PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de garante / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de tercero civilmente responsable / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / COMPAÑIA DE SEGUROS - Calidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal
Es importante señalar que la vinculación de la compañía de seguros no se realiza en calidad de responsable fiscal, sino en calidad de tercero civilmente responsable, de forma que aquella pese a hacer parte del procedimiento y tener las mismas prerrogativas que tendrían las partes, no compromete su responsabilidad fiscal. Así pues, cuando se vincula a una compañía de seguros al procedimiento de responsabilidad fiscal, lo que se pretende es hacer efectivas las obligaciones adquiridas en el contrato de seguro previamente celebrado, de forma que la responsabilidad civil que del citado negocio jurídico se deriva, se limita, exclusivamente, al riesgo amparado en la póliza. [...] Bajo este panorama, no cabe duda que la compañía de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal: i) está llamada como tercera civilmente responsable; ii) tiene las mismas prerrogativas que las partes; y iii) su responsabilidad se limita a los riesgos amparados en la póliza y en los montos ahí establecidos. Se ha entendido adicionalmente, que el hecho de tener las mismas prerrogativas de las partes del procedimiento de responsabilidad fiscal, legitima a las compañías aseguradoras a activar el aparato judicial para controvertir, no solo lo relacionado con el contrato de seguros, sino incluso temas propios de la responsabilidad fiscal tales como los elementos que la estructuran.
PROCESO DE RESPOSABILIDAD FISCAL – Póliza de seguros / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Término / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - La vinculación de garante es a título de responsabilidad civil y no fiscal / ACCIÓN FISCAL – Naturaleza administrativa y no judicial / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Inaplicación del artículo 1081 del Código de Comercio. Posturas divergente, disimil o diferente con la Sección Primera / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 9 de la Ley 610 de 2000 en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados antes de la Ley 1474 de 2011
[E]l Consejo de Estado desde el año 2010 ha acuñado una tesis, según la cual la limitación temporal de las normas del C. de Co. sí aplica, aun cuando aquellas no vayan en consonancia con la Ley 610 de 2000. En efecto, la Sección Primera optó por acoger los límites temporales previstos en el artículo 1081 del C. de Co. y, por consiguiente, colegir que la "prescripción" implica la declaratoria de responsabilidad civil de la referida persona jurídica, dentro de los 2 años siguientes de la ocurrencia del hecho o de la expedición del auto de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal [...] [E]l procedimiento de responsabilidad fiscal, en el marco del cual se declara civilmente responsable a las aseguradoras, tiene naturaleza administrativa y no judicial, y, por tanto, su declaratoria no está limitada por los plazos a los que se refiere dicha norma, en la medida en que no se trata del ejercicio de una "acción", sino de la expedición de un acto administrativo que declara la responsabilidad del agente estatal -fiscal- y de la aseguradora -civil-. Entonces, si no puede entenderse que el funcionario declarado fiscalmente responsable ha sido objeto de "acción", por ausencia de "proceso judicial", en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, tampoco puede entenderse lo anterior respecto de la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora. Esta es, precisamente, la característica que permite que, tanto las aseguradoras declaradas civilmente responsables, como los funcionarios declarados fiscalmente responsables, acudan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a ventilar su pretensión anulatoria frente a los anteriores actos. En suma, los lapsos regulados por la norma comercial, no constituyen limitante para proferir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en que su objeto de aplicación se dirige al ejercicio de "acciones", lo que no ocurre en este tipo de casos. Por supuesto, ello no significa desconocer que, como se explicó en el capítulo que precede, las aseguradoras se vinculan en calidad de terceras civilmente responsables y su responsabilidad solo va en los términos pactados en el contrato de seguros, de lo que se trata es de entender que la declaratoria de responsabilidad civil que se produce en el marco del procedimiento no se realiza en ejercicio de una acción, sino que es la manifestación de voluntad de una autoridad estatal vertida en un acto administrativo que puede ser objeto de control judicial. Aceptar la tesis contraria, implicaría consentir que la póliza de seguros pierde su objeto primordial en el proceso de responsabilidad fiscal, esto es, "el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza." En suma, en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 no es posible computar los términos de prescripción con las normas del C. de Co, toda vez que la "acción fiscal" no es en realidad una acción propiamente dicha, sino que es un procedimiento que tiene naturaleza netamente administrativa.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Inaplicación del artículo 1081 del Código de Comercio en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados antes de la Ley 1474 de 2011 / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 9 de la Ley 610 de 2000 / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – No configuración
En el caso concreto, está demostrado que la decisión definitiva en la que se declaró la responsabilidad patrimonial, quedó ejecutoriada el día 10 de marzo de 2009, según lo probado en el Fl. 195 del Cuaderno Anexo Nº2. Este hecho analizado conforme a lo expuesto en el capítulo que precede, permite a la Sala colegir, sin lugar a dudas, que en el sub judice no acaeció la prescripción, toda vez que la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora no estaba limitada por los plazos indicados en el artículo 1081 del C. de Co., sino por lo previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, puesto que la declaratoria de responsabilidad civil no es una acción propiamente dicha, sino la manifestación de la voluntad de la administración vertida en un acto administrativo.
SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA- Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL A QUO - Para estudio de los cargos de la demanda que no realizó
Ahora bien, al no encontrar probada la censura relacionada con la prescripción del contrato de seguros correspondería examinar los demás cargos propuestos en la demanda. No obstante, la Sección encuentra que no es posible emitir pronunciamiento sobre los otros reproches de nulidad presentados por la parte actora, habida cuenta que aquellos nos fueron analizados por el tribunal de primera instancia, autoridad a la que le correspondía efectuar dicho análisis. En efecto, como quedó registrado al resumir la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión al encontrar probada la censura relacionada con la prescripción señaló que como "la acción derivada del contrato de seguros celebrado entre el departamento del Meta y la compañía de seguros La Previsora S.A se encontraba prescrita, por lo que no hay lugar a estudiar los demás cargos (...)". Cabe advertir que esta decisión no fue apelada por ninguna de las partes, pues el recurso de apelación se centró en el tema relativo a la prescripción. Si es esto es así, y la competencia de la Sección está delimitada por el recurso de alzada, mal podría la Sala analizar tópicos que se encuentran por fuera de su competencia. Por supuesto, como ya lo ha concluido esta Sección la imposibilidad de abordar censuras en segunda instancia que no fueron analizadas en primera no constituyen una omisión, sino por el contrario la garantía de los principios de limitación de la competencia del ad quem, de la doble instancia y del debido proceso. Así las cosas, acogiendo la tesis imperante al interior de la Sección Primera del Consejo de Estado, se remitirá este expediente, nuevamente, al Tribunal de Cundinamarca, quien fungió como juez de primera instancia de esta causa, para que se pronuncie respecto de los demás cargos que en su momento fueron objeto de demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 44 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 53 / LEY 1066 DE 2006 / LEY 1474 DE 2011 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00287-02
Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS
Demandado: NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2013 por la Sección Primera, Subsección "C" en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, declaró la nulidad parcial de los actos acusados.
