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ACCION DE GRUPO - Naturaleza / ACCION DE GRUPO - Pretensiones / ACCION DE GRUPO - Acreencia laboral. Improcedencia / ACREENCIA LABORAL - Acción de grupo. Improcedencia
De conformidad con el artículo 88 de la Constitución Política, artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, la acción de grupo tiene carácter indemnizatorio, dado que su finalidad es lograr la reparación de un daño ocasionado a un número plural de personas. Consecuencia de lo anterior, es que las pretensiones de la demanda en tratándose de las acciones de grupo, siempre deben estar orientadas hacia la obtención de una indemnización, y de ahí su improcedencia, como lo ha sostenido la Sala, aún para reclamar el pago de acreencias laborales, por cuanto éstas no constituyen indemnización, toda vez que dichas acreencias solo corresponden a la retribución de un servicio que presta el trabajador a favor del empleador. Nota de Relatoría: Sobre NATURALEZA INDEMNIZATORIA: AG-113, 30 de septiembre de 2004, Ponente Nora Cecilia Gómez Molina; AG-04060, 16 de febrero de 2006, Ponente Ramiro Saavedra Becerra; sobre ACREENCIA LABORAL, IMPROCEDENCIA: Auto AG-5428, del 13 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor Jorge Enríque Arboleda y otros vs Imprenta Departamental del Valle del Cauce. - AG-009, Magistrado Ponente Julio Enríque Correa Restrepo y AG-024 Magistrada Ponente María Elena Giraldo Goméz.
FF: LEY 472 DE 1998 ARTICULOS 3, 46, 88
ACCION DE GRUPO - Acto administrativo. Legalidad. Improcedencia / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción de grupo. Legalidad. Improcedencia
Por tanto, la Sala acoge lo expuesto en el referido auto, en el sentido de reiterar que la acción de grupo no es el mecanismo válido para debatir la legalidad de un acto administrativo. Nota de Relatoría: Reitera Auto proferido en la acción de grupo AG-1319 el 30 de enero de 2008, Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Actor Libardo Sánchez y otros, demandado Municipio de Manizales
ACCION DE GRUPO - Contrato estatal. Improcedencia / CONTRATO ESTATAL - Acción de grupo. Improcedencia
Esta Sala también ha sostenido, la improcedencia de reclamar perjuicios derivados de un contrato estatal por vía de acción de grupo, al indicar, que de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el mecanismo judicial adecuado para ventilar asuntos de tal índole, es la acción contractual. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 26 de enero de 2006, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández, acción de grupo instaurada por Juan Cañate Escorcia y otros contra el Municipio de Cienaga, radicación No. 2002-00614.
CONTRATO - Noción / CONTRATO ESTATAL - Definición / CONTRATO - Validez / CONTRATO - Nulidad / CONTRATO ESTATAL - Nulidad / NULIDAD DEL CONTRATO - Vicio del consentimiento / VICIO DEL CONSENTIMIENTO - Causal de nulidad del contrato / ACCION DE GRUPO - Contrato estatal. Improcedencia
Sea lo primero advertir que, según el artículo 1495 del Código Civil, debe entenderse por contrato el “acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. Debe tenerse en cuenta además, que ley 80 de 1993 en su artículo 32 definió los contratos estatales como “…los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…” Así también, que al tenor del artículo 1502 del Código Civil para que un contrato se repute como válido se requiere que concurran las siguientes condiciones: Consentimiento de las partes exento de vicios, Causa lícita, Objeto lícito, Capacidad de las partes contratantes, Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, básicamente en atención a la calidad o estado de las personas que lo celebran. (art. 1500, C.C.) Por su parte, el artículo 1508 de ese Código señala que “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. A su turno, el artículo 44 de la ley 80 de 1993 señala que el contrato estatal será nulo también en los casos “previstos en el derecho común”. De conformidad con la preceptiva antes indicada, debe colegirse que el presumible vicio del consentimiento a que alude la parte demandante, es susceptible de ser alegado como causal de nulidad de dichos negocios jurídicos, en cuyo caso y de conformidad con los planteamientos expuestos en precedencia, los actores han debido acudir en ejercicio de la acción contractual contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para pedir la declaratoria de nulidad de estos contratos con fundamento en la configuración de un presunto vicio en el consentimiento, así como también, para solicitar las restituciones consecuenciales.
ACCION DE GRUPO - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción de grupo
La Sala estima conveniente ratificar lo ya expuesto al analizar la procedencia de las acciones de grupo para reclamar indemnizaciones derivadas de actos administrativos. Para tal efecto, resulta útil retomar lo dicho en el auto proferido por esta Sección el 30 de enero de este año en la acción de grupo AG-1319, cuya magistrada ponente fue la doctora Ruth Stella Correa Palacio, que estableció la improcedencia de la acción de grupo para demandar el reconocimiento de perjuicios originados en actos administrativos, salvo en tres casos: Cuando el daño se deriva de la aplicación de un acto administrativo de carácter general que ha sido declarado nulo a través de las acciones ordinarias y lo que se pretenda es la reparación de los daños causados con el mismo. Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas públicas. Cuando se causa un perjuicio con un acto preparatorio o de trámite, que, por sí mismo, no es susceptible de demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Nota de Relatoría: Ver Auto Radicación AG-1319 del 30 de enero de 2008, Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Actor Libardo Sánchez y otros, demandado Municipio de Manizales, radicación 2004-1319.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos ocho (2008)
Radicación número: 25000-23-24-000-2003-02373-01(AG)
Actor: ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD BANCO INTERCONTINENTAL INTERBANCO
Demandando: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y OTRO
Referencia: ACCION DE GRUPO
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera - Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES:
En demanda presentada el 27 de noviembre de 2003, corregida el 15 de enero de 2004, actuando por medio de apoderado, Ana Cecilia Valera González, Ruth González de Valera, María Mercedes Valera de Botero y las sociedades Plaza & Cía S.C.A., ELVIS ANDINA LIMITADA (EN LIQUIDACION), INVERSIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A. - INVICOL S.A., y el GRUPO PICHUCHO R.E. HOLGUIN S.C.A
, en ejercicio de la acción de grupo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantía de Instituciones Financieras (en adelante FOGAFIN), por los perjuicios causados “por los hechos o actos administrativos que tuvieron lugar por las actuaciones negligentes, descuidadas o las omisiones administrativas que condujeron a la liquidación de INTERBANCO, por haber causado daños irreparables al patrimonio y al bienestar personal de esta comunidad de accionistas…” (Folio 94, cuaderno 1).
PRETENSIONES
“PRIMERA PRINCIPAL.-Que se declare que la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA-NACION COLOMBIANA y el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN, son responsables administrativamente de todos los perjuicios materiales, causados a mis poderdantes y las otras personas naturales o jurídicas que integraban el grupo de accionistas del BANCO INTERCONTINENTAL S.A. INTERBANCO a la fecha de su intervención para su liquidación, por los hechos o actos administrativos que tuvieron lugar por las actuaciones negligentes, descuidadas o las omisiones administrativas que condujeron a la liquidación de INTERBANCO, por haber causado daños irreparables al patrimonio y al bienestar de esta comunidad de accionistas.
