COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL PROMOTORA DE RECURSOS E INVERSIONES PRISA – Naturaleza jurídica. Presidente de la entidad. Calidad de empleado público
En el presente asunto se demanda al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la extinta Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones, Prisa S.A., creada como una sociedad de economía mixta pero sujeta al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo certificó la Superintendencia Bancaria (folios 4 y 42). El demandante fue designado y posesionado como Presidente de la Compañía, quien a términos del artículo 23 del Decreto 2704 de 1986, “es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y es el único funcionario de la compañía que tiene la calidad de empleado público.”. En virtud de que la legalidad del Decreto mencionado que lo clasificó como empleado público y dadas las funciones de dirección que son propias del cargo de Presidente de una Sociedad de Economía Mixta adscrita a la Nación, sujeta al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, es del caso tener al demandante como un empleado público.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2704 DE 1986 – ARTICULO 23
FUNCIONARIO EN ENCARGO – Término
Conforme a lo antes expuesto, para la Sala es evidente que el Presidente de la República sólo le adscribió las funciones de representante legal de la firma, Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA, por un plazo de tres (3) meses siguientes a la fecha en que se posesionó del cargo al que le adscribieron las funciones, el 4 de enero de 1991, los cuales vencieron el 5 de abril de 1991. Lo antes dicho porque el encargo no podía prolongarse indefinidamente sino que, al vencimiento de su término, el empleado cesa automáticamente en su función y, como lo dicen los artículos 34, 35 del Decreto 1950 de 1973, regresa al cargo del que es titular.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 34 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 35
EMPLEO – Concepto
El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 ha definido empleo como el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser observadas por una persona natural y a fin de satisfacer necesidades permanentes de la administración, las cuales están establecidas en la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 2
NOMBRAMIENTOS – Clases
De otro lado los empleos se hallan clasificados, según su responsabilidad, funciones y requisitos, dentro de un sistema de administración de personal, cuya estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación y el grado. La provisión de empleos en la función pública se puede dar a través de nombramientos ordinario, provisional, período de prueba y encargo, o, mediante movimientos de personal, traslado, ascenso y encargo.
FUNCIONARIO DE HECHO – Definición. Causales. Requisitos
Sin embargo, puede suceder que dentro de la función pública exista el denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. La anterior situación puede ocurrir en hipótesis muy variadas, designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, entre otras. En el presente caso ocurrió que el demandante es encargado de las funciones pero, por ministerio de la ley, se terminó esa designación. En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el funcionario de hecho se cita las sentencia de 8 de marzo de 2001, expediente 417-00, Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda y de Sala Plena proferida en el expediente S-472, ponente: Olga Inés Navarrete.
PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DE FUNCIONARIO DE HECHO – Por ejercicio de funciones con posterioridad al vencimiento del término de encargo. Prueba
Para la Sala resulta evidente que el demandante no tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales que reclama, por la simple razón de que como funcionario de hecho no ejerció la funciones de Presidente, Gerente o Liquidador de la empresa; el demandante simplemente quedó como representante legal en los documentos. Se insiste, el actor no probó haber desplegado las actividades o las funciones propias de un empleado público, por ello no se dan los supuestos del denominado funcionario de hecho.
FUNCIONARIO DE HECHO – Calidad de representante legal de entidad pública. Efectos / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA – Indemnización a funcionario de hecho que presta servicio como representante legal
No obstante lo antes expuesto, es cierto, que el demandante sí fue el representante legal de la entidad y como tal podía dirigir, actuar y comprometer la responsabilidad de la entidad o la suya, es más, durante el tiempo que estuvo vinculado estaba sometido a las inhabilidades e incompatibilidad propias de su cargo, lo que, per se, implica una limitante en el ejerció de las libertades y de su autonomía de la voluntad. De otra parte, es un hecho de que durante el tiempo en que el demandante fungió como representante legal de la empresa Prisa S.A., es decir del año de 1991 al 2002, más de 10 años, el Gobierno Nacional no se preocupó por liquidar la empresa, simplemente, la abandonó a la suerte y al designio del demandante, omisión grave del Estado que debe causar responsabilidad, conforme al artículo 90 de la Carta Política, pues definitivamente el hecho de mantener una representación legal, así sea en papel, implica un daño antijurídico y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos. Cuando un particular ejecuta prestaciones en favor de la Administración éste tiene derecho a un reconocimiento económico, en virtud del principio del no enriquecimiento sin causa. El principio general del derecho que prohíbe el “enriquecimiento sin causa” , como ya lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación
surge de la interpretación del artículo 8º de la Ley 153 de 1987, según el cual “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.”, y, del artículo 831 del Código de Comercio que consagra este principio en los siguientes términos: “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”; dedujo que cuando “la Administración no ha formalizado un contrato, tal hecho no puede convertirse en fuente de enriquecimiento de su patrimonio, en detrimento del patrimonio del particular que ha ejecutado las correspondientes prestaciones, puesto que en virtud del principio del no enriquecimiento sin causa, la Administración se encuentra obligada a restituir aquella parte que fue objeto de su enriquecimiento siempre y cuando se den los elementos de la figura y por ende, se acrediten los presupuestos para la procedencia de la actio de in rem verso. Desde esta perspectiva el enriquecimiento sin causa se erige en fuente de obligaciones, según lo ha determinado la jurisprudencia y lo ha entendido la doctrina nacional, a la par con el contrato, el cuasicontrato, los actos jurídicos, los actos ilícitos (delito y cuasi-delitos) y la ley, (artículo 1494 del C.C.).”. En nuestro caso, como ya se señaló, la Administración omitió designar un representante legal y, el demandante, continuó con las responsabilidades que acarrea una representación legal, sin que el Estado hiciera alguna actividad para solucionar ese problema, por ello, puede decirse que el demandante, en cierta forma, prestó sus servicios como representante legal y por ello, debe indemnizarlo.
FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTICULO 8 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 83 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90
DAÑO ANTIJURIDICO EN ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE CARACTR LABORAL – Perjuicios. Tasación / FUNCIONARIO DE HECHO – Funciones de representante legal. Perjuicios. Tasación
En suma, la vía procesal adecuada para discutir los derechos laborales del actor bien sea por haber desempeñado labores de funcionario o servidor de hecho o bien porque, a raíz de la representación legal se le impuso un deber que no estaba en la obligación de asumir, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, en cuanto a la tasación de los mismos le corresponde al administrado demostrar cuáles fueron los perjuicios sufridos y su relación de causalidad con la omisión administrativa, en el asunto sub júdice, en criterio de la Sala, como ya se indicó, están probados estas condiciones para que proceda la tasación de los perjuicios, la que se hará bajo los siguientes lineamientos. En las pretensiones de la demanda se pidió el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones, que en su criterio, debió devengar como funcionario de hecho durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 1998, cuando el demandante se auto - pagó los emolumentos causados hasta esa fecha, al 30 de septiembre de 2002, cuando se posesionó la Liquidadora que asumió las funciones de representante legal. En el presente asunto, como ya se refirió, no se van a cancelar durante ese periodo los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el periodo aludido, en la medida en que no probó haber realizado una gestión como Liquidador de la entidad, pero se va a reconocer el daño antijurídico por el hecho de haber continuado con la representación de la empresa industrial y comercial del Estado, que la Sala la tasará en el porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) del sueldo básico mensual promedio, que percibió la liquidadora designada en reemplazo del demandante, durante el año 2002, por el período comprendido entre el 1º de julio de 1998 al 30 de septiembre de 2002, fecha en que se posesionó la aludida funcionaria.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).
Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01938-01(2191-06)
Actor: ALVARO ROBERTO RIVAS PATIÑO
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS
AUTORIDADES NACIONALES.-
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las súplicas de la demanda instaurada por ALVARO ROBERTO RIVAS PATIÑO contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA en Liquidación.
LA DEMANDA
ALVARO ROBERTO RIVAS PATIÑO instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del Oficio de 21 de noviembre de 2002, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que le negó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales desde el 1 de julio de 1998 hasta el 30 de octubre de 2002, fecha del retiro definitivo como liquidador de “PRISA”, sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado.
Como consecuencia solicitó ordenar liquidar y pagar los salarios y las prestaciones sociales, dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiera dejado de percibir, con los aumentos que hayan podido producirse desde el mes de julio de 1998 hasta el 30 de octubre de 2002; y actualizar las condenas en los términos del artículo 178 del CCA (Fls 52 a 66).
Basó su petitum en los siguientes hechos:
La sociedad PRISA, fue creada de conformidad con el Decreto 1970 de 1979 y demás normas orgánicas y la Resolución ejecutiva No. 04 de 10 de enero de 1986, proferida por el Presidente de la Republica, como una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado.
A partir de la nacionalización de PRISA, el representante legal es el único empleado público, de libre nombramiento y remoción designado por el Presidente de la República.
El actor fue nombrado como Presidente de PRISA, mediante Decreto 3042 de 17 de diciembre de 1990, expedido por el Presidente de la República.
El demandante tomó posesión del cargo de Presidente y representante legal de la empresa PRISA (sic) el 4 de enero de 1991, ante el Superintendente Delegado para Instituciones Financieras, según acta de posesión No. 005.
De acuerdo con los estatutos y por disposición del Superintendente Bancario, por Oficio No. 90068028-1 de 28 de diciembre de 1990, se estableció que el paso a seguir con respecto a la empresa no era otro diferente que liquidación del patrimonio social, máxime si el término de duración vencía el 2 de abril de 1991.
El actor continuó actuando como representante legal y liquidador, a partir del 2 de abril de 1991, cuando entró la compañía en disolución y liquidación voluntaria, sin que mediara decreto o disposición del Gobierno Nacional que modificara su situación o su régimen salarial aplicable. El demandante siguió dirigiendo todas las gestiones de la compañía, cobijado bajo el régimen de los empleados públicos de orden nacional, no se produjo una variación en la naturaleza jurídica de PRISA sino un cambio en su orientación, necesario para poder liquidar el patrimonio social con base en las disposiciones del Código de Comercio.
El Gobierno Nacional tuvo dificultades en designar y posesionar algunos miembros de la junta directiva de la empresa PRISA, y así obtener el quórum necesario en la toma de decisiones para su liquidación; el actor colaboró en la búsqueda de la conformación de la junta directiva, pero ante la imposibilidad de dar por terminado, por causas ajenas a su voluntad, el proceso de liquidación, siguió atendiendo todos los asuntos de la empresa en su calidad de representante legal, por ello, custodió y conservó los activos de la sociedad, generó los estados financieros, y contestó los requerimientos de las autoridades administrativas y judiciales.
Con fundamento en el artículo 15 del Decreto 2920 de 1982, el demandante se pagó sus salarios y prestaciones hasta el mes de junio de 1998, momento en el cual todavía había patrimonio para respaldar las obligaciones laborales de la sociedad.
Presentó renuncia irrevocable al cargo de representante legal de PRISA, en muchas oportunidades, en cartas de 3 de junio, 22 de julio, 12 de agosto, 7 y 10 de septiembre, y 23 de noviembre de 1998; y del 5 de febrero, 4 de mayo, 9 de agosto y 10 de diciembre de 1999, ante el Gobierno Nacional, pero éste no se pronunció al respecto, a pesar que, después de 30 días de presentada la renuncia podía separarse del cargo, sin que se considerara abandono del mismo, sin embargo no lo hizo, hasta que el Gobierno en el año de 2002 le designó reemplazo.
