HECHOS NUEVOS - Difieren de los nuevos argumentos no planteados en vía gubernativa / NUEVOS ARGUMENTOS - Posibilidad de adicionarse en vía jurisdiccional / PUBLICACION DE CIRCULAR DE SUPERBANCARIA - Prueba en Boletín de Minhacienda
Previa decisión se pronuncia la Sala acerca de la excepción propuesta por la entidad demandada en la contestación de la demanda, que declaró parcialmente probada el Tribunal de instancia, al considerar que los aspectos que tienen relación con la falta de publicación de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, no haberse informado a la actora sobre la iniciación y finalidad del proceso de investigación, la violación del principio de legalidad y la graduación de la sanción, que se aducen en la demanda, constituyen hechos nuevos, no controvertidos en vía gubernativa, aspectos planeados en la apelación adhesiva. Sea lo primero advertir que de los antecedentes administrativos remitidos por la Superintendencia Bancaria, hace parte el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público No. 248 Volumen 7, de enero 23 de 1996, donde consta la publicación de la Circular Externa Básica Jurídica 007 de enero 19 de 1996. De otra parte, se observa que si bien es cierto que los aspectos anotados no fueron propuestos de manera expresa en el recurso de reposición interpuesto en vía gubernativa, también lo es que por vía del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho es admisible la presentación de razones y argumentos no esgrimidos en el proceso gubernativo. En consecuencia, como en sede administrativa se argumentó la ilegalidad de la sanción impuesta, por violación al debido proceso, el derecho de defensa y el principio de legalidad, cargos en que se sustenta la pretensión de nulidad ante la jurisdicción, se deduce la posibilidad de adicionar nuevos argumentos no planteados inicialmente, como los que ahora se exponen, para defender la misma pretensión.
SUPERBANCARIA - Falta competencia para fijar actividades autorizadas a Oficinas de Representación en Colombia de entidades financieras del exterior / OFICINAS DE REPRESENTACION DE ENTIDADES FINANCIERAS EXTRANJERAS - Incompetencia de Superbancaria para fijar actividades autorizadas y restricciones: principio de legalidad
Los numerales 2.1, 2. 3 y 5.1 Capítulo V Título I de la Circular 007 de 1996, al igual que las Circulares 014 de 1997 y 088 de 1998, en cuanto los modificaron, fueron objeto de demanda de nulidad ante esta Corporación, por considerar el accionante que la Superintendencia Bancaria carecía de competencia para regular las actividades de las Oficinas de Representación en Colombia de las entidades financieras del exterior. El numeral 2.1. señala las actividades que pueden realizar las Oficinas de Representación en Colombia; el numeral 3.1 trata de las restricciones de las Oficinas de Representación, esto es de las actividades que no pueden realizar; y el numeral 5.1 del régimen de la información que debe ser suministrada por las mismas Oficinas. Mediante sentencia de octubre 6 de 2000, Exp. 10018 M.P. doctor Delio Gómez Leyva se declaró la nulidad de los numerales 2.1 y 3.1. al concluirse que lo regulado en tales numerales excedía el ámbito de competencia de la Superintendencia Bancaria. Al respecto, se precisó en la sentencia: "...al margen de la discusión de si son o no acertadas tales funciones y restricciones, es claro que la determinación de las mismas por parte de la Superintendencia Bancaria constituye el ejercicio de una facultad de regulación e intervención que para el caso concreto no tiene, pues, sencillamente, sin facultad para ello, la demandada está diciendo a las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior que pueden y que no pueden hacer en su carácter de tales, a manera de la facultad de intervención que tiene el gobierno nacional por virtud de los ya citados artículos 3° de la Ley 35 de 1993 y 48 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero literales a) y f), de autorizar las operaciones que pueden realizar las vigiladas y de dictar las normas tendientes a garantizar que las operaciones autorizadas se realicen con sujeción a la naturaleza de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva entidad. En consecuencia, procede la nulidad de los numerales 2.1. y 3.1 de cada una de las circulares acusadas." Respecto al numeral 5.1 se negó la pretensión de nulidad por considerar la Sala que en lo relativo a la información que deben remitir las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, como es la referida al informe sobre las actividades desarrolladas en el país, la relación de las financiaciones otorgadas en Colombia por la entidad representada, la de no realización de operaciones y de los agentes de prestamos sindicados, no se configuraba extralimitación de funciones, pues dichas obligaciones no son más que la expresión de la facultad de inspección y vigilancia que tiene la Superintendencia Bancaria respecto de tales entidades, prevista en el literal a) del numeral 2) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero".
FALLO DE NULIDAD - Efectos respecto a régimen de autorizaciones y restricciones impuestas a Agencias de Representación / SUPERBANCARIA - Vigencia de facultades respecto al régimen de información de Oficinas de Representación / SENTENCIA - Error por apreciación errónea de los efectos de un fallo de nulidad
En tales circunstancias no puede aceptarse que los efectos del fallo de nulidad de los numerales 2.1 y 3.1 puedan aplicarse respecto de los cargos que se fundamentan en los numerales 4 y 5.1, pues de una parte el numeral 4 no fue objeto de la demanda de nulidad y por otra, en la sentencia que decidió acerca de la pretensión de nulidad del numeral 5.1 se concluyó que la información que deben suministrar las Oficinas de Representación, tiene relación con las facultades de inspección y vigilancia que otorga la ley a la Superintendencia Bancaria, por lo cual se negó la nulidad pretendida. De otra parte, no puede entenderse que los hechos sancionados con fundamento en los numerales 4 y 5.1 sean una consecuencia de las operaciones no autorizadas que motivaron los cargos formulados con base en los numerales 2.1 y 3.1, pues éstos, según los actos acusados, aluden a la apertura y cancelación de cuentas corrientes, entrega de chequeras, recepción de dinero en moneda nacional y extranjera, constitución de CDT's, diligenciamiento de pagares; mientras que lo erróneamente contabilizado por la actora fueron los ingresos y gastos distintos de los propios (num. 4), y lo no remitido fue la información de todas las actividades desarrolladas en el país por la Oficina de Representación durante el año 1997 (num.5.1) Así las cosas, incurre en error el Tribunal cuando de una parte desconoce que la sanción también estaba fundamentada en el numeral 4 y por otra, atribuye al fallo de nulidad un efecto contrario al que en él se dispone respecto del numeral 5.1, donde precisamente se hace distinción entre el régimen de autorizaciones y restricciones contenido en los numerales 2.1. y 3.1 que se anulan, y el régimen de información previsto en el numeral 5.1 para las oficinas de representación. En conclusión, son erróneas las apreciaciones que condujeron al Tribunal a anular en su totalidad los actos impugnados. NOTA DE RELATORIA: Se refiere a la Sentencia del 6 de octubre de 2000 expediente 10018 M.P. Delio Gómez Leyva que declaró la nulidad de los numerales 2.1 y 3.1 del Capítulo V Título I de la Circular 007 de 1996 y de las Circulares 014 de 1997 y 088 de 1998 en cuanto los modificaron.
EFECTOS DE SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA -prohibe a Superabancaria de imponer sanciones administrativas por violación a Circulares / SUPERBANCARIA-Prohibición de imponer sanciones administrativas por violación de sus Circulares / INEXEQUIBILIDAD - Efectos: no desconoce vigencia anterior respecto de situaciones consolidadas / SITUACIONES NO CONSOLIDADAS-Inaplicación de normas declaradas inexequibles / CIRCULARES O CONCEPTOS - No tienen el carácter de reglamento los expedidos por la Superbancaria en el régimen sancionatorio
Ahora bien, el a quo advirtió que a partir de los parámetros sentados por la Corte Constitucional en la sentencia C-1161 de 2000 donde se declaró la exequibilidad condicionada de algunos apartes de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no podía la Superintendencia Bancaria, en ejercicio de las atribuciones allí contempladas, imponer sanciones administrativas por violación de sus circulares. Sin embargo, en forma errónea concluyó que tal pronunciamiento no tenía incidencia en la sanción discutida, atendiendo a los efectos futuros del fallo, cuando está establecido en reiterada jurisprudencia, que si bien la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible y la sentencia de inexequibilidad no implica el desconocimiento de aquellas situaciones jurídicas que se habían constituido y consolidado con anterioridad, no puede seguir aplicándose a situaciones no consolidadas, que es precisamente la que se presenta en el caso bajo análisis. Mediante la sentencia C-1161 de septiembre 6 de 2000 la Corte Constitucional declaró exequible la expresión "de alguna ley o reglamento" contenida en el inciso primero del artículo 209 del Decreto 633 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como la exequibilidad de la expresión "reglamento" del ordinal primero del artículo 211 del mismo decreto, en el entendido de que "se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que se trata de reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el articulo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria." NOTA DE RELATORIA: Reiteración parcial de la Sentencia C-1161 de 2000 de la Corte Constitucional.
