ACCION POPULAR - Generalidades / ACCION POPULAR - Jurisdicción / ACCION POPULAR - Naturaleza / ACCION POPULAR - Características / ACCION POPULAR - Finalidad / ACCION POPULAR - Acción principal / ACCION POPULAR - Prevalencia del derecho sustancial / ACCION POPULAR - Principio iura novit curia
La Acción Popular, considerada como una acción constitucional, constituye una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones populares que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas. Dentro de las características principales de esta acción, destacan las siguientes: Es una acción pública, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por “toda persona” y además, para afianzar un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos. Tiene como finalidad única la protección de los derechos e intereses colectivos, entre los que se encuentran -además de los contenidos en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales-, el goce del espacio público y la moralidad administrativa. Es una acción principal carácter que, de una parte, la dota de autonomía e identidad propias y resulta especialmente importante en tanto no permite que el juez eluda pronunciamiento de fondo alegando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y, de otra, permite su compatibilidad con otras acciones. La acción popular se rige por la prevalencia del derecho sustancial y el principio iura novit curia. En fin, la acción popular se puede ejercer tanto para evitar daño contingente, para hacer cesar el peligro o la amenaza a un derecho colectivo, o para hacer cesar la vulneración sobre él. No obstante lo anterior, ha de precisarse que: i) esta acción no tiene carácter sancionatorio respecto del particular o del servidor público contra quien se dirija y recaiga la sentencia estimatoria; y ii) la acción popular no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo, se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-215 de 1999; Auto AP-495 del 14 de junio de 2002, Actor: Marceliano Rafael Corrales Larrarte, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional. Sobre PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL: Auto del 14 de marzo de 2002, Actor: Dinier Sandoval Cardona, Demandado: Alcaldía municipal de Soledad; sobre el PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA ver sentencia AP-166 del 17 de junio de 2001, Actor: Manuel Jesús Bravo, Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez
NOTIFICACION POR CONDUCTA CONLUYENTE - Persona jurídica diferente. Improcedencia
No se tendrá por notificada por conducta concluyente a la sociedad PUBLICIDAD RAMPA LTDA, como lo solicitó la parte actora en esta instancia, toda vez que tratándose de dos personas jurídicas diferentes y autónomas, de la simple circunstancia que el supuesto representante de una aparezca como miembro de la junta directiva de la otra, no puede concluirse que se presente alguno de los supuestos fácticos establecidos en el artículo 330 del C.P.C.
ESPACIO PUBLICO - Restitución / ACCION POPULAR - IPLER. Restitución del espacio público / GOCE DEL ESPACIO PUBLICO - Restitución voluntaria. Hecho superado / INCENTIVO ECONOMICO - Restitución del espacio público. Improcedencia. Autoridades distritales
En términos de la normatividad ya señalada, se afectó el derecho colectivo cuya protección se reclama, en la medida en que se presentó una ocupación en espacios destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas. Sin embargo, también aparece probado que tal vulneración ya cesó, dado que voluntariamente se restituyó el espacio publico afectado. Se concluye de lo anterior que el asunto objeto de la demanda corresponde a un hecho superado y, en consecuencia, a este respecto se comparten las apreciaciones del Tribunal. Con relación al incentivo para los actores populares, la Sala se abstendrá de decretarlo, toda vez que la restitución del espacio público obedeció a la aplicación del decreto 290 de 1.999, por parte de las autoridades distritales, en el marco de las políticas de recuperación del espacio público, que en el sector de la calle cien se inició aún antes de que el particular demandado hubiese sido convocado a este proceso.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Generalidades / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Diferente a legalidad / MORALIDAD - Concepto. No subjetivo
La moralidad administrativa es a la vez un principio de la función administrativa, consagrado así desde la misma Carta, y un derecho colectivo susceptible de protección mediante la acción popular. Estos dos aspectos resultan plenamente compatibles y puede afirmarse que la moralidad administrativa, como uno de los principios que ha de orientar la actividad de la administración, resulta de tal trascendencia en el contexto del Estado Social de Derecho, que su inobservancia implica la trasgresión de un derecho colectivo. La aplicación jurídica del concepto de moralidad tendiente a orientar y controlar la actividad de la administración, requiere tener en cuenta dos aspectos fundamentales: Moralidad no es sinónimo de legalidad. En efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección. Moralidad no es un concepto eminentemente subjetivo. En el marco del Estado Social de Derecho no resulta razonable pensar que cada juez puede juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad. Esta Corporación ha abordado la moralidad administrativa desde diferentes ángulos: i) Acudiendo al método histórico se hace relación a los antecedentes de la ley que regula la acción popular, para poner de presente que en uno de los proyectos se definía expresamente la moralidad administrativa. ii) Desde una perspectiva teleológica, se dice que la determinación de lo que debe entenderse por moralidad ha de referirse a la finalidad que inspira la actividad de la administración (acto, contrato, omisión, etc.). Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre inmoralidad y desviación de poder. iii) Desde su acepción constitucional, se destaca que la moralidad no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad, en un momento dado, espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de diligencia, cuidado, absoluta transparencia, pulcritud y honestidad. iv) Frente al carácter de derecho colectivo de la moralidad administrativa, se ha destacado que: a) debe concretarse en cada caso de conformidad con los principios de la sana critica; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador, de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza. v) Una característica general del tratamiento jurisprudencial del tema es asociarlo a la defensa del patrimonio público y a la lucha contra la corrupción administrativa. En efecto, se ha sostenido que el tema de la moralidad administrativa implícitamente hace referencia a la corrupción, pues su significado conecta íntimamente con la idea de degradación: la corrupción está relacionada con el menoscabo de la integridad moral. En consecuencia, cuando tal degradación obra sobre los valores que soportan la función administrativa, el ordenamiento jurídico debe proveer a la sociedad de mecanismos para erradicar las conductas corruptas del escenario de las relaciones administrativas. vi) Se ha entendido la moralidad administrativa como “el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr una convivencia libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social”. vii) En reciente fallo se ha destacado el tema de la antijuridicidad de la conducta o de la omisión, como determinante en el análisis de la moralidad administrativa. En efecto, se ha señalado que “la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.”
GOCE DEL ESPACIO PUBLICO - No es obligación de resultado / OBLIGACION DE RESULTADO - Goce del espacio público. Deber de vigilancia y protección
Como lo ha sostenido esta Corporación, el deber de vigilancia y preservación del derecho colectivo al goce del espacio público “no implica una obligación de resultado, ni puede considerarse que cada vez que un particular utiliza indebidamente el espacio público, esa irregularidad pueda imputarse a las autoridades encargadas de su protección. De hecho, exigir que la autoridad pública competente ejerza un control automático, permanente e inmediato de todos los casos en los que ha recuperado el goce común del espacio público, implica imponer una carga desproporcionada e imposible de adelantar, si se tienen en cuenta la diversidad, el tamaño y complejidad de las ciudades y poblaciones modernas. En efecto, el Estado no puede asegurar en forma permanente que la conducta de los particulares que ya ha reprochado no se repita, ni puede imponérsele la obligación de trasladar funcionarios a todas las vías públicas de la ciudad para proteger los bienes de uso público”. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 27 de marzo del 2003, AP-083, Magistrado Ponente Darío Quiñones Pinilla.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Bogotá, DC., Siete (7) de Junio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01069-02(AP)
Actor: JOSE HERNANDO BUITRAGO ARANGO Y FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO
Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D. C. Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA, contra la sentencia del 19 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda.
- ANTECEDENTES
La demanda
Mediante escrito presentado el día 13 de junio de 2003 (fls. 1 a 19 del cdno. ppal.), los señores José Hernando Buitrago Arango y Francisco Eduardo Rojas Quintero, actuando en nombre propio, instauraron acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Personería Distrital, Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Alcaldía Local de Chapinero, Junta Administradora Local de Chapinero, Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y la sociedad IPLER CI S.A., en procura de la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público y la moralidad administrativa. En el libelo de demanda el actor narró los siguientes hechos:
“En el lugar señalado existe modificación, invasión y uso indebido del espacio público y la violación y agravio de los derechos e intereses colectivos relacionados con 'el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;' que por éste medio se solicita proteger, consistentes en que el antejardín de ese sitio, -que es parte del espacio público peatonal -, fue modificado, cerrado y cubierto, de manera por demás antiestética, (como se puede apreciar en las fotografías que como pruebas se aportan en la demanda), por los propietarios u ocupantes de dicho inmueble, asignándole uso eminentemente privado en las actividades de un establecimiento comercial que se anuncia con el nombre de IPLER, tal como se aprecia en las pruebas documentales (fotografías), que se anexan a esta demanda, lo que es contrario al interés general, a las normas de urbanismo y a las disposiciones de orden público que regulan el disfrute y uso común del espacio público.
Si bien es cierto que la ocurrencia de esos HECHOS está siendo causada por las acciones de unas personas particulares también lo es, que esto se debe primordialmente a las OMISIONES de las entidades Públicas Distritales accionadas, las cuales teniendo el deber constitucionalmente exigible de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, se han desentendido por completo de esos deberes Constitucionales, legales y Distritales y de sus obligaciones de Policía Administrativa, permitiendo así, que los propietarios, representantes legales u ocupantes del inmueble mencionado, hayan venido disponiendo a su antojo de esa zona de antejardín desde hace varios años, en detrimento y agravio de los hechos e intereses colectivos, del interés general y del bien común a través de HECHOS NOTORIOS, los cuales son percibidos diariamente por la comunidad en general, pero extrañamente por las autoridades no.