SEGUNDA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA-NACION COLOMBIANA y al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN en forma solidaria, a pagar a mis poderdantes y a los demás integrantes del grupo, indemnizaciones individuales a todos y cada uno de ellos por los perjuicios materiales consistentes en el lucro cesante y daño emergente, para lo cual el Honorable Tribunal ordenará a los demandados a cancelar dichas indemnizaciones dentro del término de ejecutoria de la sentencia.
Que se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA-NACION COLOMBIA (sic) y al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN, a pagar los perjuicios materiales debidamente indexados desde la fecha en que se produjo la intervención para su liquidación a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que decida esa acción de grupo. Sobre esta suma indexada, se condenará a pagar los correspondientes intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia a la fecha del pago final, teniendo en cuenta la máxima tasa que señalan las autoridades monetarias correspondientes.
TERCERA PRINCIPAL.- Que se señalen los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que no se hicieron parte en el proceso, a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente.
CUARTA PRINCIPAL.-Que se ordene la publicación por una sola vez del extracto de la sentencia, en primera página y con el debido despliegue, en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia y para los efectos señalados en el numeral 4º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998.
QUINTA PRINCIPAL.-Que se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA-NACION COLOMBIANA y al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERA FOGAFIN, a pagar todas las costas y gastos procesales.” (fl. 93-95, C. 2)
En escrito posterior y para efectos de dar cumplimiento al auto del 11 de diciembre de 2003 (fls. 107 y 108, C.2) los actores corrigieron la demanda en el sentido de precisar la cuantía de los perjuicios, así, por daño emergente $1.692.617.000.oo y por lucro cesante $14.072.169.oo.
1.2. HECHOS
A continuación se resumen los más relevantes:
1.- En el período comprendido entre los años 1997 y 1998 se presentó una crisis financiara tal, que condujo a la desaparición de muchas entidades financieras, y por la cual el Gobierno se vio abocado a adoptar algunas medidas como la declaratoria del estado de emergencia económica.
2.- INTERBANCO no fue ajena a esta situación, pues su Tesorería empezó a verse afectada por los retiros que diariamente aumentaban ante la creciente desconfianza del público por las entidades financieras.
3.- Ante estas circunstancias, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de INTERBANCO acordó modificar el valor nominal de la acción del Banco que estaba en $1 para disminuirla en 10 centavos, de esta forma el capital autorizado del Banco quedaba en la suma de $60.000.000.000.oo.
3.- El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN expidió la Resolución No. 006 de 1999 mediante la cual creó una línea de crédito para fortalecer patrimonialmente los establecimientos de crédito.
4.- Por tal razón, la Asamblea de Accionistas de INTERBANCO autorizó a su presidente para acogerse a la ayuda que le brindaba la anterior Resolución.
5.- FOGAFIN le otorgó a la sociedad actora dos préstamos por valor de $58.368.000.000.oo.
6.- El 22 de diciembre de 1999 dicho Banco celebró con la Fiduciaria Unión S.A. contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración.
7.- El 27 de octubre de 1999, y con el objeto de acceder a las líneas de crédito, INTERBANCO tuvo que suscribir un “Convenio de Desempeño” con FOGAFIN y la Superintendencia, en cuyas estipulaciones, INTERBANCO se comprometió a cumplir con algunas metas de gestión para consolidarse económicamente y financieramente.
8.- El 30 de diciembre de 1999, FOGAFIN e INTERBANCO celebraron el “Contrato de Garantía”.
9.- El 4 de julio de 2000, la Superintendencia Bancaria profirió la Resolución No. 1038 por medio de la cual dispuso la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de INTERBANCO.
10.- El 5 de julio de 2000, FOGAFIN designó como agente especial para administrar dicho Banco a Nancy Peláez Monroy, quien según el actor no tenía la suficiente experiencia ni los conocimientos académicos que se requieren para tal efecto.
11.- Según los demandantes, con la intervención de la Superintendencia Bancaria, los accionistas perdieron toda la inversión que habían realizado en INTERBANCO, pues los activos existentes solo cubrirán los pasivos reconocidos en la liquidación.
12.- El 28 de diciembre de 2001, la Superintendencia Bancaria dispuso la liquidación de INTERBANCO mediante la Resolución 1542.
13.- Los demandantes indican que la liquidación de INTERBANCO tuvo como causa los siguientes actos administrativos, hechos y omisiones:
13.1.- Las medidas que adoptó FOGAFIN fueron imposiciones que desconocieron la voluntad de los accionistas, así:
“El contenido de la Resolución No. 006 de 199
y las estipulaciones contractuales, en el contrato que se ha reseñado, FOGAFIN le imponía a los accionistas de las entidades de crédito, una serie de obligaciones, desconocidas para ellos, pues su voluntad no fue expresada en el citado contrato, solo aparece la firma del representante legal de INTERBANCO quien obra como fideicomitente y el representante legal de la FIDUCIARIA UNION S.A., quien actúa como Fiduciaria.
“La medidas que adoptó el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS para proveer unos recursos a las entidades de crédito que atravesaban dificultades de liquidez en un momento de crisis generalizada, constituían imposiciones abusivas, sin la aceptación de los accionistas, FOGAFIN con su poder dominante, imponía a las entidades en crisis sus condiciones (…) Las imposiciones de FOGAFIN plasmadas en la Resolución No. 006 de 1999, en lugar de solucionar la crisis de las entidades financieras, como en el caso presente vino a gravar esa situación”(fl. 80, C.2)
13.2. FOGAFIN realizó una intervención exagerada sobre INTERBANCO, al señalar:
“Las obligaciones adquiridas por INTERBANCO siguiendo los dictados de FOGAFIN, señalan claramente la directa intervención en la administración, dirección y gestión de INTERBANCO por parte de este excepcional prestamista, quien impuso todas las condiciones para concederle al Banco el acceso a sus líneas de crédito. No deja de ser criticable la exagerada intervención de FOGAFIN, con la anuencia de la Superintendencia Bancaria, quien permitió el abuso y el desvío del poder del FONDO…, quien subyugó la voluntad de INTERBANCO agobiado por las dificultades que atravesaba todo el sector. Esta intervención en la coadministración y codirección del Banco por parte de FOGAFIN, no lo exime de la responsabilidad por los daños que haya causado, no solamente a la entidad financiera, sino a los accionistas, quienes confiaron en las políticas de los entes estatales, quienes con sus exageradas intervenciones llevaron finalmente a la disolución y liquidación del Banco, en detrimento del patrimonio de los accionistas.
Llegó a tanto la intervención del FONDO … que el citado Convenio de Desempeño obligó al Banco a entregarle a FOGAFIN una oficina ubicada en la sede de la dirección general del establecimiento de crédito para controlar y supervisar la ejecución del convenio, obligando a INTERBANCO a suministrar todos los equipos de oficina, de cómputo y comunicaciones para el cumplimiento de las funciones del personal del FONDO (…).”)fls. 81 y 82, C.2)
13.3. El préstamo que le hizo FOGAFIN fue desembolsado en bonos emitidos por esa misma entidad, cuya redención ocasionó para el banco deudor una pérdida del 5%, que era el costo de la operación de descuento de esos “papeles”.
13.4. FOGAFIN no estudió, no analizó, ni evaluó las proyecciones económicas, financieras y administrativas de INTERBANCO que le permitieran establecer si la cuantía de los préstamos “era suficiente para sacar avante la situación de la entidad financiera”.
