CONTRALORIA DISTRITAL - Funciones: regulación; función de advertencia sobre riesgos al patrimonio público y su difusión
En orden a resolver lo pertinente, es pertinente señalar que en el artículo 105 del Decreto 1421 de 1993 (21 de julio) “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, se atribuye a la Contraloría Distrital la vigilancia de la gestión fiscal del Distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo. Dicho control, según esta disposición, se ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a las técnicas de auditoría e incluirá el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en los términos que señalen la ley y el Código Fiscal. A términos del artículo 109 del citado decreto ley, además de las establecidas en la Constitución, el Contralor tendrá las siguientes atribuciones: (…). De otro lado, es relevante destacar que mediante el Acuerdo Distrital núm. 24 de 2001 (abril 26) se organiza la Contraloría de Bogotá D. C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan otras disposiciones. En el artículo 5º de esta norma distrital se prevé que para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría de Bogotá, D.C., entre otras funciones: (…). Advertir a los sujetos de vigilancia y control fiscal sobre operaciones o procesos a ejecutar o en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados. Así mismo, de acuerdo con el artículo 33 ibídem, además de las funciones asignadas al Contralor de Bogotá D.C. en el Decreto 1421 de 1993, le corresponde, entre otras, “... 2. Comunicar a la opinión pública, por los medios idóneos para ello, los resultados de su gestión”.
ACCIONES DE LA EMPRESA DE TELEFONES DE BOGOTA - Invulneración del derecho al patrimonio público por informe de la Contraloría / INFORME DE LA CONTRALORIA DISTRITAL - Invulneración del derecho al patrimonio público por advertencia de riesgos a la E.T.B.
En efecto, no aparece acreditado que la actuación de la Contraloría Distrital de Bogotá consistente en emitir un control de advertencia a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. fuese irregular y que haya causado un detrimento en el patrimonio público de la capital, y además es claro que la misma tiene un claro fundamento normativo y que su propósito es precisamente vigilar la gestión fiscal de dicha entidad y defender los recursos públicos, en la medida en que a través de ella se busca prevenir o advertir sobre situaciones que puedan causar daño a aquellos y proponer medidas para su protección. Ahora bien, debe precisarse que no se encuentra establecido en ninguna norma reserva sobre las actuaciones de la Contraloría Distrital de Bogotá, con excepción de las adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal, según lo señalado en el artículo 20 de la Ley 610 de 2000, por lo cual no puede afirmarse que haya sido contrario a la ley que se haya comunicado al público el contenido del control de advertencia efectuado a la ETB. De otra parte, tampoco resulta valido afirmar que la comunicación de dicho control haya incidido indefectiblemente en la variación del valor real de la acción de la ETB en el mercado bursátil, toda vez que la baja de dicha acción fue un fenómeno que se venía presentando con anterioridad a la fecha en que se expidió dicho acto (11 de octubre de 2004), según da cuenta el estudio efectuado por la Contraloría de Bogotá D.C., cuyos resultados no fueron desvirtuados en este proceso.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007)
Radicación número: 25000-23-15-000-2005-00122-01(AP)
Actor: JOSE JAVIER DELGADILLO
Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA D.C.
Referencia: APELACION SENTENCIA
Acción Popular
Se decide por la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2005 por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.- LA DEMANDA
1. Las pretensiones
El 2 de febrero de 2005 el ciudadano JOSÉ JAVIER DELGADILLO interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C. para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativ y la defensa del patrimonio público, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adopte las siguientes disposiciones:
«PRIMERA: Que se amparen los derechos colectivos relacionados con la protección del patrimonio público y la moralidad administrativa ostensiblemente vulnerados por las conductas activas de la demandada.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, que se dispongan las medidas necesarias y suficientes para que cesen las conductas activas que estén produciendo la lesión de los derechos colectivos mencionados.
