INCENTIVO ECONOMICO - Frente a hecho superado, carencia de objeto o la sustracción de materia no debe negarse / HECHO SUPERADO EN ACCION POPULAR - Procede reconocimiento del incentivo / SUSTRACCION DE MATERIA - Reconocimiento del incentivo
Frente al hecho superado, la carencia de objeto o la sustracción de materia ocurridas en el curso del trámite de una acción popular, la Sala ha sostenido que, por regla general, no debe negarse el incentivo, teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Es decir, que el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Sin embargo, también advierte que no debe perderse de vista que para ello es necesario contar con la probada existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento del incentivo. (Sentencia del 6 de agosto de 2004. Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente núm. 15001-23-31-000-2002-03657-01).
TAPAS DE ALCANTARILLA EN BOGOTA - Revoca incentivo el probar gestión antes de la notificación de la Acción Popular / REJILLAS DE LOS SUMIDEROS EN BOGOTA - Revoca incentivo el probar gestión antes de la notificación de la Acción Popular
Comparando las fechas de todas y cada una de las gestiones efectuadas por la EAAB y el IDU antes relacionadas, con las fechas de notificación a tales entidades de los autos admisorios de las demandadas acumuladas, resulta evidente que desde mucho antes de esto último ya venían ocupándose de solucionar la problemática originada por el faltante de las tapas de alcantarillas y de las rejillas de los sumideros existentes no solo en los específicos sitios de la Troncal Caracas precisados por los actores, sino en todos los lugares detectados por ellas o reportados por la comunidad, tal como lo prueban los diversos contratos suscritos, los informes de interventorías y las estadísticas existentes al respecto, que condujeron a que antes e incluso en el curso del trámite de estas acciones populares se hubiera cumplido con la reposición de los elementos echados de menos, razón por la cual no se encuentra exclusivamente determinante la intervención de los actores para dicho cometido, a quien de todas maneras se les abona su preocupación por la seguridad de la comunidad. Así las cosas, no hay lugar al incentivo económico reconocido por el a-quo en el numeral segundo (2°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que se revocará, de conformidad con lo antes anotado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007)
Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00517-01(AP)
Actor: EFREN MARIA BERNAL CASTRO Y DARIO MILLAN L.
Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA
ACCION POPULAR.
Recurso de apelación contra la providencia de 14 de julio de 2005, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, a través de apoderada, contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2005, por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y fijó a favor de la parte demandante la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
Como se advirtió en la referencia se trata de los procesos acumulados AP-25000-23-25-000-2003-00517-01 y AP-25000-23-15-000-2003-00914-01. (Auto del 30 de enero de 2004, folios 155 a 159).
I-. ANTECEDENTES
I.1. ACCION POPULAR 25000-23-25-000-2003-00517-01
ACTOR: EFRÉN MARIA BERNAL CASTRO
I.1.1.- EFRÉN MARIA BERNAL CASTRO, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., con miras a obtener el restablecimiento de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h), y j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.
Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:
1°. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B. - E.S.P., conforme a la Ley 142 de 1994, es una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios.
2°. Por la negligencia e ineficiencia de la E.A.A.B.–E.S.P., en colocar las rejillas y las tapas protectoras que recogen las aguas lluvias del sistema de alcantarillado, desde hace aproximadamente cinco y siete meses, viene existiendo un peligro inminente para quienes transitan por las calles de Bogotá.
3°. Ha ocurrido que automotores, ciclistas, motorizados y peatones, han caído en las alcantarillas y sumideros de agua que, por la falta de los antes mencionados elementos, se han convertido en verdaderas trampas mortales.
4°. En muchos casos las alcantarillas no se encuentran provistas de escaleras, lo cual acrecienta aún más la dificultad para poder rescatar a un ser humano que caiga en ellas. Por su falta de aseo se han convertido en basureros, produciendo inundaciones y malos olores. Como consecuencia de lo anterior la cota tradicional se sube y el peligro aumenta en horas de la noche, especialmente, al caer fuertes aguaceros.
5°. Los lugares donde hacen falta rejillas y tapas protectoras son los siguientes:
“1. Avenida Caracas No. 4-13, sentido Norte-Sur. Una rejilla.
- Avenida Caracas No. 2-79, sentido Norte-Sur. Una rejilla.
- Avenida Caracas No. 2-53, frente al almacén Todo Dodge. Una rejilla.
- Avenida Caracas No. 2-51, sentido Norte-Sur, frente a almacén de repuesto el Sur. Una rejilla.
- Avenida Caracas No. 2-23, sentido Norte-Sur, al frente del almacén El Amigo del Pintor. Una rejilla.
- Avenida caracas No. 2-07, sentido Norte-Sur, en la esquina. Una rejilla.
- Diagonal 2 No. 13ª 89 en la esquina. Una rejilla.
