Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP787 de 2005

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Consagración legal / CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO - Excepción de inconstitucionalidad / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Ambito de aplicación / ACCION POPULAR - Excepción de inconstitucionalidad / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Acción popular. Efectos / ACCION POPULAR - Acto administrativo. Excepción de inconstitucionalidad

El artículo 4º de la Constitución, que es norma vinculante para todas las autoridades públicas, señala con claridad que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". En efecto, la aplicación del control constitucional difuso en Colombia no es nuevo, pues fue consagrado expresamente en el artículo 6º de la Ley 153 de 1887 y, posteriormente, elevado a rango constitucional con el Acto Legislativo número 3 de 1910. Así, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, la inaplicación de una norma por resultar contraria a la Carta no sólo es una facultad otorgada a los jueces, sino que es un deber que se les exige con la aplicación preferente de la norma superior en el caso concreto, como quiera que el carácter normativo de la Constitución se impone y, con ella, el respeto por los derechos fundamentales de las personas y el deber de las autoridades públicas de hacerlos efectivos (preámbulo, artículos 2º y 4º de la Constitución). Ahora bien, la excepción de inconstitucionalidad permite al juez determinar, en un caso concreto, si existe o no incompatibilidad entre una norma inferior y la norma constitucional. Este análisis se hace únicamente con respecto al caso específico y singular, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin posibilidad de exceder ese marco. La inaplicación de la norma por parte del juez, tiene efectos inter partes y no afecta su vigencia general, a pesar de que impida la producción de efectos en el asunto particular. El juez de la acción popular no sólo puede sino que debe acudir a la excepción de inconstitucionalidad con el fin de inaplicar una norma que, además de ser contraria a la Constitución Política, vulnere o amenace derechos colectivos, sin que con ello afecte la validez general de la disposición inaplicada.

INCODER - Integración del Consejo Directivo / DERECHO ADQUIRIDO -  Derecho de carácter patrimonial y particular. Inexistencia

El Consejo Directivo del INCODER es un organismo interdisciplinario que contempla la participación de la comunidad en una amplia proporción, ya que cinco de sus nueve miembros representan a los gremios del sector agropecuario y a las organizaciones campesinas, indígenas y afrocolombianas. Adicionalmente, se prevé que el Gobierno Nacional establecerá mecanismos de elección de dichos miembros, por periodos de dos años, lo cual evidencia la garantía de una participación pluralista y democrática. De acuerdo con el concepto de derecho adquirido, estima la Sala que la participación y representación expresa de los usuarios de distritos de adecuación de tierras en el CONSUAT, no constituyó una situación jurídica que no pudiera modificarse por la legislación posterior, pues no se trataba de un derecho de carácter subjetivo que pudiera haber ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Los mecanismos de participación al interior de asociaciones de usuarios o consumidores, no son, por esencia, bienes de carácter patrimonial. En esta medida, un derecho que no tiene connotaciones patrimoniales ni particulares, no puede ser entendido como un derecho adquirido. La participación del presidente de la Federación Nacional de Usuarios de Distritos de Adecuación de Tierras, era un mecanismo -mas no el único- por medio del cual, las asociaciones de usuarios, participaban en el CONSUAT. La Sala estima que no incluir al presidente de la Federación Nacional de Usuarios de Distritos de Adecuación de Tierras en el Consejo Directivo del INCODER, no vulnera los derechos colectivos a la participación invocados en la demanda.

ACCION POPULAR - Incentivo económico / INCENTIVO ECONOMICO EN ACCION POPULAR - Finalidad. Pago. Naturaleza

La Sala ha señalado que el incentivo implica un reconocimiento económico a la labor diligente del actor y busca, por una parte, aliviar los gastos propios en que puede incurrir un demandante en cualquier proceso, y por otra, premiar a quien emprende una acción eficiente para que los derechos colectivos cobren vigor, y finalmente, animar al actor a hacer frente a una contraparte que en muchas oportunidades será económicamente poderosa  y dispondrá de todos los recursos necesarios para enfrentar la relación procesal. Asimismo, se ha aclarado que la obligación de pagar el mencionado incentivo no constituye por sí misma una condena, pero en todo caso, el juez de la acción popular debe hacer un análisis de las pruebas que obran en el expediente, de lo expresado en la demanda y en su contestación, para determinar si el demandado fue agente generador del daño, pues si no es así debe salir libre de cualquier tipo de carga derivada del proceso. De lo contrario, todo demandado en acción popular soportaría, por el hecho de serlo y sin importar si participó o no en la causa del daño, el peso de pagar el incentivo.  Nota de Relataría Ver Exps. AP-007 de 1999, AP-009 de 2000 y AP-021 de 2001.

ACCION POPULAR - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / ACCION POPULAR CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia. Finalidad excepcional y restrictiva / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular. Justicia rogada

El Consejo de Estado ha precisado que la acción popular contra los actos administrativos puede ejercerse siempre y cuando la existencia o la ejecución del acto, vulnere o amenace un derecho colectivo. Con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que a través de dicha acción se examine cualquiera de esos actos o la viabilidad o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya, desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los mismos, de suerte que el uso de la acción popular para esos fines es excepcional y restrictiva. Pero, incluso, el Consejo de Estado ha dejado en claro que el análisis de legalidad o constitucionalidad de los actos administrativos frente a la posible violación o amenaza de derechos colectivos no sólo está permitida implícitamente en el artículo 88 de la Constitución y la Ley 472 de 1998, sino que además, en ocasiones se impone, porque i) la ley y la Constitución diseñaron la acción popular como una acción principal, más no residual, ii) para la protección de los derechos colectivos, el juez constitucional tiene amplias competencias y, iii) el núcleo esencial de los derechos e intereses colectivos se protege principalmente mediante la acción popular.  Nota de Relatoría: Ver Exps. AP-2693, AP-0559, AP-0874, todas  de 2004;  AP-9008 del 13 de septiembre de 2002, AP-194 del 9 de noviembre de 2001, Sección Quinta del Consejo de Estado y AP-1834 del 15 de julio de 2004, Sección Tercera del Consejo de Estado.

CONTROL DE LEGALIDAD- Acto administrativo. Grados de intensidad / ACCION POPULAR - Grados de intensidad del control de legalidad o constitucionalidad del acto administrativo / ACCION POPULAR - Juez constitucional diferente al juez contencioso administrativo. Justicia rogada / JUSTICIA ROGADA - Acción popular. Control de acto administrativo / SUSPENSION PROVISIONAL - Acción popular

Es natural, entonces, que el control de legalidad o constitucionalidad de un acto administrativo se realice con diferente grado de intensidad cuando se adelanta en el curso de una acción constitucional -la popular- o de una acción contencioso administrativa y, en especial, cuando se resuelve la suspensión provisional en esta última. En efecto, no debe olvidarse que el carácter rogado de la justicia contencioso administrativa, por regla general, impone que el análisis del asunto por parte del juez se limite a los cargos y a los planteamientos de la demanda. Por el contrario, el juez constitucional que resuelve una demanda presentada en ejercicio de la acción popular tiene amplias facultades para proteger los derechos colectivos, por lo que es razonable que, en ocasiones, las decisiones adoptadas en una y otra acción no necesariamente coincidan. Otro ejemplo claro de los diferentes ámbitos del control de legalidad y constitucionalidad de un acto administrativo en el curso de las acciones populares y de las contencioso administrativas, se encuentra en la suspensión provisional del acto. Así, para decretar esa medida cautelar, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo señala, con carácter imperativo, el cumplimiento de tres requisitos sin los cuales no puede accederse a la petición, y, entre ellos, la "manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud". Entonces, puede ocurrir que, en el momento procesal en el que se admite la demanda, no se evidencie prima facie la violación de las normas que invoca el demandante o que para concluir la ilegalidad o inconstitucionalidad se requiera un estudio de fondo propio de la sentencia, por lo cual no se decretaría la suspensión provisional. Sin embargo, esa misma norma sí podría inaplicarse en ejercicio de la acción popular, pues, precisamente, la sentencia de fondo que lo resuelve determinará la existencia de una incompatibilidad entre el acto administrativo objeto de estudio y las normas que consagran la protección de los derechos e intereses colectivos. El ejemplo evidente de lo expuesto se encuentra en éste asunto, pues la decisión adoptada por esta Sala en auto del 30 de septiembre de 2004, expediente 27024, mediante el cual negó la suspensión provisional solicitada contra el Acuerdo 003 de 2004 del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural- INCODER-, no ata ni limita la competencia de esta Sala para estudiar la validez de esa disposición en el curso de la presente acción popular. De lo anterior se concluye que, en el presente caso, es procedente estudiar el contenido del artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004 del Consejo Directivo delIINCODER, en orden de determinar si, con su contenido, se amenaza o vulnera algún derecho o interés colectivo y si, además, por esa o por esas razones, quebranta le ley.

VOTO - Regla,  una persona un voto. Excepciones / PRINCIPIO GENERAL DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA - Una persona un voto. Excepciones. Voto ponderado. Voto en propiedad horizontal / ORGANIZACION DEMOCRATICA - Regla de votación

La Corte Constitucional reconoce entonces que la regla una persona un voto es el principio general de la participación democrática. Esta regla puede extenderse más allá de las deliberaciones que se adelantan dentro del ámbito político, en virtud del fenómeno de ampliación de la democracia a que hace referencia. Así, la aplicación de la regla general una persona un voto, podría ser exigida en situaciones en las que el individuo adopta roles diferentes al político, como el de consumidor, asociado o usuario. Ahora bien, la jurisprudencia ha desarrollado dos excepciones a la regla general de una persona un voto, que no vulnerarían las disposiciones constitucionales. La primera excepción a la regla general de una persona un voto, es el establecimiento del voto ponderado con el fin de enaltecer otros valores constitucionales, como el derecho a la igualdad, o la protección de las minorías étnicas y culturales. La finalidad de este sistema de votación, sería garantizar la efectividad real del derecho de participación de aquellas personas que, en otras circunstancias, no tendrían una verdadera ingerencia en la toma de decisiones de la que hacen parte. La segunda excepción que ha sido aceptada, se da cuando se trata de ámbitos puramente privados en los que el Estado no deba intervenir, como en el régimen de propiedad horizontal, en el que se ha aceptado que el voto de cada propietario equivaldrá al porcentaje de coeficiente del respectivo bien privado en relación con las asambleas de copropietarios de los bienes inmuebles destinados a vivienda, cuando se trate de decisiones de tipo económico.  Finalmente, señala que, independientemente de las dos excepciones señaladas, la regla general de una persona un voto, debe ser aplicada en aquellos ámbitos en los que la misma Constitución exija una organización democrática.  Resta entonces precisar que, en los procesos decisorios de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras, la regla una persona un voto debe ser exigida, en virtud de la extensión de la democracia a que hace referencia la Corte Constitucional.

ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Acción popular / ACCION POPULAR - Acto administrativo ilegal

Se deduce que el voto ponderado que establecía el artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004, el cual, en la actualidad, se encuentra derogado y por lo tanto, carece de eficacia y de fuerza ejecutoria, resultaba contrario a las disposiciones constitucionales y además, vulneraba el pleno goce del derecho de los usuarios de distritos de adecuación de tierras de participar en las decisiones que les conciernen, por cuanto el pleno goce, por mandato constitucional, implicaba procedimientos democráticos internos.  En esta medida, el INCODER, el proferir este acto administrativo, fue el agente generador del daño que dio lugar a la presente acción popular. En consecuencia, hay lugar el reconocimiento del incentivo en favor de los demandantes.  Como se ha aclarado anteriormente, es estudio de fondo sobre este artículo, debía ser realizado con el único fin de determinar si la conducta alegada por los actores populares, había efectivamente vulnerado derechos o intereses colectivos, con el propósito de determinar el derecho al reconocimiento del incentivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C.,  veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00787-01(AP)

Actor: HELI BOCANEGRA Y OTROS  

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se decidió lo siguiente:

"PRIMERO. Desestimar las excepciones propuestas por el INCODER; por las razones expuestas en la parte motiva.

"SEGUNDO. Ordenar a la Nación - Ministerio de Agricultura, al INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO RURAL - INCODER y a su Consejo Directivo presidido por el Ministerio de Agricultura, inaplicar a partir de la ejecutoria de este sentencia, el artículo 25 del Acuerdo No. 03 del 19 de febrero de 2004, como medida que permite hacer cesar la amenaza de vulneración del derecho colectivo a la participación democrática "una persona por voto" y prevenir que se incurra en el futuro en reglamentaciones sobre participación de los usuarios del servicio de adecuación de tierras mediante el voto ponderado que limita el derecho de participación citado y amenaza vulnerar los derechos colectivos al ambiente sano, al acceso de los usuarios al servicio público de adecuación de tierras, al manejo de los recursos que garantice un desarrollo sostenible, así como la preservación y restauración del medio ambiente en los distritos de adecuación de tierras de especial importancia ecológica.

"TERCERO. Reconocer un incentivo a favor de los demandantes señores HELI BOCANEGRA, ALCIBIADES SERRANO, ALCIBIADES SERRANO FUENTES, REICARDO PALMA, ELSA VARGAS, NORMA CONSTANZA PALMA, JOSÉ FERNANDO PERDOMO PORTELA, LUIS FERNANDO TAMAYO VALENCIA Y LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que serán pagados por el INCODER a razón de un salario y fracción a cada uno.

"TERCERA (sic). Negar las demás pretensiones de la demanda.

(...)."

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 14 de abril de 2004, el señor Heli Bocanegra y otros interpusieron acción popular en contra del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER, con fundamento en los siguientes hechos:

- El artículo 20 de la Ley 41 de 1993 establece que los usuarios de un distrito de adecuación de tierras debe organizarse en una "asociación de usuarios de distritos de adecuación de tierras" a efectos de la representación, manejo y administración del distrito.

- Las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras son personas jurídicas privadas, de carácter civil, sin ánimo de lucro, que prestan el servicio público de adecuación de tierras conforme al artículo 3º de la Ley 41 de 1993, el cual lleva implícito el servicio público de agua. Estas asociaciones cumplen funciones públicas o administrativas que fueron delegadas por el Estado a través del HIMAT, hoy INCODER, establecimiento encargado de ejercer vigilancia y control sobre ellas.

- Extralimitándose en sus funciones de vigilancia y control, el Consejo Directivo del INCODER expidió el Acuerdo 03 de 2004 que, en su artículo 25, incluyó la figura del voto ponderado para la toma de decisiones en las asambleas de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras.

"ART. 25. ASAMBLEA GENERAL. Los usuarios se reunirán en asamblea general para adoptar las directrices de actuación de la asociación. Cada usuario del distrito tendrá derecho de participar en la asamblea y emitir un voto en proporción al área de tierra debidamente inscrita que explote en calidad de dueño, tenedor o poseedor. Para este efecto, el porcentaje o coeficiente de cada usuario será el resultado de vivir el área debidamente inscrita en el registro general de usuarios, sobre el área total beneficiada del distrito y multiplicada por cien. El coeficiente así obtenido, servirá de base para establecer el porcentaje a que tiene derecho cada usuario para participar en las decisiones de la asamblea."    

- En estas asambleas, siempre se ha considerado que cada usuario tiene derecho a un voto, independientemente del área que tengan inscrita en la asociación, lo cual constituye un derecho adquirido que, según el artículo 58 de la Constitución, no puede ser vulnerado por leyes o normas posteriores, como lo es en este caso el Acuerdo 03 de 2004.

- Existe amenaza de violación de derechos colectivos porque todavía ninguna asamblea ha aplicado el voto ponderado, pero se concretará cuando lo hagan, porque este sistema de votación discrimina a los usuarios que tienen menos tierras inscritas en la asociación. La participación de toda la comunidad en la toma de decisiones de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras, garantizan la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y al uso racional de los recursos naturales. Esta forma de participación privilegiaría a quienes tienen más tierras, lo cual podría resultar perjudicial para la protección de estos derechos, y contraria al interés colectivo.

- De otra parte, en el Consejo Superior de Adecuación de Tierras - CONSUAT creado por la Ley 41 de 1993, según su artículo 9, el Presidente de la Federación Nacional de Usuarios tendría voz y voto. El Decreto 1300 de 2003, al crear el INCODER, suprimió el CONSUAT, derogó los artículos 9 y 10 de la Ley 41 de 1993, y no incluyó ninguna forma de participación directa y exclusiva para las asociaciones de usuarios de los distritos de adecuación de tierras. Explica la parte demandante:

"(…) esta participación que era expresa por mandato de la Ley 41 de 1993 artículo 9º ya no lo es en el Consejo Directivo del INCODER, vulnerando así el Estado este derecho adquirido (Art. 58 C. N.) de representación expresa de los usuarios para participar con derecho propio con VOZ Y VOTO ante el Estado en el estudio que éste haga de las disposiciones que les conciernen a los usuarios (Art. 78 idem). Este derecho adquirido de PARTICIPACIÓN también es un derecho e interés colectivo (…)" (folio 4, cuaderno 1).

- Al excluirse esta representación expresa de lo usuarios, se niega su participación en el estudio que el Estado haga sobre las disposiciones que les conciernen.  En  el  caso  concreto,  la  vulneración  ocurre  porque los usuarios no

tuvieron participación en el estudio del Acuerdo 03 de 2004 del Consejo Directivo del INCODER. Todas las conductas antes descritas constituyen una violación a los derechos colectivos, entre ellos, a la moralidad administrativa, razón por la cual el actor formuló las siguientes pretensiones (folios 1 a 14, cuaderno 1):

1. Declarar que el Estado, al no incluir en forma expresa la participación y representación de los usuarios de los distritos de adecuación de tierras en el Consejo Directivo del INCODER, violó los siguientes derechos colectivos: a) moralidad administrativa; b) participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla; c) participación de la comunidad en el estudio que el Estado haga de las decisiones que les conciernen.
2. Como consecuencia de lo anterior, declarar que los usuarios de las asociaciones de distritos de adecuación de tierras deben tener participación y representación, con derecho a voz y voto, en el Consejo Directivo del INCODER.
3. Declarar que los demandados amenazan vulnerar o han vulnerado los siguientes derechos colectivos de los usuarios de las asociaciones de distritos de adecuación de tierras: a) goce de un ambiente sano sin ningún tipo de discriminación; b) participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla; c) protección de la diversidad e integridad del ambiente de los distritos de adecuación de tierras; d) conservación de áreas de especial importancia ecológica y el fomento de la educación para el logro de estos fines en las asociaciones de distritos de adecuación de tierras; e) moralidad administrativa; f) planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible en los distritos de adecuación de tierras; g) la prevención y control de los factores de deterioro ambiental en todas los distritos de adecuación de tierras; h) el acceso al servicio público de adecuación de tierras y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
4. Como consecuencia de lo anterior: a) declarar que todos los usuarios de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras tienen igual derecho a participar en las decisiones de la asamblea con un voto por persona, independientemente del área que tengan inscrita en la asociación; b) oficiar al INCODER y al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que tengan en cuenta que las decisiones de las asambleas de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras se toman con base en un voto por persona (folios 1 y 2, cuaderno 1).

La demanda fue admitida el 19 de abril de 2004, y notificada en debida forma (folios 105 a 107, 117, 119 y 158, cuaderno 1).

 2. Contestación de la demanda

2.1 Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que resulta improcedente, a través de una acción popular, pretender la modificación del Decreto 1300 de 2003 y que, además, no se demostró que la no inclusión del presidente de la Federación Nacional de Usuarios de Distritos de Adecuación de Tierras, en el Consejo Directivo del INCODER, haya vulnerado el derecho de participación invocado en la demanda.

Con respecto al voto ponderado, argumentó que es improcedente que, a través de una acción popular, se pretenda inaplicar un acto administrativo de carácter general, como lo es el Acuerdo 03 de 2004. Afirmó que el voto ponderado garantiza el derecho al voto de todos los usuarios de manera equitativa, transparente y pública, y permite que las decisiones adoptadas en desarrollo de las asambleas generales de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras sean conocidas por todos los usuarios. Es posible apartarse de la regla de "un voto por persona", cuando existan razones que lo justifiquen (folios 147 a 153, cuaderno 1).

Propuso las siguientes excepciones:

1. Falta de legitimación en la causa por pasiva: dentro de las funciones del ministerio, no está la de ejercer control y vigilancia sobre las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras.
2. Improcedencia de la acción popular: no se probó la vulneración o amenaza de los derechos colectivos (folios 152 a 155, cuaderno 1).

2.2 INCODER

Esta entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que su actuación no ha amenazado ni vulnerado los derechos colectivos invocados en la demanda.

El INCODER ha cumplido con su objeto fundamental de ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo rural, con plena observancia de la ley. El Consejo Directivo de la entidad, en uso de las facultades conferidas por el decreto 1300 de 2003, expidió el Acuerdo 03 de 2004, el cual fue concertado con las federaciones y las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras. Este acuerdo es un acto administrativo que, por gozar de presunción de legalidad, sólo puede ser suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante una acción de nulidad.

