Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 2739 de 2005

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INGRESOS PUBLICOS - Clasificación / INGRESOS TRIBUTARIOS - Concepto / INGRESOS NO TRIBUTARIOS - Concepto / TRIBUTOS - Clasificación / IMPUESTO - Concepto / TASAS - Concepto / CONTRIBUCIONES - Concepto

De conformidad con la terminología utilizada en el presupuesto nacional, los ingresos públicos se clasifican en tributarios y no tributarios. Los primeros comprenden el producto de los impuestos y los segundos el de las tasas y multas, las rentas de origen contractual y los fondos especiales. Ahora bien, según lo expuesto por la doctrina, los tributos se clasifican en: Impuesto: Es un tributo de contrapartida indirecta que carece de equivalencia. Con su pago se beneficia toda la colectividad, no el individuo a cuyo cargo se encuentra el impuesto. Si bien la escuela clásica consideró que la finalidad de los impuestos era proveer de recursos al Estado, esa posición ha sido replanteada por las teorías fiscal y económica, según las cuales el impuesto no solamente tiene propósitos fiscales, sino que, fundamentalmente, tiene como fin "reducir el nivel de consumo y de inversión privada de tal manera que el gobierno pueda proveer bienes sociales, subsidiar a los pobres sin causar inflación o dificultades en la balanza de pago;" por ello, la tributación se ha considerado como un instrumento de política económica que sirve para acelerar el progreso económico mediante la redistribución de los recursos de la comunidad entre consumo e inversión. Los impuestos afectan diferentes hechos entre los que pueden destacarse los ingresos, que se gravan con el impuesto a la renta; la propiedad, gravada con el impuesto predial, y el consumo, con el impuesto al valor agregado o IVA. Tasas: Como las contribuciones, constituyen un tributo de contrapartida directa; su equivalencia es total o parcial. Se definen como "el precio pagado por el usuario de un servicio público no industrial en contrapartida de las prestaciones o ventajas que él recibe de ese servicio"; es la remuneración que deben los particulares por ciertos servicios que presta el Estado; su valor no necesariamente debe cubrir el costo total de éstos. Se cobran por los servicios que el Estado presta en su condición de tal, aunque no es necesario que los mismos se produzcan en desarrollo de un monopolio estatal. En teoría, el pago de las tasas es voluntario; no obstante, dicha característica no es absoluta, en tanto que, cuando la tasa se exige como contraprestación de los servicios que el Estado presta de manera exclusiva, al particular le resulta prácticamente imposible no utilizarlos. El valor pagado por los peajes y por el servicio de correo prestado por el Estado constituyen ejemplos de tasas. - Contribuciones: Constituyen un tributo de contrapartida directa y relativa equivalencia, puesto que, quien está obligado a su pago recibe algo a cambio, que no siempre será proporcional al valor pagado. Las contribuciones son "una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto", que se identifica con éste último por su carácter obligatorio. La finalidad de este tributo es el financiamiento de ciertos organismos públicos o semipúblicos por parte de sus usuarios, quienes están obligados a pagar la contribución. Ejemplos de este tipo de tributo son las contribuciones que se deben pagar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y los aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

COBRO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza / PLIEGO DE CONDICIONES - Cobro. No constituye potestad impositiva del estado / PROCESO DE SELECCION - Cobro del pliego de condiciones / PRECIO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Pago voluntario / PLIEGO DE CONDICIONES - Precio

