ACTOS ADMINISTRATIVOS EN ACCION POPULAR - Pueden ser fuente de amenaza o violación de derechos colectivos; no procede su nulidad sino solo la suspensión de su ejecución / ACCION POPULAR Y ACTOS ADMINISTRATIVOS - Procede su suspensión no su nulidad / ACCION POPULAR Y ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Diferencias
Planteada así la controversia resulta necesario entonces precisar si tratándose de actos administrativos éstos pueden constituir o no causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos, y si la acción popular en tales casos es el remedio procesal procedente para conjurar dicha situación. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los actos administrativos, como expresión de la acción de las autoridades públicas, también pueden ser fuente de amenaza o violación de los derechos colectivos, y que cuando ello se acredita su aplicación o ejecución puede ser suspendida con miras a proteger dichos derechos, dado que el pronunciamiento acerca de la nulidad de tales actos sólo puede ser emitido por el juez de lo contencioso administrativo. Así en sentencia de 13 de septiembre de 2002 proferida dentro del expediente de acción popular num. A.P. 575, la Sección Quinta de esta Corporación precisó lo siguiente: "En consecuencia, en principio, corresponde a las autoridades ambientales, a través de actos administrativos expedidos en el curso de procedimientos administrativos establecidos en la ley, definir si una obra amenaza o vulnera derechos colectivos, tales como el goce a un ambiente sano, la salud y salubridad públicas. De igual manera, en caso de que un proyecto o una obra puedan afectar derechos colectivos, las autoridades ambientales tienen la facultad de imponer medidas pertinentes para mitigar el impacto de los daños que pueden producirse con la obra. Sin embargo, puede suceder que el daño contingente o la violación o amenaza de los derechos colectivos que se buscan proteger en la acción popular derive, precisamente, de la ejecución del acto administrativo que expidió la licencia ambiental. Entonces, de lo anterior surge una pregunta obvia: ¿procede la acción popular cuando se reprocha el cumplimiento de un acto administrativo? En otras palabras, en la acción contencioso administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad del acto impugnado. A su turno, en la acción popular no puede decretarse la nulidad del acto porque no se define la legalidad del mismo, pero si puede suspender la ejecución o aplicación de un acto administrativo que viola o amenaza derechos e intereses colectivos.(…).
ACTO ADMINISTRATIVO EN ACCION POPULAR - Vulneración de derechos colectivos ante respeto a normas de urbanismo / LOCALIZACION EN BARRIOS EN SOACHA - Invulneración de derechos colectivos ante respeto de normas ambientales y urbanísticas
En ese contexto, bajo los puntuales lineamientos antes descritos, no se advierte que el Decreto 090 de 2002 del alcalde municipal de Soacha vulnere los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda u otro derecho de tal naturaleza; por el contrario, en criterio de la Sala a través de aquel se ampara precisamente el derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes. En efecto, como antes se señaló, la no legalización de algunos predios del barrio Julio Rincón tuvo como fundamento el hecho de que aquellos se encuentran dentro de la zona de ronda o protección del canal de aguas negras que cruza por dicho barrio. De acuerdo con los antecedentes que obran en la actuación esa decisión se sustenta en el acatamiento de lo dispuesto en distintas normas jurídicas en materia ambiental y urbana, las cuales deben ser respetadas cuando se realice una construcción, una edificación, o un desarrollo urbano, en particular las contenidas en el artículo 83 del Decreto 2811 de 1974, y en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989.
PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EN ACCIONES POPULARES - Procedencia de fallo ultra y extra petita / ACCION POPULAR Y PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Procedencia%PRINCIPIOS DE ULTRA Y EXTRAPETITA EN ACCION POPULAR-Procedencia de su aplicación
No obstante lo anterior, como lo advirtió el a quo, de las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas las ya reseñadas, se desprende la amenaza y violación de otros derechos colectivos distintos de los invocados en la demanda, en concreto del goce del espacio público, de la seguridad y salubridad públicas, y de la prevención de desastres previsibles técnicamente. En este punto, en primer lugar la Sala precisa que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si de los hechos aducidos en la demanda se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, el juez debe proteger el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado. Sobre el particular, en sentencia de 6 de septiembre de 2001 dictada dentro del expediente de acción popular radicado con el núm. A.P.- 163, la Sección Tercera de esta Corporación, precisó que en este tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita, en los siguientes términos: "La aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.). "Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción. "Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita.".
PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES - Orden de reubicación de barrios no legalizados en municipio de Soacha / MUNICIPIO DE SOACHA - Prevención de desastres previsibles: zonas de alto riesgo
No obstante lo anterior, como lo advirtió el a quo, de las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas las ya reseñadas, se desprende la amenaza y violación de otros derechos colectivos distintos de los invocados en la demanda, en concreto del goce del espacio público, de la seguridad y salubridad públicas, y de la prevención de desastres previsibles técnicamente. En este punto, en primer lugar la Sala precisa que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si de los hechos aducidos en la demanda se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, el juez debe proteger el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado. Sobre el particular, en sentencia de 6 de septiembre de 2001 dictada dentro del expediente de acción popular radicado con el núm. A.P.- 163, la Sección Tercera de esta Corporación, precisó que en este tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita, en los siguientes términos: "Esta Sala ha reconocido el carácter prevalente y especial que tienen las acciones populares en las cuales el Juez tiene obligaciones como por ejemplo la impulsión oficiosa del proceso y la protección de la comunidad como sujeto de protección. La Sala estima que al Juez de esta acción le está permitido proteger otros derechos colectivos, aún cuando no han sido invocados por el actor, derechos que se ven complementados por los principios constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la realidad los referidos derechos. "La aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.). "Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción. "Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita.".
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005)
Radicación numero: 25000-23-25-000-2003-01278-01(AP)
Actor: JOSE ROMAN AGUILERA Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide por la Sala el recurso de apelación interpuesto por uno de los demandantes contra la sentencia de 13 de julio de 2004 proferida por la Sección Segunda Subsección "C" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.
