CONCEJALES - Aplicación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura: no derogación del art. 57-2 de la Ley 136/94 / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Aplicación del régimen de inhabilidades previsto en el art. 55-2 de la Ley 136/94
Sobre el primer aspecto(Aplicación del régimen de inhabilidades como causal para la Pérdida de la Investidura de concejales), a fin de precisar si con la expedición de la Ley 617 de 2000 el régimen de inhabilidades es o no causal para la Pérdida de la Investidura de concejales dijo la Sala Plen
: "No puede desconocerse que ésta es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que Diputados, Concejales Distritales y Municipales y miembros de las Juntas Administradoras Locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los Concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas. No debe perderse de vista que el artículo 9 de la Ley 617 de 2000 sobre "vigencia y derogatorias" no derogó expresamente el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones que inclusive habían sido derogadas, a su vez, por normas posteriores como la Ley 177 de 1994, entre otras." "A partir del análisis de los referidos antecedentes y teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló "íntegramente" lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: "por las demás causales expresamente previstas en la ley". "Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una "sustitución en bloque", aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...". "Además, la disposición controvertida de la Ley 136 de 1994 no resulta contraria al espíritu de la Ley 617 de 2000, que, como ya se dijo, buscó entre otras finalidades, el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de causales de pérdida de investidura para concejales y diputados." De manera que a partir de la sentencia referida no cabe discusión acerca de si la violación del régimen de inhabilidades es causal de Pérdida de la Investidura.
CONCEJAL - Inhabilidad por celebración de contratos: ser proveedor único no exime de responsabilidad / CELEBRACION DE CONTRATOS COMO INHABILIDAD - Excepciones: no se consagra la de ser proveedor único / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por celebración de contratos en interés de terceros
Sobre el tema de constituir proveedor único como eximente de la celebración de contratos con el respectivo municipio como causal de inhabilidad, ya esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse así– "Estima la Sala que la calidad de proveedor único no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito. En efecto, en relación con esta eximente de responsabilidad, la Sala, en providencia de 15 de junio de 2000 (Expediente núm. 6048, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero) reiteró como elementos indispensables para su configuración la imprevisibilidad e irresistibilidad, los cuales no se dan en este caso, pues el hecho de que en un Municipio no haya sino una sola Estación de Servicio - lo que, por lo, demás constituye una situación muy generalizada en los municipios pequeños del país-, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como candidato a un cargo de elección popular. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como Concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsible." Lo anterior por cuanto la excepción para configurar dicha inhabilidad se da respecto de las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las mismas juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto ene l artículo 60 de la Constitución Política; es decir, la circunstancia de ser proveedor único no se encuentra dentro de dichas excepciones, como se precisó en la sentencia parcialmente trascrita.
CONCEJAL - Celebración de contratos en interés de terceros: prueba documental / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Celebración de contratos en interés de terceros
Se encuentra que el señor Villanueva Moncada intervino en la celebración de un contrato con el municipio de Suesca. Tal intervención se dio en el presente caso con la suscripción de los documentos de los que se infiere la relación contractual entre la Ladrillera Las Villas y el municipio y con la acreditación de que fue él quien recibió el cheque por la compra del material de las instalaciones de la Tesorería municipal. Si bien está probado que el contrato se celebró con un establecimiento comercial, Ladrillera Las Villas, y no con el demandado en calidad de persona natural, de ello no se desprende que no se haya tipificado la causal de inhabilidad, pues cuando el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 señala como uno de los elementos de la causal de inhabilidad intervenir en la celebración de contratos en interés de terceros, esos terceros pueden ser no solo personas naturales sino también personas jurídicas o establecimientos comerciales que no ostenten tal carácter; es decir, aunque el contrato no fuera para sí mismo sino para otra persona que se representa o a nombre de la cual se contrata, aunque no se encuentre dentro del ámbito de sus funciones, como lo quiere hacer constar el demandado aduciendo su calidad de simple administrador de dicho establecimiento, se encuentra probada la inhabilidad. Encuentra la Sala que toda la documentación relativa a la existencia del contrato, reflejado en la Orden de Suministro suscrita por el alcalde municipal, se encuentra a nombre de Alfonso Villanueva Moncada sin que en el expediente exista una razón clara del por qué fue él y no el propietario del establecimiento quien suscribió tales documentos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
Bogotá, abril tres (3) de dos mil tres
Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02265-01(8714)
Actor: DIEGO MAURICIO MEDINA DULCEY
Demandado: ALFONSO VILLANUEVA MONCADA
Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra al sentencia de noviembre 25 de 2002, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se decretó la Pérdida de la Investidura de Alfonso Villanueva Moncada.
