamente el imperativo de adoptar las medidas presupuestales para que estas cuentas cumplan sus propósitos solidarios.

Si bien es cierto que acorde con las voces de los numerales 99.6 y 99.7 de la Ley 142 de 1994 en ningún caso el subsidi será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1 y que los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2 y que las Comisiones de Regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3 ( inc. 1º del artículo 89 eiusdem

www.cra.gov.co, no es menos cierto que la Ley del Plan de Desarrollo (artículo 116 de la Ley 812 de 2003), permite que al estrato 1 se le conceda un subsidio de hasta el 70

.

Nótese que la prioridad en la entrega de subsidios es para los estratos 1 y 2, de allí que los criterios para otorgarlos pueden sintetizarse así

  i)Se conceden únicamente al consumo básico o de subsistencia y al cargo fijo; ii)Se otorgan a los estratos 1 y 2, en proporciones que no superen el 70% y el 40% respectivamente; iii) Sólo se asignará al estrato 3 cuando la cobertura efectiva sea superior al 95%, en proporción que no exceda al 15% (arts. 1.2.1.1 y 2.5.2.5 de la Resolución CRA 151 de 2001 )

Ahora, para llegar a esos niveles máximos de subsidios, previstos en el numeral 99.6 del artículo 99 de la ley 142 y en el artículo 116 de la ley 812 de 2003, es preciso garantizar los recursos que los cubran, si bien una parte proviene de los 'aportes solidarios' que deben hacer los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales, otra parte debe ser asignada por los municipios, tratándose del sector de acueducto, alcantarillado y aseo, vía presupuesto, mediante recursos propios o de los que le transfiere la nación, como pasa a verse.

Aunque la ley 142 de 1994 desarrolló este criterio de 'solidaridad tarifaria

, mediante el 'factor' adicional, 'contribución' o 'aporte solidario' que se viene aplicando a los estratos 5 y 6 e industriales y comerciales, como una suerte de rezago de los denominados “subsidios cruzados” (artículo 87.3 de la ley 14''

), este no fue concebido como el único instrumento de ayuda a la financiación de los usuarios de menores recursos para que éstos puedan pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. En efecto, la 'solidaridad  tarifaria', que se manifiesta en una política legislativa de concesión material de subsidios a los usuarios de menores ingresos, parte del supuesto del efectivo apoyo estata

 a través de sus distintos niveles territoriales vía presupuesto (“subsidio tarifario directo”), de modo que su buen suceso no pende exclusivamente de la aplicación de un esquema de estratificación socioeconómica expresado en una mayor facturación para los estratos altos, sino que se ha configurado un modelo más completo que busca otras fuentes complementarias para su financiación mediante la creación y efectiva aplicación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por lo que la constitución de los FSRI comporta su efectiva operación, tal y como se desprende de las normas legales y reglamentarias que regulan la materia.

En efecto, según los términos de los numerales 2.2, 2.3, 2.8 y 2.9 del artículo 2 de la ley 142 de 1994, dentro de los fines por los cuales el Estado interviene en los servicios públicos domiciliarios se encuentra la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; el establecimiento de mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y la previsión de un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

En consonancia con este texto legal, el numeral 3.7 del artículo 3 de la ley 142 de 1994 establece que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, entre ellas las relativas al otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

Por su parte, el numeral 5.3 del artículo 5 de la ley 142 establece que es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerá en los términos de la ley y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

 “5.3 Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 60 /93 y la presente ley” (destaca la Sala)

A su vez, el numeral 11.3 del artículo 11 de la ley 142 estipula que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de facilitar a los usuarios de menores ingresos el acceso a los subsidios que otorguen las autoridades.

En armonía con estas disposiciones, el artículo 53 in fine de la ley 142 señala que las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios deberán informar periódicamente de manera precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales.

