CUPO INDIVIDUAL DE CREDITO - No puede superar el 10 por ciento del patrimonio técnico del establecimiento de crédito / PATRIMONIO TÉCNICO DE ENTIDAD FINANCIERA - Para efectos del cupo individual de crédito, debe calcularse de conformidad con lo previsto en el numeral 1.4 del Capítulo XIII de la Circular Básica y Contable 100 de 1995 / ESTADO DE RESULTADOS -Su afectación por orden de la Superbancaria no puede aceptar la cuantía del patrimonio técnico a diciembre del año anterior
Del Decreto 2360 de 1993 artículo 23, Circular Básica 100 de 1995 numeral 1.4 se tiene que el hecho sancionable se da al realizar con alguna persona directa o indirectamente operaciones activas de crédito que conjunta o separadamente, superen el 10% del patrimonio técnico del establecimiento de crédito, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor, patrimonio técnico que se debe calcular de conformidad con lo previsto en el numeral 1.4 del Capítulo XIII de la Circular básica y Contable 100 de 1995, con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. A juicio de la Sala y de acuerdo a los presupuestos que se dejaron antes establecidos para la configuración de la conducta sancionable, para la fecha de la aprobación del crédito a favor del señor Gustavo Rojas García en cuantía de $720.000.000, el patrimonio técnico calculado con base en el último balance mensual transmitido a la Superintendencia Bancaria daba la suma de $7.598.522.848 por lo tanto no se superaba el límite del cupo individual de crédito y así las cosas no se configuró en cabeza del ex miembro de la Junta Directiva de Arfin la conducta que se le endilga como violatoria del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993. Lo anterior no puede verse modificado por el hecho de que en mayo de 1997, es decir con posterioridad a la aprobación del crédito, la Superintendencia Bancaria por medio del Oficio 97015738-12 (folio 67 del cuaderno principal) haya solicitado a la Financiera Arfin afectar el estado de resultados de la Compañía a diciembre 31 de 1996 en la suma de $1.499.120 (expresada en miles de pesos) con la orden de la retransmisión de los estados financieros con corte a diciembre de 1996 y siguientes debidamente modificados, lo cual daba un patrimonio técnico inferior al calculado con base en el balance trasmitido a la Entidad correspondiente al mes de febrero de 1997.
FACULTAD DE LA SUPERBANCARIA PARA RECTIFICAR ESTADOS FINANCIEROS - Debe entenderse en concordancia con el numeral 3° del artículo 57 del Código de Comercio / LIBROS DE COMERCIO - Cualquier error u omisión se salva con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere / ASIENTO DE RECTIFICACIÓN CONTABLE - Afecta el período objeto de revisión conforme al artículo 40 de la Ley 222 de 1995
En efecto, si bien una de las facultades de las entidades gubernamentales que ejercen inspección, vigilancia y control, como el caso de la Superintendencia Bancaria, es ordenar la rectificación de los estados financieros o las notas que no se ajusten a las normas legales (artículo 40 de la Ley 222 de 1995), lo anterior debe entenderse en concordancia con el artículo 57 numeral 3º del Código de Comercio en cuanto se prohíbe en los libros de comercio: "Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere." Entiende la Sala que cuando el artículo 40 de la Ley 222 de 1995 señala que "tratándose de estados financieros de fin de ejercicio, las rectificaciones afectarán el período objeto de revisión, siempre que se notifique dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad", esa afectación no significa que el respectivo asiento contable se modifique físicamente, sino que su cambio se efectúa a través de un comprobante posterior y de esta forma afectar las cuentas con el correspondiente asiento, pues se repite, el artículo 57 numeral 3º del Código de Comercio previene que "cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere". Unido a lo anterior, el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, prevé la idoneidad de los estados financieros intermedios "para todos los efectos", salvo para la distribución de utilidades, por lo que no hay lugar a desestimarlos para efectos de establecer el cupo individual de crédito.
PATRIMONIO TÉCNICO BASE PARA CUPOS DE CREDITO - Debe calcularse con base en el último balance transmitido a la Superabancaria / BALANCE GENERAL BASE PARA EL PATRIMONIO TÉCNICO - Debe ser el último mensual transmitido a la Superbancaria y no el último aprobado por ésta / SANCION POR VIOLACION DEL CUPO INDIVIDUAL DE CREDITO - No se presenta al no haberse excedido el 10 por ciento del patrimonio técnico al momento del otorgamiento del préstamo / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA SANCION - Se vulnera al imponer una sanción por exceder el cupo individual de crédito sin haber excedido tal infracción
A juicio de la Sala, si el artículo 23 del mencionado Decreto, dice que para efectos de la aplicación del cupo individual de crédito, el patrimonio técnico debe calcularse con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria, no puede la entidad de vigilancia y control, hacer interpretaciones extensivas o deducciones tendientes a exigir que el patrimonio técnico a tener en cuenta para realizar operaciones activas de crédito a que se refiere el artículo 2º ibídem, debe ser el calculado sobre el balance definitivo aprobado por la Superintendencia Bancaria. Advierte la Sala que la sanción impuesta por la Superintendencia y que es objeto de estudio en el presente cargo, fue la violación al límite del cupo individual de crédito y no la falta de elaboración del balance conforme a las disposiciones legales pertinentes. Lo anterior significa que no se da la conducta sancionable por no cumplirse los presupuestos tipificados en la norma, de manera que la imposición de la sanción mediante interpretaciones extensivas o deducciones, da lugar, no solo a la violación de las disposiciones atrás señaladas, sino también al principio de legalidad de la sanción, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
DICTAMEN PERICIAL - Es una prueba ineficaz e innecesaria cuando la discusión versa sobre aspectos jurídicos / PUNTOS DE DERECHO - Sobre ellos no debe versar un dictamen pericial según el artículo 236 del C.P.C. / PRUEBA INEFICAZ - La constituye un dictamen pericial sobre puntos de derecho
Pues bien a juicio de la Sala, la prueba del dictamen pericial en la forma como estaba solicitada era ineficaz e innecesaria (artículo 178 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que la discusión más que de aspectos fácticos era de aspectos jurídicos y entendimiento de normas. En efecto, el monto del patrimonio técnico, tanto el calculado con el balance mensual transmitido en marzo de 1997, como el que arrojaba al retransmitirse el balance por orden de la Superintendencia Bancaria, no era objeto de discusión, además el monto se encontraba probado con otros documentos obrantes en el proceso. Aquí la discusión radicó en el entendimiento de la configuración de la conducta sancionable y partiendo de allí establecer si en este caso el actor incurrió en la misma. Esta cuestión solo es posible dilucidarla por el juez, por ello el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil señala en cuanto a las cuestiones sobre las que debe versar un dictamen pericial, no son admisibles puntos de derecho. Así las cosas, el resultado que la prueba arrojaba en la forma como estaba solicitada no podía conducir a la toma de la decisión en uno o en otro sentido, la decisión la debía tomar el juez una vez hecho el estudio normativo pertinente. Esto confirma la ineficacia de la prueba y le resta cualquier mérito probatorio para poder ser apreciada en su valor. En consecuencia, la decisión en cuanto a este punto se encuentra subsumida en la revocatoria de la sentencia en relación con este cargo de apelación.
SANCION A DIRECTIVO DE ENTIDAD VIGILADA - Cuando no demuestra haber dado cumplimiento a las normas ni permitir que se violaren procede la misma según el artículo 73 del E.O.S.F.