ANTECEDENTES
a) El actor, la clase de acción y las pretensiones de la demanda.
Diego Mauricio Medina Dulcey solicitó el decreto de la Pérdida de la Investidura de Alfonso Villanueva Moncada como concejal del municipio de Suesca ( Cundinamarca)
b) Los hechos de la demanda.
Se citaron los siguientes:
Alfonso Villanueva Moncada celebró un contrato con le municipio de Suesca el 8 de agosto de 2000, por valor de $1'800.000
El mismo se inscribió como candidato al concejo municipal de Suesca en el mes de agosto de 2000.
El 29 de octubre de 2000 se celebraron las elecciones y Villanueva Moncada resultó electo; se posesionó como concejal el 2 de enero de 2001, como consta en el Acta 001 del concejo.
Actualmente se desempeña como Presidente del concejo municipal de Suesca.
c) La causal endilgada.
Señala como causal para la Pérdida de la Investidura la descrita en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
d) La contestación de la demanda.
El demandado, acerca del contrato por el cual se pretende endilgar violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades precisó:
La factura No. 0569 de 18 de agosto de 2000, se libro por el Municipio de Suesca con destino a la compra de rejilla (tipo de ladrillo especial para muros) y con el fin de servir para la construcción del salón comunal de la Vereda de Tenería.
Para la época de los hechos el demandado era el administrador de la ladrillera "LA VILLA" propiedad del señor José Luis Villanueva. "LA VILLA" no es persona jurídica sino el nombre de un establecimiento de comercio perteneciente de una persona natural, por lo que el demandado no actuaba como representante legal de dicho establecimiento ni en nombre propio cuando se expidió la factura 0569 de 18 de agosto de 2002.
De las pruebas del expediente no puede extraer la conclusión de que el demandado haya firmado contrato alguno; simplemente se puede afirmar que la Ladrillera la Villa lo autorizó a la entrega al Municipio de Suesca unos ladrillos y a recibir un cheque que constituía el pago de dicho material, todo ello, sin duda alguna, en desempeño de sus funciones como empleado y administrador. Así pues no comprometió su voluntad el que no hizo fue el dueño de la ladrillera.
e) Sentencia de primera instancia
Mediante la sentencia apelada, el a quo decretó la Pérdida de la Investidura del concejal demandado considerando:
La demanda se apoya en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 2° del artículo 55 de la mima Ley. Se trata en el presente caso de la celebración directa de contrato para la venta de 10.000 ladrillos al municipio de Suesca (Cundinamarca), contratación en la cual el demandado figuró como administrador o empleado de la ladrillera " La Villa".
En toda la documentación relativa al contrato aparece el nombre del demandado; igualmente aparece copia auténtica de la orden de suministro expedida por el alcalde municipal fechada 18 de agosto de 2000.
Los testimonios recepcionados a instancias del concejal Villanueva Moncada señalaron, en su orden, que uno de ellos es el propietario de la ladrillera y que el demandado es el administrador y que por sus servicios le cancela un sueldo de $450.000; que Villanueva es su compañero de trabajo desde el año de 1991 en la vereda Chitiva; que el demandado era quien atendía los pedidos de material.
Para precisar si Villanueva Moncada intervino en la celebración de contratos con el municipio el a quo se atuvo al propio dicho de aquél y al análisis de las pruebas documentales relativas al contrato que aparecen a su nombre, para concluir que participó personalmente y de manera activa en la celebración del referido contrato, aunque su actuación no haya sido en interés propio, sino a favor de un tercero, que para el caso era su empleador, quien , a su vez, es su pariente.