En lo referente a la adopción del voto ponderado de que trata el artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004, señaló que, el fin último de este sistema de votación es que las decisiones que se tomen en las asambleas de asociaciones de usuarios, sean eficaces, transparentes y que consulten el interés general de todos los usuarios (folios 162 a 175, cuaderno 1).  

Propuso las siguientes excepciones (folios 159 a 162, cuaderno 1):

1. Ausencia de objeto propio de la acción popular: no se demostró que la actuación del INCODER haya amenazado o vulnerado derechos colectivos.
2. Inexistencia del elemento de imputación del daño al demandado: no existe nexo causal entre las funciones y las actuaciones del INCODER, y los hechos planteados en la demanda.
3. Indebida acumulación de pretensiones: las pretensiones que dan base a la acción se plantean como si todas fueran principales y de cumplimiento concomitante, cuando en realidad se excluyen entre sí.
4. Pleito pendiente: los hechos en que se enmarca la acción popular son objeto de una acción de nulidad que se adelanta ante la Sección Tercera del Consejo de Estado:

Proceso número: 1100103260002004001201

Demandante: Javier Armando Gama y otros.

Demandado: INCODER

Consejero ponente: Alier Hernández Enríquez.

3. Audiencia de pacto de cumplimiento

Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto del 20 de mayo de 2004, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, que se celebró el 16 de junio de 2004, bajo la dirección del Magistrado Conductor del proceso, y en la que participaron los demandantes, la apoderada judicial del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la apoderada judicial del INCODER y el representante del Ministerio Público. Las partes no llegaron a ningún acuerdo y la audiencia se declaró fallida (folios 189, 212 a 241, cuaderno 1).

4. Coadyuvancia

Los usuarios de los distritos de adecuación de tierras de USOSALDAÑA, USOGUAMO, ASORECIO, AGAMETA, ASOPRADO, USOALFONSO, ASOJUNCAL, ASOPORVENIR, USOCOELLO y USOCHICAMOCHA, coadyuvaron la presente acción popular (folios 278 a 284 y 307 a 314, cuaderno 1).

5. Alegatos de conclusión

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 25 de junio de 2004, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folios 247, 248, 315 y 316, cuaderno 1).

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que, con las pruebas aportadas al proceso, no se logró demostrar que, con su acción u omisión, se hayan vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce de un ambiente sano sin discriminación, o a la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.  

La parte demandante insistió en las razones esgrimidas en la demanda y precisó que el voto ponderado pone en entredicho el pleno goce de los derechos colectivos del pequeño y mediano usuario de los distritos de adecuación de tierras, y es la protección de estos derechos lo que se busca con la presente acción popular (folios 330 y 331, cuaderno 1).

El Procurador Octavo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se acogieran las pretensiones de la demanda. Consideró que los votos configuran la base de la deliberación democrática y participativa. Los procedimientos democráticos no pueden crear mecanismos de distinción o preferencia sin atentar contra la igualdad de las personas y sin impedir el logro de decisiones legítimas. La regla de una persona por voto no puede desconocerse ni limitarse, porque se crearían discriminaciones injustificadas y obstáculos a la participación, que atentan contra la construcción de un consenso democrático y deliberativo.

Todos los usuarios deben participar en igualdad de condiciones y de oportunidades en las decisiones de las asambleas de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras, aplicando el derecho adquirido y democrático de "una persona un voto", para que así, no se vulnere el derecho colectivo a participar en las decisiones que afecten a los usuarios (folios 317 a 352, cuaderno 1).

6. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 8 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

Estableció que el conflicto planteado versa, esencialmente, sobre el mecanismo de participación establecido en el artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004. A partir de esta premisa, estudió los argumentos y las pruebas aportadas.

Consideró que el voto ponderado constituye una restricción a la participación de los usuarios de distritos de adecuación de tierras, que menoscaba los derechos a la participación democrática, porque todo ciudadano es titular del derecho de participación, sin restricciones relativas a la capacidad económica o a la extensión de la propiedad. El voto ponderado contenido en el artículo en cuestión, da un tratamiento desigual, prohibido por la Constitución para los usuarios de un servicio público. Sobre el caso concreto, afirmó:

"(...) la consagración que hace el artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004 expedido por el Consejo Directivo del INCODER (...) resulta violatorio de este derecho a la participación democrática de los usuarios y habitantes de los distritos de adecuación de tierras en los asuntos que los afectan y amenaza de contera los derechos colectivos al ambiente sano, la protección de la biodiversidad, la protección del recurso hídrico y los recursos naturales, en suma, la protección de esas zonas de especial importancia ecológica para el logro de un desarrollo sostenible que no será posible sin la vinculación y participación no solo de los usuarios de los distritos de adecuación de tierras (...) sino de la comunidad que habita esas zonas que son de especial importancia ecológica, quienes también son usuarios del servicio público, y donde habita un grupo pluricultural de personas que no pueden ser desconocidas (...)" (folio 370, cuaderno principal).

Por lo anterior, consideró que el artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004, debe ser inaplicado, por vulnerar los derechos colectivos a la participación democrática en los asuntos que afectan a los usuarios del servicio público de adecuación de tierras; al goce de un medio ambiente sano; al desarrollo sostenible; al aprovechamiento y manejo racional de los recursos; a la protección de áreas de interés ecológico; y al acceso al servicio público de adecuación de tierras (folios 336 a 378, cuaderno principal)

7. Recurso de apelación

Las entidades demandadas interpusieron sendos recursos de apelación contra la anterior providencia, los cuales fueron concedidos el 3 de diciembre de 2004. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sustentó el recurso oportunamente y éste fue admitido el 18 de mayo de 2005. El INCODER no sustentó el recurso dentro del término de traslado, razón por la cual fue declarado desierto (folios 379, 383, 386, 395, 417 y 427 a 429, cuaderno principal).

En la sustentación del recurso,, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informó que mediante Acuerdo 023 del 15 de diciembre de 2004, el Consejo Directivo del INCODER derogó el artículo 25 de Acuerdo 03 de 2004, razón por la cual un pronunciamiento de fondo por parte del Consejo de Estado carecería de objeto (folios 417 y 418, cuaderno principal).    

En auto del 18 de mayo de 2005, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folios 427 a 429, cuaderno principal).

El Ministerio de Agricultura reiteró brevemente los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en primera instancia (folios 430 a 432, cuaderno principal).

La parte demandante señaló que el fallo impugnado no sólo ordenó inaplicar el voto ponderado. También constituyó una medida que previene que a futuro se expidan reglamentaciones que limiten el derecho de participación de los usuarios de distritos de adecuación de tierras. Aceptó que la decisión con respecto al voto ponderado no puede ser cumplida, pero solicitó que el resto del fallo fuese confirmado como medida preventiva y de protección de los intereses y derechos colectivos que amparó (folios 433 a 436, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

Como se deduce de los antecedentes expuestos, el litigio planteado en la demanda hace referencia a dos situaciones bien definidas, a saber:

De una parte, se debe determinar si, el hecho de no incluir al presidente de la Federación Nacional de Usuarios de Distritos de Adecuación de Tierras, en el Consejo Directivo del INCODER, vulneró el derecho de los usuarios de participar en el estudio de las disposiciones que les conciernen, contenido en el artículo 78 de la Constitución Política y en el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.  Como se observa, de lo resuelto en la sentencia de primera instancia, este problema jurídico no fue analizado por el Tribunal Para dar solución a este primer cuestionamiento, debe examinarse la procedencia de las acciones populares frente a leyes o decretos con fuerza del ley, ya que la composición del Consejo Directivo del INCODER, fue establecido por el Decreto Ley 1300 de 2003.

De otra parte, se debe determinar si el artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004, que estableció el voto ponderado en las asambleas de asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras, vulneró alguno de los derechos colectivos invocados en la demanda

 Si bien éste artículo fue derogado durante el trámite de la acción popular, es necesario resolver el problema jurídico de fondo, para decidir sobre la procedencia del reconocimiento del incentivo. En consecuencia, deberá estudiarse, también, la procedencia de las acciones populares contra actos administrativos de carácter general, como lo es el acuerdo citado.  

1. Acción popular y leyes

1. 1.1 Excepción de inconstitucionalidad

El artículo 4º de la Constitución, que es norma vinculante para todas las autoridades públicas, señala con claridad que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". En efecto, la aplicación del control constitucional difuso en Colombia no es nuevo, pues fue consagrado expresamente en el artículo 6º de la Ley 153 de 1887 y, posteriormente, elevado a rango constitucional con el Acto Legislativo número 3 de 1910.

Así, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, la inaplicación de una norma por resultar contraria a la Carta no sólo es una facultad otorgada a los jueces, sino que es un deber que se les exige con la aplicación preferente de la norma superior en el caso concreto, como quiera que el carácter normativo de la Constitución se impone y, con ella, el respeto por los derechos fundamentales de las personas y el deber de las autoridades públicas de hacerlos efectivos (preámbulo, artículos 2º y 4º de la Constitución).

Ahora bien, la excepción de inconstitucionalidad permite al juez determinar, en un caso concreto, si existe o no incompatibilidad entre una norma inferior y la norma constitucional. Este análisis se hace únicamente con respecto al caso específico y singular, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin posibilidad de exceder ese marco. La inaplicación de la norma por parte del juez, tiene efectos inter partes y no afecta su vigencia general, a pesar de que impida la producción de efectos en el asunto particular.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional ha dicho:

"[si existe] una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado, deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna colide (sic).

"(...) cabe recordar que el artículo 4 de la Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política.

En este orden de ideas, el juez de la acción popular no sólo puede sino que debe acudir a la excepción de inconstitucionalidad con el fin de inaplicar una norma que, además de ser contraria a la Constitución Política, vulnere o amenace derechos colectivos, sin que con ello afecte la validez general de la disposición inaplicada.

En consecuencia, la Sala, como juez de la acción popular, procede a evaluar la constitucionalidad del artículo 6º del Decreto Ley 1300 de 2003.

1. 1.2 Decreto Ley 1300 de 2003

La Ley 790 del 27 de diciembre de 200, en su artículo 16, literal f) confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias para crear las entidades u organismos requeridos para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos suprimidos, escindidos, fusionados o transformados, cuando a ello hubiere lugar.

El artículo 16 de la Ley 790 de 2002, señala:

"Facultades extraordinarias. De conformidad con el artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para:

 (...)

 f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar.

Dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública, el Gobierno Nacional ordenó la supresión del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA, del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural - DRI, y del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura - INPA, razón por la cual se hizo necesario crear una entidad de desarrollo agropecuario y rural que cumpliera con los objetivos de las entidades suprimidas.