TERCERA: Como consecuencia de las anteriores pretensiones y con el fin de proteger los derechos colectivos vulnerados, que se ordene también a la Contraloría Distrital de Bogotá abstenerse de expedir controles de advertencia, adoptar medidas similares o adelantar actuaciones que tengan por objeto solicitarle a la administración de la ETB que se abstenga de pagar dividendos con acciones, de cancelar dividendos privilegiados con utilidades provenientes de reservas ocasionales de los años 2002 y anteriores, o de cualquier otra advertencia relacionada con la no cancelación de dividendos.
Igualmente, respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, condene en costas a la demandada.» (fl. 7 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).
2. Los hechos
Como sustento fáctico de la demanda se exponen, en síntesis, los siguientes:
1.- En el año 2002 la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB inició un proceso de democratización de acciones, el cual tuvo como resultado que más del 10% del capital de la empresa quedara en manos de accionistas particulares y el resto en cabeza del Distrito Capital.
2.- Como consecuencia, dicha empresa de convirtió en una Sociedad por Acciones, su acción fue inscrita en el Registro Nacional de Valores, y desde ese momento pasó a ser transada en la Bolsa de Valores de Colombia.
3.- Mediante acto administrativo número 019379 del 11 de octubre de 2004, la Contraloría de Bogotá D.C. expidió un “control de advertencia” ordenando a la Administración Distrital y a la Presidencia de la ETB abstenerse de pagar dividendos con acciones y abstenerse de cancelar dividendos privilegiados con utilidades provenientes de reservas ocasionales de los años 2002 y anteriores.
4.- El control de advertencia se encuentra establecido en el numeral 8º del artículo 5º del Acuerdo núm. 24 de 2001, y conforme a esta norma es claro que el único y exclusivo destinatario de la información de dicho control es la entidad sujeta a vigilancia y control.
5.- No obstante lo anterior, la Contraloría de Bogotá D.C. expidió un comunicado de prensa dirigido a la opinión pública, en el cual se señaló que: “El Contralor de Bogotá, Oscar González Arana, envió un Control de Advertencia al Alcalde Mayor y al Presidente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB, para prevenirlos sobre posibles riesgos que pueden generar detrimento a los intereses patrimoniales del Distrito Capital, calculados inicialmente en la suma de 98.000 millones, al tiempo que solicitó suspender temporalmente el pago de dividendos”; así mismo, en este comunicado se dice que: “El Contralor González Arana afirmó que como consecuencia de la aprobación de dicha emisión de acciones, la participación del Distrito que era de 99.96% disminuyó al 88.82% en diciembre de 2003, no salvaguardándose los intereses de Bogotá, (...) generándose un detrimento a los intereses patrimoniales de la ciudad (...)”.
6.- Luego de expedirse y darse a conocer el Control de Advertencia y el citado comunicado se generó incertidumbre sobre el público y el mercado de valores en cuanto a la transacción de la acción de la ETB y duda de los compromisos de la Empresa frente a los accionistas, ocasionando la pérdida de su valor bursátil en más de 50 pesos promedio por acción, lo que equivale a un descenso de más del 10% de su valor.
7.- El daño producido en el valor real de la acción de la ETB se atribuye a la cuestionable acción de la Contraloría de publicitar de forma general y masiva su control, con lo cual originó una depreciación del título accionario de la ETB y generó detrimento al patrimonio público del Distrito.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Contraloría de Bogotá D.C. contestó en tiempo la demanda a través de apoderado judicial, quien se opuso a las pretensiones de la misma, con fundamento en las siguientes razones de defensa:
1.- Señaló que en ningún momento la Contraloría ordenó a la Administración Distrital y a la Presidencia de la ETB “1. abstenerse de pagar dividendos con acciones; 2. abstenerse de cancelar dividendos privilegiados con utilidades provenientes de reservas ocasionales de los años 2002 y anteriores”, pues el control de advertencia, como su nombre lo indica, estaba dirigido a advertirle a la Administración sobre la eventual ocurrencia de perdidas para la empresa y, por ende, para el Distrito Capital, y a sugerirle lo que a su juicio estimó conveniente de cara a evitarlas o a prevenir potenciales detrimentos al erario público, al punto que en la solicitud se lee: “Conforme lo establece el artículo 5º, numeral 8º del Acuerdo 24 de 2001, si no está de acuerdo con las observaciones, debe indicar las razones, mencionando las evidencias y demás pruebas en las que se apoye su disentimiento.”; por lo tanto, nunca se impartió una orden, simplemente se cumplió el propósito establecido en la ley para el denominado control de advertencia, dentro de la estricta órbita y los límites de la competencia de la Contraloría.