Encontró que a pesar de que la orden referente al contrato de obra aparece suscrita por el alcalde municipal el 18 de agosto de 2000, el registro presupuestal tiene fecha 8 de agosto del mismo año, lo que permite inferir que el contrato se celebró dentro del término que establece la ley, esto es, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la inscripción, ya que ésta se realizó el 10 de agosto del mencionado año.
Y en cuanto a la argumentación de la defensa de que la ladrillera es el único proveedor, concluyó el Tribunal que tal circunstancia permite la contratación directa, según lo establece el literal j) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pero ello no exonera de quedar incurso en la causal.
RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con el fallo de primera instancia, el concejal demandado lo apeló con la siguiente argumentación:
La orden del contrato solo fue firmada por el alcalde municipal, pero, a pesar de que en la providencia se acepta que el demandado actuó no en nombre propio sino de un tercero, se dice allí que los testimonios recepcionados no lograron probar fehacientemente que el investigado no actuó en nombre propio, citando el concepto del Ministerio Público en cuanto dijo que no existen pruebas relativas a la propiedad y al funcionamiento del establecimiento de comercio, para concluir que ello le resta credibilidad a tales testimonios.
Coincide con el salvamento de voto de uno de los magistrados en el sentido de que en la sentencia se hizo una interpretación que riñe con los principios de justicia. Aduce que el Tribunal interpretó de manera equivocada la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado que determinó que la Ley 617 de 2000 no derogó el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. porque omitió hacer el estudio de la argumentación esbozada en defensa del demandado.
Que en virtud del principio de favorabilidad, si se hubiere probado la existencia del contrato, lo cual nunca se probó, la violación al régimen de inhabilidades no es causal de Pérdida de la Investidura, y cita una sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del dr. Urueta Ayola.
La providencia apelada incurre en violación al derecho fundamental del debido proceso, al desconocer la existencia de una norma más favorable frente a la restrictiva, Ley 136 de 1994.
En cuanto al contrato, se tiene que la Orden de agosto 18 de 2000 solo fue suscrita por el alcalde de la época; la misma se produjo el mismo día en que se recibieron 10.000 ladrillos de la Ladrillera La Villa ( factura 0569). La certificación de diponibilidad presupuestal 1812, expedida por la Tesorera de Suesca el 8 de agosto de 2000 dice que se constituye reserva presupuestal del contrato celebrado con la Ladrillera la Villa- Alfonso Villanueva M.; es decir, se constituyó reserva presupuestal para un contrato ya celebrado, por lo que la Orden fechada agosto 18 no es el contrato; menos aún, si dicha Orden solo se firmó por el alcalde municipal.
Nunca se allegó la copia del contrato que supuestamente celebró Alfonso Villanueva y el municipio de Suesca, con base en el cual se decretó la Pérdida de la Investidura, y como no se logró probar quién firmó ese contrato, tal duda se debió resolver a favor del demandado.
La sentencia apelada queda soportada solo en meros indicios que se resumen en que toda la documentación que aparece en el expediente, registro presupuestal, factura, orden de pago y comprobante de pago, aparece a nombre de ladrillera La Villa- Alfonso Villanueva, por lo que se valoró parcialmente la prueba aportada, pues se probó que José Luis Villanueva Moncada es el fundador de la Ladrillera; que el demandado es el administrador de la misma, y como tal encargado de los obreros y de rendir cuentas; que el cheque del contrato fue recibido y cambiado por Alfonso Villanueva pero que se invirtió en pagar jornales, luz, servicio del tractor, y todos los servicios de la industria; y que el negocio es de propiedad de José Luis. El Tribunal no analizó debidamente los testimonios para razonar sobre el por qué el cheque fue recibido por el demandado, pues no tuvo en cuenta que la Ladrillera es un establecimiento comercial de propiedad de persona natural y que el administrador no contrataba ni representaba legalmente al mismo ya que siempre actuó como empleado.