I.- LA DEMANDA
1. Las pretensiones
El 9 de julio de 2003 los señores JOSÉ ROMÁN AGUILERA, VÍCTOR MANUEL CARRANZA, GLADYS VALENCIA, VÍCTOR MANUEL ALAPE, ARMANDO ESPINOSA, HÉCTOR MORALES, RUBÉN SANTOS, ANTONIO CARRERO, YOLANDA LAVERDE, ÁNGEL ALBERTO NÚÑEZ, CLAUDIA PATRICIA VALBUENA y ROSALBA ARIZA, interpusieron demanda en ejercicio de la acción popular contra el municipio de Soacha (Cundinamarca) para la protección de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca disponga lo siguiente:
"1. La canalización del caño que origina que los 172 predios del barrio Julio Rincón del Municipio de Soacha fueren considerados en zona de alto riesgo y por ello no se consideraran para la legalización.
2". La modificación del Decreto 092 de 2002, en el sentido de proceder a legalizar los 172 predios del barrio Julio Rincón.
"3. De no ser posible, la reubicación de los habitantes de los 172 predios en inmuebles similares a los que hoy habitan.
"4. Se Decrete (sic) el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998.
"5. El Municipio, Departamento o Nación, se comprometan a elaborar las obras pertinentes que amerita el caso como es el de Canalización Cubierta o entubada.
"6. Realizadas las obras, se legalicen los predios que quedaron afectados por el decreto 090-15-02-02.
"7. Que nos garanticen que al elaborar las obras esta zona deje de ser de alto riesgo, como lo declara la CAR.
"8. Hacernos llegar al comité de predios no legalizados las copias de los estudios que van a realizar en estos terrenos.
"9. Que las entidades que vayan a efectuar estas obras, tengan en cuenta los conceptos de la comunidad afectada.
"10. Las obras que allí hagan, deben ser en un tiempo lo más pronto posible, debido a la necesidad de alto riesgo que corren estas viviendas.
"11. Exigimos que con estas obras, se dé la solución total y no parcial, a este problema social.
"NEGOCIACIÓN O COMPRA DIRECTA
"1. Compra de los predios afectados.
"2. El avalúo debe ser por profesionales independientes que no tengan compromisos con el Municipio.
"3. Que el avalúo sea por el concepto comercial y no catastral y a la vez sea visitado predio por predio para analizar y dar un concepto claro y honesto en que condiciones están construidas dichas viviendas.
"4. Los gastos que generen estas diligencias o conceptos para con estos profesionales los deben (sic) cancelar el Municipio.
"5. Forma de pago: el compromiso del Gobierno Nacional, Departamental y Municipal es el de cancelar directamente a todos los dueños, los dineros por el concepto emitido, por los evaluadores en un término de 30 días hábiles después del avalúo comercial.
"Garantías: para hacer cumplir esta obligación exigimos la presencia de la Defensoría del Pueblo, como ente garante ante el Municipio o el Departamento y el señor alcalde como Representante del Municipio.
"REUBICACIÓN
"1. Área de Predios igual o proporcional a la que se tiene.
"2. Buena construcción, en sitios que no estén afectados por rellenos de tierras, escombros o que hayan sido lagunas. Sin un estudio previo o análisis de sismo resistencia, que nos garantice que las construcciones no se van a agrietar con el lapso del tiempo y en el peor de los casos caerse.
"3 Tener la garantía que estas construcciones deben tener los servicios públicos, que constan de lo siguiente: Agua, Luz, Alcantarillado, Teléfono, Gas y acceso a vías pavimentadas para la movilización de a comunidad.
"4. Ubicación que sea en un sitio urbano, y no regional o veredal, donde la comunidad pueda desarrollar sus actividades como son movilización, educación, trabajo, cultura, deporte y bienestar social al que se tiene derecho como lo dice la Constitución Política y no ubicarnos en el último rincón del Municipio.
"5. Los predios afectados por el decreto 090, no deben quedar con ninguna deuda económica, con el Municipio, Departamento, Nación, Corporación o entidad bancaria alguna y las escrituras públicas del Municipio, sin ningún costo a la comunidad.
"6. Que estas peticiones a que tenemos derecho como seres humanos se realicen de acuerdo a la urgencia que se tiene como es la de estar en zona de alto riesgo declarada por la CAR y confirmada por el Municipio en el Decreto 090 y no esperar que se originen muertes para que se tomen decisiones de resolver esta problemática.
"Garantías: que el Gobierno Municipal se comprometa con las peticiones anteriores y los propietarios de los predios afectados. Como entes garantes de la nación (sic) estarán la Defensoría del Pueblo, la CAR y el Medio Ambiente, para que se realice la reubicación lo más pronto posible de acuerdo a la necesidad en que estamos." (fls. 3 a 5).
2. Los hechos
Como sustento fáctico de la demanda se exponen, en síntesis, los siguientes:
1.- El barrio Julio Rincón, comuna 4, del municipio de Soacha (Cundinamarca) está compuesto por 1050 viviendas familiares, y fue fundado en 1977 por la sociedad Canteras de Terreros Ltda., la cual vendió los terrenos en que se ubicaba a la Central Nacional de Provivienda, quien empezó la escrituración individual de cada lote el 7 de julio de 1994.
2.- Todos los propietarios de los lotes que conforman el citado barrio los adquirieron por compra efectuada legalmente, sin invadir terrenos de otras personas, además pagan los servicios públicos y los impuestos al municipio de Soacha.
3.- En reunión celebrada el 17 de febrero de 2002 en el polideportivo del barrio Julio Rincón el Alcalde Municipal de Soacha informó que dicho barrio fue legalizado conforme al Acuerdo Municipal num. 038 de 20 de diciembre de 2000 y al Decreto Municipal 090 de 15 de febrero de 2002, a excepción de 172 predios que corresponden a trece (13) manzanas, los cuales están localizados a la orilla del caño que viene de la parte alta y que desemboca en la autopista sur.
4.- Respecto de tales predios el alcalde y las demás autoridades municipales no han ofrecido ninguna solución.