- Avenida Caracas No. 2-64, al frente del Taller Gaitán. Una rejilla.
- Calle 1C No. 13ª-30, esquina. Una rejilla.
- Calle 3 A No. 13-74 esquina. Una rejilla.
- Avenida Caracas No. 3-00. Al frente del Sobandero El Negro Chico. Una rejilla.
- Avenida Caracas No. 2-20, frente al Lavadero Rapiautos, sentido sur-norte. Una rejilla.
- Avenida caracas No. 2-54, Carril Transmilenio, sentido Sur-Norte. Una tapa.
- Avenida Caracas No. 6-57, Carril Transmilenio, sentido Norte-Sur. Una tapa.
- Avenida Caracas N. 1 C 52 Frente a Bomba terpel sentido Sur-Norte. Una tapa.”
I.1.2. PRETENSIONES. El actor pretende:
“PRIMERA: Se ordene por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al representante legal de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.S.P., la colocación inmediata de las rejillas y tapas protectoras que faltan y se relacionan en el acápite de los hechos, así mismo, se realice limpieza a los mismos para que cesen los malos olores.
SEGUNDO: me conceda el incentivo reglamentado en la ley 472 del 98 artículo 39.”
I.2. ACCION POPULAR 25000-23-15-000-2003-00914-01
ACTOR: DARIO MILLÁN LEGUIZAMÓN.
I.2.1. DARIO MILLAN LEGUIZAMÓN, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B., con miras a lograr la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, al espacio público, al patrimonio público, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, a la prestación oportuna de los servicios públicos, y a la seguridad y pretensión de desastres, previstos en los literales a), b), d), e), g), h), j) y l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.
Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:
1. Mediante escrito del 17 de enero de 2003 el actor le informó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sobre la existencia de alcantarillas sin sus respectivas tapas, a lo largo de la Avenida Caracas de la ciudad capital, más exactamente en los siguientes lugares:
“En sentido Sur-Norte: tapas de alcantarilla faltantes en las siguientes calles: 3 sur, 1 sur, 1,3,7,8,9,14,19,20,2529,30, 40, 41, 55, 63 y demás tapas de alcantarillas, de recipientes o cualquier otra denominación que reciban, faltantes, tanto en la calzada central del exclusividad del sistema Transmilenio como en la calzada vehicular a lo largo de la Avenida caracas, en sentido sur-norte.
En sentido Norte-Sur: tapas de alcantarilla faltantes en las siguientes calles: 42, 40, 24, 22,3, 28 Sur y demás tapas de alcantarillas, de recipientes o cualquier otra denominación que reciban, faltantes, tanto en la calzada central de exclusividad del sistema Transmilenio como en la calzada vehicular a lo largo de la Avenida Caracas en sentido norte-sur.”
2. En el mismo escrito también le solicitó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que le informara si era propietaria de todas o algunas de las tapas de los recipientes o huecos que se encuentran en los andenes y que contienen o contenían los contadores o medidores de agua, a lo largo de la Avenida Caracas, costados tanto oriental como occidental, así como en el centro y demás sitios de la ciudad, especialmente entre las calles 40 y 1, entre carreras 3 y 24.
3. La empresa de servicios públicos le contestó parcialmente, informándole que era propietaria o responsable de la mayoría de las tapas de las alcantarillas y pluviales relacionadas como faltantes y que procedería a reponerlas. También le manifestó que la reposición de las tapas de los medidores de agua no era de su competencia o responsabilidad.
4. Tres meses después de dicha contestación la entidad no ha efectuado la reposición de las tapas faltantes, persistiendo el peligro como consecuencia de su actitud negligente.
5. Igualmente, existen a lo largo de la ciudad, y de manera especial en el centro de ella y en toda la extensión de la Avenida Caracas, sumideros o alcantarillas de aguas lluvias, que carecen de las correspondientes rejillas y por ello se constituyen en grave peligro para la ciudadanía.
6. Además de las tapas de alcantarillas faltantes relacionadas con anterioridad, también carecen de ellas las localizadas en el costado oriental de la Avenida Caracas con calles 14,15,24,33,42,46,55,57,58,63,71 y muchos más sectores de la ciudad, lo que hace que esto se haya convertido en una verdadera calamidad.
I.2.2. PRETENSIONES. Mediante el ejercicio de esta acción popular el actor pretende:
“PRIMERA: Que por vulneración de los derechos colectivos enunciados en el hecho quince de esta acción, o de cualquiera de ellos, se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.A.A.B., que de manera inmediata o en el perentorio término que el Honorable Magistrado señale, proceda a colocar las tapas de alcantarillas, rejillas de sumideros de agua y pluviales que faltan en los lugares enunciados en el hecho 3 de la presente acción y en el resto de la ciudad de Bogotá D.C.