Igualmente, el numeral 63.4 del artículo 63 de la ley 142 al prever las atribuciones de los Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos subraya el carácter imperativo de la concesión de subsidios a los usuarios de bajos ingresos por parte del municipio, con cargo a su presupuesto:

 “63.4 Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto.” (se subraya)

Este principio de solidaridad también se exterioriza en el numeral 86.2 del artículo 86 de la ley 142 a cuyos términos el régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios está compuesto, entre otras, por reglas relativas al sistema de subsidios que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

A su turno, el inciso segundo del artículo 89 de la ley 142 dispone en forma perentoria:

“Los concejos municipales están en la obligación de crear 'fondos de solidaridad y redistribución de ingresos', para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.” (subrayas fuera de texto original)

Tan claro fue el legislador en el imperativo legal de canalizar recursos al FSRI creado cuando quiera que se presenten faltantes para el otorgamiento de subsidios al consumo básico, que el numeral 89.8 del artículo 89 de la ley 142, modificado por el artículo 7 de la ley 632 de 2000, manda:

“En el evento de que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos presupuestales de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos

 (subraya la Sala)

Nótese la diferencia en la redacción de las dos hipótesis previstas en el texto legal trascrito, mientras que frente a la primera (cuando los FSRI no sean suficientes para cubrir la totalidad de subsidios necesarios destinado al consumo básic

), la solución legislativa tiene un nítido carácter imperativo: la diferencia será cubierta con otros recursos presupuestales de las entidades del orden territorial; la segunda es meramente optativa: la regla sentada no impide que en cualquier tiempo las entidades territoriales que “deseen asignar subsidios” lo pueden hacer a través de dichos fondos.

De las reglas contenidas en el artículo 99 de la ley 142, claro desarrollo de la “autorización” constitucional para otorgar subsidios contenida en el artículo 368 Superior, o lo que es igual, de la excepción a la regla prohibitiva de auxilios (art. 355 C.P.), varias de ellas subrayan cómo ésta no puede llevarse  a cabo si no se canalizan los recursos presupuestales a través de las cuentas especiales que se impone crear para el efecto (FSRI).

Así, el numeral 99.4 del artículo 99 de la ley 142 faculta al presidente y los gobernadores para “suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera” (se subraya).

Al tiempo que el numeral 99.5 del artículo 99 de la ley 142 de 1994 determina que corresponde a los alcaldes presentar el proyecto de acuerdo para la creación del FSRI, reglamentar el FSRI para que funcione correctamente y que el incumplimiento por parte de las autoridades en la constitución y puesta en funcionamiento de los fondos puede configurar falta disciplinaria sancionable:

“99.5 Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.

 (se subraya)

Asimismo, el artículo 99.8 de la ley 142 prevé una serie de procedimientos que deben surtirse una vez creado el fondo de solidaridad respectivo:

“Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”

En consonancia con los artículos 35

 y 36

 C.P., que ordenan que el gasto público social -destinado a la solución de entre otras necesidades básicas insatisfechas las de saneamiento y de agua potable- tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación, el artículo 100 de la ley 142 estatuyó:

Artículo 100. Presupuesto y fuentes de subsidios. En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos. (subraya la Sala)

Si bien la parte subrayada de la norma fue subrogada por la ley orgánica del presupuesto, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 350 Superior, el nuevo texto legal también permite calificar la concesión de subsidios, y en especial los dirigidos al sector acueducto y saneamiento básico, como parte del gasto público social que por ende tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación, al prever en el inciso primero del artículo 17 de la ley 179 de 1994, compilado por el artículo 41 del Decreto 111 de 1996:

“Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión.” (se subraya)

En la misma línea, en cuanto hace a una de esas fuentes para el otorgamiento de subsidios, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación, el artículo 78 de la ley 715 de 2001, que modificó la ley 60, determinó que si la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios no certifica un cambio de destino de los recursos de transferencias, el municipio debe ubicarlos en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos o destinarlos a obras de infraestructura en el sector de acueducto y saneamiento básico:

“Artículo 78. Destino de los recursos de la participación de propósito general. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General.

El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías Especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4ª, 5ª o 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional

 en el sentido que el municipio o distrito tienen:

a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;

b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o adicionen;

c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.

La ejecución de los recursos de la participación de propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos prioritarios de inversión viables incluidos en los presupuestos.

Parágrafo 1°. Con los recursos de la participación de propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos de inversión física, adquirida en desarrollo de las competencias de los municipios. Para el desarrollo de los mencionados proyectos se podrán pignorar los recursos de la Participación de propósito general.

Parágrafo 2°. Las transferencias de libre disposición podrán destinarse a subsidiar empleo o desempleo, en la forma y modalidades que reglamente el Gobierno Nacional.