Mediante Decreto 1954 de 30 de agosto de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, Presidente de la República, y el Ministro de Hacienda, designó a Elizabeth Ríos García como liquidadora de PRISA, quien se posesionó el 30 de septiembre de 2002 y la entrega del cargo se efectuó el 30 de octubre de 2002.
El Departamento Administrativo de la Función Pública, por oficio No. 16114 del 3 de diciembre de 1997, conceptuó sobre la asignación que el actor pretendía y sobre los demás derechos salariales y prestacionales, según petición que formulara el 6 de octubre de 1997.
El Departamento Administrativo de la Función Pública, conceptuó que la administración pública no estaba obligada al pago de salarios y prestaciones sociales que se solicitaran por fuera de la relación legal y reglamentaria, pues la liquidación y pago de estas sólo se podían reclamar hasta el 2 de abril de 1991, fecha en que cesó la relación laboral.
El Ministerio de Hacienda denunció al demandante ante la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, por usurpación de funciones públicas, pero, aunque el proceso de liquidación aún no había ocurrido, las entidades se abstuvieron de abrir investigación en su contra.
Laboró como liquidador de PRISA desde julio de 1998 hasta el 30 de octubre de 2002, sin recibir remuneración, prestaciones sociales, ni algún otro tipo de asignación, derechos reclamados mediante derecho de petición al Gobierno Nacional, pero que fueron negados.
NORMAS VIOLADAS
Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 83, 90 y 209 de la Constitución Política, y el artículo 15 del Decreto 2920 de 1982.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 208 a 219):
El a quo consideró que el actor no tenía derecho al pago de los salarios y prestaciones que reclamó, pues para poder reclamarlas debía de estar nombrado y posesionado como liquidador; pero con la liquidación de la Compañía de Financiamiento Comercial PRISA se le terminó el encargo que se le había hecho por medio del Decreto 3042 de 1990.
Con la disolución de la Compañía de Financiamiento Comercial PRISA, el 2 de abril de 1991, se terminó su encargo porque regresó al cargo de Secretario General que tenia en la Compañía de financiamiento Comercial de Promociones S.A. PRONTA, dónde laboró hasta el 30 de junio de 1992 (Fl 142).
El actor tenía la carga de probar el desempeño en el cargo de liquidador de la compañía, entre el mes de julio de 1998 y el 30 de octubre de 2002, lo que no hizo, sino que sólo se encontraron meras referencias de su condición anterior de representante de la compañía, así como la entrega de 13 cajas de información contable y otras menciones en el acta de 31 de julio de 2003, lo anterior no fue suficiente para convencer al Tribunal de su desempeño en el cargo.
El demandante, no ejerció funciones en ningún tiempo, pues expresó, que no resultaba razonable que en diez años no pudiera liquidar una compañía, mientras que la señora Ríos García, en cambio sí lo hiciera en menos de un año, consideró que la compañía sólo vino a tener liquidador con la designación de la señora Ríos García.
El a quo enfatizó que el recurrente se aprovechó de la tardanza de la designación del liquidador para la compañía y se fundamentó en el hecho probado de haberse pagado algo más de 230 millones de pesos como honorarios, sin que haya acreditado en este proceso algún acto útil proveniente de su desempeño como liquidador, de allí que para la Sala, el actor no fue más que un aparente liquidador.
Antes de la designación de la liquidadora de la compañía, la señora Ríos García, el demandante realizó algunas actuaciones en el marco de la liquidación, pero con el propósito de preconstituir la prueba de un desempeño que nunca desplegó, como se evidenció en la consulta del 6 de octubre de 1997 sobre su remuneración en el cargo de representante legal de la compañía, o las renuncias irrevocables que dice presentó en 1998, con lo que buscaba era el reconocimiento de su actuación como liquidador.
El a quo comparte lo decidido por la Fiscalía y la Procuraduría, en el sentido de que el actor no usurpó funciones públicas, pero no por las razones traídas por los órganos de control, sino porque no realizó actividad alguna de cara a la liquidación de la compañía, y siendo así, no se pueden usurpar funciones que no se desempeñaron.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El demandante al apelar la decisión del a quo expresó (Fls. 231 a 238):
El Tribunal desconoció el acervo probatorio porque hizo caso omiso a los informes del revisor fiscal, que reconocen al actor como liquidador e igualmente, certifica que la contabilidad se llevó de acuerdo con las normas legales y la técnica contable; además, de que es la opinión de un revisor fiscal independiente y experto, designado por el Gobierno Nacional, que contradice lo dicho por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el sentido que la sociedad existe y que no se ha terminado el proceso de liquidación, por lo que, resulta ilógico y sin ningún fundamento legal descalificar esas pruebas.
Al no existir una usurpación de funciones y desempeñar el cargo de liquidador, tiene derecho al pago de salarios, prestaciones y asignaciones determinadas para su cargo, por lo que no resulta procedente que las pretensiones hayan sido negadas.
No es adecuado que el a quo, extralimitándose en sus funciones, emita juicios de valor frente a la conducta del actor como liquidador, para determinar la procedencia o no del pago de las asignaciones reclamadas, pues en nuestro ordenamiento jurídico se presume la buena fe de las personas y no al contrario, como lo señala el fallador de primera instancia.