SEGUNDA: Que se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.A.B., que de manera inmediata, o en el perentorio, improrrogable y prudencial término que el Honorable Magistrado señale, proceda a colocar las tapas de los medidores de agua faltantes en los lugares enunciados en el hecho 4 de la presente acción y en el resto de la ciudad de Bogotá D.C.
TERCERA: Ordenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B., en el término que el Honorable Magistrado le señale diseñe un plan de detección reposición oportuna, tanto de las tapas de alcantarillas, rejillas de sumideros de agua y pluviales que en lo sucesivo falten en la ciudad, así como de las tapas de los medidores de agua.
CUARTA: Ordenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.A.A.B., que en lo sucesivo proceda oportunamente a detectar y reponer las tapas de alcantarillas, rejillas de sumideros de agua y pluviales que en lo sucesivo falten en la ciudad, así como de las tapas de los sumideros de agua.
QUINTA: En el lejano e improbable evento que la reposición de las tapas de los medidores de agua no se responsabilidad de la accionada sino de los propietarios de los inmuebles a los que les falten, solicito se ordene a la accionada desarrollar un plan para que proceda a obtener la autorización de éstos para su reposición.
SEXTA: Que de conformidad al artículo 39 de la Ley 472 de 1998, tanto en el evento de existir Pacto de Cumplimiento como en el caso de sentencia que conceda esta acción, se reconozca a favor del suscrito accionante y a cargo de la EMPRESA DE ACUEDEUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.A.A.B. y a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS, el pago del incentivo que fije el Honorable Magistrado.”.
I.2.3. VINCULACION. En atención a lo solicitado por la Agente del Ministerio Público en la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, mediante auto del 18 de febrero de 2004 se ordenó la citación al proceso del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 471 de 1998. (Folio 165).
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
II.1. ACCION POPULAR 25000-23-25-000-2003-00517-01
ACTOR: EFRÉN MARIA BERNAL CASTRO
II.1.1. LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. E.A.A.B. E.S.P., a través de la Jefe de la Oficina asesora de la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones.
Sostiene que desde hace aproximadamente nueve años se incrementó en la ciudad de Bogotá el hurto de elementos metálicos o de hierro fundido que forman parte del sistema de alcantarillado de la ciudad, en especial, de las tapas circulares de los pozos de inspección y las rejillas de los sumideros; situación que se volvió crítica en varios sectores de la urbe y la llevó a instaurar las denuncias respectivas ante las autoridades competentes sin que hasta el momento se hayan obtenido resultados positivos.
Anota que dio aprobación al Proyecto No. 5891 en el que se establecieron los diferentes tipos de sumideros a construir en la ciudad, con sus respectivas especificaciones, a fin de tratar de eliminar la utilización de rejillas. Puntualiza que a partir del año 1995 comenzó a utilizar tapas circulares fabricadas con materiales sintéticos como concretos polimerizados, y que en 1997 se instalaron tapas metálicas abisagradas que también fueron objeto de robo.
Aduce que con miras a minimizar y erradicar el problema se emprendieron diversos estudios para el cambio de material de las tapas de alcantarillas y el diseño de los sumideros, determinándose que uno de los mecanismos óptimos era la utilización de placas de concreto reforzado con su respectiva tapa para pozo de inspección del mismo material, sin perjuicio de continuar con el proceso de modernización para implementar y mejorar las condiciones de seguridad y operatividad de las estructuras que hacen parte del sistema de alcantarillado de la ciudad. Explica que en tratándose de rejillas de sumideros, tanto longitudinales como transversales, se llegó a la conclusión de utilizarlas en concreto reforzado con marco, las cuales se vienen instalando a partir del año 2002, normalizadas y aprobadas por el acueducto en la norma y especificación NP-023: Rejillas y Tapas para Sumidero.
Resalta que se ha venido llevando a cabo una labor de reposición de placas y tapas circulares en concreto de tal manera que a largo plazo se haya logrado la mayoría de dichos elementos. (Anexa estadística de reporte e instalación).
Expone que la causa de los malos olores radica en la presencia de desechos y residuos, pero no por la carencia de mantenimiento, sino como consecuencia de factores ajenos a la Empresa tales como el arrojo de basuras por parte de los ciudadanos, los zorreros, las volquetas que transportan materiales y sedimentos, etc.
Informa que en cuanto a los casos específicos relacionados en la demanda, de conformidad con la información suministrada por la Dirección de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 3, en oficio No. 0837-2003-465 del 14 de abril de 2003, el instituto de Desarrollo Urbano IDU realizó las obras de adecuación de la Avenida Caracas al Sistema Transmilenio y en ella se construyó para el drenaje de la vía sumideros tipo excepcional o especial.