El Tribunal de primera instancia invirtió la carga de la prueba y se eximió de probar que el demandado actuó como administrador del propietario y no en nombre propio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Es competente la Sala para conocer en segunda instancia del presente proceso de Pérdida de Investidura de Concejal, de conformidad con la Ley 617 del año 2000, la cual en su artículo 48, parágrafo 2º, radicó en esta Corporación la segunda instancia para los procesos de pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de las juntas administradoras locales y, de otra parte, atendiendo la decisión de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.
Del contenido del recurso que se examina, precisa la Sala que los temas que se deben estudiar son los siguientes:
- Aplicación del régimen de inhabilidades como causal para la Pérdida de la Investidura de concejales.
- Interpretación de la causal establecida en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
- Incidencia sobre la aplicación de la causal aludida cuando se trata de proveedor único.
- Qué se entiende por celebración de contratos en "interés de terceros.
Sobre el primer aspecto, a fin de precisar si con la expedición de la Ley 617 de 2000 el régimen de inhabilidades es o no causal para la Pérdida de la Investidura de concejales, Sala Plen
:
Para arribar a tal conclusión discurrió la Sala Plena así:
".....La Ley 136 de 1994 reguló pormenorizadamente diversos aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de los municipios, incluido lo concerniente a los Concejos Municipales y a los Concejales. Y respecto de estos últimos introdujo importantes precisiones atañaderas, entre otros tópicos, a las calidades para desempeñar el cargo, inhabilidades, ineligibilidades simultáneas, incompatibilidades, faltas absolutas y temporales, pérdida de investidura, consecuencias de la declaratoria de nulidad de la elección, causales de destitución y reconocimiento de derechos, todo ello, como puede verse, dentro de un contexto coherente y especializado.
Como causal de pérdida de investidura, en el artículo 55, se previeron diversas situaciones entre las que se cuentan, entre otras, tanto la violación del régimen de inhabilidades como la vulneración del régimen de incompatibilidades.
El citado artículo dispuso:
"Pérdida de la investidura de concejal: Los Concejales perderán su investidura por:
1.- La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Consejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.
2.- Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses".
3.- Por indebida destinación de dineros públicos.
4.- Por tráfico de influencias debidamente comprobado.
La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda."
Ahora, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que entró regir el 9 de octubre de dicho año, establece:
"Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:
- Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.
- Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.
- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
- Por indebida destinación de dineros públicos.
- Por tráfico de influencias debidamente comprobado.
- Por las demás causales expresamente previstas en la ley...".
No puede desconocerse que ésta es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que Diputados, Concejales Distritales y Municipales y miembros de las Juntas Administradoras Locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los Concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas.
No debe perderse de vista que el artículo 9 de la Ley 617 de 2000 sobre "vigencia y derogatorias" no derogó expresamente el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones que inclusive habían sido derogadas, a su vez, por normas posteriores como la Ley 177 de 1994, entre otras.
En efecto, respecto del aludido artículo 55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el punto sólo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente.
Así pues, en este caso se estaría, a lo sumo, frente al fenómeno de la derogatoria tácita prevista en el artículo 71 del C. C y 3 de la Ley 153 de 1887. Pero esta situación no podría ser alegada si se tiene en cuenta que ella requiere, de una parte, que la nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse con la ley anterior, lo cual no cabe predicarse del asunto examinado. Al efecto basta señalar que la nueva regulación no es incompatible con la anterior, sino, por el contrario, si se examinan de forma armónica y complementaria una de la otra, como evidentemente lo son, se advierte que la interpretación del tema resulta, en mayor grado, tanto apropiada como eficaz; y, de otro lado, como ya se expresó, la nueva ley no regula íntegramente la materia, pues expresamente se remite a lo que otras señalen sobre el asunto, omitiendo inclusive referirse a las causales de orden constitucional anotadas, las cuales por obvias razones también propician la comentada sanción.
De esta forma cabe tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 72 del C.C., según la cual:
"La derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".