La actuación del actor como liquidador, durante el período en el que desempeño el cargo, no recibió reclamo alguno e incluso no fue retirado del mismo, para buscar un funcionario más diligente para legalizar el encargo que alegan haberse terminado en 1991, la única comunicación recibida fue la notificación del nombramiento de la señora Ríos García.
El fallador hizo caso omiso a la pruebas, en especial, cuando la administración, a través del nombramiento de la señora Ríos García, le informó al actor que debía entregar su cargo a la mencionada funcionaria.
En cuanto a la forma de determinación de los valores adeudados, el Gobierno Nacional estableció un salario para el representante legal de PRISA una vez la compañía fue nacionalizada, que era el que venía percibiendo el Presidente de la Compañía, situación que no fue modificada una vez la compañía entró en disolución; además durante el tiempo en que el demandante detentó su cargo de liquidador, no se presentaron cambios en los parámetros salariales de la entidad, por lo que la liquidación debe realizarse con base en tales valores.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos (Fls. 261 a 270):
La figura del encargo no puede prolongarse indefinidamente, sino que exige el nombramiento en forma definitiva, no obstante se observa que el Presidente de la República lo encargó sin fijar un término específico, y sólo hasta el 30 de agosto de 2002 se nombró a la señora Ríos García como liquidadora de la compañía, asimismo, el actor se desempeño como Secretario General de la compañía PRONTA hasta el 30 de junio de 1992.
Al demandante se el venció le encargo el 4 de abril de 1991, en consecuencia, por mandato legal, su desempeño finalizó automáticamente, lo que significa que si el actor continuó desempeñando las funciones, como él lo afirma, lo hizo como servidor de hecho, en cuyo caso tendría derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones causadas por la prestación del servicio durante este tiempo.
Sin embargo, para que el actor mutara su naturaleza a un funcionario de hecho debió efectivamente prestar el servicio, ante la situación irregular de su falta de nombramiento y posesión.
El demandante debió probar las actividades que cumplió, como liquidador, al menos por el período que está reclamando, pues mal podría exigir el reconocimiento del pago de unos salarios y prestaciones de un tiempo que no lo desempeñó.
No se trata de examinar, si el actor desplegó la actividad de liquidador con diligencia y eficiencia, sino si efectivamente cumplió con la función; y en este caso, el demandante no la probó.
En consecuencia, pide se confirme la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURÍDICO
Se trata de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales que reclama, por haber sido Presidente y Representante Legal de la Compañía de Financiamiento Comercial, Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA, entre el mes de julio de 1998 y el 30 de octubre de 2002.
Para ello, la Sala deberá decidir sobre la legalidad del Oficio de 21 de noviembre de 2002, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que le negó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales desde el 1 de julio de 1998 hasta la fecha en que se efectuó su retiro definitivo como liquidador de PRISA.
LO PROBADO EN EL PROCESO
A través de Decreto 3042 de 17 de diciembre de 1990, proferido por el Presidente de la República, encargó de las funciones de representante legal de la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA, al recurrente (Fl 45).
Por acta de posesión No. 005 de 4 de enero de 1991, proferida por la Superintendencia Bancaria, se posesionó el actor en el cargo de Presidente encargado de la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA (Fl 46).
Mediante Decreto 1074 de 24 de abril de 1991, proferido por el Presidente de la República, designó los miembros de la junta directiva de la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA (Fls 43 y 44).
A folio 42 obra certificado del 22 de diciembre de 1993, emitido por la Superintendencia Bancaria, sobre existencia, naturaleza y representación; allí expresa que la Compañía Prisa es una sociedad de economía mixta de orden nacional sujeta al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del estado, que se encuentra en proceso de liquidación, y que el actor ejerce el cargo de presidente encargado.
A folio 4, se encuentra certificación de la Superintendencia Bancaria de Colombia en donde se certificó que: “Mediante comunicación 90068028-1 del 28 de diciembre de 1990, el señor Superintendente Bancario negó la autorización a la prórroga del permiso de funcionamiento de la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL PROMOTORA DE RECURSOS E INVERSIONES S.A. PRISA. Por tal motivo y de acuerdo con el artículo 4 de los estatutos de la sociedad, el término previsto para la duración de la misma venció el día 2 de abril de 1991, razón por la cual la disolución se produjo a partir de esa fecha y se encuentra en estado de liquidación.”.
De folios 22 a 30 obra calificación de la investigación disciplinaria seguida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que en decisión del 7 de noviembre de 2000, se abstuvo de abrir investigación contra el demandante, por el hecho de haber usurpado las funciones de representante legal de liquidador de la sociedad Prisa S.A.
El 18 de febrero de 2001, la Fiscalía General de la Nación, se inhibió de no abrir investigación contra el actor, por los delitos de usurpación de funciones públicas y peculado durante el tiempo en que obró como liquidador de facto de la compañía en mención (Fls 13 a 21).
Por Decreto 1954 de 30 de agosto de 2002, expedido por el Presidente de la República, nombró a Elizabeth Ríos García, liquidadora de la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A, PRISA en liquidación (Fl 11).
De folios 73 a 77, obra copia de derecho de petición del 30 de octubre de 2002, en donde solicitó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales desde el 1 de julio de 1998 hasta la fecha del retiro definitivo como liquidador de PRISA.
Mediante Oficio No. 046701 del 21 de noviembre de 2002, proferido por la Secretaría General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se negó el reconocimiento de salarios, prestaciones reclamadas por el actor (Fls 7 a 10).
En el cuaderno No. 2, folios 1 a 94, obra copia de los estados financieros de ejercicio anual por los años de 1998 al 2002, rendido en el mes de marzo de 2003, en los que, entre otras cosas, determinó que la liquidación de salarios y prestaciones sociales por la gestión del actor durante los años de 1993 a 1997 ascendió a $216.113.376, el valor liquidado fue contabilizado como gastos de ejercicio de 1998, lo cual, afectó los recursos que tenía disponibles la compañía para cancelar los pasivos a esa fecha.
