RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que improbó acuerdo conciliatorio / APROBACIÓN DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Requisitos / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Normas infringidas y concepto de violación / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Cuantía / APROBACIÓN DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Procedencia respecto de la celebrada entre la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
[N]o le asiste razón al Tribunal de instancia cuando improbó el acuerdo conciliatorio en estudio, dado que si bien es cierto que el artículo 6º del Decreto 1716 de 2009 no exige que se especifiquen las normas infringidas y el concepto de violación, también lo es que la sociedad convocante sí los precisó, esto con el fin de establecer la procedencia de alguna de las causales de revocatoria directa establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. De otro lado y en cuanto a la omisión en la cuantificación del valor que debería asumir la sociedad para la implementación de los requerimientos formulados en los actos administrativos cuestionados, la Sala encuentra que, contrariamente a lo considerado por el a quo, a folios 69 a 71 del cuaderno número 2 obra escrito de complementación a la solicitud de conciliación, donde el actor anexa un cuadro con "[...] la estimación económica que puede llegar a costar el contenido y alcance de lo dispuesto en los autos sobre los cuales se solicita la conciliación, con las consecuencias de todo orden que eso implicaría para la empresa [...]". [...] En este orden de ideas, erró el Tribunal de instancia al afirmar que el actor no cuantificó el valor que debería asumir la sociedad actora al implementar los requerimientos formulados en los actos administrativos acusados, dado que, por el contrario, precisó en cifras el agravio que se causaría.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 56 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 57 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 64 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 23 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00538-01
Actor: URRÁ S.A. E.S.P
Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
Referencia: RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE IMPROBÓ UN ACUERDO CONCILIATORIO
La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra del proveído de 19 de enero de 2012, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" improbó el acuerdo conciliatorio suscrito entre la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible).
Para los efectos anteriores, la Sala tendrá en cuenta los informes rendidos por la sociedad URRÁ S.A. E.S.P., por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por el Instituto de Desarrollo Rural – INCODER, por la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, por el Ministerio de Minas y Energía, por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Río Sinú y del San Jorge – CVS, por la Procuraduría 10 Judicial II Ambiental y Agraria de Córdoba, así como por la Agencia Nacional de Tierras, en respuesta a los requerimientos realizados por el Magistrado Sustanciador, a través de los proveídos de fechas 2 de mayo de 2016 y 19 de diciembre de la misma anualidad.
I-. ANTECEDENTES
I.1-. Mediante las resoluciones 27 de 20 de febrero de 1989, 142 de 18 de diciembre de 1992 y 167 de 14 de diciembre de 1992, el Gobierno Nacional declaró de utilidad pública e interés social el territorio necesario para la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I, bajo la administración de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (CORELCA).
I.2-. El 13 de abril de 1993, el Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables – IDERENA le otorgó a CORELCA una licencia ambiental (Resolución 0243/93), para la construcción de las obras civiles y la desviación del río Sinú del proyecto en comento, quedando pendiente la licencia para la segunda etapa, esto es, la de "[...] llenado y operación del proyecto [...]".
I.3-. Mediante oficio radicado el 20 de septiembre de 1994, el Director de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – CORELCA le solicitó al INDERENA la cesión de la licencia ambiental a favor de la Empresa Multipropósito de URRÁ S.A.
I.4-. El 22 de noviembre 1994, se suscribió un acta de compromiso entre la sociedad URRÁ S.A. y la comunidad indígena del pueblo Embera - Katío, en la que se establecieron las bases para el proceso de consulta previo a la licencia para la segunda etapa de la obra; y en la cual se dispuso la compensación por el impacto que generaría en el territorio la intervención de las zonas ocupadas por la referida comunidad.
I.5-. El 15 de septiembre de 1997, la sociedad URRÁ S.A. solicitó formalmente la ampliación de la licencia ambiental para el llenado y funcionamiento del embalse. Por su parte, el Ministerio del Medio Ambiente, mediante auto 828 del 11 de noviembre de 1997, negó la licencia con base en el incumplimiento de varios requisitos previos, entre ellos, el proceso de consulta y concertación con el pueblo Embera - Katío.
I.6-. El 15 de octubre de 1997, la sociedad URRÁ S.A. mediante escritura pública 3040 de la misma fecha, cambió su razón social por la de sociedad URRÁ S.A. E.S.P.
I.7-. Mediante auto 327 de 21 de mayo de 1998, el Ministerio de Medio Ambiente ordenó celebrar consulta previa con la comunidad indígena.
I.8-. El proceso de consulta previa se interrumpió con la decisión de la Corte Constitucional, sentencia de tutela T 652 de 1998, en la cual el alto Tribunal conoció de la revisión de los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería y del Tribunal Superior de Bogotá, con ocasión de las acciones de amparo interpuestas por los señores Miguel Domicó y Rogelio Abaris.