En efecto, tal cobro es un requisito establecido por la Administración para quienes desean participar en un proceso contractual determinado; no tiene como fin la financiación de la entidad que lo cobra, ni la remuneración de un servicio prestado, ni se usa como un instrumento de política económica para redistribuir los recursos; por consiguiente, su establecimiento no proviene de la potestad impositiva del Estado, otorgada por la Constitución al Poder Legislativo -originariamente- y a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales - de forma derivada-. Por el contrario, la naturaleza del cobro -y el pago subsiguiente del pliego de condiciones- no es otra que la de un "precio", pues en este campo lo que cobra el ente estatal no es producto del ejercicio del poder impositivo del Estado, sino que este ingreso proviene del intercambio de beneficios que representa poder presentar ofertas en un proceso de contratación -beneficio para el oferente- y poder recibir unos ingresos no tributarios como lo es el valor de los pliegos -beneficio para el Estado-. En efecto, lo que se cobra -o lo que es igual, lo que se paga- es un valor que pretende compensar el beneficio que recibe otra persona que voluntariamente se somete a la participación en un proceso de selección de contratistas para el Estado, pues ¿quién puede discutir que la eventual adjudicación de un contrato sólo beneficia a quien, con la expectativa de ganarlo, efectivamente participó en el proceso?. En efecto, no es posible entender que es constitutivo de un ingreso tributario todo tipo de recursos que perciba el Estado, ya que si se extrema el argumento de algún modo se llegaría al punto de pretender exigir una ley que autorice al Estado percibir todo tipo de ingresos como si se tratara de los tributarios, cuando es claro que los entes públicos también realizan ciertas acciones de la manera como lo hacen los particulares en sus gestiones, desde luego que con límites razonables impuestos por diversas normas. Así, pues, tratándose del cobro de los pliegos de condiciones es claro que su naturaleza tributaria no es pensable; al paso que la naturaleza de "precio" se hace evidente. En este orden de ideas un argumento adicional para justificar la naturaleza de "precio" que tiene el cobro de los pliegos de condiciones tiene que ver con el hecho de que su adquisición es potestativa del futuro participante, es decir que quien lo paga no lo hace por la imposición que el Estado hace de él, si no porque el interesado ve en ello una oportunidad, un futuro o eventual beneficio y actúa con autonomía en la toma de la decisión del pago que realiza. Ahora bien, el hecho de que el Estado ostente eventualmente -y muy seguramente en la mayoría de los procesos de contratación; mas no en todos- una posición de primacía y poder por la situación que ocupa como vendedor que es de los pliegos, no significa que la libertad de comprarlos desaparezca y que se convierta en una obligación a cargo del comprador por razones jurídicas y que por esta vía se identifiquen con el impuesto los recursos percibidos, pues para estos efectos lo que determina la libertad es la posibilidad jurídica de comprar o no los pliegos, no la necesidad que tiene el comprador de adquirirlos para mantener su empresa en funcionamiento, gracias a los negocios que va obteniendo. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de octubre 20 de 1995. Expediente 7110. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva

PLIEGO DE CONDICIONES - Cobro. Naturaleza. Precio / COBRO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza. No tributaria

No resulta, pues, aceptable, desde este punto de vista, el argumento del demandante, según el cual, no procede el cobro de los pliegos de condiciones por cuanto no existe creación legal; pues, al carecer de la naturaleza tributaria que pretende endilgarle, su establecimiento no requiere de un trámite previo ante el órgano legislativo, y, por el contrario, al tratarse de un precio su campo de definición cae dentro de la órbita de las partes involucradas en la relación en la cual él se define, pudiendo por tanto quedar al arbitrio de ellos la determinación -con libertad relativa- del monto en el cual se expresa. Esta idea desmonta pues la pretensión de derivar una posible reserva de ley en el tratamiento del tema, pues desde la Constitución Política no es posible deducir una conclusión semejante.

CONTRATACION ESTATAL - Principios / COBRO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Justificación normativa