2.- Precisó, así mismo, que de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 del Acuerdo 24 de 2001, corresponde al Contralor Distrital como función complementaria a las asignadas en el Decreto 1421 de 1993, “comunicar a la opinión pública por los medios idóneos para ello los resultados de su gestión ...”; a su juicio, esta disposición está acorde con la Constitución de 1991, ya que las actuaciones de las autoridades públicas en ejercicio de sus funciones deben caracterizarse por la transparencia frente a la ciudadanía, de modo tal que la comunidad dueña de los recursos públicos debe ser informada de la forma como los organismos de control adviertan sobre los manejos de los mismos.
3.- Advirtió que lo pretendido por el actor escapa del ámbito de la acción popular, toda vez que se busca a través de ésta que se ordene al Contralor de Bogotá que deje de cumplir su función de ejercer el control fiscal a los recursos públicos, y que se suspendan los actos administrativos proferidos en ejercicio de sus funciones legales, es decir, los controles de advertencia.
4.- Expresó que, contrario a lo afirmado por el actor, la Contraloría no ha vulnerado los derechos colectivos, pues, por el contrario, dicha entidad ha emprendido una lucha frontal contra la corrupción en el Distrito Capital.
5.- Puntualizó que el control de advertencia tiene sustento en el numeral 8º del artículo 5º del Acuerdo 024 de 2001 y en la Resolución Reglamentaria 030 de 2003 expedida por el Contralor de Bogotá, y que no es más que una medida sana y preventiva, ya que es la Administración quien en ultima instancia decide acoger o rechazar las recomendaciones contenidas en el control.
6.- Afirmó que de acuerdo al principio de publicidad todas las actuaciones de la Contraloría Distrital, exceptuando las adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal hasta su culminación, son públicas (artículos 20 de la Ley 610 de 2000 y 33 num. 2 del Acuerdo 024 de 2001).
7.- Precisó que la responsabilidad fiscal se estructura a partir de la concurrencia de todos los elementos que la conforman: una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado, y un nexo causal entre estos dos elementos, situación ésta que no encaja dentro del presente proceso, como erradamente lo sostiene el actor.
8.- Advirtió que el 12 de octubre de 2004 la ETB expidió un comunicado en el que tergiversó el control de advertencia emitido por la Contraloría, pues el ente de control jamás solicitó a dicha empresa que suspendiera los pagos de dividendos privilegiados.
9.- Finalmente, señaló que la entidad ha realizado un análisis sobre el comportamiento histórico del precio de la acción de la ETB, el cual demuestra que no hubo afectación del mismo como resultado del control de advertencia, como quiera que la acción durante los últimos meses (marzo a septiembre) reflejaba una tendencia a la baja mucho antes de que se expidiera ese acto por la Contraloría; además, aunque con posterioridad al control (entre el 12 y el 20 de octubre de 2004) las acciones de la ETB cayeron en un 6.84%, en ese mismo periodo el valor de la acción tendió a estabilizarse.
III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
La audiencia especial de pacto de cumplimiento que prevé el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 se realizó el 12 de mayo de 2005, pero fue declarada fallida por la ausencia de acuerdo entre las partes.