El actor ahora recurrente no señala en forma concreta porqué la sanción no se sujetó a las reglas del artículo 209 acabado de transcribir, pues no obstante el análisis fáctico realizado en los actos acusados respecto de las conductas que le señaló la Superintendencia como violatorias de la obligación de administrar diligentemente los negocios de la entidad y de esta manera, no violar ni permitir que se violen las disposiciones legales aplicables, con ocasión de la presente acción el actor no desarrolla ninguna actividad probatoria ni argumentativa de forma concreta en aras de destruir la presunción de legalidad de la decisión administrativa, por lo que en este punto permanece incólume la sanción impuesta por violación al numeral 3º del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no estando así llamado a prosperar el presente cargo de apelación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Bogotá, D.C., abril primero (1º) de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 25000-23-24-000-2000-0353-01(13454)
Actor: RAFAEL GUILLERMO STAND NIÑO
Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Referencia: SANCIÓN
- F A L L O -
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de fecha junio 13 de 2002, proferida por la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria impuso al actor en su calidad de ex-miembro de la Junta Directiva de la Financiera Arfin S.A. Compañía de Financiamiento Comercial 2 multas por la transgresión a lo dispuesto en los artículos 73 numeral 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 2º del Decreto 2360 de 1993, respectivamente.
ANTECEDENTES
Mediante Oficio No. 98001806-0 del 16 de enero de 1998 la Superintendencia Bancaria solicitó explicaciones al señor Rafael Stand Niño en su calidad de ex miembro de la Junta Directiva de la Financiera Arfin S.A. (en Liquidación) en relación con las siguientes posibles contravenciones:
- Operaciones de crédito con José Gustavo Rojas García por exceso en el cupo individual de crédito, por la existencia de créditos sin las garantías correspondientes y la autorización para liberar las acciones dadas en garantía del crédito 0292.
- Operaciones celebradas con la señora María Teresa Gutiérrez de Piñeres, en las cuales al parecer se contravinieron los factores de evaluación.
- Operaciones Fideicomiso TYF-A y Operaciones celebradas con la Corporación del Desarrollo del Caribe – Corcaribe -, por desatender al parecer las normas de reestructuración.
Previa la respuesta dada por el señor Stand Niño a las explicaciones solicitadas, la Superintendencia Bancaria mediante la Resolución No. 1431 del 15 de septiembre de 1999 resolvió imponer al señor Rafael Stand Niño las siguientes multas: $4.000.000 por la transgresión del artículo 73 numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, $4.000.000 por la trasgresión al artículo 2º del Decreto 2360 de 1993 y $1.000.000 por violación a lo dispuesto en el artículo 72 letra a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Contra la anterior Resolución el señor Rafael Stand Niño interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El recurso de reposición fue decidido por el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Uno a través de la Resolución No. 1812 de diciembre 13 de 1999, en el sentido de revocar la sanción impuesta por violación de lo dispuesto en el artículo 72 letra a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuantía de $1.000.000 y confirmar las sanciones restantes.
Mediante este mismo acto, la Superintendencia consideró no procedente admitir el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria y declaró agotada la vía gubernativa.
la DEMANDA
Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Rafael Stand Niño, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 1431 del 15 de septiembre de 1999 y 1812 del 13 de diciembre del mismo año y como consecuencia de ello se ordene el reintegro de las sumas canceladas por el actor por concepto de las multas más los intereses legales.
Invocó como normas violadas los artículos 29 y 83 del Código Contencioso Administrativo, 49, 50, 51 y 52 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo; 2 y 23 del Decreto 2360 de 1993; 73 numeral 3º, 209 y letra i) del numeral 5º del artículo 326 del Decreto 663 de 1993 y 3º de la Ley 489 de 1998, cuyo concepto de violación desarrolló así:
1. Controvirtió la violación del artículo 2° del Decreto 2360 de 1993, que habla de los niveles y montos señalados para los créditos, toda vez que la compañía financiera trasmitió en debida forma y oportunamente el balance correspondiente al mes de febrero de 1997, tal como se acredita el CIDT N° 97023977-03 el cual se encontró debidamente suscrito por el representante legal, su contador y el revisor fiscal, y en el cual se reporta un patrimonio técnico de $7.598.500.000 por lo tanto el crédito que aprobó la Junta Directiva de Arfin con fundamento en el balance del mes de febrero 1997 al señor José Gustavo Rojas García por valor de $720.000.000, fue una operación ajustada a derecho.
Señaló que el ajuste sobre los balances y el estado financiero de la Compañía, ordenado por la Superintendencia mediante oficio N° 97015738-12 del 29 de mayo de 1997 hizo que el patrimonio técnico de la Compañía para el mes de febrero de ese año disminuyera a $6.110.150.154, de manera tal que la operación de crédito aprobada el 21 de marzo de 1997, resultara por encima del 10% del patrimonio técnico, en cuantía de $105.000.000, a pesar de que al momento de la aprobación del crédito se respetó el 10% del patrimonio técnico de Arfin.
Consideró arbitraria y subjetiva la interpretación efectuada por la demandada al artículo 23 del Decreto 2360 de 1993 que define el patrimonio técnico, al pretender que el balance mensual remitido a ella deba ser definitivo no susceptible de cualquier modificación, cuando realmente los balances mensuales son parciales, provisionales, no están dotados de certeza, y pueden ser objeto de ajustes por diferentes razones, como es el criterio que pueda tener la Superintendencia sobre la forma de contabilización de una partida.
2. Respecto a la vulneración del numeral 3° del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que señala como una de las obligaciones de los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria una vez nombrados y elegidos, posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en el ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables, consideró que la superintendencia bancaria realizó una interpretación errónea de esta norma ya que no se acredita ni se desvirtúa su buena fe en los hechos en que se describe en los informes de las visitas practicadas por la Superintendencia Bancaria a la Financiera Arfin S.A., y por tal razón la Superintendencia hace inferencias totalmente inexactas que no consultan el concepto al debido proceso, le endilga al Doctor Rafael Stand Niño todos los actos y omisiones de Financiera Arfin S.A. sin precisión ni demostración de culpa. Expuso que la norma invocada no le impone a los directores la conducta que cree ver la Superintendencia Bancaria, entidad que incurre en un desatino técnico al no establecer una real relación de causalidad entre la conducta hipotética y prevista por una norma imperativa o prohibitiva y los actos u omisiones atribuidos a un sujeto en particular, para así concluir en la sanción que impuso.
3. Violación al debido proceso. Manifestó su inconformidad con respecto a la forma como se le coartó su derecho a la defensa, por desconocer el principio de inocencia, por la negación de pruebas y por el desconocimiento del procedimiento gubernativo al negar el recurso de apelación oportunamente solicitado.
Expuso que hay cargos que se presentaron de manera concreta y para los restantes, remitió a todos los hechos y glosas establecidas por las visitas practicadas por la Superintendencia a las oficinas de Arfin y que se plasmaron en los informes 10 y 12 de 1987 así como las circunstancias de la Resolución 1200 del 20 de noviembre de 1997 mediante la cual se tomó posesión para la liquidación de la Financiera.
Señaló que el informe de visita 6 de 1996 ni siquiera fue mencionado en el oficio de cargos y al momento de presentarlos el Doctor Stand no tenía ningún tipo de vinculación con Arfin S.A. lo cual no le permitió el acceso a los archivos e información de la Compañía para estudiar la información requerida.