5.- La razón por la que no se legalizaron los citados predios obedece a que los mismos están ubicados cerca de un caño que se formó con el tiempo, el cual no es natural y por tanto puede ser canalizado, en orden a que se garantice a 172 familias el derecho a acceder a una vivienda digna y a hacer parte de un desarrollo urbanístico planeado.
6.- Los referidos predios fueron adquiridos mediante compra a su propietario con apoyo además del subsidio de vivienda entregado por el INURBE.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. El municipio de Soacha contestó en tiempo la demanda y se opuso a sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones:
1.- El barrio Julio Rincón fue un desarrollo urbanístico (loteo) hecho por la Central Nacional de Provivienda CENAPROV sin contar con la respectiva licencia del municipio de Soacha a través de la Secretaría de Planeación Municipal; la administración municipal ante la problemática social creada por esa situación expidió el acuerdo num. 038 de diciembre de 2000 "Por medio del cual se reglamenta el proceso de legalización y reconocimiento oficial de desarrollos, asentamientos o barrios localizados en el municipio de Soacha".
2.- Como quiera que la comunidad habitacional del desarrollo urbanístico Julio Rincón a través de la Central Nacional Provivienda CENAPROV allegó la documentación pertinente y ésta se ajustó a los requisitos señalados en el citado acuerdo municipal para ser legalizado, el Concejo Municipal de Soacha expidió el Acuerdo num. 040 de diciembre 30 de 2001 mediante el cual se facultó al alcalde para efectuar la legalización del barrio Julio Rincón, acuerdo en desarrollo del cual dicho mandatario profirió el Decreto num. 090 de 15 de febrero de 2002 "Por medio del cual se legaliza el desarrollo urbano denominado Julio Rincón localizado en la Comuna 4".
3.- En cumplimiento de disposiciones legales en materia ambiental recogidas en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio, en el citado Decreto 090 de 2002 no se legalizan los predios que están afectados por la ronda del cuerpo hídrico en 30 metros a partir de la cota de inundación máxima del canal de aguas negras que atraviesa el barrio.
4.- Mediante oficio SPM01578 de 7 de marzo de 2002 dirigido a representantes del barrio Julio Rincón, Sector III, la Secretaría de Planeación Municipal de Soacha explicó las razones por las cuales no se legalizaron los inmuebles localizados en la zona de ronda y protección del canal de aguas negras que existe en el barrio, mencionándose que esa decisión obedeció a lo dispuesto en el artículo 3º literal b) del Decreto 1449 de 1997 y en el artículo 257 del Acuerdo Municipal 046 de 2000 contentivo del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio.
5.- De los conceptos emitidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con ocasión de la visita técnica efectuada al barrio Julio Rincón Comuna 4 en marzo de 2002 se desprende que no es posible la legalización de los predios referidos por razones de tipo técnico y legal.
6.- Aclaró que en el municipio de Soacha no está creada la Empresa de Servicios Públicos, y que el servicio de acueducto es prestado en el barrio Julio Rincón por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB.
2. La Empresa de Servicios Públicos de Soacha, fue vinculada por el a quo en el auto admisorio de la demanda como posible responsable de la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se reclama en este asunto, en los términos dispuestos en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 (fl. 49).
Pese a ser notificada personalmente, la Dirección de la Oficina de Servicios Públicos de Soacha no presentó escrito de contestación de la demanda (fl. 55).
3. El Presidente y Representante Legal de la CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA -CENAPROV-, vinculada mediante auto de 24 de septiembre de 2004 como posible responsable de la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, contestó la misma en los siguientes términos: "... en 1977 se comenzó la ocupación de hecho de los terrenos de propiedad de la sociedad CANTERAS DE TERRENOS LTDA., por parte de una serie de familias de ciudadanos colombianos, quienes amparados en un derecho de posesión, que ostentaba en su época la señora AURORA AGUILAR DE CORTES ... por lo tanto no es cierto que el barrio fue fundado por la SOCIEDAD CANTERAS DE TERREROS LTDA., además la SOCIEDAD CANTERAS DE TERREROS LTDA. inició acción policiva contra los ocupantes de la tierra ... En 1979 el señor LUIS RODRÍGUEZ ACOSTA compra derechos de posesión al señor APOLINAR ORDÓÑEZ ... un núcleo de familias solicitó a la CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA solicitó (sic) la conformación de una junta directiva que representara a la CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA ... a raíz de esta representación la sociedad CANTERAS DE TERREROS LTDA. propone a los habitantes de JULIO RINCÓN, que está en disposición de llegar a un acuerdo económico con cada una de las familias que allí habitaban y en asamblea general se autoriza a la CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA como entidad representativa de la comunidad para llegar a un acuerdo económico con los propietarios de la tierra ocupada y es así, que en 1984 la SOCIEDAD CANTERAS DE TERREROS LTDA. realiza la venta a la CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA del predio de mayor extensión, mediante la escritura pública No. 390018 otorgada en la Notaria 21 del círculo de Bogotá, la cual se protocoliza previo a la negociación...". (fl. 94 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Adicionalmente señaló que: "... la comunidad encabezada por la acción comunal, envió una comunicación a la corporación autónoma regional, en la cual le solicita que realice una inspección atendida por los peticionarios y las familias y verifique si es cierto que lo dicho en el acuerdo 090 de 15 de febrero de 2002 tiene validez o no, como respuesta a esta petición, la CAR es la que determina el margen de afectación por ronda hidráulica y por riesgo causado por la profundización de las aguas corrientes y además señala una serie de prohibiciones que pone en conocimiento de las autoridades de Soacha ... En esta visita, la CAR considera que hay ronda hidráulica cosa que no es cierta, porque las aguas corren por un canal que ha sido creado por la ocupación del barrio julio (sic) rincón (sic) y de los barrios circunvecinos, en especial de la parte alta, lo cual se corrobora en la carta donde planeación municipal dice que hay un canal de aguas negras que permite mitigar el riesgo al proceder a canalizarlo ..." (fl. 95).