En la decisión de tutela la Corte Constitucional impartió distintas órdenes de obligatorio cumplimiento a las entidades involucradas en el proceso, en torno al tema del proyecto y al proceso de consulta previa para las comunidades indígenas, concretamente ordenó a la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. la compensación por la pérdida del uso y goce de las tierras afectadas con la inundación.
I.9-. Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, expidió la Resolución 0833 de 15 de octubre de 1999, por medio de la cual se modificó la Licencia Ambiental otorgada para la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I, estableciendo una obligación de compensación por la pérdida del uso y goce de la tierra con las comunidades indígenas afectadas con la inundación parcial del resguardo.
I.10-. Con posterioridad, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió el acto administrativo 1030 de 9 de abril de 2010, confirmado por el acto 4322 de 13 de diciembre de 2010, en los cuales, además de la imposición de la obligación de saneamiento de las tierras (adquisición de tierras y mejoras), realizó unos requerimientos a la sociedad URRÁ S.A. E.S.P.
I.11-. El 25 de abril de 2011, la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. por intermedio de apoderado, presentó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación prejudicial a celebrarse con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en la que pidió llevar a cabo la audiencia a que se refiere el artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, en relación con los efectos económicos del artículo 7º del acto administrativo 1030 de 9 de abril de 2010, "por el cual se hacen unos requerimientos"; confirmado por el acto 4322 de 13 de diciembre de 2010, "por el cual se resuelve un recurso de reposición", acto administrativo, este último del siguiente tenor:
"[...] Artículo Séptimo.- Requerir a la empresa URRÁ S.A. E.S.P, para que, en un plazo de seis (6) meses que se empezará a contar a partir del momento en el que el presente acto administrativo se encuentre debidamente ejecutoriado, presente un informe consolidado de la gestión social, donde sean registradas las acciones adelantadas para culminar el proceso de saneamiento de tierras para uso y goce de los territorios indígenas con una estrategia encaminada a:
El desarrollo de un diagnóstico situacional participativo con los indígenas y con las familias afectadas por el proceso de compra de mejora en los sectores de La Bota y el Triángulo.
La elaboración e implementación de un proyecto participativo de restitución económica y social, dirigido a alcanzar el equilibrio de los ingresos de las familias campesinas afectadas por el saneamiento para uso y goce de los territorios indígenas.
La realización de un proceso de gestión interinstitucional para la vinculación de la población campesina afectada por esta medida a las dinámicas de reinserción social y económica, y la búsqueda de recursos de cofinanciación con entidades del orden nacional e internacional.
Debido a los efectos generados por el saneamiento de tierras dirigido al Uso y Goce de los territorios indígenas, relacionados con el deterioro de la base económica de los campesinos que ha conducido a prácticas ilícitas, gestionar convención con organizaciones internacionales para promover y desarrollar alternativas económico-productivas de tal manera que incida en el mejoramiento de la calidad de vida y en la incorporación de esta población en la dinámica productiva municipal [...]" (Negrillas fuera del texto).
I.12-. Mediante auto de 3 de mayo de 2011, el Procurador Tercero Judicial Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso citar a la sociedad URRÁ S.A. E.S.P., como parte convocante, y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, como parte convocada, para que tuviera lugar la referida audiencia de conciliación[1]. Diligencia que fue suspendida por solicitud de la parte convocada, "[...] en razón a que no se ha sometido el tema al comité de conciliación del Ministerio [...]", fijándose nueva fecha para el día 29 de junio de 2011 (fl. 46).
I.13-. En acta de audiencia de conciliación de 29 de junio de 2011 (fl. 103), los interesados, teniendo en cuenta los acercamientos hechos para conciliar y, con el fin de aguardar el pronunciamiento del comité de conciliación y defensa judicial del Ministerio de Ambiente, acuerdan suspender la diligencia, fijándose nueva fecha para el día 12 de julio de 2011.
I.14-. En acta de audiencia de conciliación de 12 de julio de 2011 (fls. 212 y 213), la sociedad convocante manifiesta que acepta la fórmula de arreglo propuesta por el apoderado del ente Ministerial, según la cual el artículo 7º de los Autos 1030 y 4322 de 2010, sería revocado con fundamento en las causales 2º y 3º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, la Procuraduría suspendió la audiencia con el fin de puntualizar las consideraciones del Ministerio Público, fijando para su continuación el día 15 de julio de 2011.
I.15-. En acta de audiencia de conciliación de 15 de julio de 2011 (fls. 223 a 225), el Ministerio Público refrendó el acuerdo conciliatorio considerando, en esencia, lo siguiente:
"[...] Por lo que existen elementos fácticos y jurídicos razonables que soportan la decisión de conciliar en forma tal, con fundamento en las causales 2 y 3 del artículo 69 del CCA, frente a los efectos económicos del artículo 7º del Auto 1030 del 9 de abril de 2010 y del Auto 4322 del 13 de diciembre de 2010, que resuelve el recurso de reposición, al considerarse que van en contravía del interés público y social, pudiéndose causar un agravio injustificado a URRÁ SA ESP.