Advierte que en el momento en que recibió las obras al IDU se contempló que este último haría la reposición de las rejillas en la medida en que éstas fueran faltando y que una vez que la Empresa de Acueducto hiciera la homologación de la norma para la rejilla en concreto realizaría la reposición progresiva, sin embargo las condiciones constructivas de los sumideros no permitieron la instalación de rejillas en concreto.
Agrega que no obstante lo anterior, la División Servicio de Alcantarillado Zona 3 ha realizado la reposición de las rejillas metálicas dado el alto número de faltantes reportados y el riesgo de afectación del sistema.
Advierte que de conformidad con las pretensiones expuestas la acción popular no debe estar dirigida contra la EMPRESA DE ACUECUTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA sino respecto del IDU quien fue la entidad que construyó las obras y los elementos del sistema de drenaje. Además sostiene que la sustracción de los elementos anunciados escapa a la órbita de su responsabilidad.
II.1.2. EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a través de apoderada, contesta la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones, y propone excepciones.
Expresa que los hechos narrados por el actor son meras afirmaciones que deberán ser objeto de prueba en la oportunidad procesal correspondiente.
Frente al derecho a la seguridad invocado en la demanda, sostiene que se configuraría ante un riesgo inminente que no ha sido demostrado por el demandante y el cual, según el querer del legislador, es el elemento que constituye la vulneración del derecho colectivo. Agrega que, si a lo que hace referencia el actor es a la inseguridad que causa a los peatones y automóviles la ausencia de rejillas y tapas protectoras de las alcantarillas, ello se debe a hechos de orden público ajenos a su voluntad y funciones.
Respecto del derecho a la salubridad precisa que a fin de considerarlo afectado deben desconocerse las condiciones básicas que impidan a la comunidad el desarrollo de su vida normal.
Ante el derecho de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, resalta que no le compete el ejercicio de funciones orientadas a dichos menesteres, siendo más propias de las empresas prestadoras de servicios públicos.
Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación porque dentro de las funciones que la ley le asigna no figuran las relacionadas con el mantenimiento de la red de alcantarillado (tapas y rejillas de seguridad) o conductos de redes de la prestación de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual no puede hacer pronunciamiento alguno al respecto.
Plantea la excepción de Falta de Elementos que configuren violación de Derechos Colectivos, porque la inseguridad que se vive en toda la ciudad es la que propicia el robo de las tapas de alcantarillas y las rejillas de los sumideros, siendo menester la protección de la Policía Nacional, las autoridades locales e incluso de la vigilancia privada del sector, para evitar que estas desaparezcan, siendo deber de la comunidad informar de cualquier situación delictiva. Así mismo, alega que los hechos contenidos en la demanda no configuran vulneración de las condiciones básicas que garantizan la salubridad pública, ni se encuentra demostrada la falta de configuración de elementos constitutivos del derecho a la prestación eficiente y oportuna de servicios públicos.
Transcribe las funciones que le corresponde desarrollar, tendientes a lograr la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico programadas en el Plan General de desarrollo, y concluye que ninguna tiene que ver con el manejo de tapas y rejillas de alcantarillas.
II.2. ACCION POPULAR 25000-23-15-000-2003-00914-01
ACTOR: DARIO MILLÁN LEGUIZAMÓN
II.2.1. LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, a través de la Jefe de la Oficina Asesora de la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa, contesta la demanda y se opone a todas y cada una de sus pretensiones.
La contestación la hace en similares términos a los realizados en la acción popular 2003-00517, anteriormente resumidos, y agrega que específicamente en el sector de la Avenida Caracas, debido a su alto tráfico vehicular, la Zona 3 ha venido realizando operativos de reposición de tapas en horas de la noche, habiendo realizado los últimos los días 24, 25, 29 y 30 de abril de 2003, logrando la reposición total de todos los faltantes ubicados entre la calle 26 y la calle 48 Sur. También resalta que los días 31 de mayo, 1 y 2 de junio se realizó nuevamente un inventario en la Avenida Caracas para reiniciar la reposición en la segunda quincena de junio de 2003.
Reporta que la Zona 2 de la empresa constató los días 14 y 15 de junio de 2003 la inexistencia de tapas faltantes.
En cuanto a las tapas de los medidores precisa que de conformidad con la Ley 142 de 1993 están bajo custodia del usuario y en este sentido son de su responsabilidad, actuando ella solo cuando media solicitud del primero y con cargo a la facturación de su predio.
II.2.2. EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a través de apoderada, contesta la demanda, se opone a todas y cada una de sus pretensiones, y propone excepciones. Lo hace en términos y con argumentos similares a los utilizados en la AP-2003-00517.
III.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca encuentra que el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, en cumplimiento del Contrato No. 185 de 2003, ha instalado rejillas y tapas de alcantarilla tanto en la Troncal Caracas como en las direcciones y zonas citadas por los actores.