Señaló que "... por trámites que realizó la CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA se obtuvieron subsidios de mejoramiento de vivienda los cuales se elevaron a escritura pública y en la misma escritura pública se anexó una certificación de planeación donde consta que el predio motivo de la ejecución del subsidio familiar de vivienda no tiene afectación y es uno que esta localizado en el área de discusión ..." (fl. 95 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
Concluyó que "la CENTRAL NACIONAL PROVIVIENDA, caracterizada por ser una entidad sin ánimo de lucro, que desarrolla programas por autoconstrucción y autogestión comunitaria, considera que cualquier determinación a la que haya que llegar producto de la aplicación del decreto 090 del 2002 debe pasar por dar cumplimiento a la Ley 56 de 1981 Artículos 10, 16 y 24, a la Ley 142 de 1994 y (sic) Ley 388 de 1997" (fls. 95 y 96 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
De otro lado, en escrito radicado el 21 de octubre de 2003, propuso la excepción previa de falta de competencia de que trata el numeral 2 del artículo 97 del C.P.C., en razón a que es una entidad sin ánimo de lucro de carácter privado.
4. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - C.A.R., quien actúa en este asunto en calidad de entidad administrativa encargada de proteger los derechos colectivos invocados en la demanda (inciso final del artículo 21 de la Ley 472 de 1998), hizo alusión al concepto emitido el 9 de julio de 2002 por la misma entidad, en el que describe, entre otros aspectos, lo siguiente:
"Que el barrio Nuevo Colón fue construido al costado oriental del caño Luis Carlos Galán, sin respetar la ronda de protección, conservando para ésta solamente 5 metros que corresponden a una calle.
"Los predios de la manzana 19 y 20 que tienen acceso frente al caño, 19 en total, se encuentran a una distancia de 13 a 28 metros del borde del caño, lo que implica que la vía de acceso está totalmente construida dentro de la ronda de protección, contraviniendo las normas ambientales al respecto.
"Las manzanas 39, 40, 42, 43 y 50 están ubicadas completamente dentro de las ronda de protección, encontrándose los predios ubicados frente al caño a distancias menores de 10 metros.
"Las viviendas del sector están vertiendo aguas residuales y desechos sólidos en el caño.
"Que estos predios están localizados a distancias inferiores a 30 metros del borde del caño, no siendo factible desde el punto de vista técnico y jurídico conceptuar favorablemente la flexibilización solicitada para el área.
"Se verificó que la zona se encuentra dentro de un sector de riesgo por deslizamiento." (fl. 69).
Precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales "... salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles ... d) una franja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de 30 metros de ancho...", zona denominada franja de protección hidráulica, cuya finalidad es la de servir de zona de amortiguamiento y así evitar inundaciones, deslizamientos y catástrofes, al igual que proteger el cauce; así mismo, señaló que el caño Luis Carlos Galán es de propiedad pública, sea éste natural o artificial.
Adujo que aunque se decida canalizar el caño, no es posible permitir la invasión de su zona de ronda, ya que la ley establece que esta franja de protección es imprescriptible e inalienable.
Solicitó al Tribunal vincular a la Central Nacional Provivienda, para determinar la razón por la cual vendieron los predios ubicados en zona prohibida, colocando en peligro la vida de innumerables familias.
III.- LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento el 25 de noviembre de 2003, la cual se declaró fallida debido a que las partes no llegaron a acuerdo alguno.
IV .- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. La parte actora: El demandante no intervino en esta etapa del proceso.
2. La parte demandada: Las entidades demandadas tampoco se hicieron parte en este segmento de la actuación.
3. El Ministerio Público: La Procuradora Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió concepto por medio de escrito calendado el 8 de junio de 2004, aduciendo que la presente acción es de naturaleza preventiva e indicando la inminencia de la protección de la vida e integridad personal de los habitantes del barrio Julio Rincón; en este sentido, solicitó que "se REUBIQUEN los habitantes de los 172 predios en inmuebles similares a los que hoy habitan..." (fl. 396).
V.- LA PROVIDENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "D", en la sentencia impugnada declaró no probada la excepción de falta de competencia propuesta por la Central Nacional de Provivienda "Cenaprov", denegó las súplicas de la demanda, y exhortó al Alcalde Municipal de Soacha (Cundinamarca) para que, en el ámbito de sus competencias, ejerza un control efectivo sobre las actividades irregulares de urbanismo que con la construcción y adecuación de construcciones viene adelantándose en los ciento setenta y dos (172) predios ubicados del Barrio Julio Rincón, Comuna 4, no legalizados por el Decreto 090 de 2002, de suerte que, en forma coordinada con el Concejo Municipal y con las autoridades de planeación, disponga de un programa de reubicación sistemática hasta que resuelva la situación de ocupación, dando prioridad a aquellos predios que están en riesgo.
Los argumentos jurídicos en los que se basa el ad quo para decidir son los que se exponen a continuación:
Precisó que de los antecedentes que obran en el proceso se tiene que el barrio Julio Rincón, Comuna 4 del municipio de Soacha, no fue construido por la Central Nacional de Provivienda "Cenaprov" como un proyecto urbanístico debidamente planificado, sino que se desarrolló en forma espontánea y de hecho como resultado de la invasión a un terreno de propiedad de la Sociedad Cantera de Terreros Ltda., y que si bien la referida Central de Provivienda "Cenaprov" realizó un loteo y la enajenación de cada una de las divisiones, este procedimiento fue adelantado para enervar la situación de ocupación de hecho y con conocimiento del municipio.
Puntualizó que desde su constitución el barrio Julio Rincón, Comuna 4, fue irregular, y que al momento de adelantar el proceso de legalización tendiente a adoptar las medidas necesarias para el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, el municipio encontró que existían 172 predios que se hallaban en la zona de reserva hídrica constituida para un caño que corre por el sector y, en forma consecuente con los conceptos emitidos por la autoridad ambiental, obvió regularizar su situación, de suerte que ejerció una competencia legal, materializando su decisión en el correspondiente acto administrativo contenido en el Decreto 090 de 2002.