A tono con lo dicho, la Ley 80 de 1993 no reguló, de forma expresa, la posibilidad que tendría la Administración de cobrar un precio por el pliego de condiciones a las personas que decidieran adquirirlo; por consiguiente, y con el fin de determinar si, a la luz de dichas normas, existe justificación para hacer tal cobro, la Sala encuentra que, con fundamento en los principios de economía, eficiencia, publicidad, libre concurrencia, planeación, igualdad, interés público y legalidad, es posible deducir que efectivamente las entidades estatales bien pueden cobrar un precio por los pliegos de condiciones, por las razones que se pasan a exponer. Si se combinan y balancean adecuadamente estos principios y se relacionan con el problema de si el cobro de los pliegos de condiciones -como condición de participación en los proceso de contratación estatal- puede o no violentar los derechos colectivos indicados por el actor, se encuentra que desde la perspectiva de algunos de esos principios bien pueden establecer condiciones de participación, sin que con ello se violen las normas rectoras de la contratación pública. De este modo, resulta claro que el derecho a la libre concurrencia de proponentes no es absoluto, sino relativo, y por ende él permite que se establezcan condiciones de participación -como en experiencia, capacidad financiera, operativa, etc.-sin que se viole el núcleo de este principio contractual, tanto así que incluso el art. 24, num. 5, lit. a), de la ley 80 de 1993 admite que los pliegos de condiciones establezcan requisitos objetivos necesarios para la participación en la contratación estatal. Del mismo modo, el derecho a la igualdad en la contratación admite matices, representados en lo que la Corte Constitucional ha denominado la igualdad material y no la simplemente formal, en virtud de la cual no existe, en abstracto, un derecho a que todas las personas sean exactamente iguales, sino que es preciso analizar las condiciones del caso para determinar si es posible establecer un tratamiento diferente para situaciones diferentes, de modo que se garantice sólo la igualdad entre iguales y la diferencia entre desiguales. Igualmente, desde la perspectiva del interés público presente en la contratación estatal, éste constituye el sustento de dichas actuaciones, es la causa del contrato estatal y la esencia misma de la formación de la voluntad de las relaciones contractuales del Estado. Su presencia en la actividad contractual del Estado permite concluir que, en los contratos estatales, no existen, en estricto sentido, dos partes iguales, sino una que representa el interés público y otra que actúa movida por un interés individual. La prevalencia del interés público sobre el privado y la necesidad de su protección constituyen razones suficientes para que se exija una singular capacidad del contratista. Ahora bien, desde el punto de vista de la legalidad, la aplicación de este principio supone el sometimiento de la Administración al bloque de legalidad que existe sobre la materia, dentro del cual se encuentran desde los principios que rigen la función administrativa hasta las normas que recogen la tutela de los derechos fundamentales. La aplicación del principio de legalidad a la contratación estatal implica "acercarse tanto a las disposiciones y principios propios del derecho administrativo como a aquéllos emanados de las instituciones privadas, civiles, comerciales, etc, dentro de una economía de mercado, donde el Estado es un sujeto más del mismo, en condiciones de igualdad, sin perder de vista el interés general", lo cual permite conciliar los principios del derecho privado con el interés público, causa de los contratos del Estado; dicho de otra manera, la aplicación de este principio conlleva una "implicación práctica, cual es la de sujetar, siempre y en todos los casos, la autonomía de la voluntad al interés general". Sobre la base de estas ideas y teniendo en cuenta los principios rectores de la función administrativa en general y los particulares de la actividad contractual, la Sala analizará si existe justificación jurídica para que la Administración establezca un precio por la adquisición de los pliegos de condiciones o términos de referencia, de donde se deducirá si su establecimiento viola o no los derechos colectivos invocados por el actor.

COBRO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Principio de la autonomía de la voluntad / AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Contratación estatal / CONTRATACION ESTATAL - Autonomía de la voluntad