Especifica, de acuerdo con el informe mensual de interventoría núm. 15, que en el mes de febrero de 2005 se instalaron 93 elementos. También establece que atendiendo al informe de la empresa demandada, en el mes de marzo de 2004 se hizo lo propio con 109 tapas de seguridad para pozos de alcantarilla sobre la Avenida Caracas entre las calles 6 sur y 10 norte; además que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ha suscrito diferentes contratos para: -El suministro e instalación de marcos y rejillas en concreto para sumideros convencionales y transversales y tapas en concreto reforzado en la Zona 3 del Acueducto de Bogotá. –El suministro de marcos, rejillas y vigas para sumideros convencionales y transversales en concreto reforzado, placas circulares en concreto reforzado, incluida tapa para las zonas 1 a 5 de Bogotá. Y, -La instalación de los elementos citados.
Tiene como demostrado que la E.A.A.B. está implementando sistemas diferentes con materiales no reciclables y en la actualidad instala tapas de pozos y rejillas de sumideros en concreto, debido al incremento del robo de las elaboradas en hierro.
Considera que los elementos probatorios antes relacionados ofrecen la certeza de que el hecho generador del daño ha cesado pues está patentizado con fotografías e informes allegados al expediente que se cumplió una dinámica por parte de las demandadas, materializada en la colocación de las tapas protectoras y rejillas, sin que dichas pruebas fueran controvertidas por el actor popular. Por ello estima que tanto la Empresa de acueducto y Alcantarillado de Bogotá como el instituto de Desarrollo Urbano – IDU han colocado los elementos exigidos en la demanda, demostrando con ello que han venido adelantando las gestiones necesarias para su reposición y mantenimiento, en virtud de lo cual determina que la acción popular carece actualmente de objeto.
Precisa que si bien es cierto la reposición de rejillas y tapas protectoras corresponde a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por ser quien presta estos servicios públicos en la ciudad, no es menos veraz que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU al implementar el proyecto de la Troncal caracas, debió entregar a dicha empresa la infraestructura necesaria para la colocación de las rejillas o tapas del sistema de alcantarillado de la mencionada vía, lo cual no se verificó. Anota que el IDU es también responsable de la adecuación de los sumideros y posterior instalación d etapas y rejillas, lo cual viene desarrollando por virtud del contrato 185 de 2003, suscrito entre el IDU, Transmilenio y la Unión Temporal Mantenimientos 2004.
Aduce que los actores no ofrecieron pruebas que determinaran en forma contundente que los demandados hubieren propiciado la falta de limpieza de los conductos del sistema de alcantarillado. Califica como hecho notorio la sustracción de tapas y rejillas, siendo ello un comportamiento ajeno a las funciones de la E.A.A.B. Y sostiene que la suciedad se genera por la falta de educación y civismo de la comunidad al arrojar basuras en lugares no permitidos. Sin embargo recalca que el mantenimiento del sistema de alcantarillado de la ciudad es función de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
Sobre las tapas de los medidores de agua, cuya colocación se solicita, resalta que es claro que éstas son de propiedad del usuario del servicio de acueducto y en consecuencia, de conformidad con la norma vigente, arts. 135 y 144 de la ley 142 de 1994 es responsabilidad de éstos su mantenimiento y reposición, cuando así se requiera, lo cual también puede hacer con el concurso de la E.A.A.B., previa solicitud y autorización del usuario, con cargo a su cuenta interna, razón por la cual no se puede endilgar responsabilidad a la entidad demandada.
Otorga como estímulo a los actores un incentivo económico equivalente a la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, en proporción al 50% para cada uno de ellos y a cargo de las entidades demandadas, pues si bien es cierto, en la actualidad ya fueron colocadas las tapas y rejillas faltantes en los sitios referidos en la demanda, ello se hizo con ocasión de la presente acción popular.
Como consecuencia de lo anterior, mediante sentencia del 14 de julio de 2005, la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resuelve:
“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: FIJAR como incentivo a favor de los demandantes EFRÉN MARIA BERNAL CASTRO y DARÍO MILLÁN LEGUIZAMÓN, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, en proporción equivalente al 50% para cada uno de estos, y cargo de las entidades demandadas; pago que harán en el término de treinta (30) días siguientes, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia.
(...).”
III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, por intermedio de apoderada, apela la sentencia de primera instancia para que se revoque el numeral segundo (2°) de su parte resolutiva a través del cual se reconoció a favor de los actores, y a cargo de las demandas, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos por concepto del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
Advierte que en el Acuerdo Distrital 19 de 1972, norma que determina su creación y competencias, no figura como función suya el mantenimiento de la red de alcantarillado (tapas de registro, de alcantarillas y rejillas de seguridad). Además agrega que en ningún momento la actividad que desarrolla se originó con ocasión de la presentación de la demanda.