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1.- La parte actora:
Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó que la irregular publicación ante la opinión pública del Control de Advertencia dirigido a la ETB originó una perdida de valor real de la acción de la empresa, generando un grave daño patrimonial a las finanzas del Distrito, tal como se deduce del oficio suscrito por el representante legal de la Bolsa de Valores de Colombia, donde obran las operaciones que registró la acción privilegiada de la ETB con nemotécnico PVETB durante el periodo del 12 al 19 de octubre de 2004, verificándose cómo después de darse a conocer el control de advertencia la acción tuvo una gran perdida y disminución de su valor.
2.- La parte demandada:
Guardó silencio en esta etapa del proceso.
V.- LA PROVIDENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia apelada, denegó las pretensiones de la demanda, aduciendo como fundamentos los siguientes:
Señaló que no se evidencia violación alguna del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues no se acredita que la conducta del ente de control haya sido de mala fe, contraria a la ética o violatoria de la ley, pues lo único que la Contraloría hizo fue ejercer el control legal de advertencia establecido en los artículos 323 de la C.P., 105 y 109 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 5º numeral 8º del Acuerdo Distrital 024 de 2001.
Anotó que tampoco puede predicarse violación del derecho colectivo de la defensa del patrimonio público, como quiera que lo pretendido por la entidad demandada es ejercer los mecanismos fiscalizadores para que no se dilapide el patrimonio Distrital.
Destacó que en el Control de Advertencia se hizo saber al Alcalde Mayor de Bogotá que puede hacer uso del derecho de réplica frente a los argumentos y solicitudes de la Contraloría, procedimiento éste que debe ser agotado, por lo que la acción popular no es la acción procedente para estudiar de fondo los argumentos esgrimidos por el órgano fiscalizador en el mencionado control, pues éste se realizó en ejercicio pleno de sus funciones constitucionales y legales y en defensa del patrimonio público; así mismo, indicó que en el Control de Advertencia se sugirió que se abstuviera temporalmente de pagar las acciones privilegiadas, como una medida temporal mientras se ejerce la función fiscalizadora.
Precisó que la baja en las acciones de la ETB se presentó antes de emitir la Contraloría el Control de Advertencia, según se deduce de los estudios allegados por la entidad demandada, lo que significa que no fue la publicación de ese acto en un diario de amplia circulación lo que originó la perdida de valor real de la acción.
Finalmente, advirtió que el actor popular en ningún momento puede solicitar que la Contraloría Distrital se abstenga de ejercer o expedir controles de advertencia.
VI.- EL RECURSO
Inconforme con la anterior decisión el actor la apeló con el fin de que se revoque, argumentando en apoyo de esa petición lo siguiente:
Aduce que el Tribunal no valoró debidamente la prueba de la inminencia del daño y su acaecimiento y la extensión de sus efectos, ya que a partir del desafortunado actuar del Contralor Distrital se evidenció la real pérdida del valor de la acción de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, producida luego de expedirse y darse a conocer ante la opinión pública, mediante comunicado de la demandada, el Control de Advertencia; señala que en el siguiente cuadro se evidencia el comportamiento de la acción de la ETB para los días de la expedición del citado control, cuadro éste que tiene como fuente la Bolsa de Valores de Colombia:
| Circunstancias relacionadas con la acción | Fecha (en días hábiles de operación de la Bolsa) | Precios oscilantes de la acción en el mercado bursátil (valor unitario) | Tendencia accionaria |
| Comportamiento de la acción antes de producirse el control de advertencia. | 12/10/2004 | 5890,00 – 590,00 | Alza |
| Comportamiento de la acción después de producirse el control de advertencia | 13/10/2004 | 530,00 – 55,00 | Inestable |
| 14/10/2004 | 560,00 – 55,00 | A la baja | |
| 15/10/2004 | 550,00 – 535,00 | A la baja | |
| 15/10/2004 | 535,00 – 525,00 | A la baja | |
Afirma que el Tribunal tampoco valoró el oficio del representante legal de la Bolsa Nacional de Valores de Colombia que certificó las operaciones que registró la acción privilegiada de la ETB con nemotécnico PVETB, durante el periodo comprendido entre el 12 y el 19 de octubre de 2004, y que verificó cómo después de que se conociera el comunicado de prensa que informaba sobre el control de advertencia efectuado a la ETB, la acción de la empresa tuvo una perdida de su valor real.