El Decreto 1300 de 2003, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 790 de 2002 antes mencionada, creó el INCODER, cuyo objetivo consistió en "ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo rural, facilitar el acceso a los factores productivos, fortalecer a las entidades territoriales y sus comunidades y propiciar la articulación de las acciones institucionales en el medio rural, bajo principios de competitividad, equidad, sostenibilidad, multifuncionalidad y descentralización, para contribuir a mejorar la calidad de vida de los pobladores rurales y al desarrollo socioeconómico del país y así, desarrollar los objetivos que cumplían las entidades que fueron suprimidas.  

De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que el Decreto 1300 de 2003, fue expedido dentro del término de 6 meses que la Ley 790 de 2002 confirió al Presidente de la República para crear las entidades requeridas para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos suprimidos; la Ley 790 de 2002 es del 27 de diciembre, y el decreto mencionado es del 23 de mayo de 2003. En segundo lugar, el Decreto 1300 de 2003 creó una entidad requerida para desarrollar los objetivos que cumplían las siguientes entidades que, como se señaló anteriormente, fueron suprimidas: INCORA, INAT, DRI, e INPA.

Lo anterior quiere decir que el Decreto 1300 de 2003 fue expedido con observancia de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República, y en consecuencia, la creación del INCODER se adecuó a los requisitos legales.

La Sala debe entonces estudiar la alegada vulneración de derechos colectivos generada por el artículo 6º de dicho decreto, que dispone:

"ART. 6º. INTEGRACIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO. El Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, estará integrado de la siguiente manera:

 

1. El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado quien lo presidirá.

2. El Ministro de la Protección Social o su delegado.

3. El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o su delegado.

4. El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado.

5. Un (1) delegado del Presidente de la República.

6. Un (1) representante de las organizaciones campesinas.

7. Un (1) representante de las organizaciones indígenas.

8. Un (1) representante de las organizaciones afrocolombianas.

9. Un (1) representante de los gremios del sector agropecuario.

 

"PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para la elección de los representantes de las organizaciones campesinas, indígenas y afrocolombianas y de los gremios del sector agropecuario. El período de estos representantes será de dos (2) años.

 

"Mientras se establecen los mecanismos para la elección de los citados representantes ante el Consejo Directivo de INCODER, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural designará provisionalmente hasta por seis (6) meses a quienes representen a estas organizaciones, a fin de que el Consejo Directivo desarrolle sus competencias."

De acuerdo con la conformación planteada en el artículo anterior, es claro que el Consejo Directivo del INCODER es un organismo interdisciplinario que contempla la participación de la comunidad en una amplia proporción, ya que cinco de sus nueve miembros representan a los gremios del sector agropecuario y a las organizaciones campesinas, indígenas y afrocolombianas. Adicionalmente, se prevé que el Gobierno Nacional establecerá mecanismos de elección de dichos miembros, por periodos de dos años, lo cual evidencia la garantía de una participación pluralista y democrática.

La parte actora argumenta que la conformación del consejo en mención, vulnera los derechos de los usuarios de distritos de adecuación de tierras de participar en las decisiones que les conciernen. Este derecho de participación se encuentra consagrado en el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución, que ubican al Estado colombiano dentro un "marco jurídico, democrático y participativo", con la finalidad de, entre otras, "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan.

El inciso primero del artículo 79 de la Constitución, también consagra la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente sano. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que éste derecho implica el deber de las autoridades de informar y hacer públicos los actos que afecten el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, y obliga al legislador a consagrar mecanismos de consulta de aquellas decisiones oficiales

A diferencia de lo afirmado por los demandantes, observa la Sala que este derecho de participación de los usuarios de distritos de adecuación de tierras, se encuentra garantizado en la Ley 41 de 199, la cual dispone:

"ART. 20. ASOCIACIÓN DE USUARIOS. Los usuarios de un Distrito de Adecuación de Tierras estarán organizados, para efectos de la representación, manejo y administración del Distrito, bajo la denominación de asociación de usuarios.

"Todo usuario de un Distrito de Adecuación de Tierras adquiere por ese solo hecho la calidad de afiliado de la respectiva asociación y, por lo mismo, le obligan los reglamentos y demás disposiciones que se apliquen a dichos organismos y a sus miembros.

"ART. 21. APOYO A LAS ASOCIACIONES. Con el fin de vincular las comunidades a los procesos de adecuación de tierras y obtener su asentamiento en la formulación, ejecución, financiación y amortización de las inversiones en proyectos de adecuación de tierras, los organismos ejecutores tendrán la obligación de consultar a los posibles beneficiarios y obtener su compromiso con la realización de tales actividades (se resalta).

"ART. 22. FUNCIONES DE LAS ASOCIACIONES. Las asociaciones de usuarios de los Distritos de Adecuación de Tierras tendrán, además de las que les asignen otras normas, las siguientes funciones:

1. Promover la ejecución de los proyectos de Adecuación de Tierras dentro de su comunidad.
2. Velar por la correcta ejecución de las obras y la utilización de los recursos financieros y técnicos provistos para el proyecto.
3. Participar en los proyectos de adecuación de tierras, presentando recomendaciones al organismo ejecutor sobre los diseños y el presupuesto de inversión y participando en la escogencia de las propuestas para la realización de las obras por intermedio del Comité Técnico de la Asociación de Usuarios del respectivo Distrito.
4. Administrar, operar y mantener los Distritos de Adecuación de Tierras una vez terminados o antes, cuando entre en funcionamiento una parte del proyecto de manera que permita el aprovechamiento de las obras. Pueden igualmente las asociaciones subcontratar la administración de los Distritos con empresas especializadas y previa autorización otorgada al efecto por el organismo ejecutor.
5. Presentar para el estudio y aprobación de los organismos ejecutores, los presupuestos de administración, operación y conservación del Distrito, autorizados por la junta directiva de la respectiva asociación, cuando tenga la condición de administradora de un distrito.
6. Proponer, por conducto de los organismos ejecutores, ante la Secretaría Técnica (...) las tasas, tarifas y derechos por los servicios que se presten a los usuarios, con sus respectivos sustentos, teniendo en cuenta las directrices establecidas por dicho Consejo.
7. Ejercer, como delagataria de los organismos ejecutores, las funciones que el titular tiene en materia de manejo del Distrito, para efectos de reglamentar el uso y operación de las obras y equipos; aplicar sanciones a quienes violen las normas expedidas por el organismo ejecutor o por la propia asociación en materia de utilización de las obras del Distrito, y asumir a nombre de éste las obligaciones que se requieran dentro del giro ordinario de su gestión" (se resalta).

A juicio de la Sala, todos los mecanismos anteriormente señalados cumplen con el mandato constitucional de garantizar la participación de las organizaciones de usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen, de que tratan los artículos 78 y 79 de la Constitución Política.

La parte demandante también argumentó que la participación y representación de los usuarios de distritos de adecuación de tierras, en el estudio de las disposiciones que les conciernen, constituía un derecho adquirido. Sustentaron su posición en que el Decreto Ley 1300 de 2003 suprimió el Consejo Superior de Adecuación de Tierras - CONSUAT, en cuyo conformación se incluía expresamente al presidente de la Federación Nacional de Usuarios de Distritos de Adecuación de Tierras.

Sobre los derechos adquiridos, la Corte Constitucional, en sentencia del 13 de noviembre de 1997 señaló:

"14. La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador.

(...)

"Debe, sin embargo, subrayarse que no existen derechos adquiridos frente a las mutaciones normativas. En otras palabras, la excepcional simultaneidad establecida para los docentes corresponde a una situación normativa general que puede ser modificada o suprimida por el mismo legislador, sin perjuicio desde luego de los derechos adquiridos que efectivamente se hubieren constituido a su amparo (Se resalta).

En sentencia del primero de abril de 2004, la misma Corporación afirmó:

"De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas."

Sobre este mismo tema, esta Sala ha manifestado:

"El concepto "derechos adquiridos" se relaciona con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una norma puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones consolidadas bajo la vigencia de otra.  En otros términos, los beneficios reconocidos en una ley o acto administrativo de carácter general serán derechos adquiridos para quienes cumplan durante la vigencia de la disposición con los supuestos de hecho exigidos en ellos y serán meras expectativas cuando no alcanzaron a cumplirse dichos supuestos, evento en el cual no se trata de derechos sino de "esperanzas mas o menos fundadas que el legislador puede destruir a su voluntad."     

De acuerdo con el concepto de derecho adquirido esbozado, estima la Sala que la participación y representación expresa de los usuarios de distritos de adecuación de tierras en el CONSUAT, no constituyó una situación jurídica que no pudiera modificarse por la legislación posterior, pues no se trataba de un derecho de carácter subjetivo que pudiera haber ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Los mecanismos de participación al interior de asociaciones de usuarios o consumidores, no son, por esencia, bienes de carácter patrimonial. En esta medida, un derecho que no tiene connotaciones patrimoniales ni particulares, no puede ser entendido como un derecho adquirido. La participación del presidente de la Federación Nacional de Usuarios de Distritos de Adecuación de Tierras, era un mecanismo -mas no el único- por medio del cual, las asociaciones de usuarios, participaban en el CONSUAT.

La Sala estima que no incluir al presidente de la Federación Nacional de Usuarios de Distritos de Adecuación de Tierras en el Consejo Directivo del INCODER, no vulnera los derechos colectivos a la participación invocados en la demanda.

De otra parte, la parte demandante manifestó que el artículo 6º del Decreto 1300 de 2003 vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero centra su argumentación en la supuesta afectación del derecho de participación, la cual, ya se vio, no fue demostrada. Debe recordarse que la prosperidad de las acciones populares requiere que la amenaza o vulneración del aludido derecho estén debidamente acreditadas, pues, de lo contrario, no es posible que prosperen las pretensiones de la demanda. Por esta razón, para la Sala es claro que la primera pretensión de la demanda no prospera.

Como se explicó al comienzo de las consideraciones de esta providencia, el segundo problema jurídico que debe ser estudiado, radica en determinar si el artículo 25 (derogado) del Acuerdo 03 de 2004, en tanto acto administrativo de carácter general, vulneró derechos colectivos. A pesar de que esa norma no produce efectos jurídicos en la actualidad porque fue derogada, su análisis es relevante ya que de ello depende un pronunciamiento de fondo sobre el derecho al incentivo de los actores.

1. Acción popular y actos administrativos

1. 1.3 Incentivo en la acción popular

En reiteradas ocasiones, la Sal ha señalado que el incentivo implica un reconocimiento económico a la labor diligente del actor y busca, por una parte, aliviar los gastos propios en que puede incurrir un demandante en cualquier proceso, y por otra, premiar a quien emprende una acción eficiente para que los derechos colectivos cobren vigor, y finalmente, animar al actor a hacer frente a una contraparte que en muchas oportunidades será económicamente poderosa  y dispondrá de todos los recursos necesarios para enfrentar la relación procesa.