De igual manera, la solución propuesta por las partes no lesiona el patrimonio público de la nación y evita un proceso judicial en el que el Estado tendría una alta probabilidad de condena, en la medida en que los actos administrativos conciliados contienen una serie de obligaciones que no fueron exigidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la licencia ambiental contenida en la Resolución 838 de 1999, la que a su vez fue desarrollo de las obligaciones declaradas en la sentencia T-652 de 1998, última esta que se declaró cumplida en el fallo del 10 de febrero de 2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral [...]" (Negrillas y Subrayado fuera del texto).
I.16-. Mediante auto de 19 de enero de 2012 (fls. 230 a 265), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", improbó el acuerdo conciliatorio.
I.17-. Contra el anterior auto, la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación (fls. 266 a 277), el cual fue concedido en el efecto suspensivo, mediante auto de 19 de abril de 2012 (fls. 280 y 281).
II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", mediante auto de 19 de enero de 2012, improbó el acuerdo conciliatorio suscrito entre la empresa URRÁ S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), bajo las siguientes consideraciones:
En primer lugar, manifestó que la parte convocante "[...] omitió indicar las normas que considera infringidas con ocasión de los actos administrativos que pretende demandar, así como exponer el concepto de violación de los mismos, sin lo cual, es imposible hacer un estudio de legalidad de los actos Administrativos 1030 y 4322 de 2010 [...]".
Explicó que "[...] una revisión de la motivación de la decisión misma objeto de controversia, deja ver, que se expidió por autoridad competente, en ejercicio de una función legal, adoptada con base en una prueba técnica, en una actuación administrativa en la que participó la demandante, lo que conlleva a determinar que por el momento deba preservarse la presunción de legalidad de las decisiones adoptadas por la autoridad ambiental, para que sea el juez, en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en las causales de nulidad y el concepto de violación de los actos administrativos demandados, dada la condición de justicia rogada, pueda calificarse la nulidad de los mismos [...]".
Agregó que "[...] no es competencia del juez ante quien se ha llevado el acuerdo conciliatorio, de oficio, señalar las razones de contradicción de los actos administrativos acusados con las normas constitucionales o legales para realizar el control de legalidad del mismo, por lo cual es válido afirmar que en el presente caso no se cumplen los presupuestos de derecho para impartir su aprobación [...]".
En segundo lugar, señaló que "[...] dado que no se indicaron las normas violadas ni el concepto de su violación, se hace imposible llegar a establecer si el artículo 7 del Auto 1030 confirmado por el Auto 4322 de 2010 es abiertamente contrarío a la Constitución y la Ley y se enmarca en las causales de revocación del artículo 69 del Código de Contencioso Administrativo, razón por lo cual tampoco es posible establecer que exista una alta probabilidad de condena al Estado [...]".
En tercer lugar, sostuvo que no se vislumbra que con la expedición de los actos demandados, "[...] se ponga en peligro, en forma evidente el patrimonio del Estado, pues nadie ha cuantificado siquiera el valor que debería asumir la empresa al implementar los requerimientos ambientales formulados en su contra [...]".
Por último, concluyó que "[...] no basta entonces que mediante auto se hubiese declarado el cumplimiento de una sentencia de tutela, cuando resulta claro que los hechos que ocasionaron la expedición del acto administrativo demandado no han sucedido en forma posterior o al menos, deja ver el acto demandado, que permanecen en el tiempo, a la fecha de la tutela antes mencionada [...]".
III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La sociedad URRÁ S.A. E.S.P. por intermedio de apoderado, en escrito visible a folios 266 a 277, apeló el auto de 19 de enero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" argumentando lo siguiente:
Afirmó que la decisión del a quo no es consecuente con la realidad que obra en el expediente, ello por cuanto se evidencia una falta de análisis de los hechos relatados así como una ausencia en la valoración de las pruebas presentadas, las cuales desvirtúan la presunción de legalidad de los actos administrativos sobre los cuales se propuso la conciliación.
Explicó que la petición no contiene un acápite específico sobre las normas infringidas "[...] pues se cumplió estrictamente con los requisitos exigidos para esta clase de peticiones en el artículo 6º del Decreto 1716 de 2009 que no lo exige [...]", y señaló que a lo largo del escrito se argumentó extensivamente sobre el fundamento de derecho y el concepto de violación.
Aseveró que en la petición se manifestó que los actos objeto de conciliación modificaron de oficio la licencia ambiental concedida, a pesar de tratarse de un acto ejecutoriado y en firme, e indicó que tampoco se respetó la decisión contenida en el Auto 1296 de 17 de mayo de 2007 (que a su vez se aportó como prueba) "[...] mediante el cual se acredita que la autoridad ambiental expresamente y en forma específica, sobre el estado del cumplimiento de las medidas ordenadas en la licencia, aceptó lo referido a la compensación por pérdida de uso y goce de territorios [...]".