Considera que la Contraloría de Bogotá extralimitó la facultad de expedir controles de advertencia, ya que de conformidad con el Acuerdo 024 de 2001, artículo 5º, numeral 8°, el único y exclusivo destinatario de la información del control de advertencia es la entidad sujeta a vigilancia y control, vulnerándose con el comunicado de prensa esta disposición, pues se divulgó información confidencial y reservada ante la opinión pública, lo cual es censurable a título de culpa.
VIII.- CONSIDERACIONES
1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera válida e idónea en el proceso respectivo.
2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, los cuales se estiman vulnerados en razón de la expedición y publicación de un control de advertencia por la Contraloría Distrital de Bogotá el 11 de octubre de 2004, dirigido a la Empresa de Telecomunicaciones de ETB, el cual tuvo como consecuencia que con posterioridad a ello, ante el pánico generado en el mercado bursátil, las acciones de la ETB perdieran su valor real, en detrimento de los intereses patrimoniales del Distrito Capital.
En tal sentido, solicitó el demandante, en síntesis, que “... se ordene también a la Contraloría Distrital de Bogotá abstenerse de expedir controles de advertencia, adoptar medidas similares o adelantar actuaciones que tengan por objeto solicitarle a la administración de la ETB que se abstenga de pagar dividendos con acciones, de cancelar dividendos privilegiados con utilidades provenientes de reservas ocasionales de los años 2002 y anteriores, o de cualquier otra advertencia relacionada con la no cancelación de dividendos.”
3.- El a quo en la sentencia impugnada negó las súplicas de la demanda, al considerar que la actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. correspondió al ejercicio de una función de fiscalización legalmente asignada, cuyo propósito es que no se dilapide el patrimonio distrital, la cual no puede ser censurada a través de la acción popular, toda vez que es ante el mismo órgano de control que la entidad vigilada debe hacer uso del derecho de réplica; además, porque, la baja en el valor de las acciones de la ETB se produjo desde antes de que se emitiera el Control de Advertencia por la ETB, sin que la publicación de dicho acto haya sido la causa de dicho efecto.
El actor impugna la decisión de primer grado, por cuanto, a su juicio, la Contraloría no estaba facultada para comunicar a la opinión pública el Control de Advertencia efectuado a la ETB, y porque con esa actuación irregular de la demandada sí se produjo una disminución en el valor real de las acciones de dicha empresa, tal como dan cuenta las pruebas obrantes en el expediente que no fueron valoradas por el Tribunal.
4.- En orden a resolver lo pertinente, es pertinente señalar que en el artículo 105 del Decreto 1421 de 1993 (21 de julio) “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, se atribuye a la Contraloría Distrital la vigilancia de la gestión fiscal del Distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo.
Dicho control, según esta disposición, se ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a las técnicas de auditoría e incluirá el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en los términos que señalen la ley y el Código Fiscal.
A términos del artículo 109 del citado decreto ley, además de las establecidas en la Constitución, el Contralor tendrá las siguientes atribuciones:
“1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables del manejo de fondos o bienes del Distrito e indicar los criterios de evaluación financiera y de resultados que deberán seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas que deben rendir los responsables del erario y determinar el grado de eficacia, economía y eficiencia con que hayan obrado.
3. Llevar el registro de la deuda pública del Distrito y sus entidades descentralizadas.
4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a todas las personas o entidades públicas o privadas que administren fondos o bienes del Distrito.
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso y recaudar su monto, para lo cual podrá ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos.
6. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y conceptuar sobre la calidad y eficacia del control interno.
7. Informar al concejo y al alcalde mayor sobre el estado de las finanzas del Distrito.
8. Presentar anualmente al concejo un informe evaluativo de la gestión de las entidades descentralizadas y las localidades del Distrito.
9. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o procesamiento electrónico de datos, respecto de los cuales podrá determinar la confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del procesamiento y el adecuado diseño del soporte lógico.
10. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que exija el cumplimiento de sus funciones.
11. Evaluar la ejecución de las obras públicas.
12. Auditar los estados financieros y la contabilidad del Distrito y conceptuar sobre su razonabilidad y confiabilidad.
13. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Distrito. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios, y
14. Proveer los empleos de su dependencia, conforme a las disposiciones vigentes.
La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará, en relación con la participación distrital en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 105 de este decreto. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte distrital.”
De otro lado, es relevante destacar que mediante el Acuerdo Distrital núm. 24 de 2001 (abril 26) se organiza la Contraloría de Bogotá D. C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan otras disposiciones.
En el artículo 5º de esta norma distrital se prevé que para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría de Bogotá, D.C., entre otras funciones:
“1. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal del Sector Público Distrital y los particulares que manejen bienes o fondos del Distrito Capital a través, entre otros, de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
...
8. Advertir a los sujetos de vigilancia y control fiscal sobre operaciones o procesos a ejecutar o en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados.
...”
Así mismo, de acuerdo con el artículo 33 ibídem, además de las funciones asignadas al Contralor de Bogotá D.C. en el Decreto 1421 de 1993, le corresponde, entre otras, “... 2. Comunicar a la opinión pública, por los medios idóneos para ello, los resultados de su gestión”.
5.- De acuerdo con lo visto en el expediente se tiene que la Contraloría de Bogotá, “... con ocasión de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. ...” emitió el Control de Advertencia núm. 019379 del 11 de octubre de 2004, dirigido al Alcalde Mayor de Bogotá D.C. y al Presidente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., “... para prevenirlo sobre posibles riesgos que pueden generar detrimento a los intereses patrimoniales del Distrito Capital ...” (fls. 191 a 201 cdno. 1).
Se lee en los apartes pertinentes de ese documento lo siguiente:
“...
Antes de la democratización de acciones realizada en el año 2003, existía en el rubro reservas ocasionales la suma de $715.228 millones de pesos, proveniente de utilidades acumuladas por los años 1999 a 2002. El Distrito de Bogotá tenía una participación accionaria del 99.96%, esto es, de haberse repartido dichas reservas como utilidades antes de la democratización, el Distrito habría recibido la suma de $714.936 millones de pesos. Sin embargo, la Asamblea de Accionistas de la ETB, con el voto favorable del Distrito Capital, accionista mayoritario, acogiendo la propuesta de la junta directiva, optó por aprobar una nueva emisión de acciones y otorgarle a los nuevos accionistas, adquirentes de acciones privilegiadas, a partir del año 2003 dividendos privilegiados, utilizando para tal efecto las reservas ocasionales constituidas como se dijo anteriormente.
...
Al reducirse la participación accionaria del Distrito, antes del 99.96%, para pasar en mayo 14 de 2004, aproximadamente a 88.41% del capital social de la compañía, como consecuencia de la colocación de la nueva emisión de acciones, el Distrito dejó de percibir la suma de $98.365 millones, dato calculado a diciembre 12 de 2003.
...
Con el propósito de ahondar los hechos descritos, este Despacho iniciará mañana 12 de octubre una Auditoría Especial, los funcionarios comisionados recibirán las observaciones que a bien tengan, lo cual garantizará a la E.T.B., aún más, el derecho de réplica. En el entretanto les solicitamos, temporalmente, lo siguiente:
1. Abstenerse de pagar dividendos con acciones.
2. Abstenerse de cancelar dividendos privilegiados con utilidades provenientes de reservas ocasionales de los años 2002 y anteriores.
3. Informar sobre las acciones o correctivos de carácter legal, técnico y administrativo que ha tomado o tomará la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, para prevenir un eventual daño patrimonial a futuro, respecto a cada una de las deficiencias identificadas en el presente control de advertencia.
4. Indicar el tiempo requerido para implementar los correctivos necesarios, sin perjuicio de las acciones que puedan derivarse del ejercicio de nuestra función fiscalizadora.