I.ANTECEDENTES
1. Demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la sociedad La Previsora S.A. solicitó que se declarara la nulidad:
i) Del "fallo" 00012 de 16 de noviembre de 2007 a través del cual la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la entidad demandante.
ii) El "auto" Nº 000221 del 28 de marzo de 2008, a través del cual la citada dependencia de la Contraloría General resolvió el recurso de reposición contra el "fallo" referenciado.
iii) El "fallo" Nº 0001 del 13 de enero de 2009, proferido por el Despacho del Contralor General de la República que decidió el recurso de apelación contra el "fallo" de 16 de noviembre de 2007.
A título de restablecimiento del derecho pidió que: i) se ordenara a la Contraloría General de la República cesar toda actuación que tuviera como causa los actos cuya nulidad se pretende, tales como ejercer jurisdicción coactiva y ii) en el caso de que La Previsora S.A haya procedido al pago al cual fue condenada, se ordenara la restitución del valor pagado pero actualizado.
Del análisis de la demanda y demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes:
1.1 El departamento del Meta celebró contrato de seguros con la sociedad La Previsora S.A. para amparar la responsabilidad que del actuar de sus servidores públicos se pudiera derivar.
1.2 Por lo anterior, se expidió la póliza Nº 1001088 con vigencia del 3 de agosto de 2003 al 3 de agosto de 2004, y por un valor asegurado total de $1.000.000.000 pesos.
1.3 En el mes de abril de 2004, la señora María Custodia Prieto Moreno en su calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta, suscribió contrato de suministro con la sociedad CI AVETEX, a efectos de que esta última suministrara morrales de primaria tipo 1 y morrales de secundaria tipo 2 para el programa de gratuidad de la educación de los niños y niñas del departamento.
1.4 Una diputada del departamento del Meta presentó denuncia ante la Contraloría General de la República por las presuntas irregularidades que, a su juicio, se presentaron en el contrato antes referenciado.
1.5 Por lo anterior, mediante auto Nº 000614 del 26 de noviembre de 2004 la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal Nº 009 seguido contra la señora María Custodia Prieto en su calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta y el representante legal de la empresa CI AVETEX y se ordenó la notificación a los mismos de la existencia del procedimiento.
1.6 Mediante auto Nº 00516 de 12 de septiembre de 2006, la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República negó la solicitud de nulidad presentada por la señora Prieto y vinculó al procedimiento de responsabilidad fiscal a la compañía La Previsora S.A., en su calidad de tercera civilmente responsable por la expedición de la póliza Nº 1001088.
1.7 Surtidas las etapas del procedimiento de responsabilidad fiscal, el 16 de noviembre de 2007 la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República profirió "fallo" declarando la responsabilidad fiscal, entre otros, de la señora Prieto Moreno y el representante legal de la empresa CI AVETEX por el valor de $ 753.497.157 pesos.
Lo anterior, toda vez que se encontró que en el contrato de suministro celebrado entre las referidas personas se incurrió en sobrecostos, habida cuenta que los implementos educativos se adquirieron con un mayor valor al disponible en el mercado.
En la referida decisión se declaró, además, que la compañía La Previsora S.A. era tercera civilmente responsable, en virtud de la póliza Nº 1001088 cuya cobertura era "la responsabilidad por perjuicios por actos por los cuales los asegurados sean responsables por haber cometido acto para los cuales se siga o se debiera seguir un juicio de responsabilidad fiscal valor asegurado $1.000.000.000"[1].
1.8 Inconforme con lo anterior, tanto las partes como el apoderado de La Previsora S.A. presentaron recurso de reposición y en subsidio de apelación.
1.7 Mediante decisión Nº 221 del 28 de marzo de 2008, la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República resolvió el recurso de reposición y confirmó en su integridad el "fallo" del 16 de noviembre de 2007.
1.8 El 13 de enero de 2009, el Despacho del Contralor General de la República resolvió los recursos de apelación presentados y confirmó, en todas sus partes, la decisión recurrida.
La compañía accionante, enlistó varios cargos de nulidad cuyos argumentos la Sala resume así:
Responsabilidad en calidad de tercero: Porque la contraloría violó su derecho de defensa contenido en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, pues pretendió hacer efectiva la póliza Nº 1001088, pese a que no resultaba posible su afectación, ya que la vinculación de la aseguradora al procedimiento de responsabilidad fiscal se produjo solo hasta el auto del 12 de septiembre de 2006, notificado el 1º de octubre de 2006, razón por la que se entiende que la reclamación se hizo efectiva ese día.
Responsabilidad en cuanto al amparo de la póliza: Señaló que no se podía declarar la responsabilidad de la compañía de seguros, debido a que el reclamo se hizo por fuera de la vigencia de la póliza. En este sentido, explicó que las pólizas de responsabilidad civil contienen cláusulas "claim made", según las cuales la reclamación debe formularse dentro del periodo de vigencia de la póliza, para que el riesgo pueda ser amparado.
A juicio de la demandante, la anterior situación no acaeció en el caso concreto, pues la reclamación se presentó solo hasta el 12 de septiembre de 2006 -fecha en la que se ordenó su vinculación al procedimiento-, es decir, por fuera de la vigencia de la póliza ya que esta estaba comprendida entre el 03/08/2003 y 03/08/2004. En consecuencia, no puede predicarse que el siniestro ocurrió durante la vigencia de la póliza.
Prescripción de la acción derivada del contrato de seguros: Señaló que los actos acusados son nulos, habida cuenta que confunden la prescripción de la "acción fiscal" con la de las acciones derivadas del contrato de seguros, ya que solamente la primera se rige por el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, en tanto para computar la segunda se deben aplicar las reglas contenidas en el artículo 1081 del Código de Comercio -en adelante C de Co-,es decir, de dos años contados desde el conocimiento del siniestro.
En este orden de ideas sostuvo "si bien no operó la prescripción de la acción fiscal, sí resulta claro y evidente que operó la prescripción de seguros, pues la jurisprudencia ha sido reitera (sic) en afirmar que la póliza se podrá hacer efectiva si el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro se profiere dentro de los dos años siguiente al hecho (reclamación formulada por notificación de vinculación a la aseguradora) que origina la declaración. (...) en este caso el siniestro se declara por el acto administrativo fallo fiscal, pasados más de dos años desde la reclamación formulada, pues esta como se ha dicho ocurrió el 1º de octubre de 2006 y el fallo quedó ejecutoriado hasta el 10 de marzo de 2009"[2].