13.5. La Superintendencia Bancaria no ejerció la vigilancia adecuada “para garantizarle a los accionistas que las actuaciones de INTERBANCO y FOGAFIN estaban ceñidas a la realidad financiera y a la ley. No cumplió la función constitucional que obliga a las autoridades a proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos”. Como ejemplo de esta omisión, estiman los actores que el nombramiento de Nancy Peláez Monroy como agente especial para la administración del referido banco recayó en una persona inexperta.
13.6. Los accionistas de INTERBANCO solicitaron a FOGAFIN un nuevo crédito, sin embargo no recibieron ninguna respuesta.
13.7. La agente especial designada para la administración del aludido banco, celebró con FOGAFIN un segundo contrato de Capital Garantía, del cual los accionistas presumieron que contaba con los estudios suficientes para dar viabilidad al Banco, y contrataron esos préstamos a título personal, entregándolo al Banco para su capitalización. Sin embargo, “…ni los estudios técnicos que ha debido hacer FOGAFIN, ni la vigilancia que debía ejercer la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, ni la gestión que debía resolver la Agente Especial designada por FOGAFIN, lograron detener la situación crítica del Banco, el que en lugar de mejorar con estas medidas cautelares, por el contrario, se fue deteriorándose (sic) …”(fls. 71-103, C.2)
1.3. ACTUACION PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA
Admisión de la demanda.-
La demanda fue admitida mediante providencia del 13 de febrero de 2004, confirmada el 2 de abril de 2004 y notificada en debida forma a las entidades demandadas; también fue realizada su difusión, por medio de la publicación en el Diario El País, del aviso a la comunidad sobre el inicio del proceso (folios 126 al 155, cuaderno 1).
Contestación de la demanda
El apoderado del FOGAFIN se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 156 al 226, cuaderno 1) y, de manera general, negó que dicha entidad “haya procedido indebidamente en sus actuaciones respecto de quienes componen la parte demandante”, aceptando algunos hechos de la demanda y señalando que otros no eran ciertos o, que no le constaban.
Sostuvo que la facultad de solicitar información a una entidad “no equivale a intervenir” en su administración, como tampoco puede dársele tal entendimiento a la supervisión de los compromisos de desempeño, supervisión que además fue efectuada a través de una firma auditora. Así mismo, que no es cierto que los créditos otorgados recayeran directamente en los accionistas, ni que estos los hayan contraído a título personal, como tampoco que carecieran de estudios de viabilidad previos, pues a la decisión de aportar el capital de garantía antecede un estudio que efectivamente se hizo, estudio y análisis que también se llevó a cabo antes de la suscripción del Convenio de Desempeño. Igualmente, afirmó que “Un Banco que no genera utilidades en ninguno de sus años de operaciones, ni antes ni después de la crisis financiera, ni antes ni después de ser capitalizado, ni bajo administración privada ni bajo administración oficial, no puede considerarse como una criatura viable”.
Propuso como excepción de mérito la “inexistencia del derecho pretendido por la parte actora” y, en escrito separado, presentó la excepción previa de improcedencia de la acción, por haber sido presentada por menos de 20 personas y porque la parte actora no reúne condiciones uniformes respecto de una misma causa.
Por su parte, la Superintendencia Bancaria, también se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 227 al 304, cuaderno 1), señalando que las afirmaciones de la misma, “corresponden a apreciaciones meramente subjetivas del demandante”; indicó que la crisis financiera fue “un hecho derivado de causas ajenas a mi representada y a su actividad de supervisión”; así mismo, que esa entidad “no coadministra a las entidades vigiladas”, sino que, “en todo momento hubo un proceso técnico de acompañamiento financiero y de gestión”; y que la Superintendencia “no tiene injerencia alguna frente al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN - en lo que concierne al otorgamiento de líneas de crédito”.
Se refirió también al marco jurídico constitucional y legal que rige las labores de supervisión, inspección y vigilancia desarrolladas por la Superintendencia, así como a la situación financiera de INTERBANCO que dio lugar a la imposición de las distintas medidas cautelares de carácter administrativo, para concluir que esa Superintendencia, no “incurrió en la falla del servicio de vigilancia y control a su cargo”, por cuanto sus actuaciones se ajustaron a la Constitución y a la Ley y se activaron “casi todos los mecanismos previstos en la Ley para satisfacer sus objetivos de salvaguardar la confianza del público en el sistema financiero y de proteger los intereses de los ahorradores y terceros de buena fe.”
Como excepciones, propuso la de haberse interpuesto una “Acción inadecuada”, en tanto lo que se pretende es controvertir las decisiones proferidas por la Superintendencia mediante actos administrativos, para lo cual se debió acudir a la acción de nulidad y no a la acción de grupo, pues esta tiene la misma naturaleza resarcitoria de la acción de reparación directa, en la cual no caben los daños causados por actos administrativos.
De igual forma, adujo como excepciones la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos expedidos, así como el hecho de tercero, al serle imputables a FOGAFIN la mayoría de los hechos de la demanda, por ser el directamente encargado de otorgar los créditos para fortalecer a las entidades financieras; y, finalmente atribuyó la toma de posesión para liquidar al hecho mismo de INTERBANCO, señalando que fue “quien dio lugar a que se configuraran las causales” que determinaron esa medida administrativa.
Resolución de excepciones previas en primera instancia
Las excepciones previas fueron decididas por el Tribunal en auto del 17 de junio de 2004, a través del cual se declararon no probadas, decisión que no fue recurrida. (fls. 308 al 316, cuaderno 1)
Audiencia de Conciliación
Citadas las partes a audiencia de conciliación, diligencia llevada a cabo el 12 de octubre de 2004, no fue posible lograr acuerdo alguno, por lo cual se dispuso continuar con el trámite del proceso (fls. 349 al 368, cuaderno 1).
Decreto de pruebas
Mediante auto del 25 de noviembre de 2004 se decretaron las correspondientes pruebas, decisión que no fue recurrida. (fls. 369 al 372, cuaderno 1)
Alegatos de conclusión
Concluida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término en el cual, tanto demandante como demandados, presentaron sus alegaciones (fls. 464 al 564, cuaderno 1).