Asimismo, se ha aclarado que la obligación de pagar el mencionado incentivo no constituye por sí misma una condena, pero en todo caso, el juez de la acción popular debe hacer un análisis de las pruebas que obran en el expediente, de lo expresado en la demanda y en su contestación, para determinar si el demandado fue agente generador del daño, pues si no es así debe salir libre de cualquier tipo de carga derivada del proceso. De lo contrario, todo demandado en acción popular soportaría, por el hecho de serlo y sin importar si participó o no en la causa del daño, el peso de pagar el incentivo.

1. 1.4 Procedencia de la acción popular frente a actos administrativos

El Consejo de Estado ha precisado que la acción popular contra los actos administrativos puede ejercerse siempre y cuando la existencia o la ejecución del acto, vulnere o amenace un derecho colectivo. Con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que a través de dicha acción se examine cualquiera de esos actos o la viabilidad o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya, desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los mismo, de suerte que el uso de la acción popular para esos fines es excepcional y restrictiva

En sentencia del 5 de febrero de 2004, la Sección Primera de esta Corporación señaló:

"La acción popular puede ejercerse respecto de actos administrativos en la medida en que su existencia o ejecución implique un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y por lo tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los segundos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de suerte que sólo en esas circunstancias, esto es, cuando se vulnere o amenace un derecho colectivo y con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que en virtud de dicha acción se examine la legalidad de un acto administrativo o la conveniencia o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya o desplace las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los actos administrativos.

Pero, incluso, el Consejo de Estado ha dejado en claro que el análisis de legalidad o constitucionalidad de los actos administrativos frente a la posible violación o amenaza de derechos colectivos no sólo está permitida implícitamente en el artículo 88 de la Constitución y la Ley 472 de 1998, sino que además, en ocasiones se impone, porque i) la ley y la Constitución diseñaron la acción popular como una acción principal, más no residual, ii) para la protección de los derechos colectivos, el juez constitucional tiene amplias competencias y, iii) el núcleo esencial de los derechos e intereses colectivos se protege principalmente mediante la acción popula.

Ahora, es natural, entonces, que el control de legalidad o constitucionalidad de un acto administrativo se realice con diferente grado de intensida cuando se adelanta en el curso de una acción constitucional -la popular- o de una acción contencioso administrativa y, en especial, cuando se resuelve la suspensión provisional en esta última. En efecto, no debe olvidarse que  el carácter rogado de la justicia contencioso administrativa, por regla general, impone que el análisis del asunto por parte del juez se limite a los cargos y a los planteamientos de la demanda (artículo 137 del Código Contencioso Administrativo). Por el contrario, el juez constitucional que resuelve una demanda presentada en ejercicio de la acción popular tiene amplias facultades para proteger los derechos colectivos (artículos 5º, 9º y 34 de la Ley 472 de 1994), por lo que es razonable que, en ocasiones, las decisiones adoptadas en una y otra acción no necesariamente coincidan.

Otro ejemplo claro de los diferentes ámbitos del control de legalidad y constitucionalidad de un acto administrativo en el curso de las acciones populares y de las contencioso administrativas, se encuentra en la suspensión provisional del acto. Así, para decretar esa medida cautelar, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo señala, con carácter imperativo, el cumplimiento de tres requisitos sin los cuales no puede accederse a la petición, y, entre ellos, la "manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud".

Entonces, puede ocurrir que, en el momento procesal en el que se admite la demanda, no se evidencie prima facie la violación de las normas que invoca el demandante o que para concluir la ilegalidad o inconstitucionalidad se requiera un estudio de fondo propio de la sentencia, por lo cual no se decretaría la suspensión provisional. Sin embargo, esa misma norma sí podría inaplicarse en ejercicio de la acción popular, pues, precisamente, la sentencia de fondo que lo resuelve determinará la existencia de una incompatibilidad entre el acto administrativo objeto de estudio y las normas que consagran la protección de los derechos e intereses colectivos.

El ejemplo evidente de lo expuesto se encuentra en éste asunto, pues la decisión adoptada por esta Sala en auto del 30 de septiembre de 2004, expediente 27024, mediante el cual negó la suspensión provisional solicitada contra el Acuerdo 003 de 2004 del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural- INCODER-, no ata ni limita la competencia de esta Sala para estudiar la validez de esa disposición en el curso de la presente acción popular.

De lo anterior se concluye que, en el presente caso, es procedente estudiar el contenido del artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004 del Consejo Directivo delIINCODER, en orden de determinar si, con su contenido, se amenaza o vulnera algún derecho o interés colectivo y si, además, por esa o por esas razones, quebranta le ley. El artículo en cuestión dispone:

"ART. 25. ASAMBLEA GENERAL. Los usuarios se reunirán en Asamblea General para adoptar las directrices de actuación de la Asociación. Cada Usuario del distrito tendrá derecho de participar en la Asamblea y emitir un voto en proporción al área de tierra debidamente inscrita que explote en calidad de dueño, tenedor o poseedor. Para este efecto, el porcentaje o coeficiente de cada usuario será el resultado de dividir el área debidamente inscrita en el Registro General de Usuarios, sobre el área total beneficiada del distrito y multiplicada por cien.

área inscrita usuario
Coeficiente =			X 100
área total beneficiada

"El coeficiente así obtenido, servirá de base para establecer el porcentaje a que tiene derecho cada usuario para participar en las decisiones de la asamblea.

"El Coeficiente será certificado por el Revisor Fiscal, con base en la información consignada en el R.G.U., en el listado publicado previamente a la celebración de la respectiva Asamblea. Se entiende que si un mismo usuario explota en calidad de dueño, tenedor o poseedor, acreditado con justo título, varios predios, su participación en la Asamblea estará determinada por la sumatoria de los coeficientes correspondientes.

"Parágrafo. Las oposiciones que se presenten respecto de la condición de un Usuario, que no puedan resolverse antes de la instalación de la Asamblea, se entenderán aceptadas, pero el pretendido usuario podrá participar en la Asamblea con voz, pero sin derecho a votar."

Los actores consideran que esta norma, al establecer la participación porcentual de los usuarios de distritos de adecuación de tierras conforme al coeficiente del área que se tenga inscrita en la asociación, consagra una distinción fundada en privilegios económicos y, por ello, desconoce la vigencia de un orden justo, democrático, participativo y pluralista, lo cual además, constituye una violación de derechos colectivos. Este artículo desconoce principios rectores del régimen democrático al imponerle límites injustificados al derecho de participación ciudadana cuando la Carta Política no consagra, en ninguno de sus artículos, la figura del voto restringido y mucho menos en atención a la propiedad o a la tenencia de bienes.

A pesar de que, en principio, podría considerarse razonable que en un Estado democrático la única opción válida del derecho a la participación sea el voto en igualdad de condiciones y, por ende, el voto ponderado resultaría contrario a ese principio superior y al derecho a la no discriminación, lo cierto es que, conforme lo ha descrito con claridad, la jurisprudencia constitucional, no siempre resulta inconstitucional que algunos votos tengan más o menos valor que otros.

En sentencia C-1110 de 2000, la Corte Constitucional dijo que a pesar de que en la dinámica de las organizaciones democráticas la regla general es la aplicación del principio una persona un voto, ésta no se absoluta, pues se aplica con toda su intensidad en el campo político, pero en esferas de derecho privado, sus excepciones pueden resultar válidas constitucionalmente.

Posteriormente, en la sentencia que se analizó la constitucionalidad del voto ponderado dentro del régimen de propiedad horizontal, la Corte Constitucional reiteró su tesis en el siguiente sentido:

"[El individuo] como miembro activo de la comunidad política se le deben reconocer los derechos políticos conforme a su condición de ciudadano que hace parte de una organización política. Articular los principios de igualdad y participación, estrechamente vinculados a los regímenes fundados en la soberanía popular (Preámbulo, artículos 1º y 3º de la Constitución Política), conducen a una consecuencia básica: "...Todos los ciudadanos son iguales y por lo tanto su participación en el debate público debe tener el mismo valor y condición". En esta igualdad de condición que crea la igualdad de participación tiene fundamento la regla de una persona un voto. Así las cosas, si los votos configuran la base de la deliberación democrática y participativa, entonces los procedimientos democráticos no pueden crear mecanismos de distinción o preferencias porque atentan contra la igualdad de las personas al conferir diferente peso a los intereses, preferencias y valores de los individuos, lo cual impide que en el proceso democrático se alcancen decisiones legítimas. En estas condiciones de funcionamiento y sentido ético de la democracia, la importancia de la regla una persona un voto no puede desconocerse ni limitarse sin crear discriminaciones injustificadas y obstáculos a la participación que atentan contra la construcción de un consenso demodeliberativo.

"(...) La Corte coincide con los demandantes en que la existencia de un voto ponderado que confiere mayor peso a las opiniones de una persona más que a las de otra, es una regla extraña a la democracia participativa fundada en la igualdad de las personas y en la soberanía popular. Por ello, una norma que pretenda establecer el voto ponderado, restringido o censitario o que confiera al sufragio de unos ciudadanos mayor peso que al de otros es inconstitucional. En un régimen democrático la regla una persona un voto sólo puede ser alterada por mandato constitucional y en especial se considera un tema que le compete exclusivamente al denominado poder constituyente.

"(...) Es necesario puntualizar que la Constitución Política de 1991 no restringe el principio democrático al ámbito político sino que lo extiende a múltiples esferas sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la reflexión sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace énfasis en la extensión de la participación de las personas interesadas en las deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos. El desarrollo de la democracia se extiende de la esfera de lo político en la que el individuo es considerado como ciudadano, a la esfera social donde la persona es tomada en cuenta en su multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador, estudiante, miembro de una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud, consumidor etc. Ante la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha señalado que el principio democrático que la Carta prohíja es a la vez universal y expansiv. Universal porque compromete varios escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que válidamente puede interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por lo tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder. Es expansivo pues porque ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcció. En consecuencia, si el principio democrático es universal y expansivo, esto significa que la regla una persona un voto también comparte la universalidad y expansión y, por ello, trasciende la órbita estrictamente política (Se resalta).

"(...) Sin embargo, no es posible concluir que de la profundización de la democracia se siga la desaparición de la diferencia existente entre el ámbito político y la esfera social (...).