Prescripción de seguros: Aunque la sociedad demandante lo enlistó como un cargo aparte, lo cierto es que en este capítulo insistió en que operó la prescripción, porque el fallo quedó ejecutoriado 2 años después de presentada la reclamación, es decir, de la vinculación de la aseguradora al procedimiento[3].
Inexistencia de la obligación de indemnizar por existir una cláusula "claim made" en el contrato: En este punto, la parte actora reiteró que la reclamación debió formularse dentro del periodo de vigencia de la póliza cosa que, a su juicio, no ocurrió en el caso concreto.
Vicios en la vinculación de la aseguradora: Aseguró que se vulneró el debido proceso, toda vez que su vinculación al procedimiento no se hizo en la oportunidad que la Ley 610 de 2000 estableció al afecto, sino que se hizo mucho después en auto del 12 de septiembre de 2006, en el que, además, no se declaró la nulidad de todo lo actuado.
Improcedencia de actualizar el valor: En este punto, señaló que los actos transgredieron el artículo 1088 del C. de Co, ya que la contraloría no podía actualizar el valor del daño generado respecto a la póliza, pues la indemnización solo sería por el monto efectivamente asegurado.
No delimitación de la obligación a cargo de la aseguradora por riesgo amparado: En este punto, la sociedad accionante señaló que se vulneró su derecho a la defensa porque: no se notificó el auto de imputación, no se le dio copia del mismo, no se declaró la nulidad ante su ausencia de vinculación, se desconoció el monto asegurado, ya que en la póliza se estableció que en caso de materializarse un siniestro, la suma mínima asegurada por evento sería solo de $ 200.000.000 pesos menos el deducible.
2. Admisión de la demanda
2.1 Mediante auto de 3 de septiembre de 2009, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó las notificaciones respectivas (Fl. 39).
3. Contestación de la Contraloría General de la República
A través de memorial del 29 de enero de 2010, la Contraloría General contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como argumentos de defensa, en primer lugar, señaló que no era cierto que no se hubiese notificado el auto a través del cual se vinculó a la aseguradora al trámite fiscal, pues según se acreditaba en el procedimiento dicha diligencia se surtió el 18 de octubre de 2006 y se le concedió la oportunidad de exponer las razones de defensa que considerara pertinentes; cosa distinta es que la entidad demandante se haya abstenido de hacer manifestación alguna.
Explicó que tratándose de los procesos de responsabilidad fiscal no eran aplicables las disposiciones del C. de Co, toda vez que la vinculación de la aseguradora se hacía con fundamento en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, y por ello, esa era la normatividad que debía regir el caso concreto, incluso en términos de prescripción.
Para reforzar lo anterior, hizo referencia algunas sentencias proferidas por el Consejo de Estado en los años 90[4] en relación la prescripción de la póliza de seguros y concluyó que:
"(...) otra excepción al principio general contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio es el régimen de prescripción al que están sometidas las pólizas que expiden las compañías de seguros como garantías de cumplimiento de las obligaciones asumidas por particulares frente a entidades públicas.
Es así que el Consejo de Estado ha reiterado que para el ejercicio de la acción ejecutiva no tienen aplicación los términos del citado artículo 1081, sino el término de 5 años fijados en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo que es el lapso para llevar a cabo la ejecución coactiva por parte de las entidades públicas.
Por lo anterior, los términos del artículo 1081 de Código de Comercio no le son aplicables a las contralorías que se rigen por las normas especiales descritas en la Ley 610 de 2000 (...)"[5].
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros, tratándose de los procedimientos de responsabilidad fiscal se computa en los términos del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, es decir, 5 años desde el auto de apertura al procedimiento.
En un acápite que denominó "análisis jurisprudencial" referenció y transcribió algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional[6] que, según su criterio, acreditan que el procedimiento se "orientó y se desarrollo (sic) siempre bajo parámetros de legalidad y en observancia de las garantías constitucionales que le asistían a los implicados"[7] y finalmente, expuso unas consideraciones sobre la responsabilidad solidaria y la culpa grave.
4. Trámite del proceso en primera instancia
4.1 Por medio de auto de 18 de marzo de 2010 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. (Fl. 69)
4.2 A través de providencia de 7 de abril de 2011, se dio por precluida la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión (Fl.91).
4.3 Mediante auto del 17 de febrero de 2012, se remitió el expediente al tribunal en descongestión (Fl.147).
4.4 Mediante escrito del 04 de mayo de 2011, la parte actora alegó de conclusión en primera instancia, para lo cual retomó íntegramente los argumentos vertidos en la demanda, pero solicitó que para resolver el caso se tuviera en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 17 de junio de 2010 radicación 680001-23-15-000-2004-00654-01 CP. Rafael Ostau.
En tanto, la parte demandada, en memorial del 26 de abril de 2011 alegó de conclusión en primera instancia, transcribió en su integridad las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda, y añadió que el Consejo de Estado erró al resolver la acción de nulidad y restablecimiento Nº 25000-23-24-000-2004-00529-01 -no precisó fecha-, toda vez que en ella se dio aplicación a una norma de derecho privado, causando graves perjuicios a los intereses del Estado, por cuanto la única ley aplicable es la 610 de 2000, de forma que no es posible aplicar el artículo 1081 del C. de Co. para determinar la prescripción frente a las aseguradoras.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
5. Sentencia recurrida
Mediante sentencia del 10 de abril de 2013, la Sección Primera, Subsección "C" en descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló:
"Primero: DECLÁRASE la nulidad parcial de i) el fallo 00012 de 16 de noviembre de 2007 en cuanto a su numeral segundo que declaró civilmente responsable a la Compañía Aseguradora La Previsora S.A; (ii) al auto Nº 000221 del 28 de marzo de 2008 que resolvió el recurso de reposición y (iii) El "fallo" Nº 0001 del 13 de enero de 2009, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación, toda ellas únicamente en lo concerniente a la vinculación y responsabilidad imputada a La Previsora S.A., por las razones expuestas en el presente proveído.
Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la demandada declarar que la compañía aseguradora La Previsora S.A., no debe valor alguno por concepto de la póliza de responsabilidad civil Nº 1001088 suscrita con el Departamento del Meta, y en evento de haber procedido a la accionante a su pago ORDÉNESE su devolución debidamente indexada, en los términos del artículo 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo."[8] (Mayúsculas y negritas en original)
Para sustentar su decisión, la autoridad judicial de primera instancia señaló que agruparía los cargos de nulidad, pues aquellos estaban íntimamente ligados entre sí, de forma que se examinaría primero el tema de la prescripción, luego lo relativo a la ausencia de responsabilidad, la vulneración al debido proceso y, finalmente, lo relacionado con el lucro cesante.