REGIMEN SANCIONATORIO - Principio de Legalidad: no puede el Ejecutivo señalar sanciones en las actividades financieras y asegiradora / SANCIONES ADMINISTRATIVAS - Principio de legalidad: No puede establecerlas el Gobierno / REGLAMENTOS - No lo son las Circulares y Conceptos de la Superbancaria relativos al régimen sancionatorio
La anterior decisión se fundamentó en la violación al principio de legalidad que ampara el régimen sancionatorio, sobre el cual dijo la Corte en esa oportunidad: "Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En efecto, esa norma traslada al Ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Es cierto que la norma establece un límite, pues indica que las sanciones sólo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la facultad conferida al Gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la Procuraduría, esa disposición desconoce el principio de legalidad en este campo. El artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero será entonces retirado del ordenamiento." Bajo el criterio expuesto, la Corte estudió la constitucionalidad de las conductas sancionadas por los artículos 209 y 211 del Estatuto del Sistema Financiero, y concluyó: En cuanto a los reglamentos, a fin de respetar el principio de legalidad, para la Corte es claro que debe tratarse de los reglamentos por medio de los cuales el Presidente, en desarrollo de sus facultades constitucionales, y de conformidad con la correspondiente ley marco, regula y ejerce la intervención en ese sector. Y obviamente no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria."
PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA POR DECAIMIENTO / DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS - Pérdida de potestad sancionatoria por declaración de nulidad y de exequibilidad condicionada
Se tiene entonces que como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional, los actos administrativos acusados perdieron su soporte jurídico y en consecuencia no pueden seguir produciendo efectos ni se puede cumplir, pues las conductas constitutivas de la infracción objeto de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria, corresponden a las descritas en los numerales 2.1. 3.1. 4 y 5.1 de la Circular Básica Jurídica 007, acto administrativo cuyo incumplimiento por parte de los entes vigilados no puede servir de sustento a dicha entidad de control para tipificar los hechos y conductas sancionables, por así haberlo dispuesto expresamente la Corte Constitucional en el fallo aludido. Así que no puede pretenderse que proferida la decisión de la Corte en el sentido anotado, puedan seguirse ejecutando las normas ignorando la interpretación que condiciona su exequibilidad, pues ello equivaldría a producir efectos ilegales y sin causa legítima, ya que si bien los actos administrativos que impusieron la sanción se expidieron antes de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional (octubre 11 de 2000), la situación respecto de dichos actos administrativos, por estar sub-judice, no se consolidó pues a la fecha de proferirse la sentencia de exequibilidad, se estaba debatiendo en la jurisdicción su legalidad. En efecto al condicionarse la aplicación de las normas que soportan la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, desde ese momento la utilización la Circular 007 de 1996, como fundamento para mantener una sanción que aún no se encontraba en firme, constituye una aplicación indebida que genera la nulidad del acto por violación del artículo 66 ordinal 2º del Código Contencioso Administrativo, pues aún cuando los hechos sancionados ocurrieron con anterioridad a la providencia de la Corte, el decaimiento del acto que tipificaba la infracción, tiene como consecuencia que la sanción ya no sea aplicable y que la Superintendencia Bancaria perdió su potestad sancionadora por los hechos tipificados en las disposiciones de la citada circular.
IMAGEN COMERCIAL - Su deterioro debe verse reflejada en la reducción de sus actividades y operaciones / BUEN NOMBRE - El daño sólo es predicable como perjuicio moral de la persona física / GOOD WILL - Debe acreditarse en el proceso como activo intangible susceptible de protección
Las publicaciones de prensa y las declaraciones rendidas por los profesionales que participaron en la defensa de los intereses de la actora, no constituyen prueba del deterioro de su imagen comercial, aspecto éste en que se fundamentó la pretensión de devolución de la suma pagada por dicho concepto y su indexación, pues en efecto, tales pruebas resultan insuficientes para demostrar la afectación de la imagen comercial de la actora, la cual obviamente debe verse reflejada en la reducción de sus actividades u operaciones. Aspectos sobre los cuales nada se argumenta en la demanda interpuesta, por lo que no encuentra la Sala razones para modificar en este sentido el fallo apelado. En lo atinente a la indemnización de perjuicios por daño al buen nombre e imagen comercial de la actora el Tribunal consideró que no estaban dados los presupuestos que hacen viable tal reconocimiento, en la medida en que de una parte no existían pruebas distintas de las publicaciones en la prensa, de las cuales pudiera inferirse el detrimento sufrido por la actora como consecuencia de la expedición de la actuación demandada, y por otra, porque al invocarse simultáneamente la reparación de su "buen nombre" y de "su imagen comercial", se estaría relacionando el primer concepto con los perjuicios morales, predicables de las personas físicas, no de las personas jurídicas, y por el segundo, con el good will, concepto que no aparecía acreditado en el proceso, como activo intangible susceptible de protección. Al respecto reconoce el recurrente la incapacidad de valorar pecuniariamente el supuesto daño, sólo que a su juicio, aun sin existir la prueba del daño debe reconocerse el mínimo legal equivalente a mil gramos oro. Para la Sala tal pretensión resulta inadmisible, pues en todo caso, al margen de la discusión de si es o no procedente reconocer perjuicios por deterioro al "buen nombre" y por afectación de la "imagen comercial", en todo caso los perjuicios reclamados deben estar debidamente probados.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA
Bogotá D.C., Veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 25000-23-24-000-1999-0882-01(13216)
ACTOR: BRITISH BANK OF LATIN AMERICA LIMITED (NASSAU BAHAMAS)
Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Referencia: SANCION INFRACCION REGIMEN FINANCIERO
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de febrero 21 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra el acto administrativo mediante el cual se impuso sanción pecuniaria.
ANTECEDENTES
La Superintendencia Bancaria practicó visita de inspección a la Oficina de Representación en Colombia del BRITISH BANK OF LATIN AMERICA LIMITED (Nassau- Bahamas), entre el 18 y 24 de febrero de 1999, cuyos resultados obran en el Informe de Visita 31-98. (fl. 50 c.a. 2).
Previa solicitud de las explicaciones pertinentes, la Superintendencia Bancaria expidió la Resolución 0594 de abril 30 de 1999, en la cual impuso sanción pecuniaria en cuantía de $44.000.000 a cargo de la actora, por incumplimiento de lo dispuesto en los numerales 2.1, 3.1, 4 y 5.1 del Capítulo V, Título Primero de la Circular Básica Jurídica No.007 de 1996.
Según la precitada resolución, el incumplimiento consistió en que la Oficina de Representación ejecutó operaciones no autorizadas como son: apertura y cancelación de cuentas corrientes, entrega de chequeras, recepción de dinero en moneda nacional y extranjera, constitución de CDT's, diligenciamiento de pagarés y devolución de éstos; omitió la remisión de información a la Superintendencia; promocionó y ofreció negocios de entidades distintas a la representada; contabilizó conceptos distintos de los ingresos propios y gastos de funcionamiento; omitió los controles y procedimientos para la prevención de lavado de activos.
El 12 de mayo de 1999 la sociedad actora propuso incidente de nulidad contra la resolución sanción, que fundamentó en el hecho de no haberse decretado las pruebas solicitadas con ocasión de la respuesta al requerimiento de explicaciones (fl.128 c.a.2).
Con oficio 1999029424-2 de junio 21 de 1999 la Superintendencia decidió en forma negativa el incidente de nulidad propuesto (fl.177 c.a.2). Decisión que fue recurrida por la actora y confirmada mediante Oficio 1999029424-6 de septiembre 9 de 1999. (fl.229 c.a.2)
El recurso de reposición interpuesto contra la resolución sanción se decidió mediante Resolución 1080 de julio 12 de 1999, confirmando el acto recurrido.