1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante fallo del 9 de marzo de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente (folios 566 al 605, cuaderno 9):
En primer lugar, precisó que no estaba llamada a prosperar la excepción propuesta por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, referida a la indebida escogencia de la acción respecto de dicha entidad; al efecto señaló, con fundamento en una sentencia de esta Sal, que “es claro que la acción de grupo procede no sólo para reclamar los perjuicios causados por los hechos, acciones y omisiones, sino cuando el daño infringido proviene de un acto administrativo”, y, en todo caso, que los demandantes derivan los perjuicios sufridos “no sólo del acto que ordenó la toma de posesión para la liquidación de INTERBANCO, sino de las omisiones y actuaciones anteriores a dicha liquidación, las cuales aducen fueron negligentes y descuidadas.” (fl. 588, cuaderno 9)
De igual forma, tampoco acogió la excepción de presunción de legalidad que ampara los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria, al estimar que ésta no se desconoce por razón de la presentación de la demanda de acción de grupo, sino que la ruptura de tal presunción es objeto del respectivo proceso, en la medida en que, para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, se requiere que tal presunción sea desvirtuada. Respecto de las excepciones denominadas por la Superintendencia Bancaria, como “hechos de terceros” y “ausencia de responsabilidad”, dijo el Tribunal que tales señalamientos constituyen argumentos de defensa, por lo cual no fueron atendibles como medios exceptivos. (fl. 588, cuaderno 9)
En cuanto a la cuestión de fondo planteada por la demanda, el Tribunal hizo referencia a los distintos medios de prueba recaudados en el proceso y, a partir de éstos, expresó las siguientes conclusiones:
Que está probado que la Asamblea General de Accionistas autorizó, por mayoría absoluta, al Presidente del Banco, para suscribir el contrato de fiducia mercantil irrevocable, para firmar los documentos requeridos por FOGAFIN y la SUPERBANCARIA a fin de acceder a la línea de crédito de que trata la Resolución No. 006 del 30 de junio de 1999, así como para suscribir el Plan de Ajuste requerido por la Superintendencia, conductas demostrativas “del conocimiento y aceptación por parte de los accionistas de las previsiones” (resaltado del Tribunal), contenidas en la citada Resolución.
Que la precitada Resolución no “obligó a los establecimientos de crédito con deficiencias en su patrimonio a acudir a las líneas de crédito, decisión que provenía de los accionistas, únicos responsable (sic) de asumir tales medias y por ende de las obligaciones que acceder a dichos créditos les representaba”, por lo que no es aceptable el argumento de la demanda relativo a “que tales medidas señaladas por FOGAFIN resultaron abusivas y que las mismas debieron ser aceptadas de manera irremediable por INTERBANCO.” (fl. 591, cuaderno 9)
Que la intervención de FOGAFIN en las actuaciones de INTERBANCO se hizo por virtud del Convenio de Desempeño suscrito por INTERBANCO con la SUPERBANCARIA y FOGAFIN, es decir, que los accionistas se sometieron a la supervisión y el seguimiento previsto en dicho Convenio y, en esa medida, el ejercicio de las facultades que para FOGAFIN se derivaban del mismo, no implicaron la extralimitación de sus funciones, como tampoco la intervención en la administración de los asuntos propios del banco. (fl. 597, cuaderno 1)
Que tampoco fueron atribuibles a FOGAFIN los costos de la redención de los títulos de deuda emitidos para la capitalización del banco, por cuanto las condiciones del otorgamiento de los créditos, suponían para el acreedor de los mismos, la obligación de invertir en bonos emitidos por FOGAFIN una suma igual a la capitalizada, y esta era una regla conocida por los accionistas, cuando se acogieron a las directrices señaladas por dicha entidad para el otorgamiento de los créditos (fls. 598, 599, cuaderno 9)
Que FOGAFIN contrató la realización de estudios tendientes a establecer la viabilidad de suscribir el Convenio de Desempeño con INTERBANCO, y que la parte actora no aportó pruebas demostrativas de la “ineficacia e insuficiencia” de los mismos, “por cuanto no se probó que para el momento de la discusión y aprobación de la autorización otorgada por los accionistas de INTERBANCO, se hubiese contado con un estudio financiero de proyecciones que concluyera que el banco era inviable económicamente pese a las ayudas crediticias ofrecidas por FOGAFIN”. (fl. 600, cuaderno 1)
Que los señalamientos de la demanda, referidos a las calidades de la Agente Especial designada por la Superintendencia, no tienen ningún sustento probatorio, ya que no se encuentra demostrado que hubiese incurrido en incumplimiento de sus funciones y que por ello le hubiesen impuesto sanciones y que, además de ella, también ejercieron dicha labor otros dos Agentes Especiales. Que en los términos del artículo 116 del E.O.S.F., la Superintendencia Bancaria tiene la facultad de separar a los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. Así mismo, que como no fue posible superar la cesación de pagos, dificultad que causó la toma de posesión e impidió restablecer el desarrollo del objeto social del banco intervenido, la Superintendencia ejerció las funciones conferidas en la Ley en cuanto a la toma de posesión para administrar y su consecuente disolución y liquidación. (fl. 600, cuaderno 9)
Que lo anterior permite concluir que “la actuación seguida tanto por FOGAFIN como por la Superintendencia Bancaria en lo correspondiente a las funciones asignadas por la Ley, estuvieron ajustadas a derecho y no causaron el daño antijurídico alegado por el grupo de demandantes. Por la misma razón, tampoco se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, en especial de las Resoluciones 1038 del 4 de julio de 2004 y 1542 del 28 de diciembre de 2001, así como de la Resolución No. 006 de 1999.” (fl. 601, cuaderno 9)
1.5 RECURSO DE APELACIÓN:
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra la anterior providencia (folio 606, cuaderno 9).
En la sustentación del mismo, sostuvo que si bien es cierto, los accionistas prestaron su consentimiento para acogerse a las medidas señalados por FOGAFIN,
“en ningún momento significa que ese consentimiento se hubiese dado en forma libre y espontánea. Muchos de los accionistas consideraban que la entidad FOGAFIN otorgaba los créditos bajo estudios de gente especializada, con todos los recursos técnicos, que había estudiado suficientemente la realidad y la viabilidad de INTERBANCO y su viabilidad hacia el futuro, bajo esa confianza, expusieron sus patrimonio adquiriendo nuevos créditos con esa entidad.
La expresión de voluntad de los accionistas reunidos en una Asamblea se hacía, bajo la presión del poder de control que determinaba la SUPERINTENDENCIA BANCARIA y el poder analítico de FOGAFIN; de tal suerte, que el solo hecho de autorizar a un representante legal para que se diera cumplimiento a unas condiciones que imponía el mismo acreedor, la voluntad individual se pierde y el consentimiento desaparece para generar una manifestación colectiva que había sido previamente manipulada y dirigida por las imposiciones de FOGAFIN” (fl. 624, cuaderno 9)
Sostuvo que, tales hechos son apenas unos de los supuestos que concurrieron en la producción del daño, pues ese “análisis que hace el juzgador es minúsculo frente a la complejidad de todo el problema que generó la crisis financiera”, donde “acabar con las instituciones financieras pequeñas era una política del Estado, era la finalidad que perseguía FOGAFIN… y … toda esa política diseñada se cumplió estrictamente, pues dentro del sector desaparecieron más de veinte instituciones financieras pequeñas y se centró todo el poder financiero en manos de dos grupos que manejan más del 86% del crédito nacional.
Señaló que el Tribunal también desestimó otro hecho, causante, en forma indirecta, del daño, cual es la co-administración que de INTERBANCO hiciera FOGAFIN, bajo el argumento de haberse dado la intervención en los términos del artículo 14 de la Resolución No. 006 de 1999, lo cual “reitera entonces que todo se debe a una política que estableció FOGAFIN”.