Así mismo resaltó que se le deduce responsabilidad al Doctor Rafael Stand Niño por los hechos que en el sentir de la Superintendencia motivaron la toma de posesión para la liquidación de Arfin S.A.
Destacó que Arfin no tuvo problemas de insolvencia, sus inconvenientes fueron de liquidez, situación que en el año 1997 caracterizó el mercado de las Compañías de Financiación Comercial, y que se agudizó para los años 1998 y 1999 para este tipo de establecimientos de crédito.
En cuanto al rechazo de las pruebas, señaló que parte del material probatorio solicitado tenía por objeto acreditar como la situación del sistema financiero y de la economía si tuvo incidencia en la situación de la Compañía, sin embargo se negó está solicitud en la Resolución 1812 del 13 de diciembre de 1999 bajo el argumento de que los recursos de reposición y de apelación según artículo 56 del Código Contencioso Administrativo se resolvían de plano.
Controvirtió la decisión tomada mediante la Resolución 1812 del 13 de diciembre de 1999, en el sentido de negar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 1431 del 15 de septiembre de 1999 con fundamento en que el Decreto 1154 del 29 de junio de 1999, que consideraba el recurso, quedó sin efecto, por la sentencia de inexequibilidad del artículo 120 de la ley 489 de 1998, olvidando la Superintendencia las previsiones del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo del cual no se puede sustraer este procedimiento.
4. Falta de aplicación de la letra i) del numeral 5º del artículo 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, toda vez que en relación con el cargo edificado en los hechos o glosas contenidas en el Informe de visita 6 de 1996 (violación del numeral 3º del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) no se dio previo traslado de cargos.
5. Interpretación errónea del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues para que proceda la sanción, el funcionario correspondiente debe autorizar o ejecutar actos violatorios de norma positiva a la que deba estar sujeta la entidad vigilada y en este caso los supuestos actos violatorios no demostraron en ningún momento ni se acreditó la culpabilidad del Doctor Stand y si examinan los hechos que sustentan la sanción, se observa que éste nunca los ejecutó ni autorizó.
Finalmente señaló que la sanción impuesta no consulta lo establecido en esta disposición, pues ella faculta para la imposición "por cada vez, con una multa de hasta..."
la OPOSICIÓN
La Superintendencia Bancaria, por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó en primer lugar las siguientes excepciones:
1. El actor no presentó el poder personalmente ante la Secretaria del Tribunal, sino que fue presentado ante una Notaria, no obstante su domicilio es en esta ciudad y debía dar cumplimiento a lo señalado en los artículos 142 del Código Contencioso Administrativo y 65 del Código de Procedimiento Civil.
2. El actor no planteó en vía gubernativa la falta de solicitud de explicación respecto del informe de visita 6 de 1996, para lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido que no es posible discutir ante la jurisdicción hechos no alegados ante la Administración.
3. Las que se reconozcan oficiosamente derivadas de hechos que resulten probados en el proceso.
En cuanto a los cargos planteados en la demanda y concretamente en relación con la violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993, señaló que conforme al artículo 34 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros de períodos intermedios son idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades, estos estados financieros intermedios deben ser confiables y oportunos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4, 19 y 26 del Decreto 2649 de 1993 y Circular Externa 100 de 1995.
De acuerdo a lo anterior, es responsabilidad de los administradores la preparación y difusión de los estados financieros, pues ellos deben reflejar la realidad económica y financiera del ente en un período determinado y así poder utilizarse para efectos de verificar, entre otros, un control tan importante como es el relacionado con los cupos individuales de crédito.
También es su responsabilidad los cambios que deban efectuarse a los estados financieros, sin que pueda evadirse tal responsabilidad con la simple trasmisión de los mismos, máxime cuando se advierten inexactitudes y son objeto de rectificaciones, como en el presente caso que una vez transmitido el balance de la compañía, la Superintendencia le ordenó retransmitirlo con unas correcciones que no fueron objeto de cuestionamiento por parte de la financiera, sino que fueron acatadas y así con los datos correctos se configuró el exceso en el límite de los cupos individuales de crédito.
Es bajo este contexto que debe interpretarse el artículo 23 del Decreto 2360 de 1993, es decir que se trate de un balance que haya sido elaborado y transmitido con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
De otra parte señaló que la buena o mala fe no era presupuesto para la aplicación de la sanción, pues no se está calificando la intencionalidad en el proceder del infractor, así como tampoco puede entenderse el principio de la buena fe como una barrera en la que el infractor pueda ampararse para justificar su omisión o incumplimiento de su deber.
En este punto se refirió a la naturaleza de la responsabilidad administrativa con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y en la cual se hacen distinciones entre los regímenes administrativo sancionatorio y penal, de contenido y finalidad distintos.
Aludió a la actividad realizada por las personas sujetas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria considerada constitucionalmente como de interés público, que hace que los miembros de las juntas directivas y los representantes legales de esos entes estén ligados por un claro deber de diligencia de un buen hombre de negocios, lo que implica no solo que no deben violar las normas aplicables sino que no deben permitir que se violen.
De acuerdo a lo anterior la relación de causalidad en este caso deviene en el hecho de que el demandante autorizó con su actuación en la Junta Directiva de la financiera la ejecución de los hechos constitutivos de la sanción.
En relación con la alegada violación al derecho de defensa y debido proceso señaló que en el caso de la presente sanción se aplicaron las formas propias del juicio administrativo sancionatorio derivado del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual se rige por la primera parte del Código Contencioso Administrativo.
Sobre el derecho de defensa mencionó que el mismo se ejerce no solo al momento de rendir explicaciones sino también en la etapa de discusión a través de los recursos en la vía gubernativa, como lo ha considerado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, actitud que fue desarrollada por el actor.
En cuanto al informe de visita 06 de 1996 indicó que su referencia obedece a que el mismo es objeto de mención en la Resolución 1200 de 1997, que fue soporte de los actos acusados y debidamente determinada en la solicitud de explicaciones, como se destaca en los considerándos quinto, sexto y séptimo de la Resolución 1431 de 1999.
Controvirtió el cargo relacionado con la negación de práctica de pruebas solicitadas en el recurso de reposición, pues el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo dispone que el recurso de reposición se debe resolver de plano, salvo que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretar pruebas de oficio, lo que no ocurrió en el presente caso según se observa de las consideraciones de la Resolución 1812 de 1999.
Finalmente y en cuanto a la improcedencia del recurso de apelación, destacó que el Decreto 1154 de 1999 había quedado sin efectos como consecuencia de la sentencia de la Corte Constitucional 702 de 1999, como se manifestó en la Resolución 1812 de 1999.
Que la Resolución 1431 de 1999 fue expedida el 15 de septiembre de 1999, con anterioridad al Decreto 2489 de 1999, que fue expedido el 15 de diciembre de ese año y publicado el 17 siguiente, que determinó que el Superintendente Bancario es superior jerárquico de los Superintendentes Delegados, por lo tanto, antes de la vigencia de este Decreto los actos administrativos de carácter particular expedidos por los superintendentes delegados no eran objeto de recurso de apelación, pues estos funcionarios junto con el Superintendente Bancario tenían a su cargo la dirección de la Superintendencia Bancaria de conformidad con el numeral 2º del artículo 327 y el literal a) numeral 1º del artículo 329 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo cual venía siendo considerado por el Consejo de Estado.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección "A", mediante Sentencia del 13 de junio de 2002 declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, accedió a la objeción por error grave planteada por la apoderada de la Superintendencia Bancaria en relación con el dictamen pericial y denegó las súplicas de la demanda.