En ese orden, advirtió que la situación que estiman los accionantes como causa de la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo se reclama, está determinada por la decisión adoptada a través del Decreto 090 de 2002, acto administrativo amparado por la presunción de legalidad respecto del cual existe la acción contenciosa administrativa y un juez natural que no puede ser desplazado por el juez de la acción popular, a quien no le compete proveer sobre la nulidad de las decisiones contenidas en actos administrativos; además, tampoco puede implementarse el trámite de inaplicación, por vía de excepción, toda vez que conforme a los antecedentes de su expedición el decreto de legalización no resulta siquiera cuestionable.
Afirmó el Tribunal que so pretexto de la protección de los derechos colectivos, los propietarios de los 172 predios excluidos del proceso de legalización pretenden la protección de sus derechos individuales de orden patrimonial que se ven afectados con la determinación asumida por el municipio - en tanto que no podrán edificar en los lotes o acometer alguna clase de mejora que implique la demanda de la prestación de algún servicio público -, sin tener en cuenta que es de la esencia de las pretensiones de la acción popular que éstas se encuentren orientadas a satisfacer un derecho colectivo.
En ese orden, concluyó que no están llamadas a prosperar las pretensiones respecto de los derechos colectivos "al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública" y "a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes", dado que la acción popular no es el mecanismo idóneo para cuestionar las decisiones adoptadas por las autoridades públicas, menos aún cuando ellas consultan el interés general.
Anotó que sin embargo en el expediente obran pruebas que dan cuenta de la afectación de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la seguridad y salubridad públicas, tales como el estudio técnico realizado por la CAR, según el cual el caño denominado "Luis Carlos Galán" es una corriente permanente de aguas lluvias alimentada con aguas residuales, con características de natural, que debe estar protegido por una zona de ronda de acuerdo al artículo 84 del Decreto 2811 de 1974 y, que conforme al artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, además de ser una zona de reserva es un bien de uso público que por tanto es inalienable, imprescriptible e inembargable, el cual está ocupado de manera indebida por los propietarios de los 172 predios no legalizados, quienes además han generado una situación de peligro e insalubridad, pues las aguas que corren por él son aguas negras y hoy existen viviendas construidas al borde que amenazan con desplomarse como consecuencia de la perdida de estabilidad del terreno producida por la erosión.
Conforme a lo anterior, advirtió que el municipio de Soacha ha sido renuente a asumir las funciones de policía administrativa que le corresponden en materia de espacio público y de seguridad y salubridad pública, permitiendo que las zonas contiguas al caño "Luis Carlos Galán" fueran afectadas con el asentamiento de hecho, el loteo desarrollado por la Central Nacional de Provivienda "Cenaprov", y la consecuente edificación por parte de cada adjudicatario, por lo que estimó preciso exhortar a dicha entidad territorial para que asuma una posición activa frente al problema que representa la situación de los 172 predios no legalizados por el Decreto 090 de 2002, implementando las actividades financieras, de planeación, etc., necesarias para reubicar a sus habitantes, en forma tal que la zona de reserva hídrica quede libre de cualquier afectación.
VI-. EL RECURSO
Inconforme con la anterior decisión, uno de los accionantes la apeló en orden a que sea revocada, y en su lugar se amparen los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando beneficio a la calidad de vida de los habitantes, ordenando al municipio demandado iniciar el trámite del proyecto para la canalización del caño materia del conflicto o, en su defecto, iniciar el programa de reubicación de las 172 familias como una forma de prevención de desastres.
Pone de presente que de acuerdo con los estudios realizados por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio, los predios materia de esta acción se encuentran dentro de una zona catalogada como de alto riesgo, lo que evidencia que se está ante una problemática de índole social que podría en un futuro no muy lejano dar origen a una tragedia.
Manifiesta su desacuerdo respecto de la calificación que se otorga a las personas que hacen parte del grupo de las 172 familias que viven en la rivera del caño "Luis Carlos Galán", por cuanto no se trata de invasores sino de personas que gozan de un título de dominio sobre lotes en los que con posterioridad se construyeron las viviendas, además que, en calidad de propietarios, pagan impuestos al municipio de Soacha, así como los servicios públicos.
De otro lado, considera que se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que a su juicio se dio un trato discriminado a las 172 edificaciones no legalizadas con respecto a otras tantas que se encontraban en las mismas condiciones que aquellas y que, pese a ello, si les fue legalizada su situación.
Solicita tener en cuenta al momento de resolver la impugnación que se trata de una vivienda de interés social y de familias de escasos recursos económicos, los cuales quedarían sin la protección del Estado en caso de no encontrase una solución a la problemática planteada.
El recurso de apelación es coadyuvado por la apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo Regional Cundinamarca.
VII.- CONSIDERACIONES
1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2. Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados en razón a que el municipio de Soacha no ha dado una solución efectiva a los propietarios de los 172 predios del barrio Julio Rincón que no fueron legalizados a través del Decreto municipal num. 090 de 15 de febrero de 2002, impidiéndoles acceder a una vivienda digna que sea parte de un desarrollo urbanístico planeado, con una infraestructura de servicios públicos eficiente y adecuada que garantice la salubridad pública y el medio ambiente sano.
En ese contexto, solicitan los accionantes que se realice la canalización del caño que originó que los 172 predios del barrio Julio Rincón fueren considerados en zona de alto riesgo y por ello se excluyeran de la legalización; que se modifique el Decreto num. 090 de 2002 en el sentido de legalizar tales predios y, de no ser aquello posible, que se haga compra de los inmuebles afectados o se les reubique en otros que dispongan de la totalidad de los servicios públicos.
3. El a quo en la sentencia impugnada negó las súplicas de la demanda al considerar que en últimas lo que se controvierte es la legalidad del citado acto municipal, lo cual no es procedente decidir a través de la acción popular, menos aún cuando la decisión del municipio de Soacha consulta el interés general.