Con esa conducta omisiva, permisiva y negligente, las autoridades Distritales accionadas están agraviando el derecho colectivo a la 'moralidad administrativa'. “
Solicitan los actores se fije como monto del incentivo las siguientes sumas: cien salarios mínimos legales mensuales a cargo del particular demandado; cien salarios mínimos legales mensuales a cargo de las entidades distritales accionadas; y el quince por ciento de las sumas que por “concepto de infracción a las normas de urbanismo” recupere la administración.
Actuación Procesal
Mediante auto del 26 de junio de 2003 el Tribunal resolvió remitir el asunto por competencia al juez civil del circuito (reparto) por considerar que las acciones u omisiones contenidas en la demanda “son predicables estrictamente al establecimiento de carácter particular denominado IPLER”. Interpuesto recurso de apelación contra la providencia anterior, el Consejo de Estado revocó el auto impugnado y ordenó que el Tribunal dispusiera sobre la admisión de la demanda, en razón a que el actor considera vulnerados los derechos colectivos no solo por la conducta del ente privado, sino también por la omisión de las autoridades accionadas.
Admitida la demanda, las entidades contra quienes se dirigió la acción aportaron escritos de contestación en los términos que se resumen a continuación:
Intervención de la Personería de Bogotá.
En escrito presentado el 4 de febrero de 2004 (fls. 82 a 88 cdno. ppal.), el apoderado de la Personería manifestó que la competencia funcional para la defensa del espacio público recae en los alcaldes, por tanto no puede predicarse una violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de su representada pues, “ni el estatuto orgánico de Bogotá ni el acuerdo 34 de 1993, le han otorgado a la Personería Distrital la función de restituir el espacio público o de imponer sanciones o multas por contravenciones de obras”.
De otro lado, afirmó que es imposible tener conocimiento de las múltiples invasiones al espacio publico que se presentan e indicó que los hechos que dieron origen a este proceso no fueron previamente puestos en conocimiento de la Personería de Bogota por parte de los actores populares y por ello no se pudo verificar tal situación por parte de ese organismo.
En cuanto al derecho colectivo a la moralidad administrativa indicó que en la demanda se enuncia tan solo de manera abstracta la supuesta violación, sin que se encuentren razones concretas de su vulneración.
Intervención del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.
A través de escrito presentado el día 4 de febrero de 2004 (fls. 89 a 103 cdno. ppal.), el Departamento Administrativo de Planeación Distrital se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto dicha entidad es un organismo investigativo y de definición de planes y políticas de desarrollo físico, económico y social del Distrito Capital, pero no le compete la recuperación de los antejardines, ni el control y vigilancia sobre el goce del espacio público.
Intervención de la Alcaldía Local de Chapinero.
Mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2004 (fls. 105 a 109 cdno. ppal.), la Alcaldía Local de Chapinero se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que estas carecen de fundamento probatorio, toda vez que la alcaldía no tuvo conocimiento previo de la invasión del antejardín objeto de la acción popular.
De otro lado, afirmó que de conformidad con los acuerdos 2 de 1980 y 6 de 1990 la denominación de antejardín hace referencia al “área libre privada comprendida entre la línea de demarcación y el parámetro de la construcción”, por tanto, es un área con afectación de espacio público, pero no se considera como tal.
Intervención del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.
Mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2004 (fls. 121 a 133 cdno. ppal.), el apoderado del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público contestó la demanda señalando que mediante Acuerdo 18 de 1999 el Concejo de Bogotá creó dicha entidad y estableció sus funciones, pero “no es una autoridad de policía para implementar las medidas necesarias para la protección del espacio público”. De otra parte, luego se señalar que la entidad no fue advertida previamente de la supuesta invasión al espacio público, y que en los numerosos casos donde ha sido informada ha actuado, agrega que “contrarían este buen ejercicio de la democracia participativa los accionantes que enervaron esta acción, al vislumbrarse como interés principal el de obtener un incentivo económico en beneficio particular, como ya ha sido advertido por los diversos despachos judiciales quienes han dado trámite a decenas de acciones populares presentadas por los mismos accionantes”.
Intervención de la Alcaldía Mayor de Bogotá.
A través de escrito presentado el 4 de febrero de 2004 (fls. 142 a 160 cdno ppal.), la Alcaldía Mayor de Bogotá contestó la demanda, manifestando que los argumentos de los actores carecen de fundamento probatorio que sirva para imputar a la administración algún tipo de responsabilidad, máxime si se tiene en cuenta que una vez interpuesta ésta acción popular, la Alcaldía Local de Chapinero inició la actuación administrativa correspondiente.