Así mismo, precisó que en el escrito "[...] se explicó la falsa motivación del acto, generada en la inadecuada interpretación del artículo décimo primero de la Resolución 838 de 1999 [...]".
Advirtió que la afirmación del a quo, según la cual "[...] nadie ha cuantificado siquiera el valor que debería asumir la empresa al implementar los requerimientos ambientales en su contra [...]", es totalmente inconsistente con la realidad probada, pues obra en el expediente no solamente la prueba de lo invertido al ejecutar el programa de saneamiento de las tierras, "[...] sino que también, en el escrito complemento de la conciliación que obra en el informativo, se adjuntó como prueba, para el efecto estimado económico de los actos administrativos sobre los cuales versa la petición de conciliación [...]".
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
El artículo 64 de la Ley 446 de 1998[2] define la conciliación como el mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero natural y calificado, denominado conciliador.
En materia de lo contencioso administrativo, los artículos 56 y 57 ibídem, establecen lo siguiente:
"[...] Articulo 56. Asuntos Susceptibles de Conciliación. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo (Negrillas fuera del texto).
"[...] Artículo 57. Revocatoria Directa. Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado [...]". (Negrillas fuera del texto)
Por su parte, la Ley 640 de 5 de enero de 2001, "Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones", dispuso en los artículos 23 y 24 lo siguiente:
"[...] Artículo 23. Conciliación Extrajudicial en Materia de lo Contencioso Administrativo. Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción [...]" (Negrillas fuera del texto)
"[...] Artículo 24. Aprobación Judicial de Conciliaciones Extrajudiciales en Materia de lo Contencioso Administrativo. Las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo se remitirán a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al de su celebración, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación. El auto aprobatorio no será consultable [...]". (Negrillas fuera del texto)
Por último, el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009[3], establece:
"[...] Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:
– Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.
– Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.
– Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado [...]".
Bajo éste contexto normativo, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido los siguientes requisitos para la aprobación de la conciliación prejudicial:
Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.
Que las entidades estén debidamente representadas.
Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio.
Que no haya operado la caducidad de la acción.
Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración.
Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación.
En el caso que nos ocupa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", improbó el acuerdo conciliatorio argumentando, en esencia, lo siguiente: (i) que la convocante no indicó las normas violadas por los actos acusados, ni tampoco desarrolló el concepto de su violación, lo cual impide establecer la procedencia de alguna de las causales de revocación del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; y (ii) que la convocante no cuantificó el valor que debería asumir al implementar los requerimientos formulados en su contra haciendo imposible vislumbrar el perjuicio alegado.
Al respecto y en primer lugar, la Sala advierte que si bien es cierto que el escrito contentivo de la solicitud de conciliación no tiene un capítulo específico titulado "Fundamentos de Derecho" (fls. 1 a 15. Cdno. Conciliación), también lo es que dicho requerimiento se encuentra sustentado a lo largo del escrito mismo.
De la revisión en detalle de la solicitud se tiene que las partes exponen de manera extensa los hechos del caso y los fundamentos probatorios, los que a su vez soportan las consideraciones de orden jurídico que sustentan la procedencia del acuerdo conciliatorio en relación con los efectos económicos del artículo 7º de los actos administrativos 1030 y 4322 de 2010.
En efecto, se desprende del plenario que el apoderado de la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. expuso que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al haberle impuesto unas cargas y obligaciones diferentes a las emanadas de la Licencia Ambiental otorgada para la construcción del proyecto Hidroeléctrico Urrá I, contenida en la Resolución 243 de 13 de abril de 1993, expedida por el Inderena (hoy INCORA).
También, señaló que se desconocieron los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia T- 652 de 1998, la cual estableció la compensación únicamente (adquisición de tierras y mejoras) por la pérdida del uso y goce de las tierras para las comunidades indígenas afectadas con la inundación parcial del resguardo del pueblo Embera – Katío del Alto Sinú.
Finalmente, sostuvo que la resolución se encuentra falsamente motivada y que se realizó una inadecuada interpretación del artículo 10 de la Resolución 838 de 1999, a través de la cual el ente Ministerial modificó la licencia ambiental en comento, lo anterior en razón a que se consideró como efecto ambiental no previsto el conflicto por el uso de las tierras entre colonos e indígenas, y se le acusó de una supuesta omisión en reportar esta situación y adoptar medidas frente a ella.
La Sala considera, con base en lo expuesto, que no le asiste razón al Tribunal de instancia cuando improbó el acuerdo conciliatorio en estudio, dado que si bien es cierto que el artículo 6º del Decreto 1716 de 2009[4] no exige que se especifiquen las normas infringidas y el concepto de violación, también lo es que la sociedad convocante sí los precisó, esto con el fin de establecer la procedencia de alguna de las causales de revocatoria directa establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.