DEMANDA
Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la sociedad actora solicitó por conducto de apoderado, la nulidad de las resoluciones y oficios referenciados y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia Bancaria devolver indexada la suma de $44.000.000 pagada por concepto de la multa impuesta; se condene a la misma entidad a pagar la suma de $350.000.000 por concepto de costos en la defensa; se reconozca a título de lucro cesante intereses comerciales sobre las sumas indicadas; se le condene a pagar la suma equivalente a mil gramos oro, por concepto de daño al buen nombre; y se declare que las sumas indicadas devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de dicho término.
Los cargos de la demanda se resumen así:
1. La Superintendencia Bancaria infringió la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa al omitir pronunciarse en torno a la petición de pruebas formulada en los escritos de descargos de enero 12 y abril 19 de 1999, así como en los escritos presentados el 17 y 19 de febrero del mismo año.
Las pruebas solicitadas eran idóneas y conducentes, toda vez que con ellas se pretendía desvirtuar los hechos imputados, los cuales en su mayor parte no corresponden a la verdad.
Es así como en el informe de visita se señala que la Oficina de Representación recibió cheques en moneda nacional por $194.000.000, para su conversión en dólares, a través de Patricia Arango de Corredor, y en el mismo sentido en la Resolución 0594 de 1999 se señala que la Oficina de Representación intervino en la mencionada operación.
El motivo que sirvió de soporte a la Superintendencia para no pronunciarse en torno a las pruebas solicitadas es erróneo, porque a través de ellas no se pretendía establecer posibles responsabilidades de Patricia Arango de Corredor, sino que tenían por objeto desvirtuar el cargo de mayor gravedad, el que a la postre se constituyó en uno de los fundamentos de la sanción.
Lo expuesto en la resolución sanción en relación con las pruebas no se enmarca dentro de las reglas inherentes al debido proceso y el régimen probatorio, porque la decisión de admitir o rechazar las pruebas es esencial a la actuación administrativa y porque el pronunciamiento debe ser expreso y previo al acto que decide de fondo y se deben señalar los motivos de inconducencia o impertinencia de las pruebas.
También constituye violación al debido proceso y el derecho de defensa, no darle a la solicitud de tacha de falsedad presentada por la actora contra los documentos suscritos por la señora Arango de Corredor el trámite pertinente; no valorar los extractos bancarios de la Oficina de Representación, con los cuales de demuestra que la entidad no recibió dinero de la señora Holguín de Hoyos; y no haberse comunicado a la actora sobre la existencia y objeto de la investigación iniciada con base en la queja formulada por Patricia Arango de Corredor el 27 de noviembre de 1998.
2. Las resoluciones impugnadas infringen el principio de legalidad y adolecen de falsa motivación, por cuanto la Superintendencia Bancaria sólo puede imponer sanciones a las entidades vigiladas por la comisión de las infracciones y conforme a la dosimetría punitiva consagradas en el artículo 211.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y no con base en el artículo 326 num. 5 literal f) del mismo Estatuto, que genéricamente le otorga la potestad sancionadora.
Los hechos que sirven de fundamento para la aplicación de la sanción impugnada no se encuentran descritos en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como infracción, pues según la norma los hechos considerados como infracción administrativa que le permiten a la Superintendencia Bancaria imponer las multas allí establecidas, consisten en la violación por parte de las entidades vigiladas a "una norma de su estatuto o reglamento, o cualquier otra legal a que deba estar sometido."
Como la conducta que se le imputa a la demandante no consiste en la violación de la ley, o de los reglamentos o estatutos de la entidad, sino en el incumplimiento de una Circular de la Superbancaria, no se presenta una adecuación de los hechos al tipo descrito en el artículo 211.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que exige como un elemento esencial que el sujeto acusado haya infringido la ley, o los estatutos o reglamentos de la propia entidad financiera.
3. La Superintendencia aplicó la sanción máxima, sin atender la exigencia de gradualidad y proporcionalidad que consagra el mismo artículo 211.1 y el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, "según sea la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores".
4. La errónea o falsa motivación de los actos acusados se deriva del hecho de que la entidad bancaria no incurrió en violación de los numerales 2.1. y 3.1. de la Circular Básica No. 007 de 1996, lo que se demuestra precisando los siguientes errores de hecho y de derecho en que incurrió el ente de control.
Se presenta errónea motivación en el punto referido a la promoción y ofrecimiento de negocios de entidades distintas a la representada, al desconocer la Superintendencia la necesidad de confrontar las actividades realizadas por la Oficina de Representación, con los estatutos de la entidad representada, para establecer si las mismas corresponden o no a su objeto social.
Las actuaciones realizadas por la actora en relación con la apertura y cancelación de cuentas corrientes, no implican "participación o intervención en la ejecución de la operación o negocio entre la entidad financiera representada y sus clientes", pues se trata de actos preparatorios para la apertura de la cuenta. Igual consideración cabe respecto de la entrega de chequeras, recepción y devolución de cheques, ya que la realización de trámites para la apertura de cuenta es una actividad necesaria para cumplir el encargo de ofrecer los servicios.
El diligenciamiento de un pagaré lo realiza el cliente sobre unos formatos preestablecidos por la entidad representada, y la labor de la Oficina de Representación se limita a la entrega de esos formatos. Tampoco puede atribuirse a la Oficina de Representación el diligenciamiento de Certificados de Depósito, pues su labor se limita a informar al cliente datos relacionados con su depósito a término, de acuerdo con la certificación suministrada por la entidad representada.
La demandante aportó a la investigación administrativa pruebas idóneas para establecer que la suma de $194.750.000 no fue recibida por ella y que tampoco adquirió divisas en el mercado paralelo, sino que se trató de actividades realizadas por Patricia Arango de Corredor a motu proprio.
Los desembolsos de un fideicomiso a la cuenta de la sociedad IDIMEC, no constituyen autorización de desembolsos, sino que la Oficina de Representación colaboró en el desarrollo de la actividad de la entidad representada, logrando el pago de los créditos a su favor.
La prohibición de prestar el servicio de cajilla de correo se relaciona con la gestión de cobranza, por cuanto esta disposición hace parte del literal c) del artículo 2.1 de la Circular Básica 007 de 1996. La Superintendencia interpreta en forma equivocada la norma y pretende su aplicación a situaciones genéricas.
La demandante siempre ha remitido a la Superbancaria la información sobre las financiaciones realizadas en Colombia por la entidad representada, información que corresponde a la actividad propia de la oficina de representación, y se presenta conforme al formulario diseñado por la misma Superintendencia. Por consiguiente cualquier deficiencia en ella se deriva del contenido del formulario utilizado y en todo caso nunca se recibió observación o requerimiento por parte del ente de control al respecto.
Acerca del punto que tiene que ver con los aspectos contables, sobre el cual dice el ente de control que la Oficina de Representación extralimitó sus funciones, pues dentro de ellas que no se encuentra la de realizar pagos por cuenta de la entidad representada, la actora explicó ampliamente que se trató de una situación especial derivada de la celebración por parte de la entidad de su representada, de un negocio de leasing internacional sobre un equipo de resonancia magnética.
5. La Superintendencia Bancaria desconoció la naturaleza y razón de ser de las Oficinas de Representación, lo que conduce a que se basara en consideraciones equivocadas como afirmar que los hechos imputados desbordan las actividades autorizadas a tales oficinas, y que las actividades realizadas por la demandante constituyen asunción de riesgos y obligaciones.
6. La entidad de control omitió aplicar las reglas de interpretación normativa, al proceder a calificar las actividades realizadas por la actora como violatorias de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, sin dilucidar previamente el sentido y alcance de dicho acto administrativo.
ADICIÓN DE LA DEMANDA
En adición a la demanda se reformó el acápite de las pretensiones para formular una adicional, referida a que se declare la inaplicabilidad de la Circular 007 de 1996, modificada por las Circulares 014 de 1997 y 088 de 1998, en su Título Primero Capítulo V, numerales 2.1, 2.3, 3.1 y 5.1 por vía de la excepción de inconstitucionalidad. Pretensión que se fundamentó en la falta de competencia de la Superintendencia Bancaria para regular las actividades de las Oficinas de Representación de los bancos extranjeros.