Indicó que la parte actora se limita a realizar “una serie de conjeturas, apreciaciones de carácter subjetivo, que tiene (sic) por finalidad invertir la carga de la prueba y establecer un principio de responsabilidad objetiva” contrariando la normatividad.
Intervención de la sociedad IPLER CI S.A.
Mediante auto del 9 de marzo de 2004 (fl. 191 del cdno. ppal.) el Tribunal adicionó el auto admisorio de la demanda en el sentido de tener como parte demandada a la sociedad IPLER CI S.A., y consecuencia dispuso la correspondiente notificación personal.
A través de escrito presentado el día 16 de abril de 2004 (fl. 195 a 199 del cdno. ppal.), la sociedad IPLER CI. S.A. contestó la demanda oponiéndose a los hechos y pretensiones contenidos en la misma.
Indicó que frente al inmueble materia de discusión el IPLER es arrendatario y que el propietario del mismo que es la sociedad Rampa LTDA, quien solicitó a la Curaduría Urbana licencia de construcción para adelantar las modificaciones en el inmueble, razón por la cual, al firmarse el contrato de arrendamiento, la sociedad IPLER quedó facultada para usufructuar el inmueble del cual hace parte el antejardín.
Además, solicitó a los actores que demuestren las omisiones en las que incurrieron las entidades públicas demandadas dado que a su juicio todas las afirmaciones hechas son temerarias.
De otro lado, propuso la excepción de falta de jurisdicción con fundamento en que “la jurisdicción Contenciosa Administrativa admitió acción popular contentiva de pretensiones contra una persona natural, IPLER CI S.A., que no es autoridad, contra expresa definición de competencias dispuesta en la ley 472 de 1998.”
En el mismo sentido propuso incidente de nulidad, fundado en que a su parecer hubo extralimitación por parte del Consejo de Estado al momento de decidir el recurso de apelación que resolvía remitir el asunto a los jueces civiles, dado que el IPLER es un ente de carácter particular que no tiene a su cargo funciones públicas. Mediante auto de mayo 14 de 2004 el Tribunal rechazó de plano el incidente de nulidad propuesto.
Audiencia especial
La audiencia especial prevista en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, se celebró el 1° de junio de 2004 (fl. 265 cdno. ppal.) y se declaró fallida por cuanto no concurrieron los actores populares, ni los apoderados de la Alcaldía Local de Chapinero, de la Junta Administradora Local, ni de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá.
En consecuencia, el Tribunal ordenó la práctica de pruebas, dentro de las que se destacan: concepto técnico sobre la ocupación del espacio público que debería rendir un arquitecto del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, y un informe que debería rendir la directora técnica del IDU respecto de la ejecución, adecuación y mantenimiento del antejardín donde funciona el establecimiento educativo IPLER CI S.A.
Alegatos de Conclusión
En escrito de fecha 9 de noviembre de 2004, el Actor Popular presentó alegatos de conclusión en los cuales indicó que los antejardines hacen parte del espacio público, razón por la cual de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, no se puede construir sobre ellos y, de otro lado, afirmó que dentro del proceso se logró establecer que las autoridades encargadas de velar por la protección del espacio público, no han realizado dicha labor.
El representante de la sociedad IPLER CI S.A., en escrito presentado el día 9 de noviembre del 2004, solicitó que fuera declarada la nulidad por falta de jurisdicción, solicitó además, que no fueran acogidas las pretensiones de la demanda, dado que dicha sociedad es un particular que no cumple funciones públicas y, de otro lado, dentro del acervo probatorio tampoco se encuentra prueba de una violación a los derechos colectivos invocados.
El apoderado de la Personería Distrital de Bogotá, en escrito presentado el día 8 de noviembre del 2004 señaló que la problemática del espacio publico es un asunto de muy difícil manejo en esta ciudad, dado que debido a su magnitud no se puede ejercer el control preventivo de todas la conductas tendientes a violar este derecho, por tanto se requiere la colaboración de la ciudadanía para poder ejercer dicho control, cosa que no ocurrió en el presente caso. Indicó además, que la Personería no tiene la función de desplegar actuaciones administrativas, de modo que no puede materializar órdenes de recuperación del espacio público, puesto que dicha función recae sobre las autoridades de policía en cabeza de los alcaldes locales.
La providencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el 19 de noviembre de 2004 (fls. 359 a 373 cdno. del recurso), negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
Consideró que el aspecto fáctico de la acción incoada fue demostrado, ya que se logró establecer la invasión del espacio publico “por parte de la construcción donde funciona el establecimiento IPLER de la calle 100 número 23-19”. En cuanto a la violación al derecho a la moralidad administrativa, los actores no demostraron que las autoridades hubiesen tenido conocimiento previo de la ocupación del espacio público en dicho sitio y dado que “las entidades públicas no pueden asumir la responsabilidad total en la recolección de la información necesaria para una debida defensa del espacio público”, concluyó el Tribunal que el cargo formulado por los actores no estaba llamado a prosperar.
Indicó que la intervención de los antejardines de la calle 100 por parte de las autoridades distritales se inició en el año 2003 y el propietario del inmueble estuvo en la disponibilidad de someterse a los requerimientos correspondientes. Agregó que el propietario restituyó voluntariamente el antejardín y que corresponde a las autoridades administrativas definir si se pudo haber incurrido en violación a normas urbanísticas e imponer las sanciones a que haya lugar.
Finalmente señaló, que el propietario del inmueble no fue citado al proceso, lo que imposibilitaría eventual decisión en su contra.
La apelación
Inconforme con la decisión uno de los actores populares interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos:
Manifestó el recurrente, que las autoridades públicas Distritales tienen el deber de actuar oficiosamente y, por lo tanto, derivado de la omisión de velar por la protección del espacio público se atentó contra el ejercicio de la función pública, lo cual produjo el quebrantamiento de los derechos colectivos invocados.
De otro lado, agregó que el Tribunal de primera instancia “no tuvo para nada en cuenta los hechos notorios” en que se fundó la demanda, “plasmando en su sentencia una serie de apreciaciones subjetivas, sesgadas y muy personales ajenas a la realidad procesal y probatoria”; agregó que el tribunal “omitió vincular en legal forma al proceso a la empresa PUBLICIDAD RAMPA LTDA., propietaria del inmueble en el cual viene siendo afectados los derechos e intereses colectivos”.
Solicitó el recurrente tener por notificada por conducta concluyente a la firma PUBLICIDAD RAMPA LTDA., dado que el representante legal de esta sociedad aparece también como primer renglón de la junta directiva de IPLER CI S.A., según consta en el certificado de existencia y representación de esta sociedad.
Finalmente manifestó, que la acción popular ha sido parcialmente exitosa toda vez que “los propietarios u ocupantes del inmueble al que se refiere la demanda, hacia mediados del mes de junio de 2004 procedieron a demoler los muros y el tejado con el que mantenían cerrado el antejardín”
Alegatos de conclusión
Mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2005 (fls. 467 a 470 del cdno. del recurso) el apoderado de la sociedad IPLER CI S.A. presentó alegatos de conclusión en los que indicó que el recurrente sólo se limitó a dar apreciaciones generales las cuales no confrontó con la sentencia de primera instancia y afirma que “ante tan protuberante carencia de sustentación, nos entendemos liberados de entrar en los detalles que los apelantes omiten”. Finalmente solicita que el despacho se pronuncie sobre la nulidad que invocó al contestar la demanda.
En escrito presentado el 12 de septiembre de 2005 (fls. 471 a 488 del cdno. del recurso), la Personería Distrital de Bogotá solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, dado que resulta infundada la imputación de negligencia aducida por los actores populares en contra de ese organismo de vigilancia y control. Indicó que aunque hubo ocupación del espacio público, “la recuperación del mismo se verificó” y que “el propietario estuvo en disponibilidad de someterse a los requerimientos de las autoridades”.
Por medio de escrito presentado el 13 de septiembre de 2005 (fls. 494 a 499 del cdno. de recurso) el apoderado de la Alcaldía de Bogotá presentó alegatos de conclusión, en los que manifestó que se han recuperado importantes áreas de espacio público con la colaboración del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público a través de diversos mecanismos de apoyo técnico a procesos de restitución, operativos y entregas voluntarias.
Manifestó además, que esta entidad participó en más de nueve mil seiscientas querellas ante las alcaldías locales del Distrito Capital, tendientes a la recuperación del espacio público, logradas a través de las denuncias que realizan los ciudadanos, toda vez que las entidades públicas no pueden asumir la totalidad de la recolección de información para una debida defensa del espacio público, razón por la cual solicita se confirme la sentencia de primera instancia.
A través de escrito radicado el 13 de septiembre de 2005 (fls. 522 a 549 del cdno. del recurso) uno de los actores populares presentó alegatos de conclusión, en los que manifestó que la violación a los derechos incoados se encuentra plenamente demostrada dentro del acervo probatorio, máxime si se considera que ésta violación ha sido un hecho notorio, al cual las autoridades encargadas de ejercer la vigilancia han hecho caso omiso, violando con esto sus facultades oficiosas; por tanto solicitó se declaren responsables a las entidades distritales demandadas.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Naturaleza y características de la Acción Popular.