Para el efecto, expuso extensas consideraciones que pueden resumirse así:
En relación con la excepción propuesta por la demandada de indebida presentación personal del poder expuso el a quo que esa defectuosa presentación debió entenderse saneada al tenor de lo preceptuado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil toda vez que el Tribunal admitió la demanda y la parte demandada no hizo uso del recurso procesal que en contra ese auto procedía con lo que el proveído quedó en firme y libre de todo vicio de carácter procesal.
Tampoco dio prosperidad a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que a juicio del Tribunal, los argumentos planteados en la demanda no se podían tener como hechos nuevos no discutidos en la sede administrativa, señaló que la controversia se centraba en la imposición de unas multas al actor, situación que fue plenamente debatida en el trámite administrativo.
1. En relación con los cargos de fondo planteados en la demanda y para resolver en primer lugar sobre la alegada violación del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993 e inexistencia de violación del artículo 2 ibidem, procedió el Tribunal a decidir sobre la objeción por error grave del dictamen pericial planteado por la parte demandada por cuanto los peritos no tuvieron en cuenta el último balance emitido a la Superintendencia Bancaria, entendido por tal el definitivo y no el provisional, a lo cual accedió el tribunal por cuanto en efecto, los peritos habían realizado el dictamen sobre el balance intermedio sin tener en cuenta la retransmisión del balance de acuerdo a los ajustes que la Entidad había ordenado efectuar y que era precisamente sobre lo que se centraba el debate.
En lo de fondo y luego de transcribir lo dispuesto en los artículos 2º y 23 del Decreto 2360 de 1993, indicó que al balance presentado por la Compañía correspondiente al mes de febrero de 1997, la Superintendencia ordenó hacer unos ajustes mediante oficio de mayo 29 de 1997 en el sentido de que a diciembre 31 de 1996 el estado de resultados debía afectarse en la suma de $1.499.120 (en miles de pesos) por lo tanto se debía retransmitir los estados financieros con corte al mes de diciembre de 1996 y siguientes debidamente modificados, lo cual fue cumplido por la Compañía el 6 de junio de 1997.
De acuerdo a lo anterior observó el Tribunal que el patrimonio técnico se había reducido y por lo tanto el cupo de crédito a uno de los miembros de la Junta Directiva desbordaba el límite establecido en el artículo 2º del Decreto 2360 de 1996.
Señaló que no era válido considerar que el balance que debía tenerse en cuenta era el transmitido inicialmente pues él no reflejaba de manera fidedigna el estado financiero de la Compañía.
La orden de retransmisión del balance con los ajustes que se ordenaron ponen de presente que los Miembros de la Junta y los demás Directivos de la Compañía, no podían estar totalmente ajenos al momento de otorgar el cupo de crédito de la situación financiera de la referida entidad, pues solo transcurrieron unos meses cuando la Entidad de vigilancia tomó posesión y ordenó su liquidación a través de la Resolución 1200 de 1997 dentro de la cual se consideró que desde el 12 de diciembre de 1996 se detectaron problemas de liquidez, razón por la cual se le ordenó abstenerse de realizar nuevas operaciones activas de crédito, orden que fue desconocida por la Junta Directiva de Arfin.
2. En relación con el cargo de interpretación errónea del numeral tercero (3º) del artículo 73 de Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y del artículo 209 ibidem (cargo sexto de la demanda) señaló el tribunal que no se había desvirtuado la legalidad en el proceder de la Superintendencia Bancaria al imponer las sanciones, por cuanto las operaciones que las generaban demostraban la falta de diligencia por parte del actor en el direccionamiento de la Compañía y de esta forma el incumplimiento de las obligaciones que tenía a su cargo a lo cual consideró que no se podía oponer el principio de la buena fe.
En relación con la falta de culpabilidad en la autorización o ejecución de los hechos que se le endilgan al actor, señaló el a quo que el cumplimiento o eficacia de la actividad administrativa exige objetividad, lo cual impediría su logro si se encontrara sujeta a pruebas de elementos subjetivos.
3. En relación con la aducida violación al debido proceso y al derecho de defensa, negación de práctica de pruebas y desconocimiento de la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra el acto sancionatorio (cargos tercero, cuarto y quinto), consideró el tribunal en primer lugar que las circunstancias anotadas en el Informe de Visita 06/97 si fueron puestas en conocimiento del actor, pues aunque no se cita expresamente en el pliego de cargos, en este si se refirió a la Resolución 1200 de 1997, a través de la cual la Superintendencia adoptó la medida administrativa de toma de posesión y en la que si se mencionan expresamente los hechos que constan en ese Informe.
Agregó que el accionante si tuvo acceso a los documentos para ejercer en debida forma su derecho a la defensa, pues además de no aducir esta situación al momento de responder las explicaciones, las mismas evidenciaron lo contrario, pues en sus argumentos se consignaron datos precisos y cifras concretas.
En lo referente a la negación de la práctica de pruebas en la actuación administrativa y con fundamento en la jurisprudencia constitucional, afirmó el Tribunal que de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, la solicitud de pruebas sólo se hizo con posterioridad a que se adoptara la decisión administrativa que impuso las sanciones al demandante y no en la oportunidad de rendir los descargos, por lo tanto la entidad en forma acertada al resolver el recurso de reposición expresó que dicho recurso se resolvía de plano, no siendo procedente la práctica de pruebas, decisión que se encuentra acorde con el artículo 56 ibidem; además en la misma se resolvió sobre la procedencia y necesidad de las pruebas.
Tampoco dio prosperidad al cargo relacionado con la violación al debido proceso gubernativo por no dar trámite al recurso de apelación, a lo cual indicó el a quo que los decretos dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 120 de la ley 489 de 1998, no produjeron ningún efecto como quiera que este precepto fue declarado inexequible desde su promulgación por la Corte Constitucional en sentencia C-702 de 1999. De acuerdo a lo anterior y en el caso concreto el acto administrativo expedido por el Superintendente Delegado no era susceptible del recurso de apelación toda vez que para la fecha de su expedición (1999) el Superintendente Bancario no era superior jerárquico de los Superintendentes Delegados, pues su competencia y facultad sancionadora no derivaba de un acto de delegación de aquel, sino de la ley en forma directa.
Finalmente señaló la sentencia de primera instancia que no se había vulnerado el artículo 327 numeral 5 literal i) del decreto 663 de 1993, pues como se dijo al resolver sobre la violación del derecho a la defensa, dentro de la actuación administrativa existe prueba suficiente que al demandante se le solicitaron explicaciones respecto de los hechos que se originaron con motivo de las visitas números 6, 10 y 12 realizadas a la Compañía Arfin S.A.
EL RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que sea revocada la sentencia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar manifestó su inconformidad con la providencia en el punto de aceptar la objeción por error grave planteada por la parte demandada contra el dictamen pericial practicado en primera instancia, pues además de adolecer del análisis correspondiente, el objeto del dictamen fue claro en establecer si el cupo de crédito aprobado por la Junta Directiva de la Compañía al señor Rojas García el 21 de marzo de 1997 por Acta 201, excedió o no el 10% del patrimonio técnico de Arfin S.A. de conformidad con el último balance oportunamente remitido a la Superintendencia Bancaria y en esos términos se decretó la prueba y así mismo se rindió.