"La fuerza expansiva de la democracia y la relación estrecha que existe entre los principios de igualdad y participación democrática y la regla de una persona un voto no significa, que en todos los campos y en todas las esferas de la vida social deba adoptarse esa norma como criterio para adoptar las decisiones colectivas. La Constitución no proscribe toda forma de voto ponderado pues en ciertos espacios esos sistemas son legítimos. Así, en particular, la Carta no ordena que toda organización o asociación deba ser democrática pues explícita o implícitamente admite que existan asociaciones que no tienen por qué adoptar principios de funcionamiento ni un tipo de organización democráticos. Es obvio entonces que esas entidades pueden  acoger criterios de decisión que se aparten de la regla una persona un voto.

"Pero la situación es aún más compleja, pues incluso en ámbitos y organizaciones que, conforme a la Carta, se rigen por el principio democrático, la regla una persona un voto no tiene una operancia absoluta. Así, en el campo político, la propia Constitución, con el fin de potenciar otros valores constitucionales, ha admitido cierta desviación frente a la regla una persona un voto. Por ejemplo, la existencia de circunscripciones especiales para minorías, como los indígenas, en el Senado (CP art. 171), o para otros grupos étnicos en la Cámara (CP art. 176), implica una alteración de esta regla, con el fin de proteger y promover el pluralismo y la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (CP arts 7 y 8). De otro lado, el artículo 176 superior establece que "habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil". En la práctica esto significa que el voto de una persona de un departamento poco poblado vale más que el de los habitantes de las circunscripciones más pobladas, pero ese distanciamiento de la regla "una persona un voto" no puede ser considerado discriminatorio, no sólo porque tiene base constitucional expresa sino además por cuanto busca fortalecer la autonomía territorial y proteger a las entidades territoriales menos poderosas.

"(...) Conforme a lo anterior, en ámbitos en donde la Carta exige una organización democrática, en principio la regla para adoptar decisiones colectivas debe conferir un mismo peso al voto de las distintas personas; sin embargo, es posible apartarse de esa norma de decisión, siempre y cuando existan razones constitucionales claras que justifiquen  ese alejamiento de la regla una persona un voto. (Se resalta)

La Corte Constitucional reconoce entonces que la regla una persona un voto es el principio general de la participación democrática. Esta regla puede extenderse más allá de las deliberaciones que se adelantan dentro del ámbito político, en virtud del fenómeno de ampliación de la democracia a que hace referencia. Así, la aplicación de la regla general una persona un voto, podría ser exigida en situaciones en las que el individuo adopta roles diferentes al político, como el de consumidor, asociado o usuario.

Ahora bien, la jurisprudencia ha desarrollado dos excepciones a la regla general de una persona un voto, que no vulnerarían las disposiciones constitucionales.

La primera excepción a la regla general de una persona un voto, es el establecimiento del voto ponderado con el fin de enaltecer otros valores constitucionales, como el derecho a la igualdad o la protección de las minorías étnicas y culturales. Es el ejemplo dado en la sentencia transcrita, en el que el voto de una persona perteneciente a una minoría o a un departamento poco poblado, vale más que el voto de una persona que habita en un departamento muy poblado, o que no pertenece a una minoría étnica o cultural. La finalidad de este sistema de votación, sería garantizar la efectividad real del derecho de participación de aquellas personas que, en otras circunstancias, no tendrían una verdadera ingerencia en la toma de decisiones de la que hacen parte.

La segunda excepción que ha sido aceptada, se da cuando se trata de ámbitos puramente privados en los que el Estado no deba intervenir, como en el régimen de propiedad horizontal, en el que se ha aceptado que el voto de cada propietario equivaldrá al porcentaje de coeficiente del respectivo bien privado en relación con las asambleas de copropietarios de los bienes inmuebles destinados a vivienda, cuando se trate de decisiones de tipo económico

Finalmente, señala que, independientemente de las dos excepciones señaladas, la regla general de una persona un voto, debe ser aplicada en aquellos ámbitos en los que la misma Constitución exija una organización democrática.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe preguntarse si en la toma de decisiones en las asambleas de asociaciones de distritos de adecuación de tierras, debe aplicarse la regla general de una persona un voto, o si esta situación puede subsumirse en alguna de las excepciones desarrolladas por vía jurisprudencial.  Más precisamente, debe determinarse si el voto ponderado que establecía el artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004, podía aceptarse como una excepción constitucionalmente válida a la regla una persona un voto.

Para proporcionar una mayor claridad, es pertinente ilustrar los resultados que arrojarían la fórmula contenida en el artículo en mención.

área inscrita usuario
Coeficiente =			X 100
área total beneficiada

Se parte del siguiente caso hipotético: en un distrito de adecuación de tierras se benefician 2000 hectáreas, las cuales pertenecen a ocho personas diferentes, distribuidas e inscritas en la asociación, de la siguiente manera: el primero de ellos es el propietario de 1000 hectáreas; el segundo de 500; el tercero de 250; y los otros cinco, son propietarios de 50 hectáreas cada uno.  

Área total	Área inscrita	Coeficiente de participación
beneficiada	del usuario	en la asamblea
2000	1000	50
2000	500	25
2000	250	12.5
2000	50	2.5
2000	50	2.5
2000	50	2.5
2000	50	2.5

Con lo anterior se demuestra que el voto ponderado implica una sobrerepresentación de quienes tienen un mayor coeficiente de participación, permitiendo incluso que el derecho de participación resulte inocuo, pues como se demostró en el caso hipotético ilustrado, el voto de un usuario que tiene inscritas 50 hectáreas, no va a tener relevancia decisoria frente al voto de otro usuario que tiene 1000 hectáreas inscritas. Tan es así, que podría darse el evento en que una sola persona asumiera todo el poder decisorio de una asociación.

Este ejemplo demuestra claramente que el sistema de voto ponderado propuesto en el Acuerdo 03 de 2004 del INCODER, niega el principio de una persona un voto sin que se tenga por propósito enaltecer otros valores constitucionales; simplemente, determinaba una forma de participación en la que quienes tienen más tierras inscritas en la asociación, tendrían una mayor participación en la votación de la asamblea. Este sistema, conduciría a privilegiar a los propietarios, poseedores o tenedores de mayores áreas de tierra, lo cual, haciendo una sencilla observación de la Carta Política, no encuentra ningún fundamento normativo que justifique este trato discriminatorio en detrimento de los propietarios, tenedores o poseedores de pequeñas áreas de tierras.

Es cierto que a simple vista y haciendo un análisis inicial y puramente formal, la participación de los usuarios en las asambleas podría entenderse garantizada, ya que no se excluía a ningún usuario de la toma de decisiones de la asamblea. Sin embargo, más allá de un estudio formal, se evidencia que ésta participación no tendría ningún efecto real al momento de tomar decisiones, si la votación se realiza con base en un sistema de voto ponderado, como se ilustró en el ejemplo anterior.

Por otra parte, no puede aplicarse la segunda excepción a la regla una persona un voto, pues no puede de ninguna manera considerarse la adecuación de tierras como un ámbito privado, ya que por expresa disposición legal, éste es un servicio públic

.

En consecuencia, el sistema de votación cuestionado no podría ubicarse dentro de ninguna de las dos excepciones a la regla general de una persona un voto, anteriormente explicadas.

Resta entonces precisar que, en los procesos decisorios de las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras, la regla una persona un voto debe ser exigida, en virtud de la extensión de la democracia a que hace referencia la Corte Constitucional.

Esta conclusión, se encuentra además sustentada por el texto del inciso tercero del artículo 78 de la Constitución:

"El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para Gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos."

De acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, que esta Sala acoge, en los casos en los que la Constitución señale expresamente que una determinada organización o asociación debe adoptar mecanismos de participación democráticos, el sistema de votación para la toma de decisiones sólo puede adelantarse de conformidad a la regla una persona un voto.

Las asociaciones de usuarios de distritos de adecuación de tierras, se hallan cobijadas por la hipótesis contemplada en el artículo 78 citado. De ahí que no era viable jurídica o constitucionalmente, instaurar el voto ponderado en la toma de decisiones de las asambleas de dichas asociaciones.

Del anterior análisis, se deduce que el voto ponderado que establecía el artículo 25 del Acuerdo 03 de 2004, el cual, en la actualidad, se encuentra derogado y por lo tanto, carece de eficacia y de fuerza ejecutoria, resultaba contrario a las disposiciones constitucionales y además, vulneraba el pleno goce del derecho de los usuarios de distritos de adecuación de tierras de participar en las decisiones que les conciernen, por cuanto el pleno goce, por mandato constitucional, implicaba procedimientos democráticos internos.

En esta medida, el INCODER, el proferir este acto administrativo, fue el agente generador del daño que dio lugar a la presente acción popular. En consecuencia, hay lugar el reconocimiento del incentivo en favor de los demandantes.

Como se ha aclarado anteriormente, es estudio de fondo sobre este artículo, debía ser realizado con el único fin de determinar si la conducta alegada por los actores populares, había efectivamente vulnerado derechos o intereses colectivos, con el propósito de determinar el derecho al reconocimiento del incentivo.

Por las razones anteriormente expuestas, se revocará parcialmente la providencia apelada, y sólo se accederá a la pretensión referente al reconocimiento del incentivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Administrando Justicia en nombre de la Ley

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 8 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

PRIMERO. DESESTIMAR las excepciones propuestas por el INCODER.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. RECONOCER un incentivo en favor de los demandantes HELI BOCANEGRA, ALCIBÍADES SERRANO, ALCIBÍADES SERRANO FUENTES, REICARDO PALMA, ELSA VARGAS, NORMA CONSTANZA PALMA, JOSÉ FERNANDO PERDOMO PORTELA, LUIS FERNANDO TAMAYO VALENCIA Y LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que serán pagados por el INCODER a razón de un salario y fracción a cada uno.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO       ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ     GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

                                    RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACCION POPULAR - Acto administrativo. Anulación / JUEZ POPULAR - Competencia. Anulación de acto administrativo

Aunque compartí la decisión adoptada por la mayoría, con todo respeto por la Sala me permito aclarar voto en relación con la afirmación contenida en la sentencia en el sentido de que el juez en la acción popular puede llegar a anular actos administrativos. Entiendo que si bien la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo, bien puede concretarse en un acto administrativo, ello no lleva consigo la facultad del juez encargado de decidir la acción popular, de anular tales actos administrativos. Su competencia está circunscrita a dar una orden de hacer o no hacer, con miras a lograr la efectiva protección del derecho.