También cuestionó “el simplismo” con el cual el Tribunal rebatió otro de los hechos demostrativos del daño causados por FOGAFIN, como es el otorgamiento del crédito consistente en documentos para descontar en el mercado, siendo que con ello FOGAFIN actuó “en forma irresponsable, pues no elaboró los suficientes estudios de viabilidad del Banco, ni estableció los márgenes de posibles fallas que pudieran causarse y agravaran la situación del banco y de los accionistas”. (fl. 627, cuaderno 9). Luego, para el juez “si existía la convicción que toda la política impuesta por FOGAFIN a INTERBANCO, no era objeto de ningún debate consensual, sino de un verdadero sometimiento, es decir, donde el poder dominante y arrollador del prestamista de última instancia se imponía frente a la debilidad del deudor que veía con optimismo, que toda la ayuda de FOGAFIN era la tabla de salvación, pero que terminó convirtiéndose en la partida de defunción de un Banco (…).” (fl. 628, cuaderno 9)
Insistió en que el Tribunal tampoco desvirtuó las afirmaciones hechas en la demanda, sobre la insuficiencia de los estudios que sirvieron de base al FOGAFIN para el otorgamiento de los créditos, como tampoco sobre la falta de calidades y experiencia de la Agente Especial designada.
Así mismo, rebatió la conclusión, a la que llegó al Tribunal, de no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos, la cual, en su sentir, implica “la necesidad de establecer primero, mediante otra vía procesal, la nulidad de los actos administrativos para luego encarar la acción de grupo”, siendo que tal exigencia desconoce lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia AC- 569 de 2004, al declarar inexequibles los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, así como la opinión de la doctrina; de manera que el Tribunal debió “analizar puntualmente si los actos administrativos causantes del daño a los accionistas actores, estaban soportados en el sistema jurídico, o si por el contrario, constituían actos arbitrarios violatorios del ordenamiento legal y causa del incidente”. (fls. 62, al 634, cuaderno 9)
De otra parte, señaló que si no prosperaron las excepciones propuestas por la Superintendencia Bancaria, “lógicamente tenía que fallarse favorablemente las súplicas de la demanda”; en cuanto a FOGAFIN, dice que esta entidad se allanó a la demanda “por cuanto no se defendió de los cargos e imputaciones que se le hicieron en este proceso”, por lo cual el juez sustituyó “la debilidad de la argumentación de una de las partes para presentar su propia argumentación”, actuación que resulta contraria a la naturaleza de la acción de grupo, estatuida exclusivamente para la defensa de intereses privados, lo cual implica que “son las partes y únicamente ellas, quienes deben presentar los argumentos legales y constitucionales que les permitan defender sus derechos”. (fls. 634 y 635, 637, cuaderno 9)
Adujo también, como otro “motivo de ilegalidad” de la sentencia, el que se hubiera negado, por el Tribunal, el decreto y práctica de los testimonios solicitados por los actores en la demanda, “bajo el supuesto que no se indicaba de manera sucinta el objeto de estas pruebas”, cuanto tal requisito sí había sido cumplido en el “memorial petitorio de la prueba”, con lo cual se “despojó a la parte actoral de la posibilidad de arrimar suficientes pruebas al proceso”, lo cual “demuestra una desviación del principio que regula la actividad del Juez frente a los procesos de carácter privado, como es el de la imparcialidad”. (fls. 638, 639, cuaderno 9)
Con base en estos argumentos, el apelante solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acceder a las pretensiones del grupo demandante, cuyos perjuicios fueron estimados en el dictamen pericial.
1.6. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA:
La apelación fue concedida el 30 de marzo de 2006 y admitida el 22 de mayo siguiente. En el traslado para alegar de conclusión las partes se pronunciaron y el Ministerio Público guardó silencio (folios 609, 614, 642, 787, cuaderno 9).
Alegatos de la parte actora:
La parte actora hizo un recuento de los hechos en los cuales se fundó la acción impetrada, así como de las actuaciones surtidas a lo largo de la litis, hasta esta oportunidad procesal; posteriormente se refirió a la viabilidad de la acción y, finalmente, señaló que “La responsabilidad del Estado frente a INTERBANCO es innegable; los accionistas perdieron en un instante un valioso patrimonio y adquirieron unos pasivos que agravan la situación personal”.
Así mismo, agregó que las políticas de FOGAFIN en el otorgamiento de créditos fueron improvisadas, aspecto frente al cual reitera la debilidad de los estudios tendientes a determinar si esos préstamos darían viabilidad a la empresa deudora, máxime cuando el tercero a quien se le encomendó ese estudio “no era el más calificado”; para concluir que, las anteriores circunstancias, aunadas al “nombramiento de agentes inexpertos”, condujeron “al colapso definitivo de la entidad”. (fls. 643 al 660, cuaderno 9)
Alegatos de la apoderada de la Superintendencia:
La apoderada de la Superintendencia Financier (fls. 661 al 709), solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, para lo cual transcribió las consideraciones del a quo respecto de cada uno de los señalamientos de la demanda y enseguida retomó los argumentos esgrimidos por el apelante, a fin de concluir que la sentencia impugnada “sí se pronunció frente a las acusaciones endilgadas a las demandadas con base en los elementos probatorios existentes para concluir que ni mi procurada ni el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafin- ocasionaron el daño antijurídico que se le imputó y que sus actuaciones en este caso estuvieron ajustadas a derecho”, por lo cual, afirmó, el recurso “carece desde todo punto de vista de una sustentación seria y suficiente sobre los puntos de inconformidad … controvirtiendo el fallo sin fundamentos fácticos ni jurídicos, a través de meras apreciaciones y afirmaciones que, como se deriva claramente de las pruebas aportadas al proceso, no tienen ningún sustento”, y, desde ese punto de vista, sostiene que no puede entenderse que el recurso haya cumplido con el requisito legal de ser sustentado, tal como lo exige el artículo 212 del C.C.A., pues esa exigencia no se satisface con “una simple calificación subjetiva de la sentencia”.
Insistió en que en el presente caso “no existe prueba de los hechos enunciados ni de la relación de causalidad que debe existir entre el supuesto perjuicio ocasionado a los accionantes y la actuación desarrollada por la Administración” y en esas condiciones el juez no puede atender las pretensiones de la demanda, aún cuando la Acción de Grupo sea de índole constitucional. Manifiesta, igualmente, que el actor tampoco hizo un señalamiento específico en contra de la Superintendencia y que, en todo caso, dentro de las funciones de esta entidad no se encuentra la de vigilar, controlar o supervisar a FOGAFIN, como tampoco participar en la determinación de las líneas de crédito que se ofrecerían para la capitalización de los establecimientos de crédito, a las cuales “valga decirlo, se podían acoger libremente”.
Finalmente reiteró los argumentos contenidos en la contestación de la demanda, tendientes a demostrar que :
“i) El Banco Intercontinental S.A. Interbanco presentaba serios signos de deterioro patrimonial y de liquidez, antes de que se tomara la decisión de tomar posesión para su administración; ii) la grave situación de deterioro patrimonial y de iliquidez del Banco, se debieron, en gran parte, a una gestión inadecuada de sus administradores, iii) las decisiones asumidas por la Asamblea de Accionistas de la entidad, en lo que respecta a las condiciones para acceder a las líneas de crédito del …. - Fogafín- lo fueron con pleno conocimiento y por unanimidad; iv) la solvencia profesional y la idoneidad de los Agentes especiales aparece demostrada tanto en su hoja de vida, como durante el ejercicio de sus funciones, y v) la Superintendencia actuó, frente al caso específico del Banco Intercontinental S.A. Interbanco, con estricto acatamiento de las disposiciones legales previstas para el efecto, buscando la recuperación de la entidad y evitando mayores impactos para sus usuarios”.