La celebración de un contrato estatal está precedida, de una parte, de la expresión de voluntad de la Administración, que se empieza a manifestar desde el mismo momento en que ésta decide iniciar un proceso contractual, y, de otra, de la manifestación de voluntad del particular interesado, que podría concretarse, en principio, con la presentación de su oferta. En otras palabras, la autonomía de la voluntad no es un principio de la contratación estatal que haga presencia únicamente en el instante de la suscripción misma del contrato, es decir sólo al momento del pacto de las cláusulas; tal cosa ocurre desde antes, como quiera que la decisión de celebrar o no un negocio, y poner o no determinadas condiciones básicas -todo esto usualmente contenido en el denominado pliego de condiciones o términos de referencia, entre otros documentos elaborados unilateralmente por la entidad-, expresa el principio de la autonomía de la voluntad en la fase de preparación del negocio jurídico, pese a que, hasta ese momento, no se han empezado a cruzar las voluntades del oferente y del aceptante, sino que todo reside en la intención de las partes. En este orden de ideas en el proceso de contratación pueden distinguirse dos etapas diferentes: "la primera relativa al orden interno de la Administración Pública, es la que se refiere a la formación de la voluntad administrativa, a la decisión de contratar en sí misma y a la forma y condiciones de esa contratación; la segunda .... atañe al conjunto de las relaciones de la Administración con los particulares, y se vincula con la formación del contrato como tal y a las formas y modalidades de selección del cocontratante particular, que llevarán, finalmente, a la declaración de voluntad que constituirá el contrato". Este proceso esta permeado en buena medida por el principio de autonomía de la voluntad. Aplicando lo dicho al asunto sometido al estudio de la Sala, es menester determinar si, a la luz de los principios de la función administrativa que están presentes en la contratación estatal, adicionados el de interés público y de legalidad, el cobro de los pliegos de condiciones constituye una manifestación válida de la autonomía de la voluntad. Desde esta perspectiva la Sala encuentra que la consagración legal de la autonomía de la voluntad en materia contractual bien puede soportar el hecho de que la administración establezca un precio por los pliegos de condiciones o bien que decida abstenerse de hacerlo. En efecto, la ley 80 quiso trasladar, con un mayor margen de acción, al derecho contractual estatal este principio surgido en el seno del derecho privado. Estas dos normas ( inciso 1 del artículo 13, de la Ley 80 de 1993) son importantes para deducir de ellas que, si en el derecho privado de los negocios jurídicos, puede el solicitante de una oferta exigir la compra de términos de referencia para participar en la contratación, bien puede acontecer lo mismo en el derecho público, pues una condición de esta naturaleza no contradice la ley 80 de 1993, límite natural impuesto por ella misma a la procedencia en la aplicación de las normas privadas en el ámbito de lo público. En este orden de ideas, para la Sala, bien puede operar la libertad de cobro que tiene la administración en relación con los pliegos de condiciones o términos de referencia, pues debe quedar claro que la ley 80 de 1993 no dijo nada respecto de este tema -en particular, ni lo prohibió ni lo restringió como para intentar hacer una aplicación preferente de las normas públicas sobre las privadas, al tenor de los artículos citados-, lo que permite concluir que bien puede ubicarse dentro del espacio propio de la autonomía de la voluntad -presente en la fase previa de las negociaciones contractuales de carácter bilateral-, sólo que la Sala debe advertir enfáticamente que al amparo de éste principio no es posible que la administración tome una decisión que podría resultar arbitraria, sino aquella que desarrolle los demás principios de la contratación estatal enunciados sucintamente renglones atrás. Nota de Relatoría: Auto del 5 de abril de 2001, Exp. 16953.

PLIEGO DE CONDICIONES - Cobro

Fundamentalmente, los numerales 4 y 5 del artículo 30 de la ley 80 permiten deducir cómo es posible que las entidades estatales vendan o regalen los pliegos de condiciones, a su discreción, es decir, que se introduzca este requisito de participación en la contratación, o se deje de hacerlo. De otro lado, y como fundamento normativo adicional de la posibilidad jurídica de vender o no los pliegos de condiciones, también dispone la ley 80 de 1993, en el artículo 24.5, literales a) y b), que en los pliegos de condiciones se establecerán reglas y requisitos objetivos, claros, completos, justos, etc., necesarios para participar en los procesos de selección de contratistas, aspectos estos que si bien no indican explícitamente que los pliegos de condiciones pueden o no ser cobrados por las entidades estatales, bien puede considerarse su cobro como uno de tales requisitos o condiciones que puede establecer la entidad pública con fundamento en lo que podría llamarse la "facultad de libre configuración del negocio jurídico" que tiene la entidad estatal que desea celebrar el contrato, lo que encuentra respaldo pleno en los criterios anteriormente anotados, y, sobre todo, en estas dos normas del artículo 24. Nota de Relatoría: Ver sentencia de la Corte Constitucional, C-721 de 1999, -MP. Alejandro Martínez Caballero