JUEZ POPULAR - Competencia. Anulación de acto administrativo. Líneas jurisprudenciales / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular. Anulación / ACCION POPULAR - Acto administrativo. Anulación

La interpretación de las distintas secciones del Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en punto de anulación de actos administrativos no ha sido uniforme, y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales. Una primera postura del Consejo de Estado, que podría calificarse de "restrictiva", niega las atribuciones del juez popular para anular actos administrativos, sobre la base de la presunción de legalidad de los mismos y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, o lo que es igual, la acción popular no está establecida para definir la legalidad de actos administrativos, en tanto no se pueden controvertir por cuanto pueden ser atacados mediante acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a través de las cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos impugnados la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse.  En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría denominarse "amplia", encuentra que el juez de la acción popular está dotado de competencia para anular el acto administrativo, cuando quiera que éste viole un derecho colectivo, o lo que es igual, permite atacar el acto administrativo mediante acciones populares, logrando incluso su nulidad.

ACCION POPULAR - Acto administrativo. Anulación / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / ACCION POPULAR - Finalidad / ACCION POPULAR - Sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acción popular / JUEZ POPULAR - Facultades / ACCION POPULAR - Legalidad del acto administrativo

Debo aclarar, en primer lugar, que está fuera de discusión la procedencia de la acción popular contra actos administrativos que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de los artículos 9, 10, 15 y 18 ordinal b) de la ley 472. Lo que no resulta evidente, es la competencia del juez popular para proceder a anularlos. La regla contenida en el artículo 34 eiusdem, que prescribe que la sentencia "que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o no hacer…y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible", en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo. Los fines, móviles o motivos de este medio procesal son básicamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 ley 472), y sólo de manera excepcional indemnizatorios, finalidad reparatoria que se ha previsto sólo a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo (art. 34 ley 472). O lo que es igual, no es propio de la acción popular ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos. El principio de la congruencia, que debe observar todo juzgador y que impone que toda sentencia debe resultar armónica, consonante y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, está a su vez limitado por el fin, móvil o motivo que cada acción permite. En tratándose de la acción popular está circunscrito a lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 472, norma que al establecer el contenido de la sentencia en la acción popular marca las pretensiones que se pueden incoar a través de la misma. De ahí que, en cuanto atañe a una conducta vulnerante plasmada en actos administrativos, o lo que es igual a la actuación que se ha venido concretando a través de actos administrativos, el juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que  se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo. Nótese cómo el tenor de la norma es imperativo:"orden de hacer o no hacer" "exigir la realización de conductas…". La preceptiva está redactada de tal forma que si bien deja un amplísimo margen de maniobra para que el juez imparta las órdenes necesarias para lograr la tutela efectiva de los derechos colectivos -y así debe ser en tanto el carácter difuso de los mismos impediría prever todas las situaciones que podrían ser objeto de decisión en la sentencia favorable-, sin embargo, de ella no se deduce -ni por asomo- que haya atribución alguna del juez para entrar a definir la legalidad del acto administrativo, mediante una sentencia de anulación.

JUEZ POPULAR - Principio de legalidad. Competencia / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Competencia del juez popular

Una combinación de métodos hermenéuticos (gramatical e histórico), y desechado cualquier otro sistema interpretativo, a los que -huelga decirlo- no puede acudirse ante la contundencia de los textos, máxime tratándose de normas de atribución de competencia, de aplicación estricta, según lo impone el principio constitucional de legalidad, impide "deducir" competencia o atribución alguna para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo en sede popular. Y no puede alegarse que en estos eventos la función jurisdiccional asignada al juez popular es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso en las acciones ordinarias, puesto que el juez constitucional en un Estado de Derecho, como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse pretextando razones "hermenéuticas", pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimiento, como lo puso de relieve recientemente esta Sala. Esta solución jurisprudencial, mantiene a salvo la posibilidad de demandar en sede judicial y a través de las acciones típicas establecidas para el efecto, la nulidad del acto administrativo, para que éste desaparezca del mundo jurídico, con las consecuencias propias de la nulidad según la acción que corresponda, lo cual garantiza que el particular que ha visto afectado un derecho subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación del acto, posibilidad que se vería truncada si éste se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación sólo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que acaba de formularse, no sólo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que -además- resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C.,  veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00787-01(AP)

Actor: HELI BOCANEGRA Y OTROS  

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTROS

Aunque compartí la decisión adoptada por la mayoría, con todo respeto por la Sala me permito aclarar voto en relación con la afirmación contenida en la sentencia en el sentido de que el juez en la acción popular puede llegar a anular actos administrativos.

Se afirma en la sentencia:

"El Consejo de Estado ha precisado que la acción popular contra los actos administrativos puede ejercerse siempre y cuando la existencia o la ejecución del acto, vulnere o amenace un derecho colectivo. Con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que a través de dicha acción se examine cualquiera de esos actos o la viabilidad o condiciones de sus ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya, desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los mismo, de suerte que el uso de la acción popular para esos fines es excepcional o restrictiva.    

Entiendo que si bien la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo, bien puede concretarse en un acto administrativo, ello no lleva consigo la facultad del juez encargado de decidir la acción popular, de anular tales actos administrativos. Su competencia está circunscrita a dar una orden de hacer o no hacer, con miras a lograr la efectiva protección del derecho.

Esta conclusión la apoyo en las siguientes consideraciones:

La interpretación de las distintas secciones del Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en punto de anulación de actos administrativos no ha sido uniform

, y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales

Una primera postura del Consejo de Estado, que podría calificarse de "restrictiva", niega las atribuciones del juez popular para anular actos administrativos, sobre la base de la presunción de legalidad de los mismos y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, o lo que es igual, la acción popular no está establecida para definir la legalidad de actos administrativos, en tanto no se pueden controvertir por cuanto pueden ser atacados mediante acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a través de las cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos impugnados la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse––

En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría denominarse "amplia", encuentra que el juez de la acción popular está dotado de competencia para anular el acto administrativo, cuando quiera que éste viole un derecho colectivo, o lo que es igual, permite atacar el acto administrativo mediante acciones populares, logrando incluso su nulidad''''––

Ante la divergencia de criterios interpretativos, procedo a precisar el mio a partir de la exégesis de las normas de la ley 472 relativas al tema.

Debo aclarar, en primer lugar, que está fuera de discusión la procedencia de la acción popular contra actos administrativos que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de los artículos 9, 10, 15 y 18 ordinal b) de la ley 472. Lo que no resulta evidente, es la competencia del juez popular para proceder a anularlos.

La regla contenida en el artículo 34 eiusdem, que prescribe que la sentencia "que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o no hacer…y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible", en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo.

Los fines, móviles o motivos de este medio procesal son básicamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 ley 472), y sólo de manera excepcional indemnizatorios, finalidad reparatoria que se ha previsto sólo a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo (art. 34 ley 472). O lo que es igual, no es propio de la acción popular ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos.

El principio de la congruenci

, que debe observar todo juzgador y que impone que toda sentencia debe resultar armónica, consonante y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, está a su vez limitado por el fin, móvil o motivo que cada acción permite. En tratándose de la acción popular está circunscrito a lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 472, norma que al establecer el contenido de la sentencia en la acción popular marca las pretensiones que se pueden incoar a través de la misma.

De ahí que, en cuanto atañe a una conducta vulnerante plasmada en actos administrativos, o lo que es igual a la actuación que se ha venido concretando a través de actos administrativos, el juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que  se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo.

Nótese cómo el tenor de la norma es imperativo:"orden de hacer o no hacer" "exigir la realización de conductas…". La preceptiva está redactada de tal forma que si bien deja un amplísimo margen de maniobra para que el juez imparta las órdenes necesarias para lograr la tutela efectiva de los derechos colectivos -y así debe ser en tanto el carácter difuso de los mismos impediría prever todas las situaciones que podrían ser objeto de decisión en la sentencia favorable-, sin embargo, de ella no se deduce -ni por asomo- que haya atribución alguna del juez para entrar a definir la legalidad del acto administrativo, mediante una sentencia de anulación.

Y a esa conclusión arribo no sobre la premisa del respeto a la presunción de legalidad que caracteriza al acto administrativo, sino por aplicación del principio de legalidad que ha de informar los poderes del juez, en su condición de servidor público, postulado connatural a nuestro Estado de Derecho, que encuentra su consagración positiva desde la misma Constitución Política, que le dedica varios de sus preceptos.

Así, en el preámbulo

 que consigna los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento y los valores que la Constitución aspira a realizar, establece que ese telos estatal sólo puede lograrse dentro de un"marco jurídico democrático"; del mismo modo el artículo 3 ordena que el poder público emanado del pueblo "se ejerce en los términos que la Constitución establece" , igualmente el artículo 6 indica que "[l]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones"; a su vez el artículo 121 determina que "[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"; principio de legalidad también reiterado por el artículo 122 cuando dispone que "[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento", al tiempo que el artículo 123 pone de manifiesto que los servidores públicos "ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento"–''

Esa sujeción incondicional de todos los órganos del Estado al principio de legalidad, como pieza nuclear de todo Estado de Derech

 y esencia misma de toda democracia liberal, también se predica obviamente del poder judicial -en tanto la administración de justicia es función pública (art. 228 C.P. en concordancia con el artículo 1 de la ley 270)- según lo imperado por el artículo 230 Constitucional, a cuyos términos: "[l]os jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", y por lo mismo el juez popular sólo puede ejercer las atribuciones expresamente asignadas por la le''''''

, lo cual excluye en nuestro ordenamiento la existencia de las denominadas "competencias implícitas

. De consiguiente, el contenido de la orden judicial en sede popular, de ese "deber nuevo" derivado del enunciado contenido en su parte resolutiva, supone obviamente su vinculación al principio de legalidad.