En este orden de ideas, el a quo, analizó la prescripción del artículo 1081 del C. de Co y concluyó que, según el Consejo de Estado la vinculación del garante al procedimiento de responsabilidad fiscal implica el inicio de "una acción paralela" contra la asegurada que tiene supuestos y motivos específicos y, por ello, la referida disposición sí es plenamente aplicable. Para reforzar esta afirmación, transcribió en su integridad las consideraciones de la sentencia del 17 de junio de 2010 radicación 680001-23-15-000-2004-00654-01 CP. Rafael Ostau y de la del 18 de marzo de 2010, radicación 25000-23-24-000-2004-00529-01.
De las citadas sentencias, el tribunal concluyó que la "acción" de responsabilidad fiscal coexiste con las derivadas del contrato de seguros, el cual es fruto del derecho comercial y no producto de la gestión fiscal, de forma que la prescripción aplicable sí es la del C. de Co, de forma que se deben computar dos años contados desde el "momento en el que la Contraloría General de la República conoció de los hechos de investigación -auto de apertura del proceso fiscal-"[9].
Por lo anterior, señaló que en el caso concreto estaba acreditado que: i) entre el Departamento del Meta y la compañía demandante se celebró contrato de seguro para amparar el daño que los servidores públicos de esa entidad pudieran causar, incluyendo el daño patrimonial con una vigencia del 3 de agosto de 2003 al 3 de agosto de 2004; ii) el 26 de noviembre de 2004 se profirió auto de apertura al procedimiento de responsabilidad fiscal y iii) el fallo a través del cual se declaró la responsabilidad civil de la accionante es del 16 de noviembre de 2007 y quedó ejecutoriado el 23 de febrero de 2009.
Bajo ese panorama, la autoridad de primera instancia concluyó que la prescripción ordinaria para el contrato de seguros comenzó a correr desde el 26 de noviembre de 2004 -fecha del auto de apertura del procedimiento-, de forma que la autoridad demandada solo tenía hasta el 26 de noviembre de 2006, "para proferir fallo de responsabilidad fiscal", en tanto la decisión definitiva se produjo solo hasta el 16 de noviembre de 2007, es decir, por fuera del lapso establecido en el C. de Co de forma que "la acción derivada del contrato de seguros celebrado entre el departamento del Meta y la compañía de seguros La Previsora S.A se encontraba prescrita, por lo que no hay lugar a estudiar los demás cargos (...)"[10].
6. Recurso de apelación
Inconforme con lo anterior, la Contraloría General de la República presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, habida cuenta que la vinculación y declaratoria de responsabilidad civil se hizo de acuerdo a lo reglado en el ordenamiento jurídico.
Para el efecto, señaló que el a quo decidió sin tener en cuenta los argumentos expuestos en la contestación y en los alegatos de conclusión, pues en ellos se explicó con claridad porque la prescripción del artículo 1081 del C. de Co no podía aplicarse a los procedimientos de responsabilidad fiscal.
Indicó que el tribunal incurrió en error, pues sostuvo que la Contraloría tiene dos años para proferir fallo de responsabilidad fiscal, cuando lo cierto es que según el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, esa entidad cuenta con 5 años para expedir la citada decisión.
Señaló que los actos acusados se profirieron de acuerdo al ordenamiento jurídico, y por ello "en el peor de los casos en que fuese declarado nulo el acto administrativo solicitado en el acápite de declaraciones y condenas, los otros permanecerían incólumes en el mundo jurídico, pues contra el concretamente hubo modificaciones, lo que da a entender que el actor está totalmente conforme".
Insistió en los argumentos de la contestación de la demanda, según los cuales el artículo 1081 del C. de Co no es aplicable a las contralorías, sino solo a las partes que celebran un contrato de seguros ya que, según su criterio, a la autoridad fiscal solo la rigen las disposiciones de la Ley 610 de 2000.
Indicó que la contraloría no actúa como parte del contrato de seguros, sino como defensora de los recursos públicos, y por ello, los términos de prescripción del C. de Co. no pueden serle exigibles. Para el efecto, explicó, además, la importancia de la gestión adelantada por la contraloría.
7. Trámite en segunda instancia
El recurso propuesto fue admitido por el Despacho Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado el 14 de enero de 2014[11].
8. Alegatos de conclusión en segunda instancia
8.1 Dentro del lapso concedido para alegar solo la Contraloría General de la República presentó memorial en el que reiteró en su integridad los argumentos vertidos tanto en el recurso de apelación, como en la contestación de la demanda, pero añadió que la Ley 610 de 2000 es una legislación de orden público, y por ende, prevalece sobre las disposiciones del Código de Comercio, ya que en este caso el contrato de seguros no se discute en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes, sino dentro del procedimiento de responsabilidad fiscal.
Señaló que, no resultaba lógico concluir que el procedimiento fiscal se regía por la Ley 610 de 2000, pero en lo que atañe a la prescripción del contrato de seguros sí debía aplicar las normas del C. de Co., pues esta postura implicaba "dejar sin efectos la competencia de las contralorías para ejercer su función constitucional"[12], máxime cuando la ley especial -Ley 610 de 2010- prevalece sobre la ley general -Código de Comercio-.
8.2 El Ministerio Público no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2013 por la Sección Primera, Subsección "C" en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 129 del CCA, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.
2. Actos demandados
La sociedad demandante cuestiona los siguientes actos: i) el "fallo" 00012 de 16 de noviembre de 2007 a través del cual la Contraloría General de la República declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la entidad demandante; ii) el "auto" Nº 000221 del 28 de marzo de 2008, a través del cual se resolvió el recurso de reposición contra el "fallo" referenciado y iii) el "fallo" Nº 0001 del 13 de enero de 2009, proferido por el Despacho del Contralor General de la República que decidió el recurso de apelación contra el "fallo" de 16 de noviembre de 2007.
Los referidos actos fueron aportados en los folios 80 a 194 del Cuaderno Anexo Nº 2.
3. Problema jurídico
Conforme a lo expuesto corresponde a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera, Subsección "C" en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad parcial y en lo que atañe a la responsabilidad civil de La Previsora S.A., de los actos acusados.
En este orden de ideas, por efectos metodológicos, el análisis se abordará bajo el siguiente esquema: en primer lugar, se realizarán algunas consideraciones generales sobre la vinculación de los garantes en el procedimiento de responsabilidad fiscal; en segundo lugar, se determinará cuál es la normatividad aplicable para contabilizar la "prescripción" de las acciones derivadas del contrato de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal, en tercer lugar, se analizará el caso concreto, y finalmente, se expondrá una conclusión.