De otro lado y en cuanto a la omisión en la cuantificación del valor que debería asumir la sociedad para la implementación de los requerimientos formulados en los actos administrativos cuestionados, la Sala encuentra que, contrariamente a lo considerado por el a quo, a folios 69 a 71 del cuaderno número 2 obra escrito de complementación a la solicitud de conciliación, donde el actor anexa un cuadro con "[...] la estimación económica que puede llegar a costar el contenido y alcance de lo dispuesto en los autos sobre los cuales se solicita la conciliación, con las consecuencias de todo orden que eso implicaría para la empresa [...]".
En dicho documento se concluyó que la "[...] GESTIÓN SOCIAL PARA LA RESTITUCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL DE LAS FAMILIAS CAMPESINAS AFECTADAS POR EL SANEAMIENTO DE LOS TERRITORÍOS INDÍGENAS PARA LA AMPLIACIÓN DEL RESGUARDO – SECTORES TORRES – FILO NAWA-RÍO VERDE Y CRUZ GRANDE HIGUERONAL – MUTATA [...]" representa "[...] un costo total de $54.890.000.000. [...]".
Aunado a lo anterior, a folio 1 del cuaderno número 2, obra el formato de la Procuraduría General de la Nación relacionado con la presentación de la solicitud de conciliación, el cual fue diligenciado por el apoderado de la sociedad convocante, y en cuyo numeral 12 denominado "[...] cuantía estimada de la pretensión [...]" señaló que la misma era de "[...] $60.000.000.000 aprox [...]".
En este orden de ideas, erró el Tribunal de instancia al afirmar que el actor no cuantificó el valor que debería asumir la sociedad actora al implementar los requerimientos formulados en los actos administrativos acusados, dado que, por el contrario, precisó en cifras el agravio que se causaría.
Finalmente, la Sala pone de presente que tanto la parte convocante como la parte convocada sustentaron la solicitud de conciliación prejudicial en los efectos económicos del artículo 7º de los actos administrativos acusados, en las causales 2º y 3ª del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo[5], situación que, según exponen, se refleja tanto en el sustento jurídico como probatorio por éstas efectuado.
Al respecto, la Sala observa que lo discutido por las partes en el trámite de conciliación es el hecho de que en el artículo 7º del auto 1030 de 9 de abril de 2010, confirmado por el auto 4322 de 13 de diciembre de 2010, la autoridad ambiental impuso nuevas obligaciones a la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. las cuales: (i) exceden lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T – 652 de 1998, cuando tuteló los derechos fundamentales del pueblo Embera – Katío del Alto Sinú, y (ii) superan las obligaciones consignadas en la Licencia Ambiental que fue otorgada para la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I, contenida en las resoluciones 243 de 1993 y 838 de 1999, expedidas por el Inderena.
El mencionado artículo 7º es del siguiente tenor:
"[...] Artículo Séptimo.- Requerir a la empresa URRÁ S.A. E.S.P, para que, en un plazo de seis (6) meses que se empezará a contar a partir del momento en el que el presente acto administrativo se encuentre debidamente ejecutoriado, presente un informe consolidado de la gestión social, donde sean registradas las acciones adelantadas para culminar le proceso de saneamiento de tierras para uso y goce de los territorios indígenas con una estrategia encaminada a:
El desarrollo de un diagnóstico situacional participativo con los indígenas y con las familias afectadas por el proceso de compra de mejora en los sectores de La Bota y el Triángulo.
La elaboración e implementación de un proyecto participativo de restitución económica y social, dirigido a alcanzar el equilibrio de los ingresos de las familias campesinas afectadas por el saneamiento para uso y goce de los territorios indígenas.
La realización de un proceso de gestión interinstitucional para la vinculación de la población campesina afectada por esta medida a las dinámicas de reinserción social y económica, y la búsqueda de recursos de cofinanciación con entidades del orden nacional e internacional.
Debido a los efectos generados por el saneamiento de tierras dirigido al Uso y Goce de los territorios indígenas, relacionados con el deterioro de la base económica de los campesinos que ha conducido a prácticas ilícitas, gestionar convención con organizaciones internacionales para promover y desarrollar alternativas económico-productivas de tal manera que incida en el mejoramiento de la calidad de vida y en la incorporación de esta población en la dinámica productiva municipal [...]" (Negrillas fuera del texto).
Sobre el particular, la Sala pone de relieve que la Corte Constitucional, en la precitada sentencia de tutela T – 652 de 1998, ordenó que las comunidades indígenas afectadas con la inundación de parte de las tierras del resguardo, debían ser compensadas por la pérdida del uso y goce de las mismas.