Ahora bien, en ausencia de un significado legal de lo que debe entenderse por "orden de hacer o de no hacer", por carencia de una definición expresa de esta materia (art. 28 del Código Civil), es menester recurrir al sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras mismas, que no es otro, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el consignado en el Diccionario de la Academia Español

. Así, respecto del vocablo orden se registran las siguientes acepciones: "(…) 3. Regla (modo que se debe observar para hacer las cosas) (…). 17. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar

El significado, entonces, no es otro que el de un mandamiento expedido por un Tribunal y no el de una declaración con efectos generales, como lo serían los de la anulación de un acto administrativo, habida consideración que toda orden es un precepto -de obligatorio acatamiento- dado en una concreta contingencia, pues"no se trata de prevenciones generales, de carácter permanente y dirigidas a la universalidad, sino de prevenciones especiales, concretas y personales

Sobre esta voz, dentro de sus múltiples significados, Cabanellas, siguiendo a Escriche en su diccionario enciclopédico de derecho usual, asevera:

"En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un Tribunal"

En una acepción amplia, el profesor García de Enterría la define como "un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padecer

. Prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción, desde un punto de vista general. Ese sentido de 'prescripción'

 que desciende del verbo ordenar, supone una declaración o manifestación de voluntad dirigida de modo imperativo que se emite en virtud de un vínculo de subordinación con el fin de determinar, en forma obligatoria, la conducta del subordinado (Mayer) y que exige, por parte de éste último, una acción (mandato de un facere) o abstención (prohibición, deber impuesto de non facere) consecuente con el contenido del mandato recibido, en cuanto impone una obligación de observancia, definida en el fallo. Así lo ponen de presente otros diccionarios jurídicos, entre otros, el clásico diccionario de derecho procesal civil de Pallares que escuetamente define la voz como "el mandato del superior que se debe obedecer y ejecutar por los inferiores

; para la Asociación Henri Capitant, a su turno, la orden es el "[a]cto unilateral por medio del cual una persona dotada de un poder de mando (superior jerárquico, juez, patrono, etc) obliga a una persona que está sometida a ella, conformarse a la voluntad en que ese acto se expresa (…)

;Civitas, por su parte, señala que "[l]a orden viene a precisar, para un supuesto determinado, un deber que trae causa de la norma, fijando su exacto contenido y alcance. Pero teniendo en cuenta que la definición de este deber en la ley o los reglamentos suele estar enunciado de modo muy abstracto (…) la orden  ha de incorporar contenidos (el qué, el cómo, el cuándo del mandato) difícilmente contrastables con determinaciones legales positivas.

En tal sentido, la norma en comento precisa que la facultad del juez popular se contrae a la expedición de "órdenes" (de hacer y no hacer), lo cual no conlleva facultad alguna de carácter declarativo (como sería efectivamente la resolución dictada en contenciosos de anulación), se aproxima más así a la naturaleza ejecutiva de ciertos procesos judiciales.

A esta misma conclusión también se arriba luego de consultar los antecedentes de la ley 472. En la exposición de motivos al proyecto de ley presentado por Vivianne Morales se lee:

"Para evitar algunos inconvenientes que se han presentado con el ejercicio de la acción de tutela respecto de la jurisdicción competente para conocer determinados casos de violación a los derechos fundamentales…se ha optado en el proyecto sobre acciones populares por definir claramente que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca de aquellas acciones originadas en la actividad administrativa en general.

No de otra manera podría ser, considerando, por ejemplo, los casos en los cuales se pretende la suspensión del acto de la Administración o de los particulares que desempeñan funciones administrativas; la Constitución, en el artículo 238, ha atribuido expresamente tal facultad a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que determina la necesidad de hacer distinción entre los eventos cuyo conocimiento correspondería a esta jurisdicción  y aquellos que serían conocidos por la jurisdicción civil ordinaria…

 (se subraya)

Es importante destacar que la misma exposición de motivos fue cautelosa y tan sólo aludió a la posibilidad de suspensión del acto administrativo y nunca a posibilidad alguna de anulación del mismo, en sede popular.

En cuanto al alcance del artículo 34 de la ley 472, consultados sus antecedentes históricos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, se tiene que las atribuciones del juez no comportaban la declaratoria de nulidad.

En efecto, en la exposición de motivos al Proyecto de ley presentado por el entonces Defensor del Pueblo Jaime Córdoba Triviño, aparece claramente que en relación con el acto administrativo las atribuciones del juez no llegarían sino hasta "ordenar la revocatoria de un acto administrativo":

"art. 38 Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)." (se destaca)

Criterio reiterado más adelante en el mismo documento:

"la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)

;

Igual consideración se encuentra en la exposición de motivos al Proyecto de ley presentado por Agustín Hernando Valencia Mosquer

:

"Artículo 29. Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante podrá contener una orden de hacer o de no hacer ordenar la revocatoria de un acto administrativo (…)"

A su turno, la ponencia para primer debate en Cámara al proyecto de ley número 05 de 1995 Cámara, acumulado al 24 de 1995 Cámara, acumulado al 84 de 1995 Cámara, en lo relativo al contenido de la sentencia advirtió que:

"[esta] puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración.

Por su parte, la ponencia para segundo debate en Cámara, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, reiteró lo expuesto en una de las exposiciones de motivos:

"En cuanto a las acciones populares la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración"

A su vez, la Ponencia para primer debate en Senado indicó:

"(…) la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)",

En el mismo sentido aparece el pliego de modificaciones anexo a la misma ponencia:

"Art. 36 Sentencia. (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)

 (subraya la Sala)

Esta referencia explícita a la posibilidad de ordenar la revocatoria de un acto administrativo por vía popular fue suprimida, sin embargo, en la ponencia para segundo debate en Senado, por lo que el texto aprobado finalmente, tal y como aparece hoy, resulta aún más restrictivo para su intérprete:

"Aspectos coincidentes entre la ponencia que se presenta a la Plenaria del Senado y la ponencia aprobada por la Plenaria de la honorable Cámara de Representantes (…) Contenido de la sentencia en acciones populares: Se vuelve al texto de la honorable Cámara de Representantes al eliminar las posibilidades de solicitar el cumplimiento o la revocación de un acto administrativo por vías de acción popular (artículo 36.)

 (subrayas fuera de texto original)

Me permito subrayar que el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República, excluye la referencia al acto administrativo y su redacción coincide con el finalmente consignado en la ley 47

, y así también aparece el texto definitivo aprobado en Sesión Plenaria del Senado de la República  el día 11 de junio de 1997

Por lo demás, en el Acta de conciliación no se tocó este tema, en tanto el documento acoge el texto definitivo aprobado por el Senado de la República el 18 de junio de 1997: "en virtud de que no se encuentra ningún tipo de contradicción sustancial" salvo lo relativo a la caducidad

Este tema tampoco fue objeto de estudio a raíz de las objeciones presentadas por el Presidente al proyecto de ley. Es importante advertir que del Informe de la Comisión Accidental relacionado con las objeciones al proyecto en Cámara no puede inferirse atribución alguna para el juez popular que le permita decidir sobre la legalidad del acto administrativo que vulnere uno o más derechos colectivos:

"B.2 Agotamiento opcional de la vía gubernativa: artículo 10.

Con relación al artículo 10 del proyecto, el Gobierno asegura que es inconveniente obviar el procedimiento administrativo para efectos de interponer la acción popular, cuando ésta se deriva de actos de la Administración que pueden ser clarificados por ella misma.

Se trata de una excepción de restrictiva aplicación que procede únicamente cuando por la actividad de la administración se vea amenazado o vulnerado un derecho colectivo.

Esta disposición pretende hacer cesar los efectos de una actuación de la administración y si los afectados tuviesen que esperar a que trascurran dos (2) meses, término establecido en el Código Contencioso Administrativo, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o de apelación, cuando a ello hubiere lugar, para que opere el silencio negativo por no haberse proferido decisión alguna al respecto, no se estaría cumpliendo con la intención del constituyente al establecer las acciones populares como mecanismo de protección, perdiendo toda eficacia su reglamentación.

 (subrayas no originales)

Al tiempo que en el informe de comisión en Senado, los Senadores María del Socorro Bustamante, Parmenio Cuellar Bastidas y Héctor Helí Rojas Jiménez, indicaron:

"Por encontrar razonable y juicioso el análisis que los representantes a la Cámara Vivianne Morales y Ramón Elejalde han hecho de las objeciones que por inconveniencia formuló el Gobierno, solicitamos al honorable Senado de la República acoger su propuesta de aceptar las que se refieren a los artículos 22 y 72 literal c) del proyecto y rechazar las hechas a los artículos 6, 10 y 25, en cuyos contenidos insiste el Congreso"

Por lo demás, como quiera que la norma en comento no fue objetada por inconstitucionalidad, sobre ella no se refirió la Corte Constitucional, en la providencia sobre objeciones presidenciales

Como fruto del estudio realizado del trámite surtido en el Congreso de la República por la ley 472 en este punto, se tiene que en sede popular el juez constitucional carece de competencia para anular actos administrativos que vulneren o amenacen vulnerar derechos e intereses colectivos.

Esa incompetencia absoluta del juez popular para entrar a definir la legalidad de un acto administrativo en este tipo de procesos, también aparece de bulto del contenido de los textos finalmente aprobados. Así, la facultad de impartir "una orden de hacer o no hacer" de que trata el artículo 34 de la ley 472, cuando se refiere al contenido de la sentencia, no involucra la declaración de nulidad de un acto administrativo.

En efecto, con base en el artículo en cita el juez impone un deber jurídico, para que sea la Administración la que adelante la acción, mientras que cuando se declara la nulidad de un acto, es el juez mismo -sin intermediación de autoridad alguna- quien, al decir el derecho, define si la disposición se ajusta o no al ordenamiento superior, sin que sea menester que su determinación sea "ejecutada" por un tercero, como es justamente el caso previsto en el tantas veces citado precepto. En una palabra, orden de hacer o no hacer no es sinónimo de declaración de nulidad de un acto administrativo.

Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 ley 472). Esta exoneración si bien ratifica la procedencia -que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9, 15 y 18 ordinal b) eiusdem- de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, normativa cuya importancia como instituto garantista fue subrayada por la Corte Constitucional, así:

"el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.

En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2).

Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso.

En múltiples oportunidades tanto esta Corporación como el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa, como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno de dichos pronunciamientos, esta Corte, señaló que: "[c]on dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.

La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley" (Sent. C-060/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell)

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Una combinación de métodos hermenéuticos (gramatical e histórico), y desechado cualquier otro sistema interpretativo, a los que -huelga decirlo- no puede acudirse ante la contundencia de los textos, máxime tratándose de normas de atribución de competencia, de aplicación estricta, según lo impone el principio constitucional de legalidad, impide "deducir" competencia o atribución alguna para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo en sede popular. Y no puede alegarse que en estos eventos la función jurisdiccional asignada al juez popular es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso en las acciones ordinarias, puesto que el juez constitucional en un Estado de Derech

, como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse pretextando razones "hermenéuticas", pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimient

, como lo puso de relieve recientemente esta Sala

Esta solución jurisprudencial, mantiene a salvo la posibilidad de demandar en sede judicial y a través de las acciones típicas establecidas para el efecto, la nulidad del acto administrativo, para que éste desaparezca del mundo jurídico, con las consecuencias propias de la nulidad según la acción que corresponda, lo cual garantiza que el particular que ha visto afectado un derecho subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación del acto, posibilidad que se vería truncada si éste se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación sólo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que acaba de formularse, no sólo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que -además- resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista.

Conviene agregar que la posibilidad de que el juez popular imparta a una autoridad la orden de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como "pérdida de fuerza ejecutoria", cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.

Fecha ut supra

RUTH STELLA CORREA PALACIO