Alegatos del apoderado del FOGAFIN:
Por su parte, el apoderad del FOGAFIN se refirió, en una primera parte, a las actividades procesales surtidas en el proceso, retomando, in extenso, los argumentos de la demanda, las contestaciones a la misma, la prueba recaudada, los alegatos de conclusión, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación (fls. 710 al 775, cuaderno 9), para, finalmente presentar como alegatos de última instancia, los siguientes (fls. 775 al 786):
Que no hay prueba alguna en el expediente, demostrativa de una actuación improvisada del Fondo en sus relaciones con INTERBANCO, sino que, por el contrario, “toda la compleja estructura prevista en la Resolución No. 006 de 1999” muestra “que hubo una política razonable y adecuada para los fines estatales en un contexto de crisis, que consistían en preservar la viabilidad del sistema financiero y la integridad de los establecimientos de crédito que resultaran viables, a un costo que el país pudiera permitirse”; en apoyo de su afirmación, citó apartes de doctrina especializada en el tema. Así mismo, señaló que son los accionistas “quienes debían juzgar si un banco en problemas era viable o no”, “ellos resolvían si lo capitalizaban, si conseguían un inversionista para que lo capitalizara o si, tras concluir que la entidad no podía recuperarse, dejaban que el banco quedara con patrimonio técnico negativo y con una relación de solvencia inaceptable, lo cual hubiera dado lugar a que la Superintendencia bancaria dispusiera la toma de posesión”.
Que tampoco está probado, que el consentimiento de los accionistas hubiese estado viciado por error, fuerza o dolo proveniente u originado en las actuaciones de FOGAFIN, o en el contenido mismo de la Resolución No. 006 de 1999, menos aún cuando ésta entidad no tenía cómo saber cuál era la verdadera motivación que determinó la decisión de los accionistas de acogerse a los créditos disponibles. Señala la misma deficiencia probatoria respecto de las acusaciones referidas a la supuesta falta de estudios previos al otorgamiento de los créditos, la pretendida pérdida económica por el desembolso de recursos a través de documentos negociables, la co-administración del banco, la alegada inexperiencia e ineficiente gestión de la agente especial designada, el abuso del derecho de FOGAFIN en el otorgamiento de los créditos, así como de la existencia de acciones u omisiones contrarias a derecho atribuibles a la entidad, del daño cuya indemnización se reclama, “ni por supuesto una relación de causalidad entre dos extremos inexistentes”.
Finalmente, al considerar que no está probada responsabilidad a cargo del FOGAFIN, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia y se condene en costas a la parte demandante.
Por su parte, el Ministerio Público no conceptuó sobre el asunto en cuestión.
II. CONSIDERACIONES
Corresponde a esta Corporación resolver la apelación interpuesta por los actores en contra del fallo del 9 de marzo de 200
, mediante el cual la Sub Sección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las excepciones formuladas por la Superintendencia Bancaria, así como las súplicas de la demanda que presentaron algunos de los accionistas del Banco Intercontinental S.A. INTERBANCO (en liquidación) señores: Ana Cecilia Valera González, Ruth González de Valera, María Mercedes Valera de Botero, las sociedades Plaza & Cía. S.C.A., ELVIS ANDINA Ltda.( en liquidación), Inversiones Industriales de Colombia S.A. INVICOL S.A, y GRUPO PICHUCO R.E. HOLGUIN S.C.
contra de la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN con el propósito de que se les reconozca perjuicios materiales por las actuaciones que condujeron a la liquidación de dicho Banco.
1. Aspectos Preliminares
En forma preliminar, y puesto que los accionantes señalan en la demanda que los perjuicios que reclaman, se derivan de algunas actuaciones administrativa y contrato
, se precisa resolver dos problemas jurídicos, el primero, consistente en determinar si la acción de grupo es el mecanismo válido para discutir la legalidad de actos administrativos, y el segundo que exige dilucidar si por vía de acción de grupo pueden reclamarse perjuicios derivados de un contrato estatal.
1.1. Improcedencia de la acción de grupo para discutir la legalidad de actos administrativos
De conformidad con el artículo 88 de la Constitución Política, artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, la acción de grupo tiene carácter indemnizatorio, dado que su finalidad es lograr la reparación de un daño ocasionado a un número plural de personas
Consecuencia de lo anterior, es que las pretensiones de la demanda en tratándose de las acciones de grupo, siempre deben estar orientadas hacia la obtención de una indemnización, y de ahí su improcedencia, como lo ha sostenido la Sala, aún para reclamar el pago de acreencias laborales, por cuanto éstas no constituyen indemnización, toda vez que dichas acreencias solo corresponden a la retribución de un servicio que presta el trabajador a favor del empleador
Sobre la improcedencia de la acción de grupo para atacar la legalidad de actos administrativos, esta Sala se pronunció de manera reciente. El caso giró en torno a la reclamación de perjuicios por la toma de posesión y liquidación de una asociación que habían constituido los demandantes, para llevar a cabo un proyecto de construcción de viviendas de interés social. En esa oportunidad esta Sección confirmó el auto de rechazo de demanda, al estimar que no es procedente discutir la legalidad de actos administrativos por vía de la acción de grupo, sin embargo, y al igual que lo ha admitido en las acciones de reparación directa, aceptó en casos muy puntuales, la posibilidad de solicitar el resarcimiento del daño a pesar de que éste se derive de un acto administrativo, las razones que conllevaron a tal conclusión se trascriben así:
“…los daños antijurídicos derivados de un acto administrativo son resarcibles a través de la acción de grupo, en los mismos eventos en los cuales la jurisprudencia ha admitido que lo son a través de la acción de reparación, esto es:
(a) Cuando el daño se deriva de la aplicación de un acto administrativo de carácter general que ha sido declarado nulo a través de las acciones ordinarias y lo que se pretende es la reparación de los daños causados con el mismo, porque en tal evento al desvirtuarse la presunción de legalidad que amparaba el acto, los efectos negativos que el mismo haya producido durante su vigencia se tornan antijurídicos.
(b) Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas públicas, porque en tales eventos no se cuestiona la legalidad del acto administrativo sino los efectos que esa decisión legítima les causó a los demandantes.
(c) Cuando se causa un perjuicio con un acto preparatorio o de trámite, que, por lo mismo, no es susceptible de demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este caso, como el acto administrativo mediante el cual se dispuso la toma de posesión y liquidación de la Asociación es un acto administrativo particular que goza de presunción de legalidad, y éste es discutido por los accionantes, no es idónea la acción de grupo para obtener la reparación del daño que haya podido causar, por cuanto para el efecto es necesario lograr la declaración de nulidad del acto, tema que escapa a la órbita fijada por el legislador a la acción de grup.
Por tanto, la Sala acoge lo expuesto en el referido auto, en el sentido de reiterar que la acción de grupo no es el mecanismo válido para debatir la legalidad de un acto administrativo.
1.2. Improcedencia de la acción de grupo para resolver asuntos derivados de contratos estatales
Esta Sala también ha sostenido, la improcedencia de reclamar perjuicios derivados de un contrato estatal por vía de acción de grupo, al indicar, que de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el mecanismo judicial adecuado para ventilar asuntos de tal índole, es la acción contractual.