Lo anterior obedeció a la obligación que surgió en el marco de la consulta y concertación adelantada entre la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. y el pueblo Embera Katío del Alto Sinú, en torno a la compensación antes mencionada con las comunidades pertenecientes a la Alianza de Cabildos menores del Río Esmeralda Fracción del Río Sinú, acuerdo según el cual, la actora se comprometió al saneamiento (adquisición de tierras y mejoras) de un globo de terreno comprendido entre el río Verde y el río Sinú por las veredas de El Limón, Caimanera y boca de la Quebrada Nawa hasta la división de aguas que corresponden al límite del antiguo resguardo de Iwagodó[6].
En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), expidió la Resolución 0833 de 15 de octubre de 1999, por medio de la cual se modificó la Licencia Ambiental otorgada para la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I, estableciendo una obligación de compensación por la pérdida del uso y goce de la tierra con las comunidades indígenas afectadas con la inundación parcial del resguardo, en los siguientes términos:
"[...] Teniendo en cuenta lo anterior y las propuestas y contrapropuestas formuladas por parte y parte en el proceso de negociación, este Ministerio considera que la obligación de la Empresa URRÁ S.A. E.S.P. a título de compensación al pueblo Embera Katío del Alto Sinú, por la pérdida del uso y goce de las tierra inundada consiste en el saneamiento (adquisición de tierras y mejoras) de las áreas que se describen a continuación, las cuales reúnen condiciones favorables a la luz de los criterios de valoración antes expuestos:
Sector Torres – Filo de Nagua – Río Verde (3.668,4 hectáreas): La adquisición de esta área y su futura incorporación dentro del resguardo permitirá la continuidad territorial del resguardo y ampliará el área de acceso directo de las comunidades al embalse. Corresponde al área que ya había sido identificada en la negociación con las comunidades pertenecientes a la Alianza de Cabildos Menores de Río Esmeralda y Fracción del Río Sinú.
Sector Mutatá, Higueronal, Cruz Grande (9.180,4 hectáreas): denominado "La Bota" a lo largo del proceso de negociación. Las comunidades indígenas del Alto Sinú han manifestado que su territorio ancestral en este sector llega hasta la quebrada Cruz Grande, y en este sentido su adquisición permitirá recuperar una parte importante de su territorio ancestral, la cual presenta actualmente altos índices de ocupación. Su adquisición servirá también como mecanismo de control a la colonización y a la presión que eventualmente pueda generarse. El resguardo contara con límites arcifinios en el sector correspondiente al área incorporada, lo cual contribuye a la consolidación y apropiación del territorio.
El Ministerio del Medio Ambiente considera de vital importancia aclarar que la adquisición de tierras y mejoras sobre las áreas descritas anteriormente constituyen una compensación para todo el pueblo indígena Embera Katío del Alto Sinú. En este sentido, una vez saneados dichos sectores con los recursos aportado por Urrá S.A. E.S.P. y adelantados los trámites ante el INCORA, pasarán a formar parte del resguardo y propiedad colectiva del pueblo Embera Katío del Alto Sinú. La forma en que las comunidades integrantes del pueblo Embera Katío del Alto Sinú se distribuyan el uso de los territorios que se incorporan al resguardo, es un asunto que debe definir el Pueblo, como un todo, autónomamente [...]" (fls. 149 y 150 Cuaderno 2) (Negrillas y subrayado fuera del texto).
Así pues, la Sala evidencia que la orden impartida a la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. se circunscribió a la adquisición y mejora de tierras por la pérdida del uso y goce de las mismas por parte de la comunidad Embera Katío, y no ordenó, como bien lo señalan las partes, la ejecución de las actividades establecidas en el artículo 7º del acto administrativo 1030 de 9 de abril de 2010, "por el cual se hacen unos requerimientos"; confirmado por el acto 4322 de 13 de diciembre de 2010, esto es, (i) al desarrollo de un diagnóstico situacional participativo con los indígenas, (ii) a la elaboración e implementación de un proyecto participativo de restitución económica y social, (iii) a la realización de un proceso de gestión interinstitucional para la vinculación de la población campesina afectada y, mucho menos, (iv) a la gestión de convenios con organizaciones internacionales para promover y desarrollar alternativas económico – productivas.
Cabe resaltar que en este sentido se pronunció el propio Comité de Conciliación del ente ministerial cuando explicó de manera detallada el desarrollo y cumplimiento de la obligación consistente "[...] en el saneamiento (adquisición de tierras y mejoras) de las áreas SECTOR TORRES – FILO DE NAGUA – RÍO VERDE y SECTOR MUTATÁ – HIGUERONAL – CRUZ GRANDE" impuesta al actor mediante Resolución 0833 de 1999, "por la cual se modifica una licencia ambiental", y en el cual sostuvo que "[...] el artículo 7º de la Resolución 1030 de 9 de abril de 2002 [...] no está conforme al interés público social, en la medida en que no armoniza con lo dispuesto en la sentencia T-652/98 [...]" mal puede el Ministerio imponer cargas administrativas a cargo de Urrá que van más allá de lo que está obligada de soportar [...]".