Por lo tanto no tiene sentido la objeción de la parte demandada cuando afirma que la aprobación del cupo de crédito debe encontrarse dentro del 10% del patrimonio técnico de la entidad calculado sobre las cifras del balance último y definitivo del mes de febrero, pues esto ocurre hasta cuando el ejercicio contable de 1997 lo hubiese autorizado la Superintendencia Bancaria y lo hubiese aprobado la Asamblea General de Accionistas de Arfin lo que vino a suceder en 1998.
El planteamiento que efectúa la Superintendencia para basar su objeción, además de no gozar de una prueba para establecer el error grave, haría impracticable la aprobación de crédito para un establecimiento de crédito, salvo que se haga con más de un año de atraso. Señala que en sentir de la demandada, solo se podría aprobar créditos hasta cuando el correspondiente balance mensual esté en firme, circunstancia que no exige la ley.
En cuanto a los cargos de fondo el actor controvirtió en primer lugar el no haber dado prosperidad el tribunal a la alegada violación del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993 acogiendo la tesis de la demandada en cuanto le da un alcance a esta disposición que no tiene.
Insistió en que el patrimonio técnico debe calcularse con fundamento en las cifras del último balance mensual, remitido a la Superintendencia Bancaria, entendido respecto del acto de aprobación del correspondiente cupo de crédito, lo cual no se puede entender como el balance definitivo, pues ello resulta exagerado, ya que con tal planteamiento los establecimientos de crédito mediante sus juntas directivas no podrían aprobar cupos de crédito por la definición que le es propia a un balance definitivo. Bajo este entendimiento, en el caso de la Compañía, el balance del mes de febrero de 1997 quedaría en firme hasta el mes de abril de 1998 cuando la asamblea normalmente le imparte su aprobación.
En relación con el segundo cargo, dijo que más allá de la discusión planteada sobre la objetividad o subjetividad de la facultad sancionatoria del Superintendente, lo que debe exigirse es que la sanción se sujete a las reglas que precisa el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo tanto no se puede imponer una multa a un exdirector, que no autorizó ni ejecutó los actos que se le atribuyen como infractores.
En cuanto a la violación del derecho de defensa, señaló que nunca se ha desconocido que al demandante se le haya solicitado explicaciones mediante el oficio No. 98001801-0 del 16 de enero de 1998, lo que si se ha discutido es precisar sobre qué hechos se le dio traslado y respecto de qué hechos se le multó.
Basta la lectura de ese oficio para establecer que al actor se le solicitaron explicaciones de los hechos de que tratan los informes de visita Nos. 10 de 1997 y 12 de 1997, sin embargo al imponer la multa la Superintendecia trae como fundamento los hechos de que trata el informe de visita número 6 de 1996, punto sobre el cual no existe pronunciamiento en la sentencia.
Respecto a la negación de la practica de pruebas al interponer el recurso de reposición, indicó que el tribunal despachó de forma simplista el cargo, ni siquiera lo revisó a la luz del artículo 56 del Código Contencioso Administrativo como fue planteado y que ha debido estudiarse de acuerdo con los hechos sucedidos para este caso.
Sobre la negativa de conceder el recurso de apelación no entiende como la sentencia llega a una conclusión que no tiene soporte alguno, pues el texto de los artículos 327 y 329 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los que basa su decisión, dicen otra cosa de la que afirma la sentencia.
Concluyó afirmando que para la fecha en que se presentó el recurso de reposición y subsidiario de apelación ya estaba en vigencia la Ley 510 de 1999 que modificó y adicionó el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero mediante los artículos 35 y 36 de la mencionada ley, sobre la naturaleza jurídica de la Superintendencia Bancaria y su representación legal, respectivamente.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La apoderada judicial de la Superintendencia Bancaria reiteró los argumentos planteados a lo largo del debate.
Insistió en que no es la transmisión de los estados financieros intermedios sobre los cuales se debe hacer el cálculo del patrimonio técnico, pues éste está sometido a ajustes, como en este caso.
Señaló que es de suma importancia una adecuada elaboración y preparación de los estados financieros a fin de que la información allí registrada cumpla con el requisito de confiabilidad, lo que se predica también para los intermedios, pues estos de conformidad con el artículo 34 de la Ley 222 de 1995 son idóneos para todos los efectos, excepto para la distribución de utilidades.
Defendió la decisión del tribunal en cuanto accedió a la objeción por error grave del dictamen pericial formulada en primera instancia, pues la labor de los peritos debía direccionarse a establecer si el monto del cupo individual de crédito se encontraba dentro del límite del porcentaje permitido por el artículo 2º del Decreto 2360 de 1993, teniendo como punto de referencia el balance definitivo, esto es, libre de incorrecciones, del mes de febrero de 1997.
Con base en lo anterior, insistió en que el hecho de que la orden de ajustar los estados financieros haya sido posterior al desembolso de los créditos, no tenía la posibilidad de legitimar la operación.
En lo demás señaló que el tribunal si se había pronunciado sobre los cargos de la demanda en su totalidad y que el recurso de apelación no aportaba elementos de juicio diferentes para llegar a una conclusión distinta de la de confirmar en todas sus partes la sentencia apelada y condenar en costas y agencias en derecho a la recurrente.
Ni la parte demandante ni el Ministerio Público registraron actuación dentro de esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Se debate en la presente instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria impuso al señor Rafael Guillermo Stand Niño, ex - miembro de la Junta Directiva de la Financiera Arfin S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, dos sanciones, cada una por $4.000.000, por la violación al artículo 73 numeral 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por la violación de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2360 de 1993, respectivamente.
El Tribunal decidió denegar las pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos se ajustaron a derecho, y que el actor, había incurrido en las conductas sancionables descritas en los actos acusados. Adicionalmente accedió a la objeción por error grave del dictamen pericial practicado en primera instancia, planteada por la parte demandada.
En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala entrar al estudio de los motivos de inconformidad con la sentencia impugnada que a su vez son los motivos de ilegalidad esgrimidos respecto de los actos acusados y que se concretan en: 1) Interpretación errónea del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993; 2) Interpretación errónea del numeral 3º del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 3) Violación al derecho de defensa; 4) Violación al debido proceso por la negación de pruebas y; 5) Violación al debido proceso por la negativa de conceder el recurso de apelación.
En este mismo orden absolverá la Sala el recurso de apelación:
- Interpretación errónea del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993. Este cargo involucra la inconformidad frente a la objeción por error grave declarada por el tribunal en relación con el dictamen pericial practicado en primera instancia.
Vistos los antecedentes administrativos del presente proceso, se observa que según los cargos elevados al actor (folio 64 del cuaderno de antecedentes) el primero consistió en una presunta contravención al artículo 2º del Decreto 2360 de 1993 al darse un exceso en el cupo individual de crédito otorgado al señor José Gustavo Rojas García.
Los hechos que rodean este cargo consisten en que al mencionado señor se le aprobó por la Junta Directiva de la Financiera un crédito por valor de $720.000.000 que a juicio de la Superintendencia Bancaria excedió el cupo individual de crédito incumpliendo lo señalado por el artículo 2º del Decreto 2360 de 1993, mientras que el actor considera que no se ha violado esta disposición y que la Superintendencia Bancaria hace una interpretación errónea del artículo 23 ibidem.
Las normas que se acaban de citar, disponen en su orden lo siguiente:
"Artículo 2º del Decreto 2360 de 1993. Cuantía mínima del cupo individual. Ningún establecimiento de crédito podrá realizar con persona alguna, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que, conjunta o separadamente, superen el diez por ciento (10%) de su patrimonio técnico, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor. (...)"