4. La vinculación de los garantes en el procedimiento de responsabilidad fiscal
Como precisó la Sección en fallo del 22 de febrero de 2018[13], la vinculación de las compañías de seguros en el procedimiento de responsabilidad fiscal se encuentra regulada en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, el cual en su tenor literal establece:
"Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.
La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella."
La citada disposición fue objeto de control constitucional mediante sentencia C-648 de 2002 en la cual se dispuso que la vinculación de los garantes no vulnera la Constitución Política; por el contrario, lo que se busca es que la garantía proteja "el interés general, en la medida en que permite resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros."
Es importante señalar que la vinculación de la compañía de seguros no se realiza en calidad de responsable fiscal, sino en calidad de tercero civilmente responsable, de forma que aquella pese a hacer parte del procedimiento y tener las mismas prerrogativas que tendrían las partes, no compromete su responsabilidad fiscal[14].
Así pues, cuando se vincula a una compañía de seguros al procedimiento de responsabilidad fiscal, lo que se pretende es hacer efectivas las obligaciones adquiridas en el contrato de seguro previamente celebrado, de forma que la responsabilidad civil que del citado negocio jurídico se deriva, se limita, exclusivamente, al riesgo amparado en la póliza. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia antes citada determinó:
"El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza."
Bajo este panorama, no cabe duda que la compañía de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal: i) está llamada como tercera civilmente responsable; ii) tiene las mismas prerrogativas que las partes; y iii) su responsabilidad se limita a los riesgos amparados en la póliza y en los montos ahí establecidos.
Se ha entendido adicionalmente, que el hecho de tener las mismas prerrogativas de las partes del procedimiento de responsabilidad fiscal, legitima a las compañías aseguradoras a activar el aparato judicial para controvertir, no solo lo relacionado con el contrato de seguros, sino incluso temas propios de la responsabilidad fiscal tales como los elementos que la estructuran.
5. Sobre la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro en el marco de una responsabilidad fiscal
Ahora bien, en el caso sometido a consideración de la Sección se controvierte un asunto relacionado con el contrato de seguro, esto es, las normas que rigen para computar la "prescripción" de las acciones derivadas de dicho negocio jurídico.
En este sentido, para la parte recurrente, la posición del Tribunal en relación con la aplicación del artículo 1081 del C. de Co. como limitante temporal para la declaratoria de responsabilidad civil de la aseguradora, desconoce lo normado en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000[15] y, según su criterio, esta última normativa es la aplicable tratándose de procedimientos de responsabilidad fiscal.
Por su parte, la sociedad actora y el Tribunal, consideran que la norma comercial sí resulta aplicable y se erige como limitante temporal para la declaratoria de responsabilidad civil de las aseguradoras en el procedimiento de responsabilidad fiscal.
Es de anotar que en virtud de la expedición de la Ley 1474 de 2011, la anterior discusión quedó totalmente zanjada, pues el artículo 120 ibídem no dejó duda respecto a que las pólizas de seguros "por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000."
En consecuencia, desde la vigencia de tal cuerpo normativo, la "prescripción" que opera frente a las aseguradoras en el procedimiento de responsabilidad fiscal, no puede desconocer lo dispuesto por la Ley 610 de 2000 en su artículo 9º.
Sin embargo, en los procedimientos iniciados con anterioridad a dicha ley, como lo es precisamente el que nos ocupa, subsiste la duda respecto de si la Contraloría está limitada por virtud del artículo 1081 del C. De Co.[16] para declarar civilmente responsable a una aseguradora, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal.
En este contexto, es menester que la Sala precise si la "prescripción" de las acciones derivadas del contrato de seguro, a la que se refiere la norma comercial precitada, constituye limitante temporal para la expedición de la declaratoria de responsabilidad civil de una aseguradora, en el marco de una responsabilidad fiscal, lo que ocurre en la misma decisión administrativa en la que al funcionario se le declara fiscalmente responsable.
Sobre el punto, lo primero a precisar es que el Consejo de Estado desde el año 2010 ha acuñado una tesis, según la cual la limitación temporal de las normas del C. de Co. sí aplica, aun cuando aquellas no vayan en consonancia con la Ley 610 de 2000.
En efecto, la Sección Primera optó por acoger los límites temporales previstos en el artículo 1081 del C. de Co. y, por consiguiente, colegir que la "prescripción" implica la declaratoria de responsabilidad civil de la referida persona jurídica, dentro de los 2 años siguientes de la ocurrencia del hecho o de la expedición del auto de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal. Veamos el desarrollo de esta postura:
-Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de marzo de 2010 radicado 25000-23-24-000-2004-00529-01 CP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta: En esta oportunidad, la Sección Primera precisó que al iniciar el procedimiento de responsabilidad fiscal y vincular a un garante, en calidad tercero civilmente responsable, se materializaba "una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y objetos específicos."
Por ello, se concluyó que la vinculación al procedimiento de responsabilidad de fiscal podía entenderse como una "acción" derivada del contrato de seguros, pues lo que se buscaba era hacer efectivo el amparo contratado. En este orden de ideas, en la citada providencia se coligió:
"Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C.Co. y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la ley 610 de 2000[17], como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable.
Por consiguiente, el punto se ha de estudiar a la luz del artículo 1081 del Código de Comercio.
(...)
De modo que, para contar la prescripción planteada, se ha de empezar a contar el término a partir de esa fecha, asumiendo que en ella ocurrió el último acto o hecho por el cual procedía vincular a la actora al proceso de responsabilidad fiscal bajo estudio y que en esa fecha la entidad apelante debió conocerlo por su carácter de órgano vigilante del manejo de los recursos y bienes del Estado (...)"
Bajo esta perspectiva, se confirmó la decisión de declarar la nulidad parcial de los actos, que a su vez habían declarado la responsabilidad civil de una compañía de seguros, toda vez que entre la última fecha de los hechos constitutivos del detrimento patrimonial -1º de mayo de 1998- y la fecha de notificación del acto que declaró la responsabilidad fiscal -2 de septiembre de 2003- habían transcurrido casi 5 años, es decir, más allá del lapso establecido en el artículo 1081 del C. de Co.
En efecto, en esta oportunidad se tomó como punto de partida para el cómputo de la "prescripción" la fecha de ocurrencia de los hechos que causaron la lesión al patrimonio y como punto final la notificación del "fallo" fiscal.
-Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de junio de 2010 radicado 68001-23-15-000-2004-00654-01CP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta: En este fallo, además de prohijar la tesis antes expuesta respecto a la aplicación de las normas del C. de Co., se precisó que la fecha de inicio para computar el término de "prescripción" ordinaria de que trata el artículo 1081 ibídem era el auto de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal. En este sentido, se puso de presente:
"Conviene reiterar sobre este tema que el término de esa prescripción es distinto al término de vigencia de la póliza, que el siniestro debe ocurrir dentro de dicha vigencia para que nazca la obligación del garante o asegurador, y que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros empieza a correr desde cuando acontezca el siniestro o de que el beneficiario o la autoridad competente, como en este caso lo es la Contraloría General de la República, tenga conocimiento de su ocurrencia.