Parágrafo 3°. Del total de los recursos de Propósito General destinase el 10% para el deporte, la recreación y la cultura: 7% para el deporte y la recreación y 3% a la cultura.” (destacado de la Sala)

En el mismo sentido la ley del Plan de Desarrollo se ocupa de señalar que:

“Artículo 91. Recursos de transferencias. Los recursos de transferencias del Sistema General de Participaciones asignados al sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, sólo podrán ser invertidos de acuerdo con la priorización de proyectos contenida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, siempre y cuando hagan parte de los programas de inversión de las entidades prestadoras de los servicios legal mente constituidas, estén previstas en los respectivos planes de desarrollo municipales o distritales y se encuentren registradas y vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos, sin perjuicio de la porción que los municipios asignen para los subsidios a la tarifa de los estratos de menores recursos, a las inversiones en saneamiento básico rural con soluciones individuales y a la conservación de microcuencas que abastecen el sistema de acueducto.

Parágrafo. La Nación - Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - y las Corporaciones Autónomas Regionales apoyarán la creación de empresas regionales que permitan esfuerzos conjuntos para adelantar programas de agua potable y saneamiento básico en sus territorios, los cuales contarán para su financiamiento con recursos del Sistema General de Participaciones -Propósito General-, los recursos provenientes de regalías y las respectivas Corporaciones Autónomas. El Gobierno Nacional podrá cofinanciar los proyectos que dichas empresas desarrollen.” (se subraya)

Esta claridad que distingue al nivel normativo legal en cuanto hace a la imposición de arbitrar prioritariamente recursos presupuestales para el funcionamiento de los FSRI, se advierte también cuando se revisan los decretos reglamentarios que han sido expedidos para la cumplida ejecución de dichas leyes (artículo 189.11 C.P.).

En efecto, el gobierno nacional ha producido varios actos administrativos tendientes a hacer real el enunciado abstracto de las leyes que gobiernan la materia, en orden a encauzarlas hacia la operatividad efectiva en el plano rea

. Así, el Decreto Reglamentario 565 de 1996 prescribe -sin ambages- en el artículo 4, al regular la naturaleza de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para el sector de acueducto y saneamiento básico, que el deber legal de constituir los Fondos de Solidaridad y redistribución de Ingresos-FSRI le corresponde a los concejos municipales y distritales y a las asambleas departamentales:

“Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, que de acuerdo con la Ley 142/94 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

Dentro de cada Fondo creado se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios.” (se subraya)

Y el estricto cumplimiento de estos mandatos no depende sólo de la existencia de superávit, esto es de la diferencia positiva entre aportes solidarios y subsidio

, sino también de la asignación de recursos presupuestales (subsidios tarifarios directos) tal y como ordena el decreto 565 antecitado en su artículo 14:

“Artículo 14o. Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos: Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el Artículo 1 de este Decret

, y que de acuerdo con su carácter parafiscal podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

b) Los recursos obtenidos de otros Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital y departamental.

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector. (Ley 60 de 1993)

d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994.

f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (Artículo 368 de la Constitución Nacional).

g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios (Artículo 100 de la Ley 142 de 1994).” (subrayado no original)

En consonancia con estos preceptos, el Decreto Reglamentario 1013 de 200

, por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, puso de manifiesto:

“Artículo 2°. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3° del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

Parágrafo 1°. Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

Parágrafo 2°. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.

Por lo demás, consultados los antecedentes históricos del régimen legal de los servicios públicos (voluntas legis), se tenía claro que debía desmontarse paulatinamente el sistema de “subsidios tarifarios cruzados” para priorizar su financiación vía presupuesto (subsidios tarifarios directos):

“…El régimen tarifario incluye elementos de solidaridad y redistribución de ingresos, que se manifiestan, principalmente, en…el deber de las autoridades de destinar recursos presupuestales a subsidiar los consumos básicos de las personas de menores recursos…Tales contribuciones (de solidaridad), por definición, no implicarán mayores sacrificios a los usuarios, puesto que representan solo la conversión en tributo lo que algunos ya pagan por exceso del costo de los servicios que reciben. Esta contribución, además, debe desaparecer gradualmente, en un período de seis años, mientras la Nación y las entidades territoriales encuentran formas de financiar los subsidios que tengan impactos menos nocivos sobre la asignación eficiente de los recursos en la economía colombiana

 (subrayas fuera de texto original)

En el mismo sentido en la exposición de motivos al proyecto de ley No. 284 de 1996 Senado (hoy ley 286) se indicó que el tercer objetivo de la iniciativa era:

“[p]rocurar que las contribuciones de los estratos altos cubran la totalidad o la mayor parte de los subsidios requeridos para los usuarios de los estratos bajos, para así reducir los efectos potenciales sobre el presupuesto y dar señales claras a los inversionistas privados”

 (subrayas fuera de texto original)

En definitiva, el modelo de solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan sólo en uno de sus vértices: el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios tarifarios cruzados), sino mediante la creación y puesta en funcionamiento de los Fondos de Solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente.