A folio 94 y 95 obra certificado del 17 de noviembre de 2004, de la señora Elizabeth Ríos García, donde informa que la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA, dejó de existir jurídicamente desde el 3 de agosto de 2003, y adjuntó certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que expresa que la compañía fue liquidada.
A folio 143 obra certificado de la Compañía de Financiamiento Comercial antes PRONTA C.F.C del 18 de enero de 2005, dónde consta el vínculo laboral del actor desde el 16 de octubre de 1985 hasta el 30 de junio de 1992 con esa compañía.
ANÁLISIS DE LA SALA
COMPETENCIA
En el presente asunto se demanda al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la extinta Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones, Prisa S.A., creada como una sociedad de economía mixta pero sujeta al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo certificó la Superintendencia Bancaria (folios 4 y 42).
El demandante fue designado y posesionado como Presidente de la Compañía, quien a términos del artículo 23 del Decreto 2704 de 1986, “es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y es el único funcionario de la compañía que tiene la calidad de empleado público.”.
En virtud de que la legalidad del Decreto mencionado que lo clasificó como empleado público y dadas las funciones de dirección que son propias del cargo de Presidente de una Sociedad de Economía Mixta adscrita a la Nación, sujeta al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, es del caso tener al demandante como un empleado público.
Precisado lo anterior, la Sala parte de la condición de empleado público que se predica del demandante para resolver los cargos de anulación propuestos contra el acto administrativo acusado.
FONDO DEL ASUNTO
En el presente caso, el actor afirma haber prestado sus servicios a la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA, vinculado por encargo de funciones como Presidente de la Compañía, pero una vez vencido éste, continuó desempeñándose en dicho cargo; en consecuencia, señala que tiene derecho a que se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones a que haya lugar entre el mes de julio de 1998 y el 30 de octubre de 2002.
Como ya se indicó el demandante desempeñó el cargo de Secretario General de la Compañía de Financiamiento Comercial de Promociones S.A., PRONTA, hoy denominada Compañía de Financiamiento Comercial COFINPRO S.A. en liquidación, del 16 de octubre de 1985 hasta el 30 de junio de 1992 (folio 143).
Estando en el ejercicio de dicho cargo, el Presidente de la República, mediante el Decreto 3042 de 17 de diciembre de 1990, encargó de las funciones de representante legal de la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA, al demandante, sin fijarle un plazo para el desempeño de esas funciones.
Los artículos 34 y 35 del Decreto 1950 de 1973 refieren:
“Artículo 34: Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo
Artículo 35: Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente”.
.
Conforme a lo antes expuesto, para la Sala es evidente que el Presidente de la República sólo le adscribió las funciones de representante legal de la firma, Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA, por un plazo de tres (3) meses siguientes a la fecha en que se posesionó del cargo al que le adscribieron las funciones, el 4 de enero de 1991 (folio 46), los cuales vencieron el 5 de abril de 1991.
Lo antes dicho porque el encargo no podía prolongarse indefinidamente sino que, al vencimiento de su término, el empleado cesa automáticamente en su función y, como lo dice la norma, regresa al cargo del que es titular.
No obstante lo antes expuesto, el demandante continuó con la representación de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, hasta el día en que el Gobierno Nacional decidió designar a la señora Elizabeth Ríos García, el 30 de agosto de 2002.
FUNCIONARIO O SERVIDOR DE HECHO.
El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 ha definido empleo como el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser observadas por una persona natural y a fin de satisfacer necesidades permanentes de la administración, las cuales están establecidas en la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente.
De otro lado los empleos se hallan clasificados, según su responsabilidad, funciones y requisitos, dentro de un sistema de administración de personal, cuya estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación y el grado. La provisión de empleos en la función pública se puede dar a través de nombramientos ordinario, provisional, período de prueba y encargo, o, mediante movimientos de personal, traslado, ascenso y encargo.
Quien asume, a cualquier título, la función pública tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado o desplazado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo garantizado por el artículo 53 de la Carta Política.
Por fuera del marco legal aludido no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo, por tratarse precisamente de actuaciones esencialmente regladas.
Sin embargo, puede suceder que dentro de la función pública exista el denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario
La anterior situación puede originarse, como en el presente asunto, cuando mediaba título que habilitaba para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos
La anterior situación puede ocurrir en hipótesis muy variadas, designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, entre otras En el presente caso ocurrió que el demandante es encargado de las funciones pero, por ministerio de la ley, se terminó esa designación.
En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
El Consejo de Estado ha acogido los criterios anteriores, entre otros, en el fallo del 16 de agosto de 1963, proferido por la Sala de Negocios Generales, Consejero Ponente Jorge de Velasco Álvarez, actor Guillermo Chocontá Cruz, demandado Ministerio de Guerra, en el que se expresó:
“El demandante considera que durante el tiempo en que duró la orden de suspensión y sin embargo estuvo desempeñando el cargo, fue un funcionario de hecho, y que como tal, tiene derecho al pago de su trabajo.
La Sala estima que, a pesar de la irregularidad de que Chocontá Cruz hubiera seguido desempeñando su cargo con una orden de suspensión, es lo cierto que prestó sus servicios al Estado y que tales servicios deben serle pagados pues, por una parte el sueldo es una contraprestación de servicios y por otra las primas que cobra son parte del salario.
(...)