"Artículo 23 del Decreto 2360 de 1993. Definición de patrimonio técnico. Para efectos de la aplicación de lo previsto en el decreto, se considerará como patrimonio técnico el definido como tal para el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados de patrimonio.
Además, el patrimonio técnico será el calculado con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. En el evento de que no se produzca la transmisión oportunamente y la información contable disponible por la entidad indica que el patrimonio técnico es inferior al último transmitido a la Superintendencia Bancaria, deberá tomarse en cuanta para este decreto dicha información contable."
Ahora bien, a juicio del actor, no se incurrió en la violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1996 transcrito anteriormente por cuanto el crédito fue aprobado teniendo como base el último balance mensual transmitido a la Superintendencia (el de febrero de 1997) que arrojaba un patrimonio técnico de $7.598.852.285 y el crédito fue aprobado por $720.000.000.
La Superintendencia Bancaria por su parte señala que el artículo 23 del Decreto 2360 de 1993, debe interpretarse en el sentido de que se trate de un balance que haya sido elaborado y transmitido con sujeción a las disposiciones legales pertinentes y en este caso no fue así, toda vez que esta entidad ordenó hacer unos ajustes mediante oficio de mayo 29 de 1997 en el sentido de que a diciembre 31 de 1996 el estado de resultados debía afectarse en la suma de $1.499.120 (en miles de pesos) por lo tanto se debía retransmitir los estados financieros con corte al mes de diciembre de 1996 y siguientes debidamente modificados, lo cual fue cumplido por la Compañía el 6 de junio de 1997 y así las cosas se afectó el patrimonio técnico dando lugar a la violación del límite del cupo individual del crédito.
De acuerdo a lo anterior es necesario establecer los presupuestos para la configuración de la conducta sancionable por parte del administrado en cuanto a esta limitación a la operación activa de crédito se refiere.
Si bien el artículo 23 ibídem trae como enunciado "definición de patrimonio técnico" lo cierto es que esa disposición no contiene una definición expresa de dicho patrimonio; la referencia que ella hace es que se considerará como patrimonio técnico "el definido como tal para el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados de patrimonio"
En este punto se debe acudir a lo señalado por el Capítulo XIII "Controles de ley" de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995, que en su numeral 1.4 dispone:
"1.4. Patrimonio técnico. Se considera como patrimonio técnico de un establecimiento de crédito la suma de los patrimonios básico y adicional de la respectiva entidad, teniendo en cuenta que el valor total del patrimonio adicional no podrá exceder del ciento por ciento (100%) del patrimonio básico, según lo dispuesto en los artículos 4º y 7º del Decreto 673 de 1994. El cálculo se realizará atendiendo los siguientes conceptos:
(...)"
Y para efectos del límite del cupo individual de endeudamiento, el inciso 2º del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993 dispone que "el patrimonio técnico será el calculado con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. En el evento de que no se produzca la transmisión oportunamente y la información contable disponible por la entidad indica que el patrimonio técnico es inferior al último transmitido a la Superintendencia Bancaria, deberá tomarse en cuenta para este Decreto dicha información contable."
De las anteriores disposiciones se tiene que el hecho sancionable se da al realizar con alguna persona directa o indirectamente operaciones activas de crédito que conjunta o separadamente, superen el 10% del patrimonio técnico del establecimiento de crédito, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor, patrimonio técnico que se debe calcular de conformidad con lo previsto en el numeral 1.4 del Capítulo XIII de la Circular básica y Contable 100 de 1995, con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria.
En el caso de autos, vistos los antecedentes administrativos, se observa que el último balance mensual trasmitido a la Superintendencia Bancaria por parte de la Financiera Arfin, según CIDT No. 97023977-03, para la fecha de la aprobación del crédito por parte de la Junta Directiva, en marzo 21 de 1997, fue el correspondiente al mes de febrero de 1997, que arrojó un patrimonio técnico en cuantía de $7.598.522.848. (folio 200 y ss. Cuaderno 3 de antecedentes)
A juicio de la Sala y de acuerdo a los presupuestos que se dejaron antes establecidos para la configuración de la conducta sancionable, para la fecha de la aprobación del crédito a favor del señor Gustavo Rojas García en cuantía de $720.000.000, el patrimonio técnico calculado con base en el último balance mensual transmitido a la Superintendencia Bancaria daba la suma de $7.598.522.848 por lo tanto no se superaba el límite del cupo individual de crédito y así las cosas no se configuró en cabeza del ex miembro de la Junta Directiva de Arfin la conducta que se le endilga como violatoria del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993.
Lo anterior no puede verse modificado por el hecho de que en mayo de 1997, es decir con posterioridad a la aprobación del crédito, la Superintendencia Bancaria por medio del Oficio 97015738-12 (folio 67 del cuaderno principal) haya solicitado a la Financiera Arfin afectar el estado de resultados de la Compañía a diciembre 31 de 1996 en la suma de $1.499.120 (expresada en miles de pesos) con la orden de la retransmisión de los estados financieros con corte a diciembre de 1996 y siguientes debidamente modificados, lo cual daba un patrimonio técnico inferior al calculado con base en el balance trasmitido a la Entidad correspondiente al mes de febrero de 1997.
En efecto, si bien una de las facultades de las entidades gubernamentales que ejercen inspección, vigilancia y control, como el caso de la Superintendencia Bancaria, es ordenar la rectificación de los estados financieros o las notas que no se ajusten a las normas legales (artículo 40 de la Ley 222 de 1995), lo anterior debe entenderse en concordancia con el artículo 57 numeral 3º del Código de Comercio en cuanto se prohíbe en los libros de comercio: "Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere." (resalta la Sala)
Entiende la Sala que cuando el artículo 40 de la Ley 222 de 1995 señala que "tratándose de estados financieros de fin de ejercicio, las rectificaciones afectarán el período objeto de revisión, siempre que se notifique dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad", esa afectación no significa que el respectivo asiento contable se modifique físicamente, sino que su cambio se efectúa a través de un comprobante posterior y de esta forma afectar las cuentas con el correspondiente asiento, pues se repite, el artículo 57 numeral 3º del Código de Comercio previene que "cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere".
Unido a lo anterior, el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, prevé la idoneidad de los estados financieros intermedios "para todos los efectos", salvo para la distribución de utilidades, por lo que no hay lugar a desestimarlos para efectos de establecer el cupo individual de crédito.
En consecuencia, a juicio de la Sala, no es posible extender la aplicación del artículo 23 del Decreto 2360 de 1996 para el caso no previsto en dicha disposición y menos para aplicar una sanción administrativa, donde la lectura de la norma que la consagra debe ser restrictiva al hecho o conducta expresamente sancionable.
A juicio de la Sala, si el artículo 23 del mencionado Decreto, dice que para efectos de la aplicación del cupo individual de crédito, el patrimonio técnico debe calcularse con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria, no puede la entidad de vigilancia y control, hacer interpretaciones extensivas o deducciones tendientes a exigir que el patrimonio técnico a tener en cuenta para realizar operaciones activas de crédito a que se refiere el artículo 2º ibídem, debe ser el calculado sobre el balance definitivo aprobado por la Superintendencia Bancaria.
Advierte la Sala que la sanción impuesta por la Superintendencia y que es objeto de estudio en el presente cargo, fue la violación al límite del cupo individual de crédito y no la falta de elaboración del balance conforme a las disposiciones legales pertinentes.