Así lo puso de relieve la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un completo estudio que realizó sobre este tema:

“El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, radica en cabeza de los concejos municipales -y, por supuesto distritales-, la competencia y obligación legal de crear los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, con la precisa finalidad de que  por su intermedio se canalicen los recursos del presupuesto del municipio -o distrito- que se destinen a subsidiar a los usuarios de menores ingresos y a ellos se transfieran, también, los excedentes de las contribuciones cobradas a los usuarios de estratos altos, según el servicio de que se trate, conforme lo  establecido en el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994. Los recursos de dichos fondos, por expresa previsión legal, serán destinados a conceder subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 en el municipio respectivo, en los términos y condiciones establecidos por el legislador”

 (resalta la Sala)

En tal virtud, cuando el municipio decide cumplir con la obligación legal de crear el FSRI (inciso 2 art. 89 ley 142), supone que el sobre precio que deben pagar los estratos altos e industriales y comerciales cuando genere superávit debe transferirse a esas cuentas, e implica, a la vez, que las autoridades municipales simultáneamente deben cumplir el mandato legal previsto en el numeral 89.8 de la ley 142, esto es, que en el evento de que dichos fondos (alude a los aporte solidarios) no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios para el consumo básico, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal para que opere efectivamente: con otras palabras, el municipio debe definir qué sumas debe imputar a sus recursos presupuestales (de conformidad con las normas legales y reglamentarias) para cubrir los faltantes.

3.1.3. Viene como conclusión del esquema constitucional, legal y reglamentario expuesto que:

i) el deber legal de los municipios no se agota con la simple creación de los FSRI sino que es su obligación apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios a iniciativa del alcalde, de suerte que para que se materialice su cumplimiento debe estar previamente incluida la partida respectiva en el presupuesto municipal, siendo prioritarias las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarilladowww.superservicios.gov.co

ii) los subsidios no solamente tienen por fuente la denominada “contribución de solidaridad que como sobreprecio deben pagar los estratos altos e industriales y comerciales ('subsidio tarifario cruzado'), sino que el esquema diseñado prevé una amplia gama de fuentes que forman parte ordinaria de los recursos presupuestales ('subsidio tarifario directo').

iii) Para cumplir con ese deber la ley ha establecido como fuentes de transferencias, los recursos provenientes de otros FSRI, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación, las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables, de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial y, cuando quiera que los FSRI no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios, la diferencia debe cubrirse con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal (art. 89.8 de la ley 142 modificado por el artículo 7 de la ley 632).

3.2) La naturaleza del requisito de la creación de los “comités de vigilancia” para el funcionamiento de dichos fondos.

No existe mandato normativo que exija la creación de un Comité de Control y Vigilancia del FSRI.

Revisadas las normas que regulan la materia, tal y como lo ha señalado por vía de doctrina (art. 26 del C.C.) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliariowww.superservicios.gov.co

, no existe norma legal ni reglamentaria que exija la creación de un Comité de Control y Vigilancia del FSRI, como tampoco que supedite el pago de los subsidios al funcionamiento de dicho comité y ese requerimiento dependerá del reglamento establecido por el Acuerdo u Ordenanza en cuya virtud se disponga la constitución del Fondo, de modo que su no integración no comporta violación alguna de ningún derecho o interés colectivo.

Estos comités de vigilancia que pide la demanda popular que se constituyan son diferentes de los Comités de Desarrollo y Control Social-CDCS, previstos en el título V de la ley 142 (arts. 62 y ss) y reglamentados por el Decreto 1429 de 1995, compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos, y sobre cuya conformación debe velar el respectivo alcalde, con los que se busca asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como una expresión más de la democracia participativ. Estos CDCS, según lo imperado por el numeral 63.4 del artículo 63 de la ley 142, tienen dentro de sus funciones:

“63.4 Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto.”

De modo que,  por mandato legal, es a los comités de desarrollo y control social-CDCS a quienes atañe una función de estudio, análisis y de propuesta de medidas en materia de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales, en los términos del numeral 89.8 del artículo 89 de la ley 142.