La Acción Popular, considerada como una acción constituciona, constituye una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones populares que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas
Dentro de las características principales de esta acción, destacan las siguientes:
Es una acción públic, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativ, puede ser ejercida por “toda persona” y además, para afianzar un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos.
Tiene como finalidad única la protección de los derechos e intereses colectivos, entre los que se encuentran -además de los contenidos en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales-, el goce del espacio público y la moralidad administrativ.
Es una acción principal carácter que, de una parte, la dota de autonomía e identidad propias y resulta especialmente importante en tanto no permite que el juez eluda pronunciamiento de fondo alegando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y, de otra, permite su compatibilidad con otras acciones
La acción popular se rige por la prevalencia del derecho sustancia y el principio iura novit curi.
En fin, la acción popular se puede ejercer tanto para evitar daño contingente, para hacer cesar el peligro o la amenaza a un derecho colectivo, o para hacer cesar la vulneración sobre é. No obstante lo anterior, ha de precisarse que: i) esta acción no tiene carácter sancionatorio respecto del particular o del servidor público contra quien se dirija y recaiga la sentencia estimatoria; y ii) la acción popular no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo, se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.
El caso concreto
Los señores José Hernando Buitrago Arango y Francisco Eduardo Rojas Quintero, instauraron acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Personería Distrital, Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Alcaldía Local de Chapinero, Junta Administradora local de Chapinero, Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y la sociedad IPLER CI S.A., en procura de la protección de los derechos colectivos, relacionados con el goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público y la moralidad administrativa, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados por la ocupación de una zona de antejardín en el inmueble ubicado en la calle 100 número 23-19 y transversal 23 número 98-51 de ésta ciudad.
Previo al análisis cada uno de los derechos colectivos presuntamente vulnerados, advierte la Sala que no hará pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado de la sociedad IPLER CI S.A., -sujeto no apelante- dado que, de una parte, esta Corporación ya se pronunció sobre el particular (auto de 2 de octubre de 2003, fls. 42-46 del cdno. ppal.) en el sentido de determinar que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta jurisdicción y, de otra, el Tribunal de primera instancia igualmente se pronunció sobre el mismo incidente rechazándolo mediante providencia del 14 de mayo de 2004, providencia que no se recurrió en la oportunidad procesal correspondiente.
De otro lado, no se tendrá por notificada por conducta concluyente a la sociedad PUBLICIDAD RAMPA LTDA, como lo solicitó la parte actora en esta instancia, toda vez que tratándose de dos personas jurídicas diferentes y autónomas, de la simple circunstancia que el supuesto representante de una aparezca como miembro de la junta directiva de la otra, no puede concluirse que se presente alguno de los supuestos fácticos establecidos en el artículo 330 del C.P.C
Planteada así la controversia, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se procede al análisis de cada uno de los derechos colectivos presuntamente amenazados o violados por la acción u omisión de los demandados.
El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.
El Estado tiene a su cargo la obligación constitucional de brindarle efectiva protección a los bienes y áreas que conforman el espacio público, tal como se dispone en la Constitución Política:
“Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común el cual prevalece sobre el interés particular”.
La Ley 9ª de 1989, por la cual se dictan reglas sobre reforma urbana a nivel nacional, define el espacio público en los siguientes términos:
“Artículo 5° Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.”
De otro lado, el decreto 1504 de 1998, sin hacer una enumeración taxativa, se refiere a los elementos del espacio público en los siguientes términos:
“Artículo 3º. El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos:
a) Los bienes de uso público, es decir, aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio, destinados al uso o disfrute colectivo;
b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público:
c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto.”
La recuperación del espacio público es actividad prioritaria de las autoridades administrativas; para el caso del Distrito Capital el decreto 1421 de 1993 señala:
“ARTICULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del Alcalde Mayor:
(…) 16. Velar porque se respete el espacio público y su destinación al uso común.”
“ARTICULO 86. ATRIBUCIONES. Corresponde a los Alcaldes Locales: Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, el patrimonio cultural, arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales.”
En el mismo sentido, el Acuerdo 18 de 1999 “por el cual se crea la Defensoría del Espacio Público”, señala como función de esta entidad:
“ARTICULO 3°. FUNCIONES. Son funciones de la Defensoría del Espacio Público, sin perjuicio de las atribuciones de otras autoridades, la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público del Distrito Capital, la administración de los bienes inmuebles, y la conformación del inventario general del patrimonio inmobiliario Distrital.”.
Corresponde a esta Corporación establecer, si en el caso que aquí se estudia, se configura una violación al derecho colectivo al goce del espacio público.