Lo anterior es ratificado con los siguientes documentos e informes rendidos con ocasión a los requerimientos realizados por el Despacho Sustanciador[7], tal y como se observa a continuación:
? El Acuerdo 101 de 15 de febrero de 2007 proferido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, "por el cual se amplía el Resguardo Indígena Emberá Katio del Alto Sinú, con dos (2) globos de terrenos baldíos, localizados en jurisdicción de los Municipios de Tierralta e Ituango, Departamentos de Córdoba y Antioquia respectivamente", cuyo artículo primero reza:
"[...] Artículo Primero- Ampliación del resguardo: Ampliar el Resguardo Indígena EMBERÁ KATIO DEL ALTO SINU, con dos (2) globos de terrenos baldíos que hacen parte del PARQUE NACIONAL NATURAL DE PARAMILLO, con extensión aproximada de DOCE MIL QUINIENTAS SESENTA Y DOS HECTÁREAS CON CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (12.562 has – 4.194 M2), como se describe en la parte motiva de esta providencia, áreas que sumadas a las CIENTO TRES MIL QUINIENTAS DIECISIETE HECTÁREAS CON CINCO MIL METROS CUADRADOS (103.517 HAS – 5.000 M2), con las cuales se construyó dicho Resguardo, queda un área total legalizada de DIECISÉIS MIL SETENTA Y NUEVE HECTÁREAS CON NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (116.079 HAS – 9.194 M2) localizados en jurisdicción de los municipios de Tierralta e Itúango, Departamentos de Córdoba y Antioquia, respectivamente, e identificado de acuerdo la siguiente descripción de linderos [...]" (fls.. 115 y 116 del Cuaderno 2) (Negrillas fuera del texto).
? El Auto 1296 del 17 de mayo de 2007 expedido por el Asesor del Despacho del Viceministerio de Ambiente Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, "por el cual se efectúan requerimientos", que en su artículo primero dispuso:
"[...] Artículo Primero.- Declarar que URRÁ S.A. E.S.P. a la fecha del seguimiento realizado dio cumplimiento a las obligaciones contenidas en el Plan de Manejo Ambiental a los siguientes programas:
Compensación por pérdida de uso y goce de territorios inundables; entregar una casa oficina; plan de educación ambiental; etnoeducación; sistema integral de salud embera: Sise: base de datos sobre indicadores de la población: software y hardware; participación en beneficios; indemnización; reiniciación del plan de etnodesarrollo; seguimiento y verificación del cumplimiento de acuerdos [...]" (fl. 96 Cuaderno 2) (Negrillas fuera del texto).
- La sociedad URRÁ S.A. E.S.P., mediante escrito de 6 de mayo de 2016, manifestó que "[...] en el marco de las disposiciones de las Resoluciones Nos. 0838 y 0965 de 1999, relacionadas con las medidas de reposición y compensación, [el Resguardo Embera Katío] se amplió según Acuerdo No. 101 del 15 de febrero de 2007, emanado del INCODER, en 12.562.4 Has, quedando finalmente con un área total de 116.079.9 hectáreas [...]" (fl. 209).
- La Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en memorial visible en folios 188 a 195 puso de presente que "[...] en el marco de la consulta y concertación adelantada entre la Empresa Urrá S.A. y el Pueblo Embera Katío del Alto Sinú [adelantada con ocasión de la orden impartida en la sentencia T-652 de 1998, en el sentido de compensar a las comunidades afectadas por la pérdida del uso y goce de las tierras inundadas], se logró llegar a acuerdos en torno al tema de la compensación [...]. Específicamente el compromiso consistió en el saneamiento (adquisición de tierras y mejoras) de un globo de terreno comprendido entre el río verde y el río Sinú [...] según acta de acuerdo suscrita el 28 de mayo de 1999 [...]" (fl. 192).
- El Procurador 10 Judicial II Ambiental y Agrario de Córdoba, en memorial obrante en folios 185 a 187 informó que "[...] el Ministerio Público ejerció control de gestión ante el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en la Territorial Córdoba y ante oficinas centrales de INCODER Bogotá [...], en el proceso de estudios preliminares, estudios socioeconómicos previos a la expedición del Acuerdo 101 de 2007, que amplió el área del resguardo indígena, pasando de un área inicial de 12.562.4 hectáreas a un área de 116.079.9 hectáreas. Lo anterior como derivado directo del proceso de saneamiento y reposición territorial, en virtud de la necesaria utilización de un área perteneciente al resguardo indígena, la cual según se indicó en el procedimiento de licenciamiento, sería utilizada como colas del embalse y afectación no permanente bajo inundación [...]".