3.3) Lo demostrado frente al caso concreto.

Revisado el expediente encuentra la Sala que las partes suscribieron acta donde consta el pacto de cumplimiento al que llegaron en audiencia de 1 de diciembre de 2004, previa consideración de los hechos, que dieron lugar al mismo y en el cual se lee:

“…se concede el uso de la palabra  al apoderado de MUNICIPIO DE CHAGUANÍ CUNDINAMARCA  quien manifiesta que el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos ya está creado pero no es independiente, no tiene una cuenta especial en la práctica, la administración ya ha previsto que a partir del año entrante con el nuevo presupuesto este Fondo se maneje en una cuenta especial. Se hizo un estudio del servicio de acueducto y Alcantarillado que está en proceso de aprobación para que luego pase a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y así materializar lo pretendido respecto de los subsidios. Es directamente el Municipio quien presta los servicios públicos domiciliarios. La tarifa actualmente es mínima, para el año entrante se piensa montar el sistema que permita manejar el tema de los subsidios directamente en las facturas. Agrega que el Municipio está interesado en cumplir, y está tratando de proveer agua potable a los habitantes del municipio.  El alcalde del Municipio interviene para aclarar que el Municipio subsidia gran parte de la prestación de los servicios públicos, pero la ausencia de recursos por las inexistencia de estratos 4, 5 y 6  hace que las sumas recaudadas por el concepto de prestación de servicios públicos no alcance ni siquiera para cubrir los gastos de producción de estos servicios, por lo tanto no hay fondos para esa cuenta especial que se pretende. En ese momento se concede la palabra al Defensor del Pueblo,  que plantea que el asunto discutido es de obligatorio cumplimiento y que la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos y el Comité de Control es un hecho, pero el Municipio debe materializar la aplicación de los subsidios para los estratos 1, 2  y 3, el Municipio ha dado un paso pero falta culminar el procedimiento para la aplicación efectiva y real de estos subsidios. De conformidad con lo expresado plantea que se llegue a un pacto de cumplimiento consistente en fijar un plazo para cumplir  a cabalidad las pretensiones del accionante.  Concedido el uso de la palabra al representante del Ministerio Público Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos y el Comité de Control y Vigilancia del mismo (sic) que hace algunas precisiones: si bien es cierto que ya se creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución y el Comité de Control y Vigilancia del mismo, mientras no exista la cuenta especial la creación de ese fondo es meramente formal. También pone de presente que la inexistencia de estratos 4, 5 y 6 de alguna forma dificulta que el fondo cuente con ingresos. Por lo anterior propone que se allegue  aun pacto que permita la realización y funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos y el Comité de Vigilancia y Control del mismo que debe contar con una cuenta especial. Propone que el acuerdo se dirija a que el Municipio tenga funcionando la cuenta especial  el comité de verificación para obtener mayores garantías, así los dineros recaudados para los subsidios se verán reflejados, sin embargo hace claridad que mientras no haya ingresos para la cuenta especial del fondo no tiene sentido que este exista ni el comité de verificación. En este estado de la Diligencia la Magistrada insta al apoderado del accionante para que concrete su deseo de llegar a acuerdo en esta audiencia.  El Defensor del Pueblo manifiesta que además de los excedentes cobrados en las facturas de los estratos, 5 y 6, existe un rubro destinado para los subsidios provenientes de los ingresos corrientes de la Nación, que deben manejarse independientemente. Después de la discusión por parte de los intervinientes con la colaboración y claridad que ha hecho al respecto del tema el señor  Representan (sic) del Pueblo y la señora Agente del Ministerio Público, teniendo en cuenta las condiciones especiales del Municipio de CHAGUANÍ y teniendo en cuenta la forma como están prestando los servicios públicos de forma directa porque no existen empresas prestadoras de servicios públicos, llegan al siguiente acuerdo:

El Municipio de Chaguaní viabilizará la cuenta especial para el manejo de los recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos a partir del 1° de enero de 2005, en cumplimiento del Acuerdo No. 015 del 6 de septiembre de 2002 por medio del cual se crea el Fondo de Solidaridad  Redistribución Social de Ingresos de orden municipal y en el evento de que la cuenta logre la captación de recursos se harán las informaciones que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos y dispondrá lo que esté bajo su competencia para que ejerza el control y vigilancia por parte del Comité de Control y Vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos que viene funcionando en el Municipio en donde ha hecho presencia el Alcalde Municipal, como consta en las actas visibles a folios 114 a 123 del expediente. Acuerdan las partes que para la vigilancia del cumplimiento de este pacto se designe un comité que estará conformado por el Personero Municipal y dos miembros del Comité de Vigilancia del Fondo, quienes informarán cuando requiera el Tribunal sobre el cumplimiento de la obligación a la que se contrae el municipio. El demandante manifiesta que acepta el pacto en las condiciones aquí señaladas. Las partes solicitan al Tribunal que sea aprobado este pacto.  La señora Agente del Ministerio Público propone que el incentivo, si hay lugar a su reconocimiento, sea fijado por la Sala del Tribunal. El demandante expresa que deja a consideración de la Sala la decisión  (sic) del incentivo. No siendo otro el objeto de la presente audiencia se da por terminada y se firma después de ser leída y aprobada por las personas que intervinieron en ella.” (fls. 142 a 145 del C.1)

Lo anterior, permite a la Sala concluir que si bien se creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingreso en el municipio de Chaguaní, este no ha venido funcionando de manera efectiva, por cuanto no existe una cuenta especial que permitiera el debido funcionamiento del FSRI, situación a cuyo remedio se comprometió el demandado en el pacto de cumplimiento, y que se configura como la conducta vulnerante de los derechos colectivos que se estimaron como violados en la demanda.

Es por esto que la Sala entrará a determinar  si dicha conducta, atenta efectivamente contra los derechos colectivos que se enuncian como vulnerados y si con el pacto de cumplimiento es posible el cese de la violación señalada.

3.4) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

La demanda acusa la vulneración de los derechos colectivos consagrados en los artículos 1, 2, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional (sic) y los determinados en la Ley 472 de 1.998, Artículo 4, Literales b) La moralidad administrativa; e) La defensa del patrimonio público; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios

3.4.1 De la inexistencia de vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada

 que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se configura con la supuesta no constitución real y efectiva del FSRI de conformidad con lo previsto por la ley, evento que no se configura en el sub lite.

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.  

En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.  

No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos.” (subrayas fuera de texto)

En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720, en el que se afirmó que:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.”

Se evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.

En este asunto, los cargos imputados a la entidad demandada son fundados en conductas que según el mismo demandante se alejaron de la ley, pero que como quedó acreditado con lo manifestado en el pacto de cumplimiento no se configuraron, pues la conducta desplegada por la administración no evidencia un comportamiento contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.).

Sigue de lo anterior que no se evidencia violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte del ente accionado.

3.2 Inexistencia de vulneración al patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó de la lectura del acta de audiencia especial de pacto de cumplimiento, la existencia de una conducta vulnerante por parte de la entidad territorial demandada que implicara detrimento al patrimonio público.

Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros

.

Por otra parte, la Sala se ha ocupado de señalar que:

“Se ha entendido que el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativ

. La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonia

. Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa.

De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado a la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas omisivas (...) hayan vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, como quiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal, ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento.

El concepto de patrimonio público es un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado, y que comprende en ellos los de todas sus entidades, a nivel central, o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio, cuando se produzca su mengua en él como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma, pero no se presenta el detrimento, cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico, porque en ese caso, no habrá habido mengua en el patrimonio estatal.

Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar que la conducta desplegada por la administración causó un detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa.

3.3 Inexistencia de vulneración a los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

El actor también invoca como violados los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas (ord. g) art. 4 ley 472) y acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública (ord. h) art. 4 eiusdem), sin embargo, tal y como quedó expuesto, la constitución y puesta en funcionamiento de los FSRI en nada comporta vulneración de estos derechos en cuanto, la diferencia que deben cubrir los municipios con cargo a sus presupuestos (art. 89.8 ley 142) se refiere, tal y como quedó expuesto, tan sólo al subsidio a la demanda de los usuarios con menor capacidad de pago, para lo cual se utiliza como herramienta de focalización la estratificación socioeconómica de las viviendas (arts. 101 y ss ley 142, ley 505 de 1999, arts.  16 y ss ley 689, art. 4º ley 732, ley 812, ley 921, decreto 262 de 2004).