OPOSICIÓN
La Superintendencia Bancaria por conducto de apoderada contestó la demanda y su reforma, y como razones de oposición a las pretensiones de la demanda expuso:
La parte actora no planteó en vía gubernativa la excepción de inconstitucionalidad, la falta de publicación en el Diario Oficial de la Circular Básica Jurídica, la omisión de comunicar la existencia y objeto de la investigación, la violación al principio de legalidad y la falta de gradualidad y proporcionalidad de la sanción, por lo que sobre tales hechos no se agotó la vía gubernativa como presupuesto de la acción, y en consecuencia no procede un pronunciamiento al respecto.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las facultades de delegación de las funciones de inspección y vigilancia previstas en los numerales 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución, y el desarrollo normativo de la facultad de vigilancia de la Superintendencia Bancaria, se concluye que es la misma ley la que atribuye a dicha entidad la facultad de expedir las reglas a que debe someterse la actividad de las oficinas de representación de los organismos financieros del exterior, razón por la cual no pueden pretenderse como vulneradas las disposiciones constitucionales y legales a que se refiera la actora para solicitar la excepción de inconstitucionalidad.
El derecho de defensa se encuentra garantizado cuando la autoridad administrativa permite al interesado en una actuación plantear sus opiniones y descargos, antes de definir mediante un acto administrativo la situación, lo cual tuvo plena observancia en relación con la investigación y posterior sanción de que fue objeto la Oficina de Representación del British Bank of Latin América, como se evidencia en el proceso. Además la Administración tiene facultad legal para negar la práctica de pruebas, negativa que en el caso concreto se fundamentó en que los hechos que se pretendían probar con las pruebas solicitadas no desvirtuaban el fundamento fáctico y probatorio del acto sancionatorio, tal como lo demuestra el amplio análisis contenido en la Resolución 0594 de 1999.
Igual señalamiento cabe respecto de la omisión del trámite de la tacha de falsedad y el incidente de nulidad pues los documentos suscritos por Patricia Arango de Corredor no constituyeron el fundamento de la actuación y por tanto carecían de influencia en la decisión.
Se aclara que la Circular Básica Jurídica se expidió el 19 de enero de 1996 y fue publicada en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Bancaria, No. 248 , volumen 7 del 23 de enero de 1996.
El FALLO APELADO
Mediante el fallo apelado el Tribunal de instancia declaró parcialmente probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa; declaró la nulidad de las Resoluciones 0594 de abril 30 de 1999 y 1080 de julio 12 del mismo año; ordenó la devolución de la suma de $44.000.000, cancelada por concepto de la sanción impuesta, indexada; ordenó dar aplicación al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, con las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999, respecto de los intereses comerciales y moratorios; y negó las demás pretensiones de la demanda.
La decisión anotada se fundamentó en las siguientes consideraciones:
Los aspectos señalados por la apoderada de la entidad demandada no fueron objeto de debate en la etapa administrativa, por cuanto no se plantearon al interponer el recurso de reposición. Se trata entonces de hechos nuevos ajenos a los discutidos en el proceso administrativo, que desbordan el ámbito específico de la controversia sostenida entre las partes. En consecuencia se declara parcialmente probada la excepción, respecto de la ausencia de publicación de la Circular Básica, la omisión de comunicar la existencia y objeto de la investigación, la violación del principio de legalidad y la falta de graduación de la conducta.
En lo referente a la inconstitucionalidad de la circular básica, no se da la excepción, por cuanto este aspecto fue planteado durante la actuación administrativa.
Sobre la constitucionalidad de algunas de las normas que sirvieron de base para la sanción, hubo dos decisiones judiciales, que resulta imperativo abordar, por la incidencia que podrían tener en el proceso.
La Corte Constitucional en sentencia C-1161 de septiembre 6 de 2000 declaró la exequiblidad condicionada de algunos apartes de los artículos 209 y 211 del Decreto 663 de 1993, (E.O.S.F.) donde advirtió que las circulares y conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria no deben entenderse incluidos dentro de los "reglamentos y normas legales" establecidos en el artículo 209 del citado estatuto, para efectos de las sanciones administrativas.
También dispuso la Corte que la expresión "reglamento" contenida en el ordinal primero del artículo 211 aludido, que regula el régimen general de las sanciones administrativas, hace referencia a "...los reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c)..." y reiteró que tampoco "...deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por al Superintendencia Bancaria."
Así que a partir de los parámetros sentados por la Corte, la Superintendencia Bancaria no puede imponer sanciones administrativas por violación de sus circulares, en ejercicio de las atribuciones contempladas en los citados artículos.
La decisión adoptada por la Corte no tiene incidencia en la sanción impuesta a la actora, pues los fallos dictados por esa Corporación por regla general tienen efectos hacia el futuro, a menos que ella misma sea la que expresamente señale los efectos de sus sentencias, criterio plasmado en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
Como al dictar la sentencia C-1161 de 2000 la Corte no fijó ningún efecto temporal específico, sus efectos jurídicos operaron hacia el futuro y por esta razón no afecta la actuación sancionatoria demandada.
En sentencia de octubre 6 de 2000 el Consejo de Estado declaró la nulidad de los numerales 2.1 y 3.1 del Capítulo V, Título primero de la Circular Básica 007 de 1996 y de sus modificatorias Nos. 014 de 1997 y 088 de 1998.
Dicha Corporación encontró que hubo extralimitación de funciones de las Superintendencia Bancaria, dado que en relación con las Oficinas de Representación de entidades financieras del exterior, las facultades de regulación e intervención le corresponden al Gobierno Nacional y también estimó que las atribuciones reconocidas a dicha entidad por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, están limitadas a las labores de inspección, vigilancia y control.
La sanción dispuesta en los actos acusados se basó principalmente en el incumplimiento de los numerales 2.1 y 3.1 del Capítulo V , Título primero de la Circular Básica 007 de 1996, conclusión que surge del análisis de los mismos actos, donde la Superintendencia Bancaria hizo énfasis en la violación de dichas normas por parte de la entidad financiera demandante.
El desconocimiento de ambos numerales constituyó el fundamento de la mayor parte de los cargos que motivaron la sanción, relacionados con la promoción y ofrecimiento de negocios de entidades distintas a la representada, apertura y cancelación de cuentas corrientes, entrega de chequeras, recepción y devolución de cheques, diligenciamiento y manejo de pagares, manejo de certificados de depósito a término, recepción de dinero, autorización de desembolsos y prestación del servicio de cajilla de correo.
Solamente un cargo, el consistente en el incumplimiento del deber de enviar a la Superintendencia Bancaria el informe de actividades, estuvo amparado en una disposición diferente de los numerales 2.1. y 3.1 de la Circular 007. Por esta razón sostuvo que "...la obligación de remitir el informe de actividades es diferente y totalmente independiente de la relación de las financiaciones otorgadas, previstas en disposiciones separadas, siendo dicho informe el que omitió enviar la Oficina, razón por la cual está plenamente comprobada la transgresión al citado subnumeral 1" del numeral 5.1. del mismo Capítulo V.
En la segunda resolución acusada la Superintendencia mantuvo intacto su criterio e invocó nuevamente la aplicación de los numerales 2.1. y 3.1, como soporte jurídico de la decisión confirmatoria de la sanción.
La jurisprudencia tiene reconocido que la anulación de los actos de carácter general opera desde su expedición, pues implica el restablecimiento automático del imperio de la legalidad. La Circular Básica 007 de 1996 constituye un acto de dicha naturaleza jurídica dado que respecto de las entidades financieras del exterior que están representadas en Colombia crea situaciones jurídicas impersonales, objetivas y de alcance general.
Se concluye que los numerales 2.1 y 3.1 del Capítulo V, Título primero de la Circular Básica 007 de 1996 no podían sustentar la sanción impuesta a la demandante, pues su aplicación no era procedente.
Frente a la situación que afectó los intereses de la entidad demandante, la sanción estaba sometida al control de legalidad ante la jurisdicción y precisamente la decisión anulatoria de su fundamento tuvo lugar cuando la demanda estaba en curso, por lo que no puede aceptarse que la sanción impuesta constituya una situación jurídica consolidada.