Ahora bien, del examen de los documentos allegados al expediente en virtud del auto para mejor proveer de 27 de septiembre de 200
, se advierte que el texto original del proyecto de Ley 199 de 1999 Senado, 046 de 1999, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año VIII No. 257 del 17 de agosto de 1999, visible a folios 29 a 66 del cuaderno principal, artículo 44, consagraba: "Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales, distritales y del distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales, distritales y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses..." (folio 38).
En la Gaceta núm. 394 de 27 de octubre de 1999, contentiva de "PONENCIAS" CAMARA DE REPRESENTANTES (folio 57 cuaderno de anexos núm. 1) aparece el mismo texto; además de que en la Gaceta 257 obra un cuadro comparativo de las inhabilidades propuestas para diputados, concejales, gobernadores y alcaldes (folios 55 y siguientes), tema este que concentró los debates relacionados con el Capítulo V referente a "Reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital", lo cual no permite evidenciar que la voluntad del legislador haya sido la de suprimir la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, pues de haber sido así, debieron producirse fundadas explicaciones justificativas del nuevo enfoque, como sí las hubo y en forma detallada, frente a la ampliación del régimen de inhabilidad e incompatibilidades.
Por el contrario, según se lee a folio 45 del cuaderno principal, en la Gaceta del Congreso núm. 257, página 15, el proyecto de ley, de origen gubernamental, suscrito por los Ministros del Interior, Nestor Humberto Martínez Neira, y de Hacienda y Crédito Público, Juan Camilo Restrepo Salazar, presentado por el segundo a la Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 11 de agosto de 1999, tenía por finalidad, además del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas para la transparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, fortalecimiento este que, lógicamente, suponía la ampliación de las causales de pérdida de investidura mas no la supresión o cercenamiento de las mismas.
Así se lee expresamente en la citada Gaceta:
"... El proyecto de ley que se somete a consideración del H. Congreso presenta en el Capítulo V, reglas para la trasparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales, la extensión en el tiempo de las incompatibilidades, LA AMPLIACIÓN DE LAS CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA PARA CONCEJALES Y DIPUTADOS ..." (Se resalta fuera de texto).
En la Gaceta núm. 553 de 15 de diciembre de 1999 se hace una relación de modificaciones, titutalada "DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES", en el que no aparece manifiesta la voluntad del legislador de suprimir la causal en estudio (ver folios 105 y siguientes del cuaderno principal).
De igual manera, la Gaceta núm. 593 de 28 de diciembre de 1999, obrante a folios 121 y siguientes del cuaderno de anexos núm. 1, contiene las actas de la plenaria de la Cámara de Representantes, de las cuales se infiere que en lo que concierne al citado Capítulo V el tema de las inhabilidades e incompatibilidades fue precisamente el que generó polémica, sin que en parte alguna se advierta la voluntad de sustraer de la sanción de pérdida de investidura la causal aludida.
Ahora, en la Gaceta 452 de 19 de noviembre de 1999, contentiva de la ponencia para segundo debate, en la página 2, se hace referencia a que el campo del saneamiento moral se apoya en un estricto régimen de inhabilidades e incompatibilidades; se hace más severo el régimen en esa materia y se consagra la pérdida de investidura de Diputados y Concejales. En la página 4 obra la proposición de los Congresistas Emilio Martínez y Hernán Andrade donde no aparece la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. Sin embargo, en la página 25 obra el texto aprobado en Comisión en el que sí aparece prevista tal causal como propiciatoria de dicha sanción.
Si bien la ponencia que aparece aprobada por la plenaria de la Cámara como las ponencias aprobadas por el Senado recogen el texto definitivo (excluida la expresión inhabilidades) no medió expresa justificación indicativa de que deliberadamente se quisieron introducir los cambios que el demandando plantea.
A partir del análisis de los referidos antecedentes y teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló "íntegramente" lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: "por las demás causales expresamente previstas en la ley".
Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una "sustitución en bloque", aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...".
Además, la disposición controvertida de la Ley 136 de 1994 no resulta contraria al espíritu de la Ley 617 de 2000, que, como ya se dijo, buscó entre otras finalidades, el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de causales de pérdida de investidura para concejales y diputados.