Lo anterior significa que no se da la conducta sancionable por no cumplirse los presupuestos tipificados en la norma, de manera que la imposición de la sanción mediante interpretaciones extensivas o deducciones, da lugar, no solo a la violación de las disposiciones atrás señaladas, sino también al principio de legalidad de la sanción, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, sobre el cual la Corte Constitucional ha señalado que:
"Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa
Así las cosas, la Sala revocará la decisión de primera instancia para acceder a las súplicas de la demanda en cuanto a la sanción impuesta por la violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1996, no sin antes referirse al error grave que encontró demostrado el tribunal respecto del dictamen pericial practicado en primera instancia según la objeción planteada por la parte demandada.
La prueba del dictamen pericial fue solicitada por la parte actora con el fin de que los peritos dictaminaran si el cupo de crédito aprobado por la Junta Directiva de Arfin al Señor Gustavo Rojas el 21 de marzo de 1997, según Acta No. 201 excedió o no el 10% del patrimonio técnico de la Compañía "de conformidad con el último balance oportunamente remitido a la Superintendencia Bancaria"
Decretada así la prueba por el Tribunal fue rendida en esos términos por los auxiliares de la justicia y posteriormente objetada por la parte demandada por error grave con fundamento en que los peritos debieron tener en cuenta el balance retransmitido a la Superintendencia que es el balance definitivo.
Pues bien a juicio de la Sala, la prueba del dictamen pericial en la forma como estaba solicitada era ineficaz e innecesaria (artículo 178 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que la discusión más que de aspectos fácticos era de aspectos jurídicos y entendimiento de normas.
En efecto, el monto del patrimonio técnico, tanto el calculado con el balance mensual transmitido en marzo de 1997, como el que arrojaba al retransmitirse el balance por orden de la Superintendencia Bancaria, no era objeto de discusión, además el monto se encontraba probado con otros documentos obrantes en el proceso. Aquí la discusión radicó en el entendimiento de la configuración de la conducta sancionable y partiendo de allí establecer si en este caso el actor incurrió en la misma. Esta cuestión solo es posible dilucidarla por el juez, por ello el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil señala en cuanto a las cuestiones sobre las que debe versar un dictamen pericial, no son admisibles puntos de derecho.
Así las cosas, el resultado que la prueba arrojaba en la forma como estaba solicitada no podía conducir a la toma de la decisión en uno o en otro sentido, la decisión la debía tomar el juez una vez hecho el estudio normativo pertinente. Esto confirma la ineficacia de la prueba y le resta cualquier mérito probatorio para poder ser apreciada en su valor. En consecuencia, la decisión en cuanto a este punto se encuentra subsumida en la revocatoria de la sentencia en relación con este cargo de apelación.
- Interpretación errónea del numeral 3º del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
El fundamento principal del recurrente en este cargo lo dirige a que más allá de la discusión sobre la objetividad o subjetividad de la facultad sancionatoria, lo que debe exigirse es que la sanción se sujete a las reglas del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo tanto no se puede imponer una multa a un exdirector, que no autorizó ni ejecutó los actos que se le atribuyen como infractores.
El Tribunal al estudiar este cargo consideró que no se había desvirtuado la legalidad en el proceder de la Superintendencia Bancaria al imponer las sanciones, por cuanto las operaciones que las generaban demostraban la falta de diligencia por parte del actor en el direccionamiento de la Compañía y de esta forma el incumplimiento de las obligaciones que tenía a su cargo a lo cual consideró que no se podía oponer el principio de la buena fe.
Pues bien, el artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contiene varias disposiciones en cuanto al numero de directores, período, reuniones y otros aspectos atinentes a la Junta Directiva de las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y señala en su numeral 3º las obligaciones de los directores así:
"3. Obligaciones. Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, una vez nombrados o elegidos, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables."
En la solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria planteó el cargo así:
"(...) atendiendo a las irregularidades presentadas en la compañía y evidenciadas en los informes de visita antes señalado, así como a las circunstancias aludidas en la Resolución 1200 del 20 de noviembre de 1997 que dieron ocasión a que se tomara posesión de la compañía por parte de esta Superintendencia para su liquidación, al parecer, usted habría incumplido sus funciones como miembro principal de Junta Directiva, señaladas en el artículo 73, numeral 3, del precitado estatuto.
Con base en los anteriores hechos, se observa que las irregularidades presentadas podrían comprometer su responsabilidad como miembro principal de la Junta Directiva de La Financiera Arfin S.A. C.F.C., hoy en liquidación, de cara a la obligación de una administración diligente y acorde con las disposiciones legales, razón por la cual, este Despacho, con el objeto de establecer la viabilidad de la imposición de las sanciones de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, requiere la remisión de sus explicaciones personales sobre el particular dentro de un plazo que se considera suficiente hasta el próximo 10 FEB 1998" (Folio 64 del cuaderno de antecedentes 3)
Rendidas las explicaciones por el señor Stand Niño, la Superintendencia profirió la Resolución No. 4131 del 15 de septiembre de 1999 mediante la cual se impone la multa cuestionada. En esta Resolución la Superintendencia luego de referirse a las explicaciones dadas por el sancionado, destacó algunos casos que evidenciaron la responsabilidad de los directores, entre ellos el señor Stand Niño, en la intervención para liquidar los bienes, haberes y negocios de la Compañía, pues hubo operaciones que afectaron la liquidez de la misma y no obstante su situación delicada, se siguieron desembolsando créditos, también se evidenció la falta de previsión de los miembros de la Junta en cuanto al deber de procurar que los vencimientos de sus obligaciones fueran consecuentes con el de los flujos de sus recursos, entre otros casos.
Concluyó la Superintendencia la existencia del nexo de causalidad entre la actuación del Dr. Stand y la concurrencia de circunstancias que contribuyeron al deterioro de la compañía. Que si bien el sancionado manifestó que había actuado con diligencia, la realidad de los hechos demostraron lo contrario y si bien no desconoció la Superintendencia la realización de algunas gestiones realizadas por el Señor Stand, la entidad consideró que fueron insuficientes al permitir la realización de las operaciones y transacciones en las condiciones mencionadas.
Para decidir si la sanción se sujetó a las reglas del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero recuerda la Sala que esta disposición señala:
"Artículo 209. sanciones administrativas. Cuando cualquier directo, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario, autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglament
, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de un millón de pesos ($1.000.000) a favor del tesoro nacional."
A juicio de la Superintendencia Bancaria y como quedó atrás señalado, la conducta del señor Stand Niño como miembro de la Junta Directiva no fue diligente evidenciándose que con su actuar se autorizaron o ejecutaron actos violatorios de las normas legales a las que estaba sometido y que se pusieron en su conocimiento para efectos de las explicaciones las actas de visita 10 y 12 de 1997 así como las circunstancias descritas en la Resolución 1200 de 1997.
Sin embargo, el actor ahora recurrente no señala en forma concreta porqué la sanción no se sujetó a las reglas del artículo 209 acabado de transcribir, pues no obstante el análisis fáctico realizado en los actos acusados respecto de las conductas que le señaló la Superintendencia como violatorias de la obligación de administrar diligentemente los negocios de la entidad y de esta manera, no violar ni permitir que se violen las disposiciones legales aplicables, con ocasión de la presente acción el actor no desarrolla ninguna actividad probatoria ni argumentativa de forma concreta en aras de destruir la presunción de legalidad de la decisión administrativa, por lo que en este punto permanece incólume la sanción impuesta por violación al numeral 3º del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no estando así llamado a prosperar el presente cargo de apelación.