La violación del numeral 5.1 del Capítulo V de la Circular Básica, en su subnumeral primero, no puede tenerse como soporte de la sanción, sólo si su aplicación fuese hecha al margen de las normas declaradas nulas.
Aunque dicha disposición no fue afectada por la sentencia de nulidad, por cuanto fue negada su pretensión anulatoria, es evidente que estaba directamente relacionada con la aplicación de los numerales 2.1. y 3.1 de la Circular 007 de 1996, ya que el incumplimiento a dicha norma consistió en la omisión de presentar el informe de actividades desarrolladas en el país, parte de las cuales estaba centrada en aquellas conductas objeto de sanción al amparo de los dos numerales anulados.
Se concluye que por el aspecto relativo a los efectos de la sentencia de nulidad, el cargo está llamado a prosperar, dado que los numerales 2.1 y 3.1 no podían tenerse como fundamento de la sanción.
No es posible acceder al reconocimiento de los perjuicios solicitados por la entidad demandante y supuestamente causados con ocasión de la sanción impuesta mediante los actos acusados. En primer lugar porque en lo que corresponde al lucro cesante la condena no es procedente, por cuanto al ordenarse la actualización de la cifra debe entenderse que queda plenamente restablecido el derecho de la demandante, y al disponerse la indexación de la suma pagada como sanción, la pérdida del valor del dinero también queda restablecida, lo que hace incompatible el reconocimiento simultáneo de intereses comerciales.
En segundo lugar, la parte actora invocó simultáneamente la reparación de su buen nombre y de su imagen comercial, sin hacer una distinción precisa sobre sus alcances jurídicos que permita abordar el análisis de su posible reconocimiento.
Respecto del buen nombre se advierte que el eventual detrimento que pueda causarse a ese derecho está directamente ligado a los perjuicios morales. El carácter personalísimo que distingue a los perjuicios morales hace que su radio de acción esté circunscrito a los seres humanos, lo cual descarta su aplicación a las personas jurídicas.
En las personas jurídicas la noción de buen nombre está relacionada con el good will, como parte integrante de sus derechos intangibles, cuyo posible menoscabo no fue invocado por la demandante.
Las publicaciones de prensa y las declaraciones rendidas por quienes participaron en la defensa de los intereses de la entidad demandante no constituyen prueba del deterioro exigida en tales casos, pues no aparece aquella relación que debe tener con los estimativos del flujo del efectivo futuro de la sociedad. Tampoco demuestran por si mismas la afectación de la imagen comercial, y no fueron aportadas otras pruebas que conduzcan a verificar que la falta de confianza del público está reflejada en la reducción de las actividades y operaciones del banco.
Los testimonios de sus abogados asesores no permiten tener certeza de que la entidad financiera haya sido la fuente de las noticias publicadas sobre el supuesto lavado de activos, lo que descarta su posible responsabilidad en la difusión de estas versiones periodísticas. Por consiguiente no puede acogerse la pretensión relacionada con el reconocimiento de una suma equivalente a mil gramos oro como perjuicios morales ocasionados al buen nombre y a la imagen comercial.
La posible afectación de dichos bienes jurídicos estuvo basada únicamente en las versiones de los diarios y noticieros de televisión, sin precisarse ni probarse las consecuencias específicas de su difusión en las actividades de la actora. A partir de las afirmaciones hechas por los abogados asesores no es posible determinar qué porcentaje de los gastos estuvo destinado a procurar el restablecimiento de la imagen comercial, por cuanto la asesoría incluyó aspectos ajenos a este materia.
Se advierte que la decisión adoptada cobijará únicamente las Resoluciones 0594 y 1080 de 1999, por cuanto los oficios 1999029424-2 y 1999029424-6 de junio 21 y septiembre 9 de 1999, tienen carácter de simples actos de trámite dentro de la actuación adelantada por la Superintendencia Bancaria. Aún cuando es cierto que resolvieron la solicitud de nulidad de la actuación, no es menos evidente que dichos oficios no pusieron término a la actuación, sino que abordaron una cuestión incidental, lo que hace que por separado no puedan ser objeto de control jurisdiccional.
APELACIÓN
La apoderada de la parte demandada sustentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
La comisión visitadora pudo establecer el incumplimiento por parte de la actora de las siguientes disposiciones: las previstas en los numerales 2.1 y 3.1 del Capítulo V, Título I de la Circular Básica Jurídica, numerales declarados nulos por el Consejo de Estado; y las previstas en los numerales 4 y 5 del mismo Capítulo y Título de la misma Circular, numerales que no fueron objeto de declaratoria de nulidad por parte de dicha Corporación y por tanto mantienen su vigencia y cumplen todos sus efectos.
El numeral 4 establece unas exigencias de información contable que deben llevar las Oficinas de Representación del Exterior, y no fue objeto de la demanda de nulidad. El numeral 5 subnumeral 5.1, relativo a la remisión de información por parte de las Oficinas de Representación, si bien fue objeto de la demanda de nulidad, el Consejo de Estado en el fallo de 0ctubre 6 de 2000 lo declaró ajustado a la legalidad.
En este sentido el Tribunal desconoció que la sanción también estaba fundamentada en los numerales 4 y 5 y en consecuencia no consideró el incumplimiento por parte de la demandante de las obligaciones en ellos previstas a saber:
-Incumplimiento de lo previsto en el numeral 4, consistente en la obligación de llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos en moneda legal o extranjera y la descomposición de los gastos de funcionamiento que demanden las Oficinas de Representación. La infracción consistió en contabilizar un rubro de cuentas por cobrar que debía figurar en los estados financieros de la entidad financiera del exterior, sobre el cual la demandante se limitó a señalar en la respuesta a la solicitud de explicaciones, que la Oficina de Representación se limitó a efectuar un pago por cuenta de la entidad representada, "como consecuencia de lo cual realizó los asientos contables en la forma que entonces consideró la más adecuada. Con motivo de la observación de la Superintendencia, procederemos a corregir los asientos contables..."
-Incumplimiento de la exigencia prevista en el subnumeral 5.1. Sobre el particular la Superintendencia estableció que no se había cumplido con la obligación de remitir el informe anual sobre las actividades realizadas en el país, correspondiente al año de 1997. La demandante se limitó a señalar en la respuesta a la solicitud de explicaciones que la Oficina consideraba que "la información sobre financiaciones realizadas en Colombia por la entidad representada, correspondía al informe sobre las actividades desarrolladas en el país al que hace referencia el subnumeral 1 numeral 5.1 del Capítulo Quinto, Título Primero", consideración que no fue acogida, pues como se señala en la Resolución 0594, "es evidente que la obligación de remitir el informe de actividades es diferente y totalmente independiente de la relación de las financiaciones otorgadas, previstas en disposiciones separadas, siendo dicho informe el que omitió enviar la Oficina..."
Las normas que determinan las obligaciones incumplidas por la demandante no hacen parte del régimen general de obligaciones y prohibiciones establecidas en los numerales 2.1 y 3.1., que regulan materias diversas e independientes, razón por la cual su incumplimiento no puede quedar subsumido en la evaluación de dicho régimen.
El establecimiento de obligaciones como la de llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos en moneda legal y extranjera, así como la de remitir información sobre las actividades desarrolladas en el país y sobre las financiaciones otorgadas en Colombia, no es más que la expresión de las facultades de inspección, control y vigilancia atribuidas a la Superintendencia Bancaria, reconocidas por el Consejo de Estado mediante sentencia de marzo 5 de 1999.
El análisis de la violación a lo dispuesto en los numerales 4 y 5.1 debió ser hecho en forma independiente de las normas declaradas nulas, y por tanto, la infracción de las citadas disposiciones por parte de la demandante debió ser considerada en el fallo que se impugna, y en tal sentido, como las infracciones allí advertidas no fueron desvirtuadas, se debió declarar la legalidad de los actos acusados en cuanto se fundamentaron en tales numerales.
En este sentido, como mediante sentencia C-1161 de septiembre 6 de 2000 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cabe precisar que los efectos de las sentencias de la citada Corporación por regla general se producen hacia el futuro, a menos que se decida modular los efectos del fallo, y como la Corte no moduló los efectos de la exequiblidad condicionada de los citados artículos, debe entenderse que sus efectos son a partir de la ejecutoria de la sentencia esto es a partir del 11 de octubre de 2000.