En pasada oportunidad, esta Sección conoció de la demanda presentada por un grupo de desplazados que aducían haber sido perjudicados por el incumplimiento de un convenio interadministrativo que tenía por objeto proveer necesidades de vivienda, frente a lo cual esta Sala expresó:
“De igual manera, para la Sala no es claro que el incumplimiento del denominado convenio interadministrativo hubiese generado un perjuicio cierto y personal a los desplazados, ni que hubiese sido la causa eficiente y suficiente de la afectación de intereses económicos de los desplazados. Por el contrario, para la Sala es evidente que, en sentido estricto, esta acción de grupo pretende la indemnización generada por el incumplimiento de un contrato estatal, por lo que la controversia deja de ser un asunto para la protección de los intereses de la población desplazada para convertirse en un litigio entre un particular y una entidad pública que se genera por el incumplimiento de un contrato. En síntesis, como no se demostró la relación de causalidad entre la inobservancia del convenio y el incumplimiento del contrato de compraventa, la controversia debió resolverse por medio de la acción contractual, que está limitada a establecer las consecuencias y los alcances del incumplimiento de un contrato celebrado con una entidad pública, sin que para ello pueda acudirse a la acción de grupo, prevista para la defensa de derechos económicos particulares, pero que, por su magnitud, rebasan el interés meramente privado y se convierten en intereses grupales
2. Caso Concreto
La apelación formulada por el apoderado del grupo demandante comprende, básicamente, dos aspectos que pueden concretarse así: el señalamiento de inconsistencias del fallo de primera instancia desde el punto de vista procesal, de una parte y el desacuerdo con la conclusión a la que llegó el a quo sobre la inexistencia de responsabilidad de las entidades públicas demandadas.
En cuanto al primero de los aspectos enunciados, el apelante cuestionó el fallo del Tribunal en tanto, según su criterio, suplió indebidamente las deficiencias de defensa de las entidades demandadas y no habría sido imparcial al haber negado la prueba testimonial solicitada en la demanda, lo cual le habría impedido ''arrimar suficientes pruebas al proceso”.
Para la Sala, tales razonamientos no configuran motivos válidos de censura, en tanto denotan el desconocimiento de las actuaciones procesales y probatorias surtidas en el trámite de la primera instancia, así como que éstas son suficientemente indicativas del efectivo ejercicio de los derechos de contradicción y defensa por parte de las entidades públicas demandadas, sugiriendo con ello, que la negativa de sus pretensiones se debió a que el a quo, simple y llanamente, quiso favorecer a la parte demandada, apreciación que resulta claramente infundada.
Menos aún puede aceptarse el argumento referido a la decisión del Tribunal de no decretar la prueba testimonial solicitada por el apoderado del grupo demandante, toda vez que la oportunidad procesal legalmente prevista para recurrir tal decisión era la del término de ejecutoria del respectivo auto (C.P.C. art. 352), oportunidad durante la cual guardó total silencio el actor, al punto que tal providencia quedó ejecutoriada sin que se hubiese presentado recurso alguno, tal como consta a folios 369 al 372, cuaderno 1.
Ahora bien, respecto de la decisión de fondo, que constituye otro de los asuntos materia de apelación, señaló el recurrente que, contrario a lo decidido por el a quo, sí debe declararse la responsabilidad patrimonial de las demandadas, por las razones que, para mayor claridad, irán siendo estudiadas por la Sala en su respectivo orden.
2.1. Improcedencia de la acción de grupo para discutir la validez de los contratos suscritos por INTERBANCO con las entidades accionadas
Asegura la parte actora, que el consentimiento prestado por los accionistas de INTERBANCO en la suscripción de los acuerdos, contratos de garantía, de fiducia y de crédito con el FOGAFIN no fue libre y espontáneo, pues fue el resultado de la presión ejercida tanto por FOGAFIN como por la Superintendencia Bancaria, tratándose así de un “sometimiento” del banco al “poder dominante” del prestamista. De igual manera, asevera que FOGAFIN actuó indebidamente al ejercer una coadministración en el manejo del banco y que se habría basado en unos estudios insuficientes para otorgar los créditos a INTERBANCO.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que, obran a folio 67 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1, copias auténticas de los siguientes convenios, contratos de mutuo y prenda, así como de capital de garantía, celebrados entre el FOGAFIN e INTERBANCO:
1.- Convenio de desempeño celebrado el 27 de octubre de 1999 entre INTERBANCO por una parte, y por la otra, la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con el objeto de establecer:
“…los compromisos y las metas de gestión que la administración del ESTABLECIMIENTO DE CREDITO deberá ejecutar y procurar alcanzar, respectivamente, dentro de los plazos que más adelante se establecen para el efecto, con el propósito de consolidar económica, financiera y administrativamente la entidad. b) Definir los mecanismos y el proceso de supervisión, información y seguimiento mediante los cuales EL FONDO verificará que EL ESTABLECIMIENTO DE CREDITO haya dado cumplimiento a los compromisos adquiridos y alcanzado las metas de gestión definidas en el Convenio o, en su defecto, los incumplimientos registrados en cuanto a dichos compromisos y metas de gestión, los principales obstáculos registrados para el cumplimiento de los mismos, y a las acciones adoptadas por la administración de la entidad para superarlos. c) Precisar las consecuencias que genera el incumplimiento de los compromisos y metas de gestión definidos en el Convenio, incluyendo los eventos en los cuales el incumplimiento de tales compromisos y metas de gestión dará lugar a la remoción de los administradores de EL ESTABLECIMIENTO DE CREDITO. Y d) Definir las decisiones que la administración del ESTABLECIMIENTO DE CREDITO deberá consultar con EL FONDO, previamente a su adopción”. (fl. 278 cuaderno 1 de pruebas)
2.- Contrato de fiducia mercantil suscrito el 29 de octubre de 1999 por la Sociedad Fiduciaria Unión S.A. y el Banco Intercontinental S.A, como resultado del Convenio de Desempeño inmediatamente antes referido. (fls. 57-65 cuaderno 1 de pruebas)
3.- Contratos de capital de garantía celebrados entre INTERBANCO y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el 30 de diciembre de 1999 (fls. 264-267 cuaderno 1 de pruebas) y del 18 de julio de 2000(fls. 268-269 cuaderno 1 de pruebas), con sus respectivas modificaciones
4.- Contratos de mutuo y prenda suscritos el 5 de julio de 2000 (fls. 73-75 cuaderno 1 de pruebas), 9 de julio de 2000 (fls.94 y 95 cuaderno 1 de pruebas), 14 de julio de 2000 (fls. 115-116 cuaderno 1 de pruebas), 24 de julio de 2000 (fls. 150 y 151 cuaderno 1 de pruebas) , 27 de julio de 2000, 4 de agosto de 2000 y 14 de agosto de 2000 (fl. 212-213 cuaderno 1 de pruebas), con sus respectivos “otrosíes”.
Ahora bien, respecto al caso concreto, debe recordarse que, la parte demandante alega que el consentimiento de la sociedad INTERBANCO en la suscripción de los convenios y contratos antes referidos se encontraba viciado por la presión ejercida tanto por FOGAFIN como por la Superintendencia Bancaria.
Sin embargo, por las razones que a continuación se expondrán, no es posible resolver de fondo el cargo aquí formulado:
Sea lo primero advertir que, según el artículo 1495 del Código Civil, debe entenderse por contrato el “acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.