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Contratación estatal / CONTRATACION ESTATAL - Principio de legalidad / AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Límite. Contratación estatal

En efecto, el alcance del principio de legalidad al interior de la contratación estatal se distingue de su aplicación en el ámbito privado, en tanto que, tratándose de contratos estatales la autonomía de la voluntad debe consultar, en todo momento, el interés público. Este se convierte en el límite natural de la autonomía de la voluntad. En este orden de ideas, es preciso señalar en qué condiciones el precio de los pliegos de condiciones se ajusta a los principios de la contratación estatal y de qué manera se debe establecer para que su determinación no viole derechos colectivos constitucionales dignos de especial protección.

PLIEGO DE CONDICIONES - Documento público / PLIEGO DE CONDICIONES - Principio de publicidad / COBRO DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES - Costo de participación

En efecto, debe quedar claro que, el acceso a los pliegos de condiciones, en tanto documentos públicos, está regido por el principio de la publicidad; de modo que el cobro de los mismos -como derecho de participación en el proceso de selección- se reduce a la posibilidad de presentar ofertas y, en general, de participación en el procedimiento de escogencia del contratista, no a la posibilidad de consultarlos y de obtener copias, pues, desde esta perspectiva, el costo de los pliegos sólo puede reducirse a las reglas que para el efecto tiene dispuesto el CCA sobre la expedición de copias cuando se ejerce el derecho de petición. Este entendimiento es apenas razonable, e, incluso, él se deduce de las propias normas que regulan la contratación estatal. Así, por ejemplo, la ley 80 establece que "Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público..." (art. 24, num. 3), y los artículos 1 y 2 del decreto reglamentario No. 2170 de 2002 establecen la obligación publicar en la página web de cada entidad los proyectos de pliegos de condiciones y los pliegos definitivos de condiciones, lo que está reflejando que el acceso y las consultas como tales son diferentes del costo de participación como el que denuncia el actor popular. En efecto, es la propia ley 80 la que permite que el retiro de pliegos conceda, en el procedimiento de contratación, a quienes lo hacen oportunamente, derechos u oportunidades que no otorga a quienes no los hayan adquirido, como, por ejemplo, la posibilidad de solicitar la celebración de una audiencia de precisión de pliegos, de pedir la ampliación del plazo para presentar ofertas o el derecho a que se comuniquen las respuestas dadas a un oferente que haya solicitado aclaraciones adicionales a los pliegos -art. 3º, nums. 4 y 5-, eventos en los cuales la propia ley establece este privilegio para quienes retiraron pliegos; oportunidad, que no se extiende a los demás interesados en el procedimiento.

PROCESO DE SELECCION - Principio de libre concurrencia / PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA - Proceso de selección / COBRO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Legalidad

En síntesis de lo dicho, es cierto que la Ley 80 de 1993 pregona el principio de la libertad de concurrencia en los procesos de selección de los contratistas del Estado; sin embargo, dicho principio no supone que el acceso a tales procesos de selección pueda efectuarse sin ninguna clase de requisitos que permitan a la Administración identificar quienes, verdaderamente, tienen la intención de participar en los mismos. De aceptarse como válido el argumento del demandante, según el cual el cobro del pliego de condiciones desconoce, por sí mismo, los principios de la libre concurrencia y de igualdad, porque no todas las personas cuentan con la capacidad económica para adquirirlo, necesariamente habría que concluir que la inclusión en los pliegos de requisitos alusivos a la capacidad económica o financiera también resultaría improcedente y violatoria de esos mismos principios. Dicha conclusión resulta contraria a toda lógica, pues es evidente que cada contrato requerirá una capacidad económica específica de parte del encargado de su ejecución, capacidad que deberá acreditarse en el respectivo proceso de selección. En este sentido, el cobro del pliego de condiciones, lejos de desconocer, en abstracto, los principios que el demandante invoca como vulnerados, consulta su naturaleza -siempre que se respeten los límites señalados anteriormente-, en tanto permite la participación de quienes, en igualdad de condiciones, tienen intenciones serias de participar en un determinado proceso de selección y cuentan con la capacidad económica para cumplir con las prestaciones requeridas por la Administración. De manera que, si el cobro del pliego de condiciones consulta éstos principios, no será ilegal, pues se tratará simplemente de una manifestación de la autonomía de voluntad de parte de la Administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02739-01(AP)