Los actos acusados se expidieron el 30 de abril de 1999 y el 12 de julio del mismo año, esto es con anterioridad a que la sentencia C-1161 surtiera efecto, por lo que en nada los afecta, lo cual fue reconocido en la sentencia recurrida.
Se resalta que si bien la Corte efectuó respecto de los artículos 209 y 211 los condicionamientos anotados en la sentencia, no es menos cierto que el fallo se contrae a determinar que los funcionarios de las instituciones vigiladas sólo pueden ser sancionados por "ley o reglamento", entendiendo que se trata de leyes que se refieren a la actividad financiera y de reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de leyes marco.
Lo que hizo la Corte fue condicionar la expresión "de alguna ley o reglamento", pero por fuera de ese condicionamiento analizó y declaró de manera simple la exequibilidad de los artículos 209 y 211, incluida la expresión "de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse", expresión que también prevé el artículo 211 como "cualquier otra legal a que deba estar sometido".
Se resalta que el artículo 326 numeral 5 literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte, prevé dentro de las facultades de prevención de la Superintendencia Bancaria la de sancionar por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por ella, categoría que tiene la Circular Básica Jurídica.
El recurso de apelación se interpone únicamente en relación con lo que la sentencia recurrida le fue desfavorable a la demandada, lo que implica la prohibición de la reformatio in pejus, como lo dispone el artículo 31 de la Constitución, y lo reconoció la Corte en la sentencia T-082 de 2002.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En esta oportunidad el apoderado de la parte actora manifestó adherir a la apelación del fallo de primera instancia, precisando que los aspectos que le son desfavorables son las decisiones contenidas en los numerales 1 y 5 de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto se declara probada parcialmente la excepción propuesta por la demandada y se niegan las pretensiones referentes a la indemnización de perjuicios derivados del daño a la imagen comercial y buen nombre de la actora, así como el lucro cesante. Al efecto expone:
Según el Tribunal, no fueron planteados en sede administrativa los aspectos referentes a la ausencia de publicación de la circular básica, la omisión del deber de comunicar la existencia y objeto de la investigación, la violación del principio de legalidad y la graduación de la conducta. No se trata de hechos nuevos, sino de argumentos jurídicos para complementar los fundamentos expuestos en vía gubernativa, ya que precisamente la violación de normas legales así como al debido proceso y el derecho de defensa fueron alegados en la instancia administrativa.
En este sentido se solicita examinar los cargos formulados en la demanda, en particular se deberá examinar la violación al principio de proporcionalidad y graduación de la sanción.
La pretensión referente al lucro cesante hace referencia al reconocimiento y pago de intereses comerciales causados sobre las sumas indicadas en los numeras 1 y 2 de la misma pretensión, como una especie de compensación por el provecho económico dejado de percibir como consecuencia de la imposibilidad de usufructuar el dinero equivalente a las sumas pagadas. Por tanto los intereses solicitados no hacen referencia a una compensación por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, el cual en efecto está contenido en la indexación.
En el proceso quedó establecido que la expedición de los actos acusados afectó la imagen comercial y buen nombre de la demandante, al haber quedado en tela de juicio su credibilidad y confianza a raíz de las publicaciones que se realizaron en distintos medios de comunicación.
Los actos proferidos irregularmente por la Superintendencia causaron graves daños patrimoniales y extrapatrimoniales la British Bank of Latin America Limited, representados no sólo en la multa impuesta, sino en el daño al buen nombre y la imagen comercial, puesto que los medios de comunicación difundieron la información según la cual dicha entidad había sido sancionada por la Superintendencia Bancaria por una millonaria operación de lavado de activos.
El daño causado tiene carácter de extrapatrimonial por cuanto carece de contenido económico inmediato y afecta los derechos de la personalidad. Ante la imposibilidad de valorar pecuniariamente el daño causado se solicitó al Tribunal ordenar el pago de una suma de dinero equivalente a mil gramos oro, que es la máxima compensación reconocida por la jurisprudencia para este tipo de perjuicios.
Quedó plenamente probado que la demandante para su defensa desplegó la actividad necesaria para establecer las irregularidades en que incurrió la Superintendencia en la expedición de los actos impugnados, y para ello contrató un equipo de abogados especializados, lo que le obligó a incurrir en costos por concepto de honorarios por valor de $350.000.000, el que fue acreditado mediante los recibos aportados y las declaraciones de los abogados.
Sobre los fundamentos de la apelación propuesta por la entidad demandada expresó:
La actora no incurrió en omisión en la entrega de la información y registros contables, sino que a raíz de la confusión generada por la redacción de las autorizaciones y prohibiciones contendidas en los numerales 2.1. y 3.1 de la Circular Básica Jurídica, se dio una interpretación y aplicación distinta a la dada por el ente de control. Además, lo lógico era que la entidad de control hubiera requerido a la oficina de Representación para que le remitiera la información que según su criterio debía ser suministrada y no esperar más de un año para imponerle una sanción, sin mediar requerimiento alguno.
La parte demandada reitera en esta oportunidad los fundamentos de la apelación.
MINISTERIO PÚBLICO
Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación solicita se modifique la sentencia apelada y en su lugar de declaren parcialmente nulas las resoluciones demandadas y se ordene a título de restablecimiento del derecho, la determinación de una sanción proporcionada a los únicos hechos punibles, así como la devolución de la suma debidamente indexada que resulte pagada en exceso por la entidad sancionada. Al efecto expone:
El Tribunal sostiene que los fallos de nulidad contra actos de carácter general tienen efectos retroactivos al momento de la expedición del acto, dejando a salvo las situaciones jurídicas consolidadas. Así que ante la declaratoria de nulidad de los numerales 2.1 y 3.1 de la Circular básica jurídica consideró que en razón a la retroactividad del la sentencia de nulidad, la sanción impuesta con fundamento en esas disposiciones carece de fundamento legal y por tanto son nulas las resoluciones demandadas. Sin embargo extendió esas mismas consideraciones al aspecto de la sanción cuyo fundamento fue la transgresión a los numerales 4. y 5.1 de la misma circular básica.
No se comparte el alcance dado por el Tribunal al fallo de nulidad, porque precisamente el Consejo de Estado declaró no acceder a la pretensión de nulidad del numeral 5.1, lo que lleva a concluir que en cuanto tiene que ver con este numeral y el 4, no es posible predicar los efectos ex - tunc de la sentencia de octubre 6 de 2000.
En el citado aspecto, es contrario el fallo del Tribunal a la realidad jurídica, pues a la Superintendencia Bancaria le compete ejercer la función de inspeccionar, vigilar y controlar las Oficinas de Representación de las entidades financieras del exterior.
Se comparte el criterio de la apelante en el sentido de que los actos acusados no están afectados totalmente de nulidad, como quiera que observan los mandatos legales en lo referente a la imposición de la sanción por violación de los numerales 4 y 5.1 de la Circular Básica 007 de 1996 ya que esta entidad mantuvo dentro de aquellos el marco de su competencia para efectos de imponer la sanción por incumplimiento de la obligación de dar aplicación al régimen contable vigente y de remitir información sobre las actividades que las Oficinas de Representación realizan en Colombia.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, la controversia en la presente instancia se concreta en determinar la legalidad de las Resoluciones 0594 y 1080 de abril 30 y julio 12 de 1999, en cuanto sancionan el incumplimiento por parte de la Oficina de Representación del BRITISH BANK OF LATIN AMÉRICA LTD., a las disposiciones contenidas en los numerales 4, y 5.1 Capítulo V, Título I, de la Circular Básica Jurídica No.007 de 1996, expedida por la Superintendencia Bancaria.
Previa decisión se pronuncia la Sala acerca de la excepción propuesta por la entidad demandada en la contestación de la demanda, que declaró parcialmente probada el Tribunal de instancia, al considerar que los aspectos que tienen relación con la falta de publicación de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, no haberse informado a la actora sobre la iniciación y finalidad del proceso de investigación, la violación del principio de legalidad y la graduación de la sanción, que se aducen en la demanda, constituyen hechos nuevos, no controvertidos en vía gubernativa, aspectos planeados en la apelación adhesiva.