Sin embargo, del examen de las pruebas allegadas al proceso encontró acreditada la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y de la salubridad y seguridad pública, derivada del hecho de la ocupación indebida de la zona de protección del caño denominado "Luis Carlos Galán" por parte de los 172 predios que no fueron objeto de legalización por el municipio, varios de los cuales están a punto de desplomarse como consecuencia de la pérdida de estabilidad del terreno ocasionada por la erosión que la fuerza de las aguas genera, razón por la cual exhortó a dicha entidad territorial para que asuma una posición activa frente al problema que representa la situación de tales predios, implementando las actividades financieras, de planeación, etc., necesarias para reubicar a sus habitantes, en forma tal que la zona de reserva hídrica quede libre de cualquier afectación.
4. Según aparece en el expediente, el Alcalde Municipal de Soacha expidió el Decreto num. 090 de 15 de febrero de 2002 "Por medio del cual se legaliza el desarrollo urbano denominado Julio Rincón, localizado en la Comuna 4" (fls. 322 a 326).
En el artículo primero de ese acto municipal se dispuso legalizar oficialmente el desarrollo urbanístico denominado Julio Rincón de la Comuna 4 del municipio de Soacha, de acuerdo con los planos que hacen parte del mismo, especificándose los predios que son materia de legalización.
Por su parte, en el artículo segundo se decidió no legalizar los predios allí referidos, "... ya que se encuentran Afectados por ronda de cuerpo hídrico en 30 mts. a partir de la cota de inundación máxima del canal de aguas negras ... Lo anterior, de acuerdo a lo estipulado en la Certificación expedida por la Dirección de Gestión Ambiental y que hace parte de este documento." (fl. 325).
Así mismo, en el artículo cuarto ibídem se estableció que: "Toda obra de construcción, ampliación y demolición de edificaciones así como parcelación loteo o subdivisión que se adelante en el objeto de la presente legalización deberá estar amparada por la respectiva licencia y tendrá que sujetarse a todas las normas urbanísticas vigentes, Ley 388 de 1997 y Decreto Reglamentario 1052 de 1998, y a los requisitos sobre las redes de servicios públicos domiciliarios señalados por las respectivas empresas prestadoras." (fl. 325).
5. Pues bien, de acuerdo con el contenido y alcance de la demanda, es claro para la Sala que la presunta afectación de los derechos colectivos cuya protección se reclama en este asunto la hacen consistir los accionantes en el hecho de que la alcaldía municipal de Soacha no haya legalizado en el Decreto num. 090 de 2002 algunos de los predios del barrio Julio Rincón, de los cuales aquellos son propietarios, decisión ésta que a su juicio no es acertada, debido a que el caño cercano a tales inmuebles no es natural y puede ser canalizado, permitiendo con ello que las 172 familias afectadas con ese acto puedan acceder a una vivienda que sea parte de un desarrollo urbanístico planeado.
Es decir, en últimas, lo que se pretende por esta vía es controvertir un acto administrativo en orden a que el mismo sea modificado con el fin de que se legalicen los citados predios.
6. Planteada así la controversia resulta necesario entonces precisar si tratándose de actos administrativos éstos pueden constituir o no causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos, y si la acción popular en tales casos es el remedio procesal procedente para conjurar dicha situación.
Sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los actos administrativos, como expresión de la acción de las autoridades públicas, también pueden ser fuente de amenaza o violación de los derechos colectivos, y que cuando ello se acredita su aplicación o ejecución puede ser suspendida con miras a proteger dichos derechos, dado que el pronunciamiento acerca de la nulidad de tales actos sólo puede ser emitido por el juez de lo contencioso administrativo. Así en sentencia de 13 de septiembre de 2002 proferida dentro del expediente de acción popular num. A.P. 575, la Sección Quinta de esta Corporación precisó lo siguiente:
"En consecuencia, en principio, corresponde a las autoridades ambientales, a través de actos administrativos expedidos en el curso de procedimientos administrativos establecidos en la ley, definir si una obra amenaza o vulnera derechos colectivos, tales como el goce a un ambiente sano, la salud y salubridad públicas. De igual manera, en caso de que un proyecto o una obra puedan afectar derechos colectivos, las autoridades ambientales tienen la facultad de imponer medidas pertinentes para mitigar el impacto de los daños que pueden producirse con la obra. Sin embargo, puede suceder que el daño contingente o la violación o amenaza de los derechos colectivos que se buscan proteger en la acción popular derive, precisamente, de la ejecución del acto administrativo que expidió la licencia ambiental. Entonces, de lo anterior surge una pregunta obvia: ¿procede la acción popular cuando se reprocha el cumplimiento de un acto administrativo?
"El anterior interrogante ha sido respondido negativamente en algunas oportunidades, puesto que es razonable sostener que la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos sólo puede desvirtuarse en el proceso contencioso administrativo que se regula en la ley (artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, según el caso concreto). De hecho, el Constituyente consagró el principio de separación de jurisdicciones como garantía de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la administración de justicia (artículos 228 y 234 a 248 de la Constitución), de tal manera que la acción popular no se instituyó para desconocer las acciones judiciales ordinarias ni como un procedimiento alternativo a las mismas. En consecuencia, podría considerarse que la acción popular no procede en estos casos porque el juicio de legalidad de los actos administrativos escapa de la vía constitucional.
"Con todo, ese mismo interrogante también ha sido respondido por la jurisprudencia en sentido afirmativo, pues a lo anterior se objeta que contrario a lo preceptuado para las acciones de tutela y de cumplimiento, la reglamentación de la acción popular no tiene prevista su improcedencia cuando existen otros medios de defensa judicial o cuando el afectado disponga de otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de los actos administrativos. De consiguiente, la acción popular procedería en todos los casos en los que se encuentren derechos e intereses colectivos afectados, comoquiera que en esta acción constitucional prima la defensa del derecho o interés colectivo.
"Además de lo anterior, es importante precisar que el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso administrativa. En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad. En otras palabras, en la acción contencioso administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad del acto impugnado. A su turno, en la acción popular no puede decretarse la nulidad del acto porque no se define la legalidad del mismo, pero si puede suspender la ejecución o aplicación de un acto administrativo que viola o amenaza derechos e intereses colectivos.