- Violación al derecho de defensa
Fundamenta este cargo el recurrente en el sentido de señalar que al sancionado se le solicitó explicaciones de los hechos de que tratan los informes de visitas Nos. 10 y 12 de 1997, pero que al imponer la multa la Superintendencia trajo como fundamento los hechos de que trata el informe de visita No. 6 de 1996.
Por su parte la Superintendencia Bancaria señala que ese informe de visita es objeto de mención en la Resolución 1200 de 1997 que fue el soporte de la solicitud de explicaciones y por tal razón no se quebranta el derecho de defensa.
Ahora bien, revisada la actuación administrativa en el presente proceso, se observa a folio 89 del cuaderno de antecedentes 3, la Resolución 1200 de 1997, por medio de la cual la Superintendencia Bancaria toma posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de FINANCIERA ARFIN S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, para su liquidación, teniendo como uno de los fundamentos de la decisión el considerando Sexto que señala que como consecuencia de la inspección practicada a la Financiera que tenía por objeto verificar el cumplimiento sobre evaluación de cartera, la razonabilidad de sus utilidades y lo adecuado de sus provisiones, que corresponde al informe de visita 6 de 1997, la Superintendencia ordenó el 29 de mayo de 1997 afectar el estado de resultados a diciembre 31 de 1996 en la suma de $1.499 millones.
Lo anterior, a juicio de la Sala satisfizo el derecho de defensa que tuvo el administrado cuando se le solicitó explicaciones sobre las circunstancias aludidas en la Resolución 1200 del 20 de noviembre de 1997, pues al responder tuvo la oportunidad de referirse a los hechos plasmados en el informe de visita 6 de 1997, de manera tal, que existe la debida correspondencia entre los cargos planteados en la solicitud de explicaciones y los tenidos en cuenta para imponer la sanción, sin que se logre desvirtuar lo anterior por el hecho de que en la solicitud de explicaciones no se haya citado expresamente el mencionado informe de visita, pues, se repite, estaba comprendido dentro de las circunstancias que motivaron la expedición de la Resolución 1200 de 1997, circunstancias estas, sobre las cuales si se solicitaron explicaciones. No prospera el cargo de apelación.
- Violación al debido proceso por la negación de pruebas
Controvirtió el apelante la decisión de primera instancia por considerar que en este punto se despacho el cargo sin mayor análisis en relación con lo señalado en la demanda.
Advierte la Sala que el cargo fue edificado en la demanda como violatorio del debido proceso por no decretar las pruebas solicitadas al interponer los recursos por la vía gubernativa y con las cuales, en parte, se pretendía acreditar cómo la situación del sistema financiero y de la economía sí tuvo incidencia en la situación de la compañía.
Lo primero que observa la Sala es que la Superintendencia Bancaria al resolver el recurso de reposición a través de la Resolución 1812 del 13 de diciembre de 1999, efectuó consideraciones en torno a la procedencia, conducencia o necesidad de las pruebas solicitadas por el recurrente, que dio como resultado su negativa con fundamento en las razones que allí se exponen y sobre las cuales el actor insistió en el propósito que ellas perseguían y que se señaló anteriormente.
Sobre este aspecto considera la Sala que la pretendida probanza en vía gubernativa, sobre la incidencia de la situación económica del sistema financiero, en la situación de la Compañía, además de advertirse que la Administración motivó suficientemente su respuesta, es una circunstancia que podía haberse demostrado con ocasión de la presente acción, donde el actor tuvo la oportunidad de haber insistido en su práctica para demostrar el hecho alegado por él, sin embargo no se observa ninguna actividad probatoria en relación con este punto de manera tal que no es posible acceder a este cargo de apelación.
Comparte la Sala el criterio que sobre este aspecto expresó la Sección Primera de la Corporación en sentencia de fecha 23 de agosto de 2001 dictada dentro del expediente No. 7071 con ponencia del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al considerar:
"….Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito..."
- Violación al debido proceso por la negativa de conceder el recurso de apelación.
El argumento expuesto por la Superintendencia Bancaria para no admitir el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria contra la Resolución que impuso las multas al demandante, fue la declaratoria de inexequibilidad, a través de la sentencia de la Corte Constitucional C-702 de 1999, del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 con fundamento en el cual se había expedido el Decreto 1154 del 29 de junio de 1999, donde se contemplaba la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra los actos expedidos por los Superintendentes Delegados.
En relación con este cargo, sostiene el apelante que para la fecha en que se presentó el recurso de reposición y subsidiario de apelación ya estaba en vigencia la Ley 510 de 1999 que modificó y adicionó el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero mediante los artículos 35 y 36 de la mencionada ley, sobre la naturaleza jurídica de la Superintendencia Bancaria y su representación legal, respectivamente.
Para resolver observa la Sala que el texto de las mencionadas disposiciones son del siguiente tenor:
"ARTICULO 325. NATURALEZA, OBJETIVOS Y FUNCIONES.
1. Naturaleza y objetivos. Inciso 1o. modificado por el artículo 35 de la Ley 510 de 1999. La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora, y que tiene a su cargo el cumplimiento de los siguientes objetivos:
(...)
3o. Representación legal. La representación legal de la Superintendencia Bancaria corresponde al Superintendente Bancario."
De la lectura de las anteriores disposiciones no se logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados en cuanto a la improcedencia del recurso de apelación con fundamento en la sentencia C-702 de 1999, toda vez que en las normas citadas por el actor no se consagra la procedencia de este recurso contra los actos expedidos por los Superintendentes Delegados, ni surge de ella la conclusión a la que pretende llegar el impugnante, en consecuencia no hay lugar a acceder a este cargo de apelación.
En el anterior orden de ideas y por cuanto prosperó el primer cargo de apelación desvirtuándose la legalidad de la imposición de la multa por violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993, la Sala revocará la sentencia apelada para en su lugar declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en el sentido de levantar la multa impuesta por $4.000.000 con motivo de la mencionada violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993.
A título de restablecimiento del derecho y por cuanto aparece probado a folio 86 del 2º cuaderno de antecedentes que el actor pagó las multas impuestas en los actos acusados, se ordenará a la Superintendencia Bancaria la devolución de la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) consignada en la cuenta 61012027 de la Dirección del Tesoro Nacional – Otras Tasas y Multas – Superbancaria, con los intereses a que haya lugar, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
1º REVÓCASE la Sentencia apelada, en su lugar
2º DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos. 1431 del 15 de septiembre de 1999 y 1812 del 13 de diciembre de 1999 expedidas por el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Uno de la Superintendencia Bancaria por medio de las cuales se impuso al señor RAFAEL GUILLERMO STAND NIÑO en su calidad de ex-miembro de la Junta Directiva de la Financiera Arfin S.A. Compañía de Financiamiento Comercial 2 multas por la transgresión a lo dispuesto en los artículos 73 numeral 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 2º del Decreto 2360 de 1993, respectivamente, en el sentido de levantar la multa impuesta por cuatro millones de pesos ($4.000.000) moneda corriente, por la transgresión de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2360 de 1993 de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
3º. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Superintendencia Bancaria la devolución de la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) consignada por el Señor Rafael Guillermo Stand Niño, en la cuenta 61012027 de la Dirección del Tesoro Nacional – Otras Tasas y Multas – Superbancaria, con los intereses a que haya lugar, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sección de la fecha.
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA GERMÁN AYALA MANTILLA
Presidente
LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