Sea lo primero advertir que de los antecedentes administrativos remitidos por la Superintendencia Bancaria, hace parte el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público No. 248 Volumen 7, de enero 23 de 1996, donde consta la publicación de la Circular Externa Básica Jurídica 007 de enero 19 de 1996.
De otra parte, se observa que si bien es cierto que los aspectos anotados no fueron propuestos de manera expresa en el recurso de reposición interpuesto en vía gubernativa, también lo es que por vía del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho es admisible la presentación de razones y argumentos no esgrimidos en el proceso gubernativo. En consecuencia, como en sede administrativa se argumentó la ilegalidad de la sanción impuesta, por violación al debido proceso, el derecho de defensa y el principio de legalidad, cargos en que se sustenta la pretensión de nulidad ante la jurisdicción, se deduce la posibilidad de adicionar nuevos argumentos no planteados inicialmente, como los que ahora se exponen, para defender la misma pretensión.
En cuanto a los cargos de la apelación proceden las siguientes consideraciones:
Los numerales 2.1, 2. 3 y 5.1 Capítulo V Título I de la Circular 007 de 1996, al igual que las Circulares 014 de 1997 y 088 de 1998, en cuanto los modificaron, fueron objeto de demanda de nulidad ante esta Corporación, por considerar el accionante que la Superintendencia Bancaria carecía de competencia para regular las actividades de las Oficinas de Representación en Colombia de las entidades financieras del exterior.
El numeral 2.1. señala las actividades que pueden realizar las Oficinas de Representación en Colombia; el numeral 3.1 trata de las restricciones de las Oficinas de Representación, esto es de las actividades que no pueden realizar; y el numeral 5.1 del régimen de la información que debe ser suministrada por las mismas Oficinas.
Mediante sentencia de octubre 6 de 2000, Exp. 10018 M.P. doctor Delio Gómez Leyva se declaró la nulidad de los numerales 2.1 y 3.1. al concluirse que lo regulado en tales numerales excedía el ámbito de competencia de la Superintendencia Bancaria. Al respecto, se precisó en la sentencia:
"...al margen de la discusión de si son o no acertadas tales funciones y restricciones, es claro que la determinación de las mismas por parte de la Superintendencia Bancaria constituye el ejercicio de una facultad de regulación e intervención que para el caso concreto no tiene, pues, sencillamente, sin facultad para ello, la demandada está diciendo a las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior que pueden y que no pueden hacer en su carácter de tales, a manera de la facultad de intervención que tiene el gobierno nacional por virtud de los ya citados artículos 3° de la Ley 35 de 1993 y 48 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero literales a) y f), de autorizar las operaciones que pueden realizar las vigiladas y de dictar las normas tendientes a garantizar que las operaciones autorizadas se realicen con sujeción a la naturaleza de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva entidad. En consecuencia, procede la nulidad de los numerales 2.1. y 3.1 de cada una de las circulares acusadas."
Respecto al numeral 5.1 se negó la pretensión de nulidad por considerar la Sala que en lo relativo a la información que deben remitir las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, como es la referida al informe sobre las actividades desarrolladas en el país, la relación de las financiaciones otorgadas en Colombia por la entidad representada, la de no realización de operaciones y de los agentes de prestamos sindicados, no se configuraba extralimitación de funciones, pues dichas obligaciones no son más que la expresión de la facultad de inspección y vigilancia que tiene la Superintendencia Bancaria respecto de tales entidades, prevista en el literal a) del numeral 2) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia declaró la nulidad de los actos demandados, dando aplicación a los efectos del fallo de nulidad comentado, en el entendido de que si bien la mayor parte de los cargos que motivaron la sanción en ellos impuesta, se basó en el incumplimiento a los numerales 2.1 y 3.1 del capítulo V Título I de la Circular Básica 007 de 1996, y sólo el cargo referido a la obligación de remitir el informe de actividades se amparó en el incumplimiento del numeral 5.1 del mismo capítulo y título de la citada circular, no podía tenerse este numeral como soporte de la sanción, porque su aplicación fue la consecuencia del incumplimiento a los numerales declarados nulos.
Para la apoderada de la entidad demandada, el Tribunal desconoció que la sanción impugnada también estaba fundamentada en los numerales 4 y 5 Capítulo V, Título I de la mencionada Circular, numerales que regulan materias distintas de las prohibiciones y restricciones establecidas en los numerales 2.1 y 31.
Vistas las resoluciones objeto de la demanda, la Sala observa que lo sancionado fue el incumplimiento a lo dispuesto en los numerales 2.1, 31, 4 y 5.1, por haberse establecido que la Oficina de Representación investigada ejecutó operaciones no autorizadas (nums. 2.1 y 3.1); contabilizó conceptos distintos de los ingresos propios y gastos de funcionamiento (num. 4), y omitió la remisión del informe correspondiente al año 1997 sobre las actividades realizadas en el país (num.5.1 lit.a).
En tales circunstancias no puede aceptarse que los efectos del fallo de nulidad de los numerales 2.1 y 3.1 puedan aplicarse respecto de los cargos que se fundamentan en los numerales 4 y 5.1, pues de una parte el numeral 4 no fue objeto de la demanda de nulidad y por otra, en la sentencia que decidió acerca de la pretensión de nulidad del numeral 5.1 se concluyó que la información que deben suministrar las Oficinas de Representación, tiene relación con las facultades de inspección y vigilancia que otorga la ley a la Superintendencia Bancaria, por lo cual se negó la nulidad pretendida.
De otra parte, no puede entenderse que los hechos sancionados con fundamento en los numerales 4 y 5.1 sean una consecuencia de las operaciones no autorizadas que motivaron los cargos formulados con base en los numerales 2.1 y 3.1, pues éstos, según los actos acusados, aluden a la apertura y cancelación de cuentas corrientes, entrega de chequeras, recepción de dinero en moneda nacional y extranjera, constitución de CDT's, diligenciamiento de pagares; mientras que lo erróneamente contabilizado por la actora fueron los ingresos y gastos distintos de los propios (num. 4), y lo no remitido fue la información de todas las actividades desarrolladas en el país por la Oficina de Representación durante el año 1997 (num.5.1)
Así las cosas, incurre en error el Tribunal cuando de una parte desconoce que la sanción también estaba fundamentada en el numeral 4 y por otra, atribuye al fallo de nulidad un efecto contrario al que en él se dispone respecto del numeral 5.1, donde precisamente se hace distinción entre el régimen de autorizaciones y restricciones contenido en los numerales 2.1. y 3.1 que se anulan, y el régimen de información previsto en el numeral 5.1 para las oficinas de representación.
En conclusión, son erróneas las apreciaciones que condujeron al Tribunal a anular en su totalidad los actos impugnados.
Ahora bien, el a quo advirtió que a partir de los parámetros sentados por la Corte Constitucional en la sentencia C-1161 de 2000 donde se declaró la exequibilidad condicionada de algunos apartes de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no podía la Superintendencia Bancaria, en ejercicio de las atribuciones allí contempladas, imponer sanciones administrativas por violación de sus circulares. Sin embargo, en forma errónea concluyó que tal pronunciamiento no tenía incidencia en la sanción discutida, atendiendo a los efectos futuros del fallo, cuando está establecido en reiterada jurisprudencia, que si bien la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible y la sentencia de inexequibilidad no implica el desconocimiento de aquellas situaciones jurídicas que se habían constituido y consolidado con anterioridad, no puede seguir aplicándose a situaciones no consolidadas, que es precisamente la que se presenta en el caso bajo análisis.
En efecto, la sanción pecuniaria que impuso la Superintendencia Bancaria a la Oficina de Representación del British Bank of Latin American Ltd., mediante Resolución 0594 de abril 30 de 1999, confirmanda con la Resolución 1080 de julio 12 de 1999, corresponde al desarrollo de las facultades sancionatorias otorgadas a dicha entidad por los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero antes de ser modificados por la ley 795 de 2003 artículo 45, por supuesta infracción a las disposiciones contenidas en los numerales 2.1 3.1, 4 y 5.1 de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, expedida por la misma entidad de control.
Mediante la sentencia C-1161 de septiembre 6 de 2000 la Corte Constitucional declaró exequible la expresión "de alguna ley o reglamento" contenida en el inciso primero del artículo 209 del Decreto 633 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como la exequibilidad de la expresión "reglamento" del ordinal primero del artículo 211 del mismo decreto, en el entendido de que "se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que se trata de reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el articulo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria."