De otra parte, lo que pudiera justificar la tesis expuesta por el demandado en el sentido de que con la vigencia del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sobrevino la eliminación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura sería la consideración de que su violación reviste menor categoría, gravedad o trascendencia que la producida en relación con el régimen de incompatibilidades o el de conflicto de intereses. Sin embargo, a juicio de la Sala, tal manera de razonar a simple vista, deviene en inconsistente a partir de la contemplación de supuestos prácticos como los siguientes:
El condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, aún por delitos que supongan la grave afectación de dineros públicos (causal de inhabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994) o quien previamente haya sido despojado de su investidura, por ejemplo (causal de inhabilidad previsto en el numeral 8, ibídem), que resultare elegido Concejal nunca podría ser sujeto de la sanción de pérdida de investidura cuyos drásticos efectos, como es sabido, trascienden o van más allá del período para el cual se produjo la elección, por lo que bien pueden considerarse como permanentes o definitivos, pues, según el enfoque que la parte demandada le atribuye al presente asunto, frente a una persona que se halle en las condiciones anotadas, lo único procedente sería la solicitud de declaratoria de nulidad de su elección, decisión que, de darse, sólo tendría incidencia o abarcaría el período respectivo, lo que no impediría que dicha persona aspire sucesivamente a nuevas elecciones esperando contar con la suerte de que en alguno de sus intentos exitosos precluya el término de 20 días para el ejercicio de la acción electoral, y ante esa eventualidad poder desempeñar la curul a sus anchas, sin ningún tipo de inconvenientes, posibilidad que podría ser mucho más real si el candidato inhabilitado por la aludida causal, o por cualquier otra, se "camufla" en lugares segundarios de la lista esperando ocupar la vacancia del elegido por el procedimiento del llamado, acto que, por su naturaleza, reviste una precaria difusión, lo cual, aunado al corto tiempo con que se cuenta para el ejercicio de la acción pública electoral, impediría que se verifique un efectivo control sobre la situación relativa a la hipótesis planteada, el que sólo sería posible por virtud del ejercicio, en cualquier momento, de la acción de pérdida de investidura. Conclusión esta que, a juicio de la Sala, a todas luces, resulta inobjetable. Más aún si se tiene en cuenta que las causales de inhabilidad citadas en el ejemplo podrían ser "sobrevinientes", esto es, posteriores a la elección, caso en el cual la acción electoral no resultaría procedente pues, como se sabe, ésta recae sobre los motivos o circunstancias que anteceden al citado acto.
Además, qué sentido tiene sostener que, acorde con la causal primera de la nueva ley, sólo las incompatibilidades o la violación al régimen de conflicto de intereses pueden constituir causal de pérdida de investidura, siendo que si se comparan objetivamente con las causales de inhabilidad, bien puede afirmarse que algunas de éstas generan situaciones de mayor trascendencia que aquéllas. Así por ejemplo, no admite discusión lógica ni jurídica la consideración según la cual resulta más gravosa la conducta constitutiva de inhabilidad consistente en haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delito doloso que la de ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio, prevista como incompatibilidad.
La Sala advierte que para nada se justifica la variación en el tratamiento igualitario que venía otorgándose a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses frente a las causales de pérdida de investidura, ya que ello supondría, lo cual no es cierto, como quedó visto, que la primera reviste menos trascendencia que las otras. Y tampoco bastaría la argumentación de que las inhabilidades puedan hacerse valer por vía del ejercicio de la acción electoral, lo que no sucede con la violación de los otros dos regímenes, pues, si bien es cierto lo anterior, no lo es menos que por su celeridad e implicaciones la acción de pérdida de investidura, a no dudarlo, exhibe una mayor eficacia disuasiva y corregidora frente al propósito de lograr el fortalecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades y la ampliación de las causales de pérdida de investidura que, como ya se observó, inspiraron el correspondiente trámite legislativo y, además, frente a las denominadas "inhabilidades sobrevinientes", la acción electoral tampoco podría ejercitarse por las razones atrás indicadas.