Adujo que "[...] la Empresa URRÁ S.A. E.S.P. culminó con su compromiso de adquirir las mejoras en manos de colonos que están asentados en las zonas (La Bota y El Triángulo) que solicitaron las Comunidades Indígenas Embera - Katío del Alto Sinú para su saneamiento, cuyo proceso le correspondió llevar a cabo al entonces INCODER y quien igual en definitiva debió proceder con su entrega material a dichas comunidades, en un todo conforme los términos de la sentencia T-652 de 1998 [...]", sentencia en la que "[...] la Honorable Corte Constitucional estableció la obligación para URRÁ S.A. E.S.P. de compensar las comunidades indígenas del Alto Sinú, por la pérdida y goce de las tierras inundadas por la Central Hidroeléctrica URRÁ I, obligación establecida en la Resolución No. 0838 de fecha 5 de octubre de 1999 [...]" (fl. 210).
En este orden de ideas, la Sala encuentra que el artículo 7º del acto administrativo 1030 de 2010 excedió lo consignado en la licencia ambiental que fue otorgada para la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I, contenida en las resoluciones 243 de 1993 y 838 de 1999, expedidas por el Inderena y, en particular, lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T -658 de 1998, circunstancia que permite afirmar sin dubitación alguna que tales obligaciones causan un agravio injustificado a la sociedad actora, lesionado, de esta manera, el patrimonio público[8].
Ahora bien y teniendo en cuenta que se encuentra probada la procedencia de la causal 3º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto se demostró el perjuicio que acarrearía para la Empresa URRÁ S.A. la imposición de nuevas obligaciones y, por ende, la configuración de una de las causales de nulidad del acto en estudio[9], la Sala considera pertinente verificar el cumplimiento de los demás requisitos esbozados para la aprobación de los acuerdos de conciliación, así:
(i) La Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un asunto susceptible de ventilación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
(ii) Respecto de la caducidad de la acción, la Sala observa que el acto administrativo 4322 de 13 de diciembre de 2010, "por el cual se resuelve un recurso de reposición" fue notificado el 21 de diciembre de 2010 (fl. 166 Cuaderno Anexo), y la petición de conciliación se presentó el 25 de abril de 2011 (fl. 1), razón por la cual no hay caducidad de la acción.
(iii) El acuerdo conciliatorio fue puesto a consideración de la Procuraduría Tercera Judicial Administrativa.
(iv) La empresa URRÁ S.A. E.S.P. fue debidamente representada por la doctora Clara Inés Sáchica Bernal, en virtud del poder y documentos anexos visibles a folios 16, 41 y 42 del Cuaderno núm. 2. Por su parte, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial fue debidamente representado por el Doctor Roberth Lesmes Orjuela en virtud del poder y documentos anexos visibles a folios 43 y 44 del Cuaderno núm. 2.
(v) La materia objeto de estudio versa sobre derechos económicos disponibles por las partes.
Visto lo anterior, como quiera que se cumplen los requisitos señalados en la jurisprudencia para la procedencia de la conciliación prejudicial, la Sala revocará el auto recurrido y, en su lugar, aprobará el acuerdo conciliatorio logrado entre la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible).
Finalmente, la Sala estima necesario advertir que como quiera que la verificación de las acciones desplegadas en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela T – 652 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, respecto del deber de saneamiento de la empresa URRÁ S.A. E.S.P. para la adquisición de tierras y mejores de las áreas SECTOR TORRES – FILO DE NAGUA – RÍO VERDE y SECTOR MUTATÁ – HIGUERONAL – CRUZ GRANDE, le corresponde al juez constitucional de instancia y no al juez contencioso administrativo, se ordenará que por Secretaría de la Sección Primera se remita copia del presente proceso al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Monteria, dado que dentro del mismo obran sendos documentos que hacen referencia al mismo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
R E S U E L V E :
PRIMERO: REVOCAR el proveído recurrido, esto es, el auto del 19 de enero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" y, en su lugar, se dispone APROBAR el acuerdo conciliatorio celebrado ante la Procuraduría Judicial Tercera para Asuntos Administrativos de Bogotá, entre la sociedad URRÁ S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), por las razones expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría, envíese copia de expediente de la referencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería para lo de su competencia, en relación con la verificación del cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T – 652 de 1998.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del de la fecha.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
[1] Para la realización de la audiencia se fijó el día 24 de mayo de 2011.
[2] Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.
[3] "Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001".
[4] Artículo 6°. "Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos: a) La designación del funcionario a quien se dirige; b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso; c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan; d) Las pretensiones que formula el convocante; e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería; f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso; g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario; h) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones; i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos; j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes. k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla; l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes".
[5] Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo dispone: "[...] Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido, en cualquiera de los siguientes casos: [...] 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona [...]".
[6] Acta suscrita el 28 de mayo de 1999.
[7] Autos de 2 de mayo y 19 de diciembre de 2016. Magistrado Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.
[8] La sociedad URRÁ S.A. E.S.P. es una empresa de servicio público mixta del orden nacional.
[9] Al haber sido expedido con infracción de las normas que debía fundarse.