3.4 Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos previstos en las normas constitucionales invocadas

En forma genérica el actor señala que el demandado violó los derechos colectivos previstos en los artículos 1, 2, 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional. La Sala precisa que con excepción hecha del artículo 369 Constitucional que señala que la ley determinará los derechos y deberes de los usuarios, las otras normas invocadas directamente no hacen alusión expresa a ningún derecho colectivo, aunque si sientan unas bases fundamentales, al integrar la parte dogmática de la Constitución, que sirven de regla para la regulación, configuración, interpretación y aplicación de todo el catálogo de derechos en ella contenido.

3.5) Existencia de violación de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios.

Ese deber legal

 al que la Sala se viene refiriendo, no se cumple con la simple constitución “formal”, o si se quiere “de papel” mediante la sola expedición de un acuerdo mediante el que se “crea” el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, sino que exige de la entidad territorial responsable de otorgar subsidios cuando se presentan los faltantes (art. 89.8 Ley 142) arbitrar los recursos presupuestales correspondientes, para que sean administrados a través del fondo que obliga crear la ley (art. 89 inciso 2º eiusdem).

O lo que es igual, los FSRI son la herramienta básica para el manejo de los recursos destinados a cubrir subsidios, como que constituyen una cuenta especial dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios más pobres (art. 4 Decreto 565 de 1996).

La obligación legal en cabeza de los concejos municipales de constituir FSRI (inc. 2 art. 89 ley 142) parte del supuesto elemental según el cual este deber legal implica su efectiva puesta en funcionamiento, tal y como lo ha señalado esta Corporación, mediante la implementación de todas las medidas necesarias para que dichos Fondos cumplan los objetivos para los cuales fueron previstos por el legislador–– o lo que es igual, la concesión de subsidios a través de los FSRI no puede llevarse a cabo si no se arbitran o canalizan los recursos para tal efecto por parte de la entidad territorial correspondiente

 pues como afirma la doctrina, esa facultad de dar subsidios no puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar los subsidios en los presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, se trata de un requisito de la mayor importancia, no solo desde el punto de vista político, sino desde el punto de vista de la racionalidad del gasto

Esa omisión trae aparejada la vulneración del derecho al acceso a los servicios públicos domiciliarios, habida consideración a que su esquema de prestación está edificado -como ya se indicó- a partir de la aplicación efectiva del criterio de solidaridad, cuya puesta en marcha a través de los FSRI permite que los usuarios de menores recursos puedan pagar sus servicios, tal y como quedó expuesto, sin que ello implique poner en riesgo la viabilidad financiera de las empresas prestadoras. De acuerdo con el modelo de prestación las ESP no son las llamadas a costear contra su patrimonio o con cargo a sus utilidades o dividendos el pago de una parte de las facturas de los usuarios de menos ingresos, pues de ser así se pondrían en riesgo eventuales inversiones en mantenimiento de la infraestrutura o en expansión de la cobertura, en desmedro de la prestación eficiente del servicio y de los usuarios mismos, pues como se señaló en la Directiva Presidencial 05 de 200

 la sostenibilidad y viabilidad del nuevo esquema para la prestación de los servicios públicos domiciliarios a corto, mediano y largo plazo, dependen de la consolidación de empresas eficientes y financieramente fuertes y del fortalecimiento del Estado como ente regulador y de controlwww.dnp.gov.co

www.superservicios.gov.co

Considera la Sala que la conducta que se precisa en el pacto de cumplimiento como vulnerante de los derechos colectivos cuya protección se invoca, esto es, la falta de constitución de una cuenta especial para el manejo de FSRI trasgrede la obligación de la constitución y puesta en funcionamiento de los F.S.R.I. (arts. 89.3, 67.4, 74.3 lit. e) de la ley 142, art. 47 de la ley 143, ley 223 de 1995, inc. 3 y 4 del art. 5 de la ley 286 de 1996, Decreto 2375 de 199

 modificado por el Decreto 3090 de 199, art. 4 de la ley 632 de 2000, Decreto Reglamentario 847 de 200

, modificado por el Decreto 201 de 200

), por cuanto no ha cumplido las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, al no hacer los aportes presupuestales que la ley le ordena, por el conducto regular al efecto establecido para ello, esto es la cuenta especial creada para tal fin, en tanto que la misma, para la fecha de la audiencia especial de pacto de cumplimiento no había sido creada.