La circunstancia descrita permite calificar de regresiva la tesis que predica que la acción electoral es la única opción para contrarrestar la violación del régimen de inhabilidades pues, mediante tal enfoque se reduce significativamente, el control sobre prácticas ilegítimas que, por su gravedad, ameritan drástica y oportuna sanción, lo que se logra con mayor facilidad y eficacia mediante la acción (incaducable) de pérdida de investidura. De no ser así, habría que enfrentar irremediablemente, entre otras indeseables secuelas, la práctica deleznable del alargamiento en el trámite procesal que suelen propiciar la parte demandada y los intervinientes en procura de hacer coincidir su duración con el período de elección, con la idea de que si esto se logra de todas formas el litigio se gana, pues la decisión, aún cuando sea adversa no afectaría el desempeño del cargo.
La exégesis que plantea el demandado obra en contravía de un referente interpretativo que exhibe mayúscula importancia, por lo que no estaría por demás tenerlo en cuenta, y es precisamente el que dispone que la Constitución, por ser norma de normas, debe orientar la actividad encaminada a definir el alcance y aplicación de la ley en asuntos que puedan ofrecer dificultad, máxime cuando lo que es materia de regulación legal también lo es de la Constitución, y es evidente que en este caso, se está en presencia de análogas situaciones fácticas y jurídicas de las que se predican de los congresistas, debido a que el propósito de que se depuren las prácticas políticas inmorales o prohibidas es tema que interesa a la Nación entera, independientemente de sus distintos niveles. De ahí que bien podría acogerse lo que la Carta regula sobre el punto en tratándose de aquéllos para hacerlo extensivo a los demás miembros de las corporaciones de elección popular, en lo que toca con el manejo dado a la violación del régimen de inhabilidades como casual de pérdida de investidura, figura esta que, como ha quedado visto, no es exclusivamente de regulación legal, pues es innegable que la Constitución la prevé, en términos generales, respecto de los servidores públicos a todo nivel, aspecto en que la univocidad en el manejo del tema se estima de la mayor conveniencia, atendiendo razones de coherencia y razonabilidad.
Lo anterior, desde luego, no significa que haya desaparecido la acción electoral por violación del régimen de inhabilidades, pues ante esta eventualidad, como en relación con las otras previstas legalmente, la misma también podría válidamente ejercitarse.
Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis....."
De manera que a partir de la sentencia referida no cabe discusión acerca de si la violación del régimen de inhabilidades es causal de Pérdida de la Investidura.
B. La causal que se endilga en la demanda está descrita en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 de la siguiente manera:
"INHABILIDADES. No podrá ser concejal:
1..............
...............
4. Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o de terceros, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la inscripción.
...............
Parágrafo. Las inhabilidades previstas en los numerales 4 , 6 y 7 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción del municipio en el cual se efectúe la respectiva elección."
De manera que como el contrato se celebró con el municipio de Suesca, se tiene que se cumple con lo previsto en el parágrafo del artículo 43.
C. Sobre el tema de constituir proveedor único como eximente de la celebración de contratos con el respectivo municipio como causal de inhabilidad, ya esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse así–
"Resta por analizar si el hecho de ser proveedor único constituye circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que exima de responsabilidad al demandado frente a la causal de pérdida de investidura alegada, y si se probó o no tal eximente.
Cabe advertir que el a quo en la sentencia afirmó que la condición de proveedor único no se probó y que, por lo demás, esa contingencia no subsume una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito.
Estima la Sala que la calidad de proveedor único no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito.
En efecto, en relación con esta eximente de responsabilidad, la Sala, en providencia de 15 de junio de 2000 (Expediente núm. 6048, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero) reiteró como elementos indispensables para su configuración la imprevisibilidad e irresistibilidad, los cuales no se dan en este caso, pues el hecho de que en un Municipio no haya sino una sola Estación de Servicio - lo que, por lo, demás constituye una situación muy generalizada en los municipios pequeños del país-, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como candidato a un cargo de elección popular. En otras palabras, qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado Municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal?. Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular?. Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.
Decidir "correr el riesgo" de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como Concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsible."