La anterior decisión se fundamentó en la violación al principio de legalidad que ampara el régimen sancionatorio, sobre el cual dijo la Corte en esa oportunidad:
"Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En efecto, esa norma traslada al Ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Es cierto que la norma establece un límite, pues indica que las sanciones sólo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la facultad conferida al Gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la Procuraduría, esa disposición desconoce el principio de legalidad en este campo. El artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero será entonces retirado del ordenamiento."
Bajo el criterio expuesto, la Corte estudió la constitucionalidad de las conductas sancionadas por los artículos 209 y 211 del Estatuto del Sistema Financiero, y concluyó:
"Así, es obvio que si esas sanciones son impuestas por la Superintendencia Bancaria, entonces debe tratarse de intervenciones de esa entidad en ejercicio de su labor básica de policía administrativa, en virtud de la cual, le corresponde inspección, vigilar y controlar a las entidades que manejen recursos captados al público, de conformidad con las normas legales pertinentes, como los artículos 325 y ss del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que definen la naturaleza, los objetivos, las funciones y las facultades de esa Superintendencia. Por ello la Corte entiende que debe tratarse de leyes y reglamentos que operen en ese ámbito. Así, en cuanto a las leyes, deben ser únicamente aquellas que se refieran explícitamente a las labores de esos funcionarios. En cuanto a los reglamentos, a fin de respetar el principio de legalidad, para la Corte es claro que debe tratarse de los reglamentos por medio de los cuales el Presidente, en desarrollo de sus facultades constitucionales, y de conformidad con la correspondiente ley marco, regula y ejerce la intervención en ese sector. Y obviamente no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria." (Subrayado fuera del texto)
Se tiene entonces que como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional, los actos administrativos acusados perdieron su soporte jurídico y en consecuencia no pueden seguir produciendo efectos ni se puede cumplir, pues las conductas constitutivas de la infracción objeto de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria, corresponden a las descritas en los numerales 2.1. 3.1. 4 y 5.1 de la Circular Básica Jurídica 007, acto administrativo cuyo incumplimiento por parte de los entes vigilados no puede servir de sustento a dicha entidad de control para tipificar los hechos y conductas sancionables, por así haberlo dispuesto expresamente la Corte Constitucional en el fallo aludido.
Así que no puede pretenderse que proferida la decisión de la Corte en el sentido anotado, puedan seguirse ejecutando las normas ignorando la interpretación que condiciona su exequibilidad, pues ello equivaldría a producir efectos ilegales y sin causa legítima, ya que si bien los actos administrativos que impusieron la sanción se expidieron antes de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional (octubre 11 de 2000), la situación respecto de dichos actos administrativos, por estar sub-judice, no se consolidó pues a la fecha de proferirse la sentencia de exequibilidad, se estaba debatiendo en la jurisdicción su legalidad.
En efecto al condicionarse la aplicación de las normas que soportan la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, desde ese momento la utilización la Circular 007 de 1996, como fundamento para mantener una sanción que aún no se encontraba en firme, constituye una aplicación indebida que genera la nulidad del acto por violación del artículo 66 ordinal 2º del Código Contencioso Administrativo, pues aún cuando los hechos sancionados ocurrieron con anterioridad a la providencia de la Corte, el decaimiento del acto que tipificaba la infracción, tiene como consecuencia que la sanción ya no sea aplicable y que la Superintendencia Bancaria perdió su potestad sancionadora por los hechos tipificados en las disposiciones de la citada circular.
Al respecto no es de recibo el argumento de la apoderada de la demandada según el cual sugiere que de las expresiones "de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse", contenida en artículo 209 y "cualquier otra legal a que deba estar sometido" contenida en el artículo 211, sobre las cuales no se pronunció expresamente la Corte Constitucional, se infiere que dentro de las facultades de prevención de la Superintendencia Bancaria está la de sancionar por inobservancia a las instrucciones impartidas por ella, pues es evidente que tales expresiones aluden al concepto de "norma legal", por lo que se adecuan al principio de legalidad en que se sustentó la decisión de la Corte, luego no había necesidad de referirse en forma expresa a ellas para entender que las circulares expedidas por la entidad supervisora, no hacen parte del precepto enunciado.
Tampoco puede aceptarse que por efectos de la disposición prevista en el artículo 326 numeral 5 literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prevé como una de las funciones de la Superintendencia Bancaria "Imponer a las instituciones vigiladas,... las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes o a los estatutos o cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de las ordenes impartidas por la Superintendencia Bancaria", puedan desconocerse los efectos del fallo de la Corte, pues tal disposición, debe interpretarse en concordancia con los artículos 209 y 211 del mismo estatuto, que hacen parte del régimen sancionatorio, cuya aplicación debe ceñirse al principio de legalidad en los términos precisados por la Corte Constitucional en la sentencia a que se ha venido haciendo referencia.
Como corolario de lo expuesto procede la declaratoria de nulidad de la resolución objeto de la demanda, tal como lo decidió el a quo, por lo que en este sentido habrá de confirmase la sentencia apelada y se niega la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.
En cuanto a las objeciones del demandante que se refieren al restablecimiento del derecho pretendido en la demanda, la Sala observa:
Solicita el apoderado de la actora se reconozcan intereses comerciales a título de lucro cesante, sobre la sumas de $44.000.000 pagada por concepto de la sanción impuesta y $350.000.000, cancelada a los abogados que la asesoraron en la defensa, como una compensación por el provecho económico dejado de percibir sobre tales sumas.
Al respecto asiste razón al Tribunal cuando considera improcedente el reconocimiento de intereses comerciales sobre la suma pagada por concepto de la sanción impuesta, pues al ordenarse en la sentencia apelada la devolución de dicha suma indexada, se está reconociendo precisamente la pérdida del poder adquisitivo que reclama ahora el recurrente, bajo el concepto de "compensación por el provecho económico dejado de percibir".
De igual forma, la Sala comparte la apreciación del a quo acerca de que las publicaciones de prensa y las declaraciones rendidas por los profesionales que participaron en la defensa de los intereses de la actora, no constituyen prueba del deterioro de su imagen comercial, aspecto éste en que se fundamentó la pretensión de devolución de la suma pagada por dicho concepto y su indexación, pues en efecto, tales pruebas resultan insuficientes para demostrar la afectación de la imagen comercial de la actora, la cual obviamente debe verse reflejada en la reducción de sus actividades u operaciones. Aspectos sobre los cuales nada se argumenta en la demanda interpuesta, por lo que no encuentra la Sala razones para modificar en este sentido el fallo apelado.
En lo atinente a la indemnización de perjuicios por daño al buen nombre e imagen comercial de la actora el Tribunal consideró que no estaban dados los presupuestos que hacen viable tal reconocimiento, en la medida en que de una parte no existían pruebas distintas de las publicaciones en la prensa, de las cuales pudiera inferirse el detrimento sufrido por la actora como consecuencia de la expedición de la actuación demandada, y por otra, porque al invocarse simultáneamente la reparación de su "buen nombre" y de "su imagen comercial", se estaría relacionando el primer concepto con los perjuicios morales, predicables de las personas físicas, no de las personas jurídicas, y por el segundo, con el good will, concepto que no aparecía acreditado en el proceso, como activo intangible susceptible de protección.
Al respecto reconoce el recurrente la incapacidad de valorar pecuniariamente el supuesto daño, sólo que a su juicio, aun sin existir la prueba del daño debe reconocerse el mínimo legal equivalente a mil gramos oro. Para la Sala tal pretensión resulta inadmisible, pues en todo caso, al margen de la discusión de si es o no procedente reconocer perjuicios por deterioro al "buen nombre" y por afectación de la "imagen comercial", en todo caso los perjuicios reclamados deben estar debidamente probados.
Por todo lo anterior se niega la prosperidad del recurso propuesto por la demandante y la Sala confirmará la sentencia apelada, aunque por motivos diferentes a los allí expuestos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
María Inés Ortiz Barbosa Germán Ayala Mantilla
Presidente de la Sección
Ligia López Díaz Juan Ángel Palacio Hincapié
Raúl Giraldo Londoño
secretario