Es claro que Chocontá Cruz era un funcionario de hecho pues que, de acuerdo con la doctrina, tales funcionarios son aquellos que desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular. “La irregularidad de la investidura – dice el tratadista Sarria – puede ser por efecto de origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley; o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue sin embargo en ejercicio de sus funciones, bien sea por ministerio de la ley o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes.”.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 8 de marzo de 2001, Radicado No.08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00), actor Edmundo Drago M., demandado Hospital Universitario de Barranquilla, reiteró la tesis anterior:
“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.
Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, Pág. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).
Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.
Por consiguiente, sin necesidad de mas argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”..
En el mismo sentido puede verse la sentencia de esta Corporación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, Radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), actora Teresa Andreotta de Laborda, demandada La Nación Ministerio de Relaciones Exteriores.
En reciente providencia, la Subsección A de esta Sección Segunda, señaló:
“Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público.
La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregula, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente cread y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública.
Para la Sala, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos (artículos 25 y 53 de la C.P.).”
En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercidas irregularmente, pero, en todo caso, el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente.
CASO CONCRETO
Como ya se indicó, el actor se posesionó del encargo de las funciones de Presidente de la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S. A PRISA, el 4 de enero de 1991 (folio 46); cargo en el que el Presidente de la República no le fijó término específico, pero como se indicó arriba, esta designación culminó automáticamente a los tres (3) meses siguientes, el 2 de abril de 1991.
Al vencerse el encargo por mandato legal, su desempeño finalizó automáticamente, empero, el actor continuó vinculado como sedicente funcionario de hecho de forma irregular hasta el 30 de agosto de 2002 cuando se nombró a la señora Elizabeth Ríos como liquidadora de la compañía; es más, el actor continuó vinculado luego de que inclusive, se hubiese retirado del servicio, esto es, cuando dejó el puesto de Secretario General de la Compañía de Financiamiento Comercial de Promociones S.A., PRONTA, hoy denominada Compañía de Financiamiento Comercial COFINPRO S.A. en liquidación, el 30 de junio de 1992, de manera que para esta última fecha no tenía ni siquiera la condición de empleado público.
Ahora bien, aplicados los conceptos arriba señalados se deduce que para que pueda considerarse que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones causadas durante ese tiempo, debe demostrar los requisitos esenciales para su configuración por ello debe demostrar que ejerció las funciones de Presidente y Liquidador de la empresa.
No es suficiente con que se pruebe la designación irregular o la vinculación de su reemplazo, sino que debe probar que ejerció, efectivamente, las funciones que la ley defirió al puesto que ocupaba.
El actor, en el recurso de apelación, adujo que el a quo no valoró bien el material probatorio, pues, con el solo hecho de tener la representación de la empresa y del informe del Revisor Fiscal se puede concluir que, efectivamente, ejerció las funciones de Presidente y Liquidador de la Empresa Industrial y Comercial Prisa S.A.
La Sala encuentra que, efectivamente la representación legal de la entidad sí aparece demostrada porque, conforme al artículo 227 del Código de Comercio, mientras no se realice o registre el nombramiento del liquidador, se entiende que actúa como representante la persona o personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social; además de que el artículo 222, ibídem, establece que una vez disuelta la sociedad, se procede de manera inmediata a su liquidación y obviamente continúa como liquidador quien figure como representante legal
Además las certificaciones expedidas por la Superintendencia Bancaria del 22 de diciembre de 1993 y la Cámara de Comercio del 27 de agosto de 2002, corroboran y dan la certeza a esta Sala de que el demandante fue el representante legal de la empresa Prisa S.A.
El actor que seguía figurando ante la Superintendencia y la Cámara de Comercio como representante legal de la Empresa Prisa S.A., durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 1998 al 30 de octubre de 2002, no probó que ejerció alguna actividad como Presidente o Gerente Liquidador de la Empresa Industrial y Comercial del Estado.
En efecto de los Estados Financieros correspondientes a los años de 1998 a 2002, presentados por la liquidadora designada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1954 del 30 de agosto de 2002, doctora Elizabeth Ríos García, el Contador René Fernando Torres Ayala, y el Revisor Fiscal Alfonso Escobar Barrera, en el mes de marzo de 2003, no se puede deducir actividades o cumplimiento de funciones por parte del actor. Los Estados Financieros, como lo indicó el revisor fiscal “son responsabilidad del Liquidador de la Compañía puesto que son el reflejo de su gestión”, lo que indica que en ellos no se podía reflejar alguna actividad desplegada por el actor porque, simplemente, él no los elaboró. (folio 3 vto, cuaderno 2).
El informe del Revisor Fiscal en lo que se refiere a la actividad de la empresa sólo señaló como movimientos el hecho de que el demandante se auto – pagó la suma de $216.113.376, por concepto de salarios y prestaciones hasta el año de 1998; que no presentó declaraciones de renta desde el año gravable de 1997; y las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los años de 1998 y 1999, fueron presentadas sin pago, y que sólo existía una provisión de $15.000.000 (folios 3 a 7 vto) En suma, la actividad desplegada por el demandante como Presidente y Liquidador de la Empresa Prisa S.A. resultó inane e inocua.
Conforme a lo antes expuesto, para la Sala resulta evidente que el demandante no tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales que reclama, por la simple razón de que como funcionario de hecho no ejerció la funciones de Presidente, Gerente o Liquidador de la empresa; el demandante simplemente quedó como representante legal en los documentos.
Se insiste, el actor no probó haber desplegado las actividades o las funciones propias de un empleado público, por ello no se dan los supuestos del denominado funcionario de hecho.
No obstante lo antes expuesto, es cierto, que el demandante sí fue el representante legal de la entidad y como tal podía dirigir, actuar y comprometer la responsabilidad de la entidad o la suya, es más, durante el tiempo que estuvo vinculado estaba sometido a las inhabilidades e incompatibilidad propias de su cargo, lo que, per se, implica una limitante en el ejerció de las libertades y de su autonomía de la voluntad.