Encuentra la Sala que, de acuerdo con lo manifestado dentro del pacto de cumplimiento,  la conducta desplegada por el municipio comporta un cumpliendo parcial de las obligaciones establecidas en la ley 142 de 1994 en relación con la puesta en marcha del FSRI. En consecuencia, como ya se señaló, en el sub lite se demostró la violación de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna,  a los derechos de los usuarios o consumidores, en tanto -como ya se indicó- el municipio no ha venido cumpliendo las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, haciendo los aportes presupuestales que la ley le ordena, por el conducto legal regular al efecto establecido (los FSRI) en la cuenta especial establecida para ello, en tanto que la misma no ha sido creada.

4. Efectividad del pacto de cumplimiento en cuanto a la cesación de la vulneración de los derechos colectivos violados.

Las obligaciones contraídas en el pacto cumplimiento por parte del municipio demandado son:

1. Viabilizar la cuenta especial para el manejo de los recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos a partir del 1° de enero de 2005, en cumplimiento del Acuerdo No. 015 del 6 de septiembre de 2002 por medio del cual se crea el Fondo de Solidaridad  Redistribución de Ingresos en el municipio de Chaguaní, y
2. En el evento de que la cuenta logre la captación de recursos se harán las informaciones correspondientes a la Superintendencia de Servicios Públicos para que disponga lo que esté bajo su competencia para que ejercer el control y vigilancia por parte del Comité de Control y Vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos que viene funcionando en el Municipio.

iii) La creación de un comité para ejercer la vigilancia del cumplimiento del  pacto, formado por el Personero Municipal y dos miembros del Comité de Vigilancia del Fondo.

Considera la Sala que estas obligaciones, de ser cumplidas por el municipio, darían lugar a la cesación de la conducta vulnerante de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios, en cuanto permitirá, que al existir el conducto regular para realizar los aportes por parte del municipio, puedan trasladarse a través del FSRI los subsidios a los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 1, 2 y 3 en el municipio de Chaguaní.

6. Del incentivo

El artículo 39 de la ley 472 de 1998 prevé que “el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”.

Las acciones populares no tienen por objeto la obtención de beneficios pecuniarios, sino “la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento y lo que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas es la solidaridad, lo cual no se opone a que la ley haya establecido una compensación a la carga adicional que asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el mero interés individual.

El estímulo económico a favor de quienes ejercen las acciones populares viene desde el Código Civil (artículo 1005) que lo fijaba en el equivalente a “una suma que no baje de la décima ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.

Tal beneficio económico no fue concebido como un castigo para la entidad o persona reacia a cesar en la trasgresión de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración.

Por eso, si la Sala ha considerado que el incentivo procede a pesar de que la entidad demandada se allane a cumplir el deber demandado por el actor, en la primera oportunidad procesal, como lo es la realización del pacto de cumplimiento, que “no implica que la labor del demandante haya sido menos diligente, pues su actuación en esa audiencia fue necesaria para esa conciliación, con mayor razón, cuando agotado el periodo probatorio, el juez en la sentencia encuentra probado que se han vulnerado derechos colectivos y en consecuencia ordena su protección.

El reconocimiento anticipado desde la misma contestación de la demanda, de los hechos en relación con los cuales se afirma que se vulneran los derechos colectivos, no incide sobre el derecho a la compensación y no es determinante para la fijación de su cuantía, que según la ley oscila entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales.

El derecho al incentivo no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del juez, surge del mandato legal; aunque su cuantía sí la establece éste de manera discrecional pero dentro de los parámetros mínimos y máximos establecidos en la ley. Así lo destacó la Sala en providencia del 19 de octubre de 2000, expediente: AP-125, al señalar que “la facultad de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza del juez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe ser concedido por el juez en el momento que discrecionalmente determine dentro de los parámetros legales.”

En consecuencia, establecida la vulneración de los derechos colectivos a acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión de la conducta desplegada por el municipio de Chaguaní, y determinada la efectividad del pacto de cumplimiento en relación con la cesación de dicha vulneración, la Sala reconocerá el incentivo, pero no en la cuantía establecida por el a quo,  sino en la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta que la actividad desplegada por la parte de presentación de la demanda, respetando de este modo el mínimo que para el incentivo fijo la ley 472 de 1997, artículo 39.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

REVÓCASE el numeral 5° de la parte resolutiva de la sentencia apelada, esto es aquella proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de diciembre de 2004 en su lugar se dispone:

5° Fíjanse como incentivo, a favor del actor y a cargo de la parte demanda, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidenta de la Sala	RUTH STELLA CORREA PALACIO
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ	RAMIRO SAAVEDRA BECERRA