Debe tenerse en cuenta además, que ley 80 de 1993 en su artículo 32 definió los contratos estatales como “…los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…”
Así también, que al tenor del artículo 1502 del Código Civil para que un contrato se repute como válido se requiere que concurran las siguientes condiciones:
Consentimiento de las partes exento de vicios (ordinal 2)
Causa lícita (ordinal 4)
Objeto lícito (ordinal 3)
Capacidad de las partes contratantes (ordinal 1)
e) Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, básicamente en atención a la calidad o estado de las personas que lo celebran. (art. 1500, C.C.)
Por su parte, el artículo 1508 de ese Código señala que “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”
En cuanto a la nulidad de los actos y contratos, el artículo 1740 ibídem, prescribe lo siguiente:
“Art. 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.”
“La nulidad puede ser absoluta o relativa.”
Por su parte, el artículo 1741 de la misma codificación dispone lo siguiente:
“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
A su turno, el artículo 44 de la ley 80 de 1993 señala que el contrato estatal será nulo también en los casos “previstos en el derecho común”.
De conformidad con la preceptiva antes indicada, debe colegirse que el presumible vicio del consentimiento a que alude la parte demandante, es susceptible de ser alegado como causal de nulidad de dichos negocios jurídicos, en cuyo caso y de conformidad con los planteamientos expuestos en precedencia, los actores han debido acudir en ejercicio de la acción contractual contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para pedir la declaratoria de nulidad de estos contratos con fundamento en la configuración de un presunto vicio en el consentimiento, así como también, para solicitar las restituciones consecuenciales.
2.2. Improcedencia de la acción de grupo para discutir el acto administrativo mediante el cual FOGAGIN creó una línea de crédito para fortalecer establecimientos de crédito con dificultades financieras
Los accionantes manifiestan su inconformidad con la Resolución No. 006 de 1999, mediante la cual FOGAFIN creó una línea de crédito para fortalecer establecimientos de crédito con dificultades financieras, basados en dos argumentos, el primero, en que FOGAFIN determinó los requisitos para acceder a dicha línea de crédito sin tener en cuenta la voluntad de los accionistas de INTERBANCO y segundo, en que las medidas que adoptó FOGAFIN a través de dicha Resolución fueron inadecuadas, veamos:
“La medidas que adoptó el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS para proveer unos recursos a las entidades de crédito que atravesaban dificultades de liquidez en un momento de crisis generalizada, constituían imposiciones abusivas, sin la aceptación de los accionistas, FOGAFIN con su poder dominante, imponía a las entidades en crisis sus condiciones (…) Las imposiciones de FOGAFIN plasmadas en la Resolución No. 006 de 1999, en lugar de solucionar la crisis de las entidades financieras, como en el caso presente vino a gravar esa situación”(fl. 80, C.2)(negrillas fuera de texto)
Frente a lo cual, la Sala estima conveniente ratificar lo ya expuesto al analizar la procedencia de las acciones de grupo para reclamar indemnizaciones derivadas de actos administrativos. Para tal efecto, resulta útil retomar lo dicho en el auto proferido por esta Sección el 30 de enero de este año en la acción de grupo AG-1319, cuya magistrada ponente fue la doctora Ruth Stella Correa Palacio, que estableció la improcedencia de la acción de grupo para demandar el reconocimiento de perjuicios originados en actos administrativos, salvo en tres casos:
Cuando el daño se deriva de la aplicación de un acto administrativo de carácter general que ha sido declarado nulo a través de las acciones ordinarias y lo que se pretenda es la reparación de los daños causados con el mismo.
Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas públicas.
Cuando se causa un perjuicio con un acto preparatorio o de trámite, que, por sí mismo, no es susceptible de demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este caso, como la Resolución No. 006 de 1999, mediante la cual FOGAFIN creó una línea de crédito para fortalecer establecimientos de crédito con dificultades financieras, constituye un acto administrativo de carácter general, respecto del cual no se probó que haya sido anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la acción es improcedente.
2.3 No demostración de que el manejo del proceso de toma de posesión haya sido inadecuado
Al respecto la actora, afirma que la Agente Especial designada por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la Resolución No. 011 del 5 de julio de 2000, no se encontraba capacitada para asumir dicho cargo.
Así las cosas, los demandantes manifiestan su disentimiento respecto a la designación de la precitada señora Peláez Monroy como agente especial para administrar INTERBANCO, al señalar que no cuenta con la preparación ni la experiencia necesaria para administrar INTERBANCO, en los siguientes términos:
“Por Resolución No. 011 de 5 de julio de 2000, el Director del FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS designó como Agente Especial para administrar a INTERBANCO a la señora NANCY PELAEZ MONROY, una persona sin preparación académica inexperta en el manejo de Instituciones financieras, sin ninguna especialización en el manejo de empresas en dificultades. Este nombramiento va incrementando las negligentes y las deficientes actuaciones del Estado que conllevaran finalmente a la liquidación del Banco, con la responsabilidad del Estado por la conducta de elegir funcionarios incompetentes (conducta in iligendo)” (fls. 89, C. 2)(Negrillas fuera texto)
Por tanto es claro, que los razonamientos de la recurrente pretenden contradecir la resolución mediante la cual se hizo dicho nombramiento. Para lo cual, la acción de grupo no es el mecanismo legalmente válido, como tuvo oportunidad de anotarse anteriormente cuando se analizaron los aspectos previos de la demanda.
Ahora bien, cabe precisar que sí es procedente analizar dentro de la presente acción de grupo, los hechos que se atribuyen a la referida agente especial por su supuesta negligencia en la administración de INTERBANCO, y que en palabras de la recurrente serían la causa para que “Los funcionarios del banco quedaron marginados y el público fue perdiendo cada vez la confianza en su institución financiera, conllevó esta situación unos retiros masivos, desatención al público, falta de seguimiento de los programas de recuperación y un abandono en el cobro de cartera” (fl.650 del cuaderno principal No. 2)
Sin embargo, en el plenario no obra prueba que acredite que la señora Nancy Peláez Monroy haya actuado de manera negligente, de modo que su conducta o las decisiones adoptadas durante el tiempo que fungió como agente especial de INTERBANC hayan sido la causa directa y eficiente para la producción del daño, esto es la liquidación de la sociedad demandante.
Conclusiones
Visto lo anterior, se concluye que la acción de grupo no es la acción procedente para discutir la legalidad de actos administrativo, ni para cuestionar contratos estatales.
Por otra parte, ninguno de los hechos imputados al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN, como a la Superintendencia Bancaria, fue acreditado en el proceso; tampoco lo fue el que la actuación de estas entidades haya sido la causa inmediata y eficiente de la liquidación del Banco Intercontinental - INTERBANCO, liquidación de la que el grupo de accionistas deriva los perjuicios por cuya indemnización reclaman.
De allí que al no estar probados los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas demandadas, forzoso resulta concluir, que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del grupo demandante no está llamado a prosperar y, en consecuencia, que el fallo objeto de tal impugnación debe mantenerse en firme.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFIRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida el 9 de marzo de 2006 por la Sub Sección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Presidenta
ENRIQUE GIL BOTERO RUTH STELLA CORREA PALACIO
MAURICIO FAJARDO GOMEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