Actor: JUAN CARLOS MORALES TRUJILLO

Demandado: DISTRITO DE BOGOTA

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de septiembre de 2004, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción popular de la referencia.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 13 de noviembre de 2002, el señor Juan Carlos Morales Trujillo interpuso acción popular contra el Distrito de Bogotá, solicitando la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia económica. Los fundamentos fácticos de su acción se resumen de la siguiente manera:

En los inicios de la contratación administrativa en Colombia, solo se cobraba el valor de las reproducciones de los documentos que la Administración expedía en desarrollo de la misma. Dicho proceder atendía al espíritu que, desde entonces y hasta hoy, tienen la ley y la contratación del Estado.

La totalidad de las normas que han regido la contratación administrativa en nuestro país ha tenido por finalidad el logro de la mayor participación posible de proponentes en los procesos de selección, circunstancia que facilita la escogencia objetiva del contratista.

Ninguna disposición legal ha consagrado la facultad de restringir dicha participación; no obstante, en la práctica, los representantes legales de las entidades públicas, bajo interpretaciones amañadas de la ley, restringen la participación con medidas tales como el cobro de sumas exorbitantes por la adquisición del pliego de condiciones.

La Administración, abusando de su poder, establece discrecionalmente el valor de dichos pliegos y de sus copias de consulta. Este proceder "es más bien un criterio de segregación sistemática", que de selección objetiva de las ofertas.

El actor precisó que, si bien la conducta alegada se desarrolla por la totalidad de las entidades de la Administración Pública, en este caso, está cuestionando, en particular, la conducta del Distrito Capital.

Según lo expresado por el demandante, el único valor que puede cobrar la Administración, dentro del proceso de contratación, es el costo de la reproducción de documentos, puesto que la ausencia de norma que la autorice para cobrar los pliegos, las copias de consulta de los mismos y las copias adicionales, evidencia que aquélla no puede imponer dicha carga a los ciudadanos. Agregó que, "fuera del costo de las reproducciones de un documento -por demás público-, no existen motivos de hecho, ni de derecho para justificar el cobro de suma de dinero alguna por cualquiera de los tres tipos de pliegos, como se hará ver en su momento; pero aún, tal como está por verse, con esos cobros manipulan el ejercicio de nuestros legítimos derechos humanos, civiles y colectivos, en beneficio particular -no necesariamente propio-."

Si no existe norma que autorice el cobro de los pliegos de condiciones, los pliegos de consulta y las copias adicionales, los dineros recibidos por dicho concepto no pueden ingresar en el presupuesto de la entidad. "El patrimonio público es uno solo; sin aprobación legal expresa no puede crearse un patrimonio autónomo e independiente en una entidad pública y menos aún para que éste pueda ser conformado y/o dispuesto de manera discrecional por cualquier persona".

Frente a la inexistencia de disposiciones legales que autoricen el cobro en cuestión, "todos los actos previos en los que se cobre valores de documentos públicos, como pliegos de condiciones, pliegos de consulta, copias adicionales, superiores al costo de las reproducciones, están viciados de nulidad, ilegalidad que se transmite a todo el proceso subsiguiente, inclusive, afecta de nulidad absoluta el contrato y contamina además otras actividades de la vida administrativa."

La demanda precisó que, de acuerdo con la Constitución de 1991, cualquier gravamen impuesto por el Estado es producto de un debate político en el seno de los organismos competentes, etapa que no se cumple en el caso del cobro de los pliegos de condiciones, de consulta y copias adicionales, evento en el cual dicha medida, simplemente se ejecuta de forma arbitraria y en contravía del principio de legalidad.