En primer término, observa la Sala que aparece probado que se realizó un cerramiento en el antejardín ubicado en la calle 100 número 23-19 y transversal 23 número 98-51 y además se instaló sobre el andén una caseta de vigilancia. En efecto, del acervo probatorio se evidencia que:
- La Curaduría Urbana número 4 otorgó la licencia de construcción No. 01-4-0356 del 3 de mayo de 2001 (fl. 230 del cdno. ppal.), que contempló un aislamiento de 3 mts y un antejardín de 5 metros.
- La anterior licencia se prorrogó por doce meses mediante resolución 03-4-0225 del 7 de mayo de 2003, expedida por el Curador Urbano número 4 (fls. 231-232 del cdno. ppal).
- Según el informe de la visita técnica realizada al sitio por el arquitecto Miguel Fierro Avilés (fls. 116-120 del cdno. ppal.) el día 2 de enero de 2004, “existe una caseta de vigilancia sobre el andén, en el momento de la visita no había vehículos estacionados sobre los andenes, igualmente, en otros predios aledaños a éste, permanece una franja libre que en el mencionado predio está construida”. Lo anterior se puede constatar en la foto que aparece a folio 120 del cdno. ppal.
En términos de la normatividad ya señalada, se afectó el derecho colectivo cuya protección se reclama, en la medida en que se presentó una ocupación en espacios destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas. Sin embargo, también aparece probado que tal vulneración ya cesó, dado que voluntariamente se restituyó el espacio publico afectado. En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que:
- Mediante oficio del 24 de noviembre de 2003, (fls. 242-243 del cdno. ppal.) la directora general del IDU informa al propietario del inmueble ubicado en la calle 100 No. 23-19 de esta ciudad, que dentro de los procesos de recuperación del espacio público el Alcalde Mayor expidió el decreto 290 de 1999 “por medio del cual se autoriza la intervención en las zonas de antejardines como elementos integrales del espacio público”. En esta comunicación se dice que “en aras de proteger el espacio público y su destinación al uso común, se establece en el citado decreto que los propietarios de los inmuebles ubicados en los ejes comerciales del distrito, deben ejecutar las obras de adecuación y mantenimiento necesarias para que la superficie de los antejardines sea continua, libre de obstáculos y de igual nivel con los andenes. Para cumplir con lo anterior, el decreto contempla tres alternativas para proceder con la intervención mencionada por lo cual es necesario, que en su calidad de propietario, tome la decisión respectiva.”
- Mediante oficio IDU-066064 (fls.237-238 cdno. ppal.) del 1° de abril de 2004 la Directora Técnica del Espacio Público del IDU respondió la solicitud con radicación “IDU 107102 de 12-11-2003 intervención antejardín”. En dicho documento se lee: “Los propietarios o poseedores del inmueble ubicado en la calle 100 No. 23-19, donde funciona en la actualidad Ipler, han manifestado su intención de ejecutar por cuenta propia las obras del antejardín, es decir la alternativa 1 del decreto 290/99. Para lo cual, han solicitado el suministro de los diseños aprobados por el DAPD, los cuales están siendo revisados y aprobados tanto por el contratista como el interventor de estudios y diseños, y serán entregados una vez se tengan las firmas respectivas.”
- Dentro de las pruebas decretadas por el Tribunal mediante auto del 22 de junio de 2004 (fl.s 279-280 del cdno. ppal.) se ordenó a la directora técnica de espacio público del IDU informe acerca de “la ejecución, adecuación y mantenimiento del antejardín, donde funciona en la actualidad el establecimiento educativo IPLER CI S.A.”. En el informe de fecha 21 de julio de 2004 (fls. 284-285 del cdno. ppal.) se dice: “el día 12 de julio de 2004, se inició la intervención del antejardín del predio ubicado en la calle 100 No. 23-19 por parte de sus propietarios, en cumplimiento del artículo primero del decreto 290 de 1999. Las labores desarrolladas hasta el momento son las siguientes: Derribamiento del muro de encerramiento del antejardín. Cerramiento del antejardín con polisombra para proteger a los peatones. El día 21 de julio se inició la demolición del piso existente.”
- También dentro de las pruebas decretadas por el Tribunal mediante auto del 22 de junio de 2004 (fl.s 279-280 del cdno. ppal.) se ordenó que un arquitecto del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público rindiera concepto técnico sobre la supuesta ocupación del espacio público. En el informe correspondiente a la visita practicada el 14 de septiembre de 2004 (fls. 301 a 310 del cdno. ppal.) se lee: “en terreno se pudo constatar que en el predio IPLER ya fue retirada la construcción de la zona que se encontraba edificada y la caseta que se encontraba sobre al vía ya fue retirada, sin embargo permanecen las materas.” Lo anterior puede constarse en las fotografías anexas al concepto.