Lo anterior por cuanto la excepción para configurar dicha inhabilidad se da respecto de las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las mismas juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto ene l artículo 60 de la Constitución Política; es decir, la circunstancia de ser proveedor único no se encuentra dentro de dichas excepciones, como se precisó en la sentencia parcialmente trascrita.
D. Intervenir en la celebración de contratos en interés de terceros.
En lo que concierne al tema en estudio, se encuentra que el señor Villanueva Moncada intervino en la celebración de un contrato con el municipio de Suesca.
Tal intervención se dio en el presente caso con la suscripción de los documentos de los que se infiere la relación contractual entre la Ladrillera Las Villas y el municipio y con la acreditación de que fue él quien recibió el cheque por la compra del material de las instalaciones de la Tesorería municipal.
En efecto, al expediente aparecen aportadas: copia del comprobante de pago 1929( folio 10) en donde se hace constar que el Tesoro del municipio de Suesca le debe a Alfonso Villanueva Moncada la suma de $1'800.000 por concepto de suministro de ladrillo con destino a la construcción del salón comunal de la vereda Tenería, según factura 0569 adjunta. Aparece en dicho documento la firma del cobrador con c.c. 79'315.846
Copia de la factura 0569, fechada agosto 18 de 2000, expedida por Ladrillera La Villa aparece suscrita por el mismo Alfonso Villanueva Moncada.( folio 11)
Copia de la Orden de Suministro sin número, expedida por la Alcaldía de Suesca, de fecha agosto 18 de 2000 está dirigida a Alfonso Villanueva (folio 13)
De manera que la existencia del contrato se encuentra debidamente acreditada, aunque no aparezca prueba escrita del contrato, ya que, además, existe certificación de que se registró el pago por parte del municipio de Suesca concepto de la compra de ladrillos.
En su defensa el concejal demandado ha dicho que el contrato no se hizo con él y que tampoco es el representante del establecimiento comercial, pero está comprobado el hecho de que sí intervino, en últimos, en la contratación en interés del dueño de la Ladrillera.
De otro lado, si bien está probado que el contrato se celebró con un establecimiento comercial, Ladrillera Las Villas, y no con el demandado en calidad de persona natural, de ello no se desprende que no se haya tipificado la causal de inhabilidad, pues cuando el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 señala como uno de los elementos de la causal de inhabilidad intervenir en la celebración de contratos en interés de terceros, esos terceros pueden ser no solo personas naturales sino también personas jurídicas o establecimientos comerciales que no ostenten tal carácter; es decir, aunque el contrato no fuera para sí mismo sino para otra persona que se representa o a nombre de la cual se contrata, aunque no se encuentre dentro del ámbito de sus funciones, como lo quiere hacer constar el demandado aduciendo su calidad de simple administrador de dicho establecimiento, se encuentra probada la inhabilidad.
El demandado en el caso en estudio ha precisado que el establecimiento comercial es propiedad de un pariente suyo, de la cual es su administrador, labor por la cual recibe un salario mensual. Sin embargo, encuentra la Sala que toda la documentación relativa a la existencia del contrato, reflejado en la Orden de Suministro suscrita por el alcalde municipal, se encuentra a nombre de Alfonso Villanueva Moncada sin que en el expediente exista una razón clara del por qué fue él y no el propietario del establecimiento quien suscribió tales documentos.
Fue celoso el legislador al consagrar en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 tal causal de inhabilidad, pues lo cierto es que quien aspira a candidatizarse para el concejo municipal debe estar libre de lazos, entre ellos los contractuales, con los intereses del respectivo municipio y para ello se ha señalado un lapso de seis meses entre la celebración del contrato y la inscripción a la candidatura, lapso que en el caso en estudio no se superó, como lo acepta el demandado al contestar la demanda al tener por cierto el hecho 2 relativo a la fecha de inscripción como candidato al concejo municipal.
En estas condiciones, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE el fallo apelado.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de abril 3 del 2003.
MANUEL S. URUETA AYOLA OLGA INES NAVARRETE BARRERO
Presidente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