"Apoya a la anterior conclusión el hecho de que, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 478 de 1994, "las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas ... que hayan violado o amenazado violar los derechos e intereses colectivos". Entonces, si se interpreta el concepto de acción de las autoridades públicas a que hace referencia la norma en un sentido amplio, se tiene que la manifestación expresa de la voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos que viole o amenace derechos o intereses colectivos, puede ser objeto de controversia por medio de la acción popular.
"En consideración con todo lo anterior y en aplicación del principio hermenéutico según el cual toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de un derecho - en este caso el derecho de acceso a la administración de justicia - es preferible a la que lo restrinja, la Sala concluye que la acción popular procede para proteger derechos o intereses colectivos que resultan amenazados o vulnerados por la ejecución o cumplimiento de actos administrativos.
"De todas maneras, cabe advertir que al demandante corresponde demostrar que el acto administrativo que otorga una licencia ambiental viola o amenaza derechos o intereses colectivos. De ahí que esa carga implica el aporte de pruebas técnicas que desvirtúen el concepto especializado contenido en la licencia ambiental." (negrillas fuera del texto original).
7. En ese contexto, bajo los puntuales lineamientos antes descritos, no se advierte que el Decreto 090 de 2002 del alcalde municipal de Soacha vulnere los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda u otro derecho de tal naturaleza; por el contrario, en criterio de la Sala a través de aquel se ampara precisamente el derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes.
En efecto, como antes se señaló, la no legalización de algunos predios del barrio Julio Rincón tuvo como fundamento el hecho de que aquellos se encuentran dentro de la zona de ronda o protección del canal de aguas negras que cruza por dicho barrio.
De acuerdo con los antecedentes que obran en la actuación esa decisión se sustenta en el acatamiento de lo dispuesto en distintas normas jurídicas en materia ambiental y urbana, las cuales deben ser respetadas cuando se realice una construcción, una edificación, o un desarrollo urbano, en particular las contenidas en el artículo 83 del Decreto 2811 de 1974, y en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989.
Según lo señalado en el artículo 83 del Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974 "Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente":
"Artículo 83. Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado:
"...
"d) Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho;
"...". (se resalta).
Por su parte, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 "Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compraventa y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones":
"Artículo 5º. Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
"Así, constituyen el espacio público de la ciudad ... las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua ..." (negrillas fuera del texto original).
De otro lado, tratándose de predios urbanos, el artículo 3º del Decreto 1449 de 1977 "Por el cual se reglamentan parcialmente el inciso 1 del numeral 5 del artículo 56 de la Ley 135 de 1961 y el Decreto Ley No. 2811 de 1974", preceptúa que:
"Artículo 3º. En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a:
"1. Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras.
"Se entiende por áreas forestales protectoras:
"b. Una faja no inferior a 30 metros de ancho, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no y alrededor de los lagos o depósitos de agua.
"...".
Además, conforme al concepto emitido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – C.A.R. en el escrito de intervención en este proceso (fls. 68 a 70), dicha área se denomina franja de protección hidráulica, y tiene como finalidad servir de zona de amortiguamiento en orden a proteger el cauce de los ríos y lagos, al igual que evitar inundaciones, deslizamientos y catástrofes, lo que pone en evidencia que la no legalización de predios que estén construidos en la misma constituye de manera indirecta una medida de protección para la propia comunidad que allí reside, ante el riesgo que puede constituir la presencia de un recurso hídrico a tan poca distancia de una edificación.
Al respecto es preciso señalar que en el expediente obran diversos conceptos técnicos rendidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – C.A.R. a instancia de la comunidad del barrio Julio Rincón de Soacha, representada por ASOJUNTAS, los cuales dan cuenta de que los 172 predios de ese barrio no legalizados por la administración municipal están localizados a distancias inferiores a 30 metros del borde del drenaje o caño natural denominado Luis Carlos Galán, es decir, completamente dentro de la ronda de protección de éste, y que dicha situación podría causar la inestabilidad de los terrenos (fls. 225 a 233, 342 y 343).
Así, en el concepto técnico de 9 de julio de 2002 la autoridad ambiental concluyó lo siguiente:
"- En el Decreto 090 del 15 de febrero de 2002, artículo 2, no se legalizaron 172 predios de 13 manzanas por encontrarsen (sic) dentro de la ronda de protección del caño Luis Carlos Galán. De lo consignado anteriormente se puede verificar que estos predios están localizados a distancias inferiores a 30 metros del borde del caño, no siendo factible desde el punto de vista técnico y jurídico conceptuar favorablemente la flexibilización solicitada mediante el recurso de reposición.
"- Es necesario aclararles a los solicitantes y asistentes a la visita, que el motivo de definir una ronda de protección de una fuente hídrica, no es solamente para evitar las inundaciones de los predios vecinos, lo que es posible que no suceda en el caso del barrio Julio Rincón, como allí lo manifestaron, sino prevenir deslizamientos de los taludes de la sección hidráulica de la fuente, a causa de las avenidas producidas en los inviernos, al saturarse el material que lo conforma, poniendo en peligro las viviendas que se encuentran a corta distancia del cauce, lo que sí es factible que pueda suceder en este caño ya que la pendiente del mismo es fuerte y la conformación del material que conforma la sección es susceptible de socavación.
"- El barrio Julio Rincón está localizado dentro del perímetro urbano del municipio de Soacha, sector al que se le ha asignado el tratamiento de mejoramiento integral, por medio del Acuerdo 046 de 2000 que adopta el Plan de Ordenamiento Territorial, y en la cartografía del mismo (plano No. 17), se verificó que la zona se encuentra dentro de un sector de riesgo por deslizamiento
"....................................................................................................." (fl. 227 se resalta).
En el concepto técnico de 9 de enero de 2004 se concluyó lo siguiente:
"- Existe un drenaje que atraviesa los barrios Las Mercedes, Luis Carlos Galán, Julio Rincón, Nuevo Colón y Villanares, el cual es considerado natural, por el cual discurren las aguas de escorrentía y que poco a poco fue siendo contaminado al recibir las descargas de aguas residuales generadas por la población allí asentada.