Precisa que mediante contratos 089 de 2000 suscrito con el Consorcio Castro Tcherassi-Equipos Universal y el 090 de 2000, suscrito con la Unión Temporal El Cóndor-Conalvías a cargo de la Dirección Técnica de Construcciones, contrató la adecuación de la Troncal Caracas para el Plan de Transporte Masivo Automotor de Pasajeros para Bogotá, “Transmilenio”, y respecto de la cual el IDU tiene a su cargo la infraestructura vial, donde a su vez fueron intervenidos los sumideros, quedando algunos con especificación SL y otros de tipo especial, en los cuales fueron instaladas rejillas metálicas.
Recuerda que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, ante el hurto de tapas y rejillas, y las múltiples gestiones para evitarlo, le solicitó mediante coordinación institucional realizar en las obras nuevas una adecuación de los sumideros especiales para que las rejillas metálicas pudieran ser sustituidas con rejillas de concreto.
Expone que en desarrollo de la mencionada coordinación institucional y respecto de la Troncal Avenida Caracas intervenida para el Plan Transmilenio, suscribió con la Unión Temporal 2004 el contrato 185 de 2003 para la adecuación de los sumideros, previa la realización de los estudios necesarios e implantaciones con miras a adecuar de la mejor forma las tapas de las alcantarillas, las rejillas de los sumideros, y evitar así su destrucción y hurto. Dicho contrato se suscribió por cinco años, iniciándose en noviembre de 2003.
Recuerda que al contestar la demanda y alegar de conclusión, aportó unos informes elaborados por el contratista donde se relacionan las tapas y rejillas que han sido instaladas sobre la Avenida Caracas, entre las cuales están las enunciadas por los actores, aparte de otras más, y donde se observa que muchas de estas han sido puestas dos y tres veces, a causa de su destrucción y hurto. Lo anterior aunado a que su instalación ha sido efectuada de manera progresiva desde inicios del año 2004.
Pone de presente que los autos admisorios de las acciones populares No. 2003-0517 y No. 2003-00914, acumuladas, fueron notificados el 26 de febrero y el 17 de mayo de 2004, respectivamente, cuando ya se habían iniciado las gestiones tendientes a mitigar el problema generado por la sustracción de las rejillas de los sumideros y las tapas de alcantarillas, razón por la cual no debe reconocerse incentivo a favor del actor pues su actuación no fue determinante para la ejecución de dichas actividades. En apoyo de su dicho cita la sentencia AP-0353 proferida por el Consejo de Estado el 24 de enero de 2002.
Por lo anterior concluye que no es procedente fijar el incentivo a favor de los actores, y a su cargo, porque lo expuesto demuestra que no ha incumplido con ninguna función u obligación propia de su competencia que derive en una violación o amenaza de los derechos colectivos invocados por los actores, aparte de que la audiencia de pacto de cumplimiento fue declarada fallida por la ausencia de estos últimos, y frente a la oportunidad procesal para alegar guardaron silencio.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La inconformidad del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU recae sobre la obligación que le impuso el a-quo de pagar, a favor de los actores, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales, a razón de cinco (5) para cada uno, por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, decisión cuya revocatoria pide por cuanto antes de la notificación de los autos admisorios de las demandas acumuladas ya se habían empezado a realizar las diversas diligencias que culminaron con la superación de los hechos que motivaron el ejercicio de las acciones populares acumuladas.
Frente al hecho superado, la carencia de objeto o la sustracción de materia ocurridas en el curso del trámite de una acción popular, la Sala ha sostenido que, por regla general, no debe negarse el incentivo, teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Es decir, que el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produjo con ocasión de la intervención del actor popular.
Sin embargo, también advierte que no debe perderse de vista que para ello es necesario contar con la probada existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento del incentivo. (Sentencia del 6 de agosto de 2004. Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente núm. 15001-23-31-000-2002-03657-01).
Con fundamento en estos criterios corresponde, entonces, a la sala determinar: -Si ha ocurrido la amenaza o vulneración de algún derecho colectivo con ocasión de la ausencia de las tapas de alcantarillas y de las rejillas de los sumideros en los lugares descritos en las demandas acumuladas. –Si las demandadas comenzaron las gestiones para la reposición de los elementos faltantes mucho antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o por el contrario solo procedieron a reponerlos luego de ello. Y, -Si la ante el hecho superado procede el reconocimiento del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
Los faltantes de tapas de alcantarillas y rejillas de sumideros vienen aceptados por las demandadas, quienes dan cuenta del adelantamiento de programas para la reposición de las mismas y su efectiva ejecución. Además, alegan que todo ello es consecuencia de los robos de tales implementos que se han incrementado por cuanto contienen un alto contenido de hierro, eventualidad que ha motivando su diseño en otra clase de materiales menos apetecibles. Con todo, es claro que la ausencia de las tapas de las alcantarillas y de las rejillas de los sumideros, situados sobre las vías públicas, ponen en riesgo la seguridad de quienes por ellas transitan, más aún cuando son numerosos los lugares donde se presenta su ausencia.