Conforme lo establece el artículo 5º Numeral 8º del Acuerdo 24 de 2001, si no se está de acuerdo con las observaciones, debe indicar las razones, mencionando las evidencias y demás pruebas en las que se apoye su disentimiento.” (fl. 200).
Así mismo, obra en el expediente copia autentica del comunicado de prensa del 12 de octubre de 2004 en el que se informó a la ciudadanía sobre el mencionado control de advertencia (fls. 202 a 205 cdno. 1). En este documento se hace una síntesis del control de advertencia, incluyéndose dentro del mismo el aparte antes trascrito relativo a las medidas temporales que se solicitó adoptar a la E.T.B.
De otra parte, como elementos de prueba obrantes en el expediente (cdno. núm. 1), aparecen los siguientes:
Con la contestación de la demanda la Contraloría de Bogotá D.C. allegó unos cuadros representativos sobre el comportamiento de las acciones de la E.T.B. desde el 3 de septiembre de 2003 al 20 de enero de 2005, e igualmente unos gráficos acerca del comportamiento del precio de la acción en la E.T.B., los cuales reflejan una tendencia progresiva a la baja en el precio de dichas acciones (fls. 114 a 127).
Por solicitud del demandante, la Bolsa de Valores de Colombia remitió con destino al proceso una certificación sobre los precios que registró la acción privilegiada de la E.T.B. durante el periodo comprendido entre el 12 y el 19 de octubre de 2004, reflejándose una baja en el valor de la acción (fl. 207).
6.- Según lo ha precisado esta Corporación, el concepto de patrimonio público no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 de la C.P.), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales.
En efecto, la protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, en los términos que lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.
7.- En el anterior contexto, advierte la Sala que en el presente asunto no se encuentra probada la existencia de amenaza o vulneración del citado derecho colectivo, y por ende, tal como lo decidió el Tribunal de primera instancia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.
En efecto, no aparece acreditado que la actuación de la Contraloría Distrital de Bogotá consistente en emitir un control de advertencia a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B. fuese irregular y que haya causado un detrimento en el patrimonio público de la capital, y además es claro que la misma tiene un claro fundamento normativo y que su propósito es precisamente vigilar la gestión fiscal de dicha entidad y defender los recursos públicos, en la medida en que a través de ella se busca prevenir o advertir sobre situaciones que puedan causar daño a aquellos y proponer medidas para su protección.
Ahora bien, debe precisarse que no se encuentra establecido en ninguna norma reserva sobre las actuaciones de la Contraloría Distrital de Bogotá, con excepción de las adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal, según lo señalado en el artículo 20 de la Ley 610 de 200
, por lo cual no puede afirmarse que haya sido contrario a la ley que se haya comunicado al público el contenido del control de advertencia efectuado a la ETB.
De otra parte, tampoco resulta valido afirmar que la comunicación de dicho control haya incidido indefectiblemente en la variación del valor real de la acción de la ETB en el mercado bursátil, toda vez que la baja de dicha acción fue un fenómeno que se venía presentando con anterioridad a la fecha en que se expidió dicho acto (11 de octubre de 2004), según da cuenta el estudio efectuado por la Contraloría de Bogotá D.C., cuyos resultados no fueron desvirtuados en este proceso.
En tal sentido, no se desconoce el contenido de la certificación expedida por la Bolsa Nacional de Valores de Colombia sobre las operaciones que registró la acción privilegiada de la ETB durante el periodo comprendido entre el 12 y el 19 de octubre de 2004, en la que se observa un comportamiento a la baja de la misma, pero se reitera que dicha información no demuestra la incidencia directa y necesaria de la publicación del control de advertencia en dicho fenómeno, el cual se venía presentando con muchos meses de anterioridad, siendo la tendencia a la baja en el valor de la acción la constante.
8.- Por lo anterior, al encontrase acorde con la realidad procesal, la Sala confirmará el fallo apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 1º de febrero de 2007.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