Se concluye de lo anterior que el asunto objeto de la demanda corresponde a un hecho superado y, en consecuencia, a este respecto se comparten las apreciaciones del Tribunal. Con relación al incentivo para los actores populares, la Sala se abstendrá de decretarlo, toda vez que la restitución del espacio público obedeció a la aplicación del decreto 290 de 1.999, por parte de las autoridades distritales, en el marco de las políticas de recuperación del espacio público, que en el sector de la calle cien se inició aún antes de que el particular demandado hubiese sido convocado a este proceso.
El derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa
La moralidad administrativa es a la vez un principio de la función administrativa, consagrado así desde la misma Cart, y un derecho colectivo susceptible de protección mediante la acción popula.
Estos dos aspectos resultan plenamente compatibles y puede afirmarse que la moralidad administrativa, como uno de los principios que ha de orientar la actividad de la administración, resulta de tal trascendencia en el contexto del Estado Social de Derecho, que su inobservancia implica la trasgresión de un derecho colectivo.
La aplicación jurídica del concepto de moralidad tendiente a orientar y controlar la actividad de la administración, requiere tener en cuenta dos aspectos fundamentales:
- Moralidad no es sinónimo de legalidad. En efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección.
- Moralidad no es un concepto eminentemente subjetivo. En el marco del Estado Social de Derecho no resulta razonable pensar que cada juez puede juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad.
Esta Corporación ha abordado la moralidad administrativa desde diferentes ángulos:
i) Acudiendo al método histórico se hace relación a los antecedentes de la ley que regula la acción popular, para poner de presente que en uno de los proyectos se definía expresamente la moralidad administrativa en los siguientes términos:
"Se entiende por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario"
ii) Desde una perspectiva teleológica, se dice que la determi-nación de lo que debe entenderse por moralidad ha de referirse a la finalidad que inspira la actividad de la administración (acto, contrat, omisión, etc.). Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre inmoralidad y desviación de pode.
iii) Desde su acepción constitucional, se destaca que la moralidad no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad, en un momento dado, espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de diligencia, cuidado, absoluta transparencia, pulcritud y honestida.
iv) Frente al carácter de derecho colectivo de la moralidad administrativa, se ha destacado que: a) debe concretarse en cada caso de conformidad con los principios de la sana critica; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador, de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturalez.
v) Una característica general del tratamiento jurisprudencial del tema es asociarlo a la defensa del patrimonio públic y a la lucha contra la corrupción administrativa. En efecto, se ha sostenido que el tema de la moralidad administrativa implícitamente hace referencia a la corrupción, pues su significado conecta íntimamente con la idea de degradación: la corrupción está relacionada con el menoscabo de la integridad moral. En consecuencia, cuando tal degradación obra sobre los valores que soportan la función administrativa, el ordenamiento jurídico debe proveer a la sociedad de mecanismos para erradicar las conductas corruptas del escenario de las relaciones administrativa.
vi) Se ha entendido la moralidad administrativa como “el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr una convivencia libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social.
vii) En reciente fallo se ha destacado el tema de la antijuridicidad de la conducta o de la omisión, como determinante en el análisis de la moralidad administrativa. En efecto, se ha señalado que “la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.
En el presente caso, que nos ocupa, desde ninguna de las acepciones reseñadas, se puede colegir la configuración que estamos en presencia de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En efecto, no obra ninguna prueba en el expediente de la que pueda inferirse que las entidades públicas encargadas de la protección y recuperación del espacio público tuvieron conocimiento previo de la ocupación que se presentó y que pese a ello, de manera antijurídica y corrupta, con intención manifiesta de vulnerar sus deberes o con una finalidad torcida, hubiesen omitido iniciar la actuación administrativa y tomar las decisiones correspondientes.
Como lo ha sostenido esta Corporació
, el deber de vigilancia y preservación del derecho colectivo al goce del espacio público “no implica una obligación de resultado, ni puede considerarse que cada vez que un particular utiliza indebidamente el espacio público, esa irregularidad pueda imputarse a las autoridades encargadas de su protección. De hecho, exigir que la autoridad pública competente ejerza un control automático, permanente e inmediato de todos los casos en los que ha recuperado el goce común del espacio público, implica imponer una carga desproporcionada e imposible de adelantar, si se tienen en cuenta la diversidad, el tamaño y complejidad de las ciudades y poblaciones modernas. En efecto, el Estado no puede asegurar en forma permanente que la conducta de los particulares que ya ha reprochado no se repita, ni puede imponérsele la obligación de trasladar funcionarios a todas las vías públicas de la ciudad para proteger los bienes de uso público”.
En consecuencia al no aparecer demostrada vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de las entidades públicas demandadas, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 19 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
Presidenta de la Sala
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