De otra parte, es un hecho de que durante el tiempo en que el demandante fungió como representante legal de la empresa Prisa S.A., es decir del año de 1991 al 2002, más de 10 años, el Gobierno Nacional no se preocupó por liquidar la empresa, simplemente, la abandonó a la suerte y al designio del demandante, omisión grave del Estado que debe causar responsabilidad, conforme al artículo 90 de la Carta Política, pues definitivamente el hecho de mantener una representación legal, así sea en papel, implica un daño antijurídico y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos.
Cuando un particular ejecuta prestaciones en favor de la Administración éste tiene derecho a un reconocimiento económico, en virtud del principio del no enriquecimiento sin causa.
El principio general del derecho que prohíbe el “enriquecimiento sin causa” , como ya lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación
surge de la interpretación del artículo 8º de la Ley 153 de 1987, según el cual “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.”, y, del artículo 831 del Código de Comercio que consagra este principio en los siguientes términos: “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”; dedujo que cuando “la Administración no ha formalizado un contrato, tal hecho no puede convertirse en fuente de enriquecimiento de su patrimonio, en detrimento del patrimonio del particular que ha ejecutado las correspondientes prestaciones, puesto que en virtud del principio del no enriquecimiento sin causa, la Administración se encuentra obligada a restituir aquella parte que fue objeto de su enriquecimiento siempre y cuando se den los elementos de la figura y por ende, se acrediten los presupuestos para la procedencia de la actio de in rem verso. Desde esta perspectiva el enriquecimiento sin causa se erige en fuente de obligaciones, según lo ha determinado la jurisprudencia y lo ha entendido la doctrina nacional, a la par con el contrato, el cuasicontrato, los actos jurídicos, los actos ilícitos (delito y cuasi-delitos) y la ley, (artículo 1494 del C.C.).”.
En nuestro caso, como ya se señaló, la Administración omitió designar un representante legal y, el demandante, continuó con las responsabilidades que acarrea una representación legal, sin que el Estado hiciera alguna actividad para solucionar ese problema, por ello, puede decirse que el demandante, en cierta forma, prestó sus servicios como representante legal y por ello, debe indemnizarlo.
En consecuencia, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, no en la forma como las planteó el demandante, esto es, a partir de su reconocimiento como funcionario o servidor de hecho, sino porque la administración le causó un daño antijurídico o mejor se benefició, sin justa causa, de la representación en la que figuró el actor en la empresa industrial y comercial que el Estado dejó a su dirección por más de 10 años.
LA REPARACIÓN DEL DAÑO
El artículo 85 del C.C.A., establece:
“Artículo 85.- Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente..” (Subrayado de la Sala).
Al respecto se pronunció esta Corporación en los siguientes términos: “[…] el fin determinante del ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. es el restablecimiento del derecho transgredido por el acto que se acusa, el cual ha de traducirse en la petición de reparación del daño que con el se ocasionó o bien, mediante su simple declaratoria de nulidad, restablecer automáticamente el derecho violado hacer cesar los efectos del mismo o prevenir los efectos nocivos que de su aplicación puedan derivarse.”.
Por su parte, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la norma transcrita, en sentencia C199 de 1997, señaló: “Conviene señalar, que cuando se pretende ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debe partirse del argumento según el cual, quien la invoca considera que el respectivo acto administrativo vulnera o desconoce el ordenamiento superior, y que con ello, además, afecta un derecho particular, cuyo titular pretende su reparación o restablecimiento. Si por el contrario, de lo que se tratase fuese únicamente de obtener la anulación del acto, pues simplemente se ejercería la acción de nulidad.”.
La Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente No. 760012331000200002513 01 (2777-2004), actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, precisó: “ Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.”.
En suma, la vía procesal adecuada para discutir los derechos laborales del actor bien sea por haber desempeñado labores de funcionario o servidor de hecho o bien porque, a raíz de la representación legal se le impuso un deber que no estaba en la obligación de asumir, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Ahora bien, en cuanto a la tasación de los mismos le corresponde al administrado demostrar cuáles fueron los perjuicios sufridos y su relación de causalidad con la omisión administrativa, en el asunto sub júdice, en criterio de la Sala, como ya se indicó, están probados estas condiciones para que proceda la tasación de los perjuicios, la que se hará bajo los siguientes lineamientos:
En las pretensiones de la demanda se pidió el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones, que en su criterio, debió devengar como funcionario de hecho durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 1998, cuando el demandante se auto - pagó los emolumentos causados hasta esa fecha, al 30 de septiembre de 2002, cuando se posesionó la Liquidadora que asumió las funciones de representante legal (folio 12).
En el presente asunto, como ya se refirió, no se van a cancelar durante ese periodo los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el periodo aludido, en la medida en que no probó haber realizado una gestión como Liquidador de la entidad, pero se va a reconocer el daño antijurídico por el hecho de haber continuado con la representación de la empresa industrial y comercial del Estado, que la Sala la tasará en el porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) del sueldo básico mensual promedio, que percibió la liquidadora designada en reemplazo del demandante, durante el año 2002, por el período comprendido entre el 1º de julio de 1998 al 30 de septiembre de 2002, fecha en que se posesionó la aludida funcionaria (folio 12).
La anterior tasación obedece a que la representación legal de una empresa industrial y comercial del Estado es sólo una parte de las obligaciones que debe asumir un liquidador y, así como no consulta los criterios de reparación o de equidad desconocer la condición de la representación a la que estuvo sometida el demandante, tampoco resultaría adecuado pagarle lo mismo que recibiría el representante legal de una entidad que efectivamente hubiese ejercido las funciones de presidente o, como en este caso, de liquidador de una empresa industrial y comercial del Estado.