La reposición de las tapas de las alcantarillas y las rejillas de los sumideros en el Distrito Capital corresponde, en principio, a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA – EAAB, quien es la prestadora de estos servicios públicos domiciliarios de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artículo 14.23, y al Decreto 951 de 1989 por el cual se establece le reglamento general para la prestación de estos específicos servicios en todo el territorio nacional, que dispone como sistema de alcantarillado “El conjunto de obras, equipos, y materiales empleados por la entidad para la recolección, transporte, tratamiento y evacuación de los residuos líquidos desde la fuente productora hasta el sitio de disposición final”. Empero, en el lugar de los hechos el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU es responsable de la adecuación de los sumideros y posterior instalación de las tapas y rejillas, de conformidad con lo dispuesto en el Contrato 185 de 2003 suscrito entre ese instituto, TRANSMILENIO S.A. y la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTOS 2004, cuyo objeto es el mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo de la infraestructura vial en la Troncal Caracas, en virtud de lo cual han procedido a realizar la reposición de las tapas de alcantarilla y de las rejillas de los sumideros faltantes a lo largo de esa vía, como lo demuestra el inventario visible en el cuaderno número 3.
Para el caso bajo estudio la Sala encuentra que los autos admisorios de las demandas acumuladas se notificaron a las demandadas en las siguientes fechas:
AP-2003-00517. Actor: Efraín María Bernal Castro.
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá: Abril 7 de 2003. (Folio 25ª vuelta).
Instituto de Desarrollo Urbano – IDU: Febrero 20 de 2004. (Folio 167).
AP-2003-00914. Actor: Darío Millán Leguizamón.
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá: Junio 12 de 2003.
De conformidad con los documentos que reposan en el informativo, en relación con los faltantes de tapas de alcantarillas y rejillas de sumideros, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB han adelantado las siguientes actuaciones:
A) El Director del Servicio de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 3, en escrito del año 2003, informa a la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB, que el IDU realizó las obras de adecuación de la Avenida Caracas al sistema Transmilenio, proyecto que se tramitó sin la aprobación de la EAAB; que al momento de la entrega de las obras, el 11 de julio de 2002, se contempló en el acta que el IDU haría reposición de las rejillas en la medida en que estas fueran faltando y que una vez la empresa hiciera la homologación de la norma para la rejilla en concreto, realizaría la reposición progresiva con cargo al Convenio 051 de 1999. Pese a lo anterior, afirma que la División ha realizado la reposición de rejillas metálicas, dado el alto número de faltantes reportados y el riesgo de accidentes y afectación al sistema. Además sostiene que el IDU a través de los contratos de Distritos de Mantenimiento realizará las adecuaciones a los sumideros. Para prueba de lo anterior adjunta las hojas de servicios realizados sobre la Avenida Caracas (folios 47 y siguientes del cuaderno principal).
B). La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB ha procedido a la reposición de las tapas circulares, rejillas, placas, tapas y rejillas en concreto, reportadas, tal como lo revela la fotocopia de la estadística que se lleva al respecto, así como también los cuadros de cobertura de inversión correspondientes a los años 1997 a 2000. (Folio 72 y siguientes).
C). Desde el 21 de enero de 2003 ha adelantado las siguientes actuaciones concretas:
“Se han venido reponiendo dentro del programa de reposición los elementos que nos reportan como faltantes. En el curso del año 2003 la empresa firmó contrato de suministro con Manufacturas de servicio TITAN para la adquisición de aproximadamente 21.500 rejillas de sumidero y 8.750 cargues y tapas para pozos de alcantarilla y en el curso de este año se está procediendo a su instalación. En cuanto a las tapas de cajillas de medidor se hicieron las pruebas y se aprobó como norma la utilización de tapas y marco en poliuretano producto este que se está ofreciendo a los usuarios para que hagan la reposición de este elemento. Igualmente se adquirieron y se instalaron 110 tapas con sistema se seguridad para pozos de alcantarilla y que en su mayoría fueron instalados en la carreta Caracas entre la calle octava sur y la doce norte. La empresa solicitó al IDU adecuar los sumideros de aguas lluvias a lo largo de la Trocal de la Caracas para que los modificara de modo tal que se ajustaran a las normas de la empresa y es así como el IDU mediante contrato de mantenimiento de la Troncal de la Caracas Contrato 185 de 2003 se encuentra haciendo los trabajos respectivos. En la misma forma en las cinco zonas se han adelantado contrato de suministro e instalación de rejillas de sumideros en concreto. También se ha solicitado apoyo a la policía para hacer seguimiento al robo de los elementos y es así como la Policía nos ha reportado varios casos en los cuales se ha sorprendido a las personas y se han recuperado algunos elementos.” (Apartes del interrogatorio que absolvió el gerente corporativo de la EAAB dentro del trámite de la presente acción popular. Folios 493 y siguientes).