(...)
Significa lo anterior que las acciones derivadas del contrato de seguros coexisten con otras acciones derivadas de hechos en los que resulte insertado o enmarcado ese contrato, y como tales constituyen acciones separadas e independientes unas de otras, de modo que operan bajo sus propios supuestos normativos y con sus específicas consecuencias.
Así las cosas, una es la acción de responsabilidad fiscal, que tiene como objeto los alcances fiscales o detrimentos patrimoniales que puedan surgir de la gestión fiscal, y otra es la acción derivada de un contrato de seguros, cuyo objeto es hacer efectivo el amparo dado mediante el mismo." (Subraya fuera de texto)
Por lo anterior, se confirmó la declaratoria de nulidad de los actos acusados en lo que concernía a la responsabilidad civil de la aseguradora, debido a que entre el auto de apertura -13 de marzo de 2000- y la expedición del fallo de responsabilidad fiscal -15 de agosto de 2002- transcurrieron más de dos años.
Nótese como a través de este fallo se modificaron, nuevamente, los extremos con los cuales computar la "prescripción", ya que el punto de partida fue el auto de apertura del procedimiento, en tanto la finalización no fue la notificación del fallo de responsabilidad fiscal como en el mes de marzo, sino simplemente su expedición.
-Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 20 de noviembre de 2014 radicado 25000-23-24-000-2006-00428-01 CP. Marco Antonio Velilla Moreno: En esta sentencia se transcriben íntegramente las consideraciones de los fallos antes reseñados y al estudiar los argumentos de la parte recurrente, que por cierto son muy similares a los expuestos en el caso concreto, se coligió que:
"no es procedente acudir al artículo 9 ibídem para contabilizar términos de prescripción a favor del garante, dado que su participación en el mismo es de naturaleza civil, y por ende, la normativa que le resulta aplicable corresponde a las normas de derecho comercial que rigen el respectivo contrato de seguro, y no las de responsabilidad fiscal, en razón, se reitera, a que no es esta última la calidad en virtud de la cual aquel es llamado al proceso."
Frente al caso concreto, se precisó que entre el 19 de julio de 2000, momento en el que se abrió formalmente el procedimiento fiscal y el 30 de diciembre de 2004, es decir, cuando se expidió la decisión definitiva por parte de la Contraloría, habían transcurrido más de 2 años por lo que operó la "prescripción" frente a la aseguradora.
-Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de septiembre de 2015 radicado 25000-23-24-000-2005-01533-01CP. María Claudia Rojas Lasso: Después de transcribir íntegramente las consideraciones de las citadas providencias, en esa oportunidad la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó:
"De acuerdo con las anteriores consideraciones, no cabe duda alguna en cuanto a que el término de dos años de la prescripción ordinaria contemplado en el artículo 1081 C. Co., es el plazo del que disponen los entes de control para vincular a los garantes como terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que adelanten, en virtud de las acciones derivadas del respectivo contrato de seguro que ampararon."
Aunque en el texto de esta providencia se dispuso, expresamente, que el término de dos años era para vincular a las compañías de seguros, lo cierto es que al analizar el caso concreto se observa que se tomó como referencia el auto de apertura al procedimiento y la fecha de expedición de la decisión definitiva y con fundamento en ellos, concluyó que se había materializado la "prescripción" frente a la aseguradora.
De este recuento jurisprudencial se desprende que la Sección Primera del Consejo de Estado, ha entendido, que tratándose del procedimiento de responsabilidad fiscal, la declaratoria de civilmente responsable de una aseguradora, está limitada por los plazos del artículo 1081 C. de Co.
Lo anterior, incluso cuando aquello no se corresponda con los plazos que regulan la posibilidad de declarar la responsabilidad fiscal de un funcionario -riesgo amparado-, ya que, bajo la lógica anterior, es bastante probable -por no decir que certero- que a pesar de que una contraloría logre dictar, en tiempo, el fallo que declara la responsabilidad fiscal del investigado, la posibilidad de afectar la póliza que amparaba ese riesgo esté más que vencida.
Es de advertir que la jurisprudencia no ha sido clara en lo que se refiere a cuál es el extremo desde el que debe computarse la supuesta "prescripción", pues en un principio entendió que era la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron lugar al detrimento patrimonial, pero a los pocos meses dispuso el punto de partida era el auto de apertura al procedimiento fiscal. Esta situación fue descrita por la doctrina en los siguientes términos:
"En materia de responsabilidad fiscal, el Consejo de Estado, en las sentencias citadas anteriormente, dispuso que la prescripción ordinaria del seguro se inicia con el conocimiento del hecho por parte de la Contraloría, su duración es de 2 años y se configura si en dicho término no se emite fallo con responsabilidad fiscal.
El inicio del cómputo de la prescripción de la acción del contrato de seguro será la fecha de ocurrencia de los hechos constitutivos del siniestro tratándose de la extraordinaria.
En cuanto a la ordinaria se requiere el conocimiento del interesado, en este caso la Contraloría. Al respecto existirían varias posibilidades lo cual dependerá del caso concreto.
En primer lugar, que se entienda que el punto de partida sea la ocurrencia de los hechos, pues, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 18 de marzo de 2010 ya citada "en esa fecha la entidad apelante debió conocerlo por su carácter de órgano vigilante del manejo de los recursos y bienes del Estado".
La segunda opción consistiría en tener como punto de partida la fecha de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, lo cual se sostuvo en la sentencia del Consejo de Estado de 17 de junio de 2010.
La tercera alternativa es examinar realmente el momento en que la Contraloría conoció los respectivos hechos. Tal fecha podrá? corresponder a cuando ocurrieron los hechos si estos son notorios o cuando la Contraloría inicio? sus indagaciones preliminares."[18]
Lo propio sucede, respecto al extremo final o el relacionado con cuál debe ser la actuación de la contraloría antes de que acaezca la supuesta "prescripción", pues en algunas oportunidades coligió que bastaba la expedición de la decisión definitiva de la declaratoria de la responsabilidad, en tanto en otras exigió, además, su notificación. En otras palabras, tampoco existe certeza respecto a este asunto.