En efecto, de acuerdo con el Decreto 2704 DE 1986, por el cual se aprueban los Estatutos de la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA, en su artículo 23, establece:
“Sección III. PRESIDENTE DE LA COMPAÑÍA
Art. 23. Agente del Presidente de la República.
El Presidente de la compañía es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y es el único funcionario de la compañía que tiene la calidad de empleado público. Llevará la representación legal de la entidad una vez que se posesione; tiene a su cargo la dirección y administración de los negocios sociales y a él se confía la ejecución de las disposiciones de la ley, y de la Junta Directiva. Podrá delegar sus atribuciones en los vicepresidentes, con autorización previa de la misma Junta. Todos los empleados de la compañía están subordinados, excepto los de la revisoría fiscal.
Art. 24 Otras Funciones del Presidente. Además, son funciones y atribuciones del Presidente de la Compañía los siguientes:
Coordinar, dirigir y controlar el funcionamiento de la entidad.
Nombrar el vicepresidente de conformidad con el literal g) del artículo 18 de estos estatutos.
Crear los demás empleos de la compañía que considere necesarios para la buena marcha de los negocios de la institución y fijarles sus funciones y remuneración, así como nombrar y remover los empleados o aceptarles las renuncias.
Ejecutar y hacer ejecutar las políticas señaladas por la Junta, así como los demás actos en que la Compañía haya acordado ocuparse.
Ejercer las atribuciones que le delegue la Junta Directiva y delegarlas si para ello fuere autorizado por la Junta.
Informar a la Junta Directiva sobre la marcha de los negocios y sobre el ejercicio de los negocios y sobre el ejercicio de sus funciones como Presidente.
Comprometer a la entidad en toda clase de actos y contratos, cualesquiera sea su naturaleza, hasta por la cuantía señalada por la Junta.
Presentar a la Junta Directiva en la reunión que apruebe el balance de fin de ejercicio, un informe general sobre la gestión desarrollada y las perspectivas de la Empresa.
Nombrar y constituir mandatarios judiciales y extrajudiciales.
Convocar a la Junta Directiva para cualesquiera de sus reuniones ordinarias o especiales.
Visitar, cuando la Junta Directiva lo autorice, a los corresponsales, agencias o gobiernos extranjeros para tratar asuntos de interés exclusivo de la Compañía sin necesidad de requisitos o formalidades adicionales.
Conferir poder especial a los vicepresidentes, para que, sin perjuicio de las facultades propias del Presidente de la Compañía y dentro del marco de los estatutos, comprometan a la entidad.
Solicitar en oportunidad la prórroga del permiso de funcionamiento de la Compañía.
Firmar los balances mensuales con destino a la Superintendencia Bancaria y el balance anual de fin de ejercicio.
Elaborar los informes que le solicite la Junta Directiva o el Presidente de la República.
Las demás que la ley establece para los representantes legales de las sociedades de economía mixta, sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.”.
Es lo cierto que de las funciones antes enlistadas, como ya se indicó, el demandante sólo demostró haber ejercido la representación, que es una mínima parte de las que le correspondían, por ello, la indemnización debe tasarse en monto no superior al 10%, sin carácter salarial ni prestacional.
Además, haciendo el comparativo entre la labor desplegada por el demandante y la liquidadora designada en su reemplazo se observa que el primero durante los más de diez (10) años que mantuvo la representación de la entidad, como liquidador, no realizó las gestiones para liquidarlas, mientras que la nueva liquidadora desde cuando se entiende posesionada, el 30 de septiembre de 2002 (folio 12), al 31 de julio de 2003, cuando se liquidó definitivamente la sociedad (folios 97 a 159), no tardó más de un año en liquidar definitivamente la empresa, es decir, el desarrollo funcional del actor resultó inocuo y la tasación fijada por la Sala corresponden también a la proporción correspondiente entre gestión y tiempo.
En el mismo sentido conviene indicar que el artículo 170, ibidem dispone:
“La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.”. (Destacado no es del texto)
La aplicación de esta preceptiva, como ya lo ha hecho en otras oportunidades le permite al Juez Contencioso que en la sentencia de restablecimiento, para restablecer el derecho particular, pueda estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas, de manera que el fallador adquiere la potestad para solucionar los conflictos que se plantean con el objeto de lograr una correcta administración de justicia, realizar la equidad y cumplir la finalidad del derecho.
En consecuencia se revocará la decisión del Tribunal que negó las súplicas de la demanda; y, en su lugar, se accederá parcialmente a las mismas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Revócase la sentencia de 17 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las súplicas de la demanda instaurada por ALVARO ROBERTO RIVAS PATIÑO contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la Compañía de Financiamiento Comercial Promotora de Recursos e Inversiones S.A. PRISA. En su lugar, se dispone:
Declárase la nulidad del Oficio de 21 de noviembre de 2002, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que, le negó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales reclamados por el actor.
Condénase a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reconocimiento y pago, a título de indemnización, del porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) del sueldo básico mensual promedio, sin carácter salarial ni prestacional, que percibió la liquidadora designada en reemplazo del demandante durante el año 2002, por el período comprendido entre el 1º de julio de 1998 al 30 de septiembre de 2002, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
La suma anterior deberán ser reajustadas conforme al artículo 178 del C.C.A, aplicando la siguiente fórmula:
R = RH INDICE FINAL
INDICE INICIAL
En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el resultado de la indemnización ordenada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se lo retiró, el 30 de septiembre de 2002.
Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