D). En el mes de marzo del año 2004 se instalaron 109 tapas de seguridad para pozos de alcantarilla sobre la Avenida Caracas entre la calle 6 sur y calle 10 norte. (Folio 502). En agosto de 2004 se repusieron 3037 tapas de pozos de alcantarilla, 1571 rejillas para sumidero y 274 cargues colocados. (Interrogatorio absuelto por el gerente corporativo de la EAAB). En los sitios definidos específicamente por los accionantes, todos los faltantes de rejillas y los problemas constructivos de los sumideros sobre el trayecto de la Avenida Caracas los asumió el IDU en virtud del Contrato 185 de 2003.
E). CONTRATO 089 DEL 23 DE FEBRERO DE 2002. Suscrito por el IDU con el CONSORCIO CASTRTO Y TCHERASSI & CIA LTDA. – EQUIPO UNIVERSAL Y CIA LTDA., para la rehabilitación de las calzadas del trafico mixto y adecuación de la operación Transmilenio de la Troncal Caracas desde la calle 6 hasta la calle 80 (Los Héroes), donde al tener a su cargo la infraestructura vial fueron intervenidos los sumideros en los que se instalaron rejillas metálicas. (Folio 285 y siguientes cuaderno principal).
F). CONTRATO 090 DEL 24 DE FEBRERO DE 2000. Suscrito por el IDU con la UNION TEMPORAL EL CONDOR – CONALVIAS, para la rehabilitación de las calzadas de tráfico mixto y adecuación para la operación Transmilenio de la Troncal Caracas desde la calle 51 sur hasta la 6ª, donde al tener a su cargo la infraestructura vial fueron intervenidos los sumideros en los que se instalaron rejillas metálicas. (Folio 187 y siguientes cuaderno principal).
G). CONTRATO 185 DEL 9 DE OCTUBRE DE 2003. Suscrito por el IDU, el TRNSMILENIO y la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTOS 2004, con el objeto de “Realizar el mantenimiento rutinario, preventivo y correctivo en la infraestructura vial de la Troncal de La Caracas, de la Avenida Villavicencio y de las vías de las rutas alimentadoras intermdia Caracas, Portal Usme y Portal Tunal en Bogotá D.C.” (folio 383 cuaderno principal), en virtud del cual se instalaron rejillas en los sumideros, se realizó la limpieza de los mismos, así como la instalación de tapas en las alcantarillas a lo largo de la Troncal Caracas, según da cuenta el informe mensual de interventoría No. 15 fechado en febrero de 2005, correspondiente al Contrato IDU número 185 de 2003 (cuaderno 3).
Comparando las fechas de todas y cada una de las gestiones efectuadas por la EAAB y el IDU antes relacionadas, con las fechas de notificación a tales entidades de los autos admisorios de las demandadas acumuladas, resulta evidente que desde mucho antes de esto último ya venían ocupándose de solucionar la problemática originada por el faltante de las tapas de alcantarillas y de las rejillas de los sumideros existentes no solo en los específicos sitios de la Troncal Caracas precisados por los actores, sino en todos los lugares detectados por ellas o reportados por la comunidad, tal como lo prueban los diversos contratos suscritos, los informes de interventorías y las estadísticas existentes al respecto, que condujeron a que antes e incluso en el curso del trámite de estas acciones populares se hubiera cumplido con la reposición de los elementos echados de menos, razón por la cual no se encuentra exclusivamente determinante la intervención de los actores para dicho cometido, a quien de todas maneras se les abona su preocupación por la seguridad de la comunidad.
Así las cosas, no hay lugar al incentivo económico reconocido por el a-quo en el numeral segundo (2°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que se revocará, de conformidad con lo antes anotado.
Finalmente la Sala advierte la inasistencia de la parte demandante a la audiencia de pacto de cumplimiento realizada el 27 de julio de 2004, sin que presentara excusa por ello o la justificara. Esta situación no debe pasarse por alto por lo que resulta necesario recordarle al a-quo que en adelante, cuando ello ocurra, tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley. Así lo resaltó la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia 90074 del 6 de octubre de 2005, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, donde se dispuso:
“Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a-quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.”
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero: REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar DENIÉGASE el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
Segundo: EXHÓRTASE al a-quo para que en adelante, en caso de inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia de pacto de cumplimiento, imponga las sanciones previstas en la ley.
Tercero: Tiénese a la Doctora ALEXANDRA SÁNCHEZ GOMEZ como apoderada del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, de conformidad con el poder y documentos anexos obrantes a folios 566 a 580.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de junio de 2007.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