Para la Sección, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado sobre el punto, no es acertada, en la medida en que, como pasará a explicarse, dicha postura torna en superflua la adquisición de un contrato de seguro para la protección del riesgo derivado de la declaratoria de responsabilidad fiscal, cuando quiera que algún agente estatal incurra en manejos inadecuados que propicien tal situación. Lo anterior debido a que:
5.1 La Ley 610 de 2000 en su artículo 9º contempla que el ente de control fiscal cuenta con 5 años contados desde el auto de apertura para proferir una decisión, en firme, que declare la responsabilidad fiscal del funcionario. En ese mismo acto administrativo, es donde se declara civilmente responsable a la aseguradora. Ello es así, ya que solo con la declaratoria de responsabilidad fiscal respecto del funcionario es que puede asegurarse que el riesgo amparado con la póliza se materializó.
En este orden de ideas, para la Sección no es posible aseverar que el hecho de que las aseguradoras se vinculen como terceros civilmente responsables al procedimiento de responsabilidad fiscal impone que la contraloría deba sujetarse a las normas del C. de Co. para adoptar una decisión frente a ellas, ya que esto desconocería que los términos de prescripción tienen una regulación explícita en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000. Tal y como en la actualidad lo evidenció el Estatuto Anticorrupción.
5.2 La postura jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado, torna inane el contrato de seguro, pues en la práctica ello implicaría que la contraloría no contaría con los 5 años que le otorga la ley ibídem, sino que debería adoptar una decisión en el lapso de 2 años, so pena de que la póliza de seguros prescriba. Lo que es bastante poco probable que ocurra.
Este razonamiento, no solo pone en riesgo el control fiscal que en lugar de fortalecerse por la existencia de la póliza se ve, paradójicamente, debilitado, pues las contralorías, contrario al mandato de la Ley 610, deberán expedir una decisión antes de 2 años, so pena de que la garantía que se contrató, precisamente, para resarcir el daño causado, se declare "prescrita".
En otras palabras, no tendría sentido que las entidades públicas contraten pólizas de seguros para tratar de mitigar los riegos derivados de la declaratoria de responsabilidad fiscal, pues casi siempre la decisión se proferiría cuando aquella esté prescrita y la finalidad que tuvo al celebrar dicho negocio jurídico se desdibujaría, pues solo se lograría si el ente fiscal profiere una decisión supremamente rápida.
Si esto es así, claramente la vinculación de las aseguradoras, lejos de cumplir el papel de garantes que se les otorgó en virtud del contrato, se tornaría como un obstáculo para el ente de control fiscal que se vería compelido a adoptar decisiones en un tiempo muy corto en comparación con los procedimientos en los que no sea necesario llamar a una compañía de seguros.
Entonces ¿para qué contratar un seguro si cuando aquel se quiera hacer efectivo ya estará prescrito? ¿Vale la pena realmente que se contrate un seguro para amparar la responsabilidad fiscal de los servidores públicos derivada de manejos inadecuados? Estos cuestionamientos, evidencian que la posición jurisprudencial vigente no es sólida.
De hecho, la inconveniencia que genera la posición de la Sección Primera respecto a la vinculación de las aseguradoras fue tal que la misma ley -1474 de 2011- optó por precisar que las pólizas implicadas en un procedimiento de responsabilidad fiscal prescriben en los mismos términos del artículo 9º de la Ley 610 de 2000; luego, es evidente que ese y no otro es el termino con el que debe computarse una supuesta prescripción.
5.3 Ahora, no escapa a la Sala que la "prescripción" regulada por el artículo 1081 del C. de Co. se refiere a "las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen".
En este contexto, resulta relevante recordar que el procedimiento de responsabilidad fiscal, en el marco del cual se declara civilmente responsable a las aseguradoras, tiene naturaleza administrativa y no judicial[19], y, por tanto, su declaratoria no está limitada por los plazos a los que se refiere dicha norma, en la medida en que no se trata del ejercicio de una "acción", sino de la expedición de un acto administrativo que declara la responsabilidad del agente estatal -fiscal- y de la aseguradora -civil-.
Entonces, si no puede entenderse que el funcionario declarado fiscalmente responsable ha sido objeto de "acción", por ausencia de "proceso judicial", en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, tampoco puede entenderse lo anterior respecto de la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora.
Esta es, precisamente, la característica que permite que, tanto las aseguradoras declaradas civilmente responsables, como los funcionarios declarados fiscalmente responsables, acudan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a ventilar su pretensión anulatoria frente a los anteriores actos.
En suma, los lapsos regulados por la norma comercial, no constituyen limitante para proferir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en que su objeto de aplicación se dirige al ejercicio de "acciones", lo que no ocurre en este tipo de casos.
Por supuesto, ello no significa desconocer que, como se explicó en el capítulo que precede, las aseguradoras se vinculan en calidad de terceras civilmente responsables y su responsabilidad solo va en los términos pactados en el contrato de seguros, de lo que se trata es de entender que la declaratoria de responsabilidad civil que se produce en el marco del procedimiento no se realiza en ejercicio de una acción, sino que es la manifestación de voluntad de una autoridad estatal vertida en un acto administrativo que puede ser objeto de control judicial.
Aceptar la tesis contraria, implicaría consentir que la póliza de seguros pierde su objeto primordial en el proceso de responsabilidad fiscal, esto es, "el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza."[20]
En suma, en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 no es posible computar los términos de prescripción con las normas del C. de Co, toda vez que la "acción fiscal" no es en realidad una acción propiamente dicha, sino que es un procedimiento que tiene naturaleza netamente administrativa.[21]
6. Caso concreto
Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:
Póliza Nº 1001088 de "seguro de responsabilidad civil póliza de responsabilidad civil" en el que se lee: Tomador: Departamento del Meta; Asegurado: Departamento del Meta; vigencia 03/08/2003 a 03/08/2004, valor asegurado $1.000.000.000 (Fl. 10 a 15 Cuaderno Anexo Nº2).
Auto Nº 614 de 26 de noviembre de 2004 "de apertura de proceso de responsabilidad fiscal". En él se lee que se declara abierto el procedimiento en contra de, entre otros, la señora María Custodia Prieto (Fl. 17 a 23 Cuaderno Anexo Nº2).
Auto Nº 516 de 12 de septiembre de 2006 "por medio del cual se resuelve una nulidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal cd 099". En este acto se resuelve la solicitud de nulidad presentada por la señora María Custodia Prieto en la que alegaba que no se vinculó a la compañía de seguros La Previsora S.A, quien expidió la póliza Nº 1001088. En este este sentido, la Controlaría no declara la nulidad, pero ordena la vinculación de la sociedad demandante en su calidad de tercera civilmente responsable (Fl. 75 a 207 Cuaderno Anexo Nº2).