"- Considerando las condiciones actuales existentes en la zona, tal como la cercanía de las viviendas al cauce del drenaje (se constató la existencia de viviendas a menos de 4 y de 2 mts. Del cauce del drenaje), el socavamiento de la pata de los taludes ejercido por el poder erosivo que lleva el agua, la pendiente de algunas medidas de estabilidad (muros), son razones que llevan a pensar que potencialmente se pueden presentar problemas de estabilidad en la zona, especialmente en los barrios localizados en la parte alta Las Mercedes y Luis Carlos Galán y Julio Rincón.
"..............................................................................................." (fl. 343).
Ahora bien, es del caso precisar que no aparece elemento de juicio alguno en el expediente que permita establecer que, pese a que existen otros predios del barrio Julio Rincón que también se encuentran construidos en el área de ronda del canal natural que cruza por el mismo, éstos sí se hayan legalizado en el Decreto num. 090 de 2002, tal como lo alega el apelante, quien por ese motivo aduce que se vulneraría el derecho de igualdad.
8. No obstante lo anterior, como lo advirtió el a quo, de las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas las ya reseñadas, se desprende la amenaza y violación de otros derechos colectivos distintos de los invocados en la demanda, en concreto del goce del espacio público, de la seguridad y salubridad públicas, y de la prevención de desastres previsibles técnicamente.
En este punto, en primer lugar la Sala precisa que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si de los hechos aducidos en la demanda se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente por el actor, el juez debe proteger el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado.
Sobre el particular, en sentencia de 6 de septiembre de 2001 dictada dentro del expediente de acción popular radicado con el núm. A.P.- 163, la Sección Tercera de esta Corporación, precisó que en este tipo de acciones es procedente la aplicación del principio iura novit curia, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita, en los siguientes términos:
"Esta Sala ha reconocido el carácter prevalente y especial que tienen las acciones populares en las cuales el Juez tiene obligaciones como por ejemplo la impulsión oficiosa del proceso y la protección de la comunidad como sujeto de protección. La Sala estima que al Juez de esta acción le está permitido proteger otros derechos colectivos, aún cuando no han sido invocados por el actor, derechos que se ven complementados por los principios constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la realidad los referidos derechos.
"La aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.).
"Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción.
"Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita.".
Con fundamento en las pruebas antes examinadas el a quo acertadamente encontró probada la vulneración de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y a la seguridad y salubridad públicas: el primero, por cuanto que los predios no legalizados del barrio Julio rincón invaden la zona de ronda o protección del caño Luis Carlos Galán, el cual es un elemento constitutivo del espacio público inalienable e imprescriptible de acuerdo con las normas legales antes citadas, y el segundo, en tanto que está plenamente demostrado que la presencia de esa fuente hídrica podría generar problemas de inestabilidad y deslizamientos en el sector donde aquellos están construidos, además que por la disposición de aguas residuales y de residuos sólidos en el cause del caño se generan malos olores, vectores, zancudos, roedores, que son causa de problemas de salubridad pública.
9. Además, debe recordarse que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, uno de los propósitos del ejercicio de la acción popular es precisamente es evitar el daño contingente, es decir, aquel que es posible que suceda o no.
En ese sentido, es claro de acuerdo con los conceptos técnicos que obran en el expediente que también resulta comprometido en este asunto el derecho colectivo a la seguridad y prevención de un desastre previsible técnicamente, hecho éste que es definido en el artículo 18 del Decreto 919 de 198 como "... el daño grave o la alteración grave de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social" (se resalta).
A las autoridades del Estado como lo es el municipio demandado le corresponde promover las acciones necesarias para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia (art. 2º. C.P.), y para tal fin, deben prevenir la ocurrencia de situaciones que amenacen o pongan en peligro esos derechos, como es precisamente la probada en este asunto.
Concretamente, a los alcaldes, como representantes del Municipio, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989, les competen las siguientes funciones:
"Artículo 56. Los alcaldes y el intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana.
"Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación en los términos de la presente ley. Cuando se trata de una enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió.
"Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan abandonar el sitio, corresponderá al alcalde o al Intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas. Esta orden se considerará, para todos los efectos, como una orden policiva en los términos del Código Nacional de Policía.
"Las multas de que trata el numeral 9 del artículo 2º del Decreto ley 78 de 1987 ingresarán al tesoro de la entidad que las hubiere impuesto y se destinarán para financiar los programas de reubicación de los habitantes en zonas de alto riesgo.
"Las autoridades que incumplieren las obligaciones que se les impone en el presente artículo incurrirán en el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 150 del Código Penal, sin que respecto de ellos proceda el beneficio de excarcelación." (negrillas de la Sala).
c
Finalmente es preciso advertir que pese a que se amparan los citados derechos colectivos, no resulta procedente conceder a los accionantes el incentivo económico establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, como quiera que la vulneración de tales derechos tiene como causa una situación irregular propiciada por aquellos consistente en la construcción de un barrio o desarrollo urbano de hecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia apelada en cuanto denegó las súplicas de la demanda en relación con los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
SEGUNDO.- MODIFÍCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar AMPÁRENSE los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad y salubridad públicas, a la prevención de desastres previsibles técnicamente.
En, consecuencia, se dispone:
1º. ORDÉNASE al municipio de Soacha iniciar las gestiones necesarias de orden presupuestal y administrativo dirigidas a la reubicación sistemática de los habitantes de los predios del barrio Julio Rincón no legalizados por el Decreto municipal num. 090 de 2002, dando prioridad a aquellos que se encuentren en mayor estado de riesgo, para lo cual se le concede un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, acciones éstas que, en todo caso, debe culminar en un plazo máximo de seis (6) meses contados desde el vencimiento de dicho plazo.
2º) CONFÓRMASE el comité de verificación del cumplimiento del fallo de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará conformado por las partes de este proceso, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y la Personería Municipal de Soacha. El mismo deberá rendir ante el a quo informes periódicos acerca del cumplimiento de esta decisión.
TERCERO.- DENIÉGASE el incentivo económico establecido en el artíuclo 39 de la Ley 472 de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el tres (3) de noviembre de 2005.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