"Fallo" Nº 00012 de 16 de noviembre de 2007, a través del cual la Contraloría declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la entidad demandante en los siguientes términos:
"ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar como tercero civilmente responsable a la compañía de seguros LA PREVISORA S.A en virtud de la póliza de responsabilidad civil Nº 1001088, expedida el 03\11 de 2003, tomador el departamento del Meta, cobertura: responsabilidad por perjuicios por actor por los cuales los asegurados sean responsables por haber cometido acto para los cuales se siga o debiera seguir un juicio de responsabilidad fiscal, valor asegurado: $1.000.000.000" (Fl. 80 a 134 Cuaderno Anexo Nº2).
- "Auto" Nº 000221 del 28 de marzo de 2008, a través del cual la citada dependencia de la Contraloría General resolvió el recurso de reposición contra el "fallo" referenciado, confirmando la decisión adoptada (Fl. 135 a 164 Cuaderno Anexo Nº2).
El "fallo" Nº 0001 del 13 de enero de 2009, proferido por el Despacho del Contralor General de la República que decidió el recurso de apelación contra el "fallo" de 16 de noviembre de 2007 y lo confirmó (Fl. 166 a 194 Cuaderno Anexo Nº2).
Constancia proferida por la Secretaria Común de la Contraloría General de la República del 14 de abril de 2009, en el que consta que la decisión de responsabilidad fiscal quedó ejecutoriada el 10 de marzo de 2009 (Fl. 195 Cuaderno Anexo Nº2).
En el caso concreto, está demostrado que la decisión definitiva en la que se declaró la responsabilidad patrimonial, quedó ejecutoriada el día 10 de marzo de 2009, según lo probado en el Fl. 195 del Cuaderno Anexo Nº2.
Este hecho analizado conforme a lo expuesto en el capítulo que precede, permite a la Sala colegir, sin lugar a dudas, que en el sub judice no acaeció la prescripción, toda vez que la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora no estaba limitada por los plazos indicados en el artículo 1081 del C. de Co., sino por lo previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, puesto que la declaratoria de responsabilidad civil no es una acción propiamente dicha, sino la manifestación de la voluntad de la administración vertida en un acto administrativo[22].
Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negara las pretensiones de la demanda, al no estar acreditada la prescripción alegada por la sociedad demandante.
5.2 Respecto a los demás argumentos de la demanda
Ahora bien, al no encontrar probada la censura relacionada con la prescripción del contrato de seguros correspondería examinar los demás cargos propuestos en la demanda. No obstante, la Sección encuentra que no es posible emitir pronunciamiento sobre los otros reproches de nulidad presentados por la parte actora, habida cuenta que aquellos nos fueron analizados por el tribunal de primera instancia, autoridad a la que le correspondía efectuar dicho análisis.
En efecto, como quedó registrado al resumir la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión al encontrar probada la censura relacionada con la prescripción señaló que como "la acción derivada del contrato de seguros celebrado entre el departamento del Meta y la compañía de seguros La Previsora S.A se encontraba prescrita, por lo que no hay lugar a estudiar los demás cargos (...)"[23].
Cabe advertir que esta decisión no fue apelada por ninguna de las partes, pues el recurso de apelación se centró en el tema relativo a la prescripción. Si es esto es así, y la competencia de la Sección está delimitada por el recurso de alzada, mal podría la Sala analizar tópicos que se encuentran por fuera de su competencia.
Por supuesto, como ya lo ha concluido esta Sección la imposibilidad de abordar censuras en segunda instancia que no fueron analizadas en primera no constituyen una omisión, sino por el contrario la garantía de los principios de limitación de la competencia del ad quem, de la doble instancia y del debido proceso.
Así las cosas, acogiendo la tesis imperante al interior de la Sección Primera del Consejo de Estado[24], se remitirá este expediente, nuevamente, al Tribunal de Cundinamarca, quien fungió como juez de primera instancia de esta causa, para que se pronuncie respecto de los demás cargos que en su momento fueron objeto de demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
III. FALLA
Primero: Revocar la sentencia del 10 de abril de 2013 proferida por la Sección Primera, Subsección "C" en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados, en lo que atañe a la responsabilidad civil de la entidad demandante, de conformidad con lo explicado en las consideraciones de esta providencia..
Segundo: Remitir el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo, según lo indicado en capítulo 5.2. de la parte motiva de esta providencia.
Notifíquese y Cúmplase
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Consejera
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero
ALBERTO YEPES BARREIRO
Consejero
[2] Folio 23 Cuaderno Principal
[3] Al efecto aseguró "en el caso que nos ocuparon, toda vez que la cobertura opera por reclamación, la prescripción se debe contar desde el momento en que se formuló la reclamación, esto, con la notificación del auto de 12 de noviembre de 2006 se produce el 11 de octubre de 2006 que ha de contarse la prescripción por ocurrencia, así las cosas, la oportunidad para hacer efectiva la garantía, dentro del proceso administrativo de responsabilidad fiscal se venció el 10 de octubre de 2008, luego y si para esta fecha, no existe fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado , es indiscutible que la prescripción de seguros operó a favor de la aseguradora"
[4] Al efecto citó: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 4 de septiembre de 1990 expediente A-50; Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 30 de abril de 1991 expediente R-87; Consejo de Estado, Sección Cuarta , sentencia del 12 de julio de 1991 expediente 2641 y Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de octubre de 1994 expediente 5759.
[5] Fl. 53 Cuaderno Principal.
[6] Al afecto citó: T-1263 de 2011, C-1189 de 2005, T-542 de 2005
[7] Folio 57 Cuaderno Principal.
[11] Folio 4 Cuaderno Principal No. 2
[12] Folio 12 Cuaderno Principal 2
[13] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de febrero de 2018, radicación Nº 08001-23-31-000-2010-00612-01CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: La Previsora S.A
[14] En este sentido consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-24-000-2005-01533-01 CP. María Claudia Rojas Lasso.
[15] La citada norma contempla: "ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública".
[16] ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.
[17] El artículo 9º de la Ley 610 de 2000 prevé que "La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto."
[18] Granados Ortiz, Juan Manuel. La Responsabilidad fiscal y su Incidencia en el Contrato de Seguros. Revista RIS. Universidad Javeriana, 40(23): 161-204, enero-junio de 2014
[19] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-484 de 2000 y C-619 de 2002.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-648 de 2002.
[21] En este sentido, consultar, además, SU-620 de 1996, C-619 de 2002 y T-151 de 2013.
[22] Así, contado el término de 5 años previsto en la ley 610 de 2000, desde la expedición del auto que apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal, esto es, 26 de noviembre de 2004, a la fecha de ejecutoria de la decisión administrativa que la declara, 10 de marzo de 2009, se demuestra que no acaeció la prescripción, pues la autoridad administrativa demandada contaba hasta el 26 de noviembre de 2009 para dictar decisión definitiva en firme.
[24] En el mismo sentido Cfr. Sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por la Sección Primera de esta Corporación con Ponencia del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, Rad. 250002324000200400684-01.