Para el demandante, el cobro de los pliegos de condiciones, de consulta y las copias adicionales supone el establecimiento de reglas ilegales y vulnera los derechos colectivos a la i) moralidad administrativa, ii) al patrimonio público y iii) a la libre competencia económica, iv)desconoce la igualdad y el derecho al trabajo y resulta incompatible con la finalidad de la contratación pública, consistente en garantizar la mayor participación en los procesos de selección. Con fundamento en lo expuesto, concluyó lo siguiente:

"Con el análisis anterior, claramente se ha podido establecer la ilegalidad de toda actuación del señor Alcalde de la ciudad de Bogotá y/o de sus subalternos en los actos previos, éstos contenían condiciones ilegales que impedían la libre competencia económica, porque condicionaban a los proponentes al pago de gravámenes o conceptos no contemplados en la ley (los cobros de pliegos de condiciones, copias adicionales y/o pliegos de consulta ), y además, el suministro de documentos públicos se hizo por valores desproporcionados determinados discrecionalmente por encima del costo de las reproducciones."

Finalmente, solicitó lo siguiente:

-Declarar que la entidad demandada ha desconocido el principio de legalidad y la libre competencia económica en los procesos licitatorios que ha adelantado.

-Declarar que la entidad demandada ha vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

-Declarar la nulidad de las resoluciones de apertura de los procesos de licitación adelantados por la entidad demandada.

-Declarar la nulidad absoluta de "los contratos correspondientes".

-Condenar a la entidad demandada a restituir a los particulares que han participado en los procesos licitatorios realizados por ella en los últimos 5 años, las sumas de dinero cobradas ilegalmente por concepto de pliegos de condiciones, de consulta y copias adicionales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El 5 de diciembre de 2002, el Distrito de Bogotá, actuando por medio de apoderado, contestó la demanda, exponiendo los siguientes argumentos:

Las manifestaciones realizadas por la parte actora no constituyen hechos; son apreciaciones subjetivas que carecen de sustento y que demuestran su confusión frente a las competencias administrativas.

Los planteamientos de la demanda fueron sometidos al estudio de la Corte Constitucional, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el demandante en el presente proceso contra varias normas derogadas por la Ley 80 de 1993. El fallo de la Corte fue inhibitorio; no obstante, en él se precisó que la afirmación del demandante, según la cual el cobro de los pliegos de condiciones no está autorizado por ninguna ley, carece de fundamento.

Mediante una acción popular no se puede pretender la declaración de responsabilidad de la Administración con base en apreciaciones subjetivas a partir de las cuales se afirme que el Distrito Capital ha impedido la libre competencia económica, vulnerado la moralidad administrativa, obtenido ingresos ilegales en los procesos licitatorios en los que ha actuado, ni tampoco solicitar la nulidad de todos los procesos licitatorios y de los contratos correspondientes.

El cobro de los pliegos de condiciones está autorizado por la ley. Dicha circunstancia se reconoce en la sentencia C-721 de 1999 de la Corte Constitucional, en la cual se precisó que los numerales 4 y 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 constituyen el fundamento normativo de ese proceder.

Además, el hecho de que se cobre el pliego de condiciones no desconoce el derecho a la igualdad, porque el contenido del pliego puede conocerse aun sin haberlo adquirido, en tanto que la ley ha establecido la publicidad obligatoria del mismo. La entidad demandada concluyó que ha actuado conforme a la ley, razón por la cual no ha vulnerado ningún derecho colectivo.

3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

El 27 de febrero de 2002, se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento. Teniendo en cuenta que no se logró ningún acuerdo entre las partes, la Magistrada conductora del proceso la declaró fallida.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 23 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. Luego de referirse a la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso, precisó que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en tanto que el cobro del pliego de condiciones está autorizado por la ley, y analizó la Ley 80 de 1993, la que -a su juicio- permite el cobro de los pliegos en las siguientes normas:

-El artículo 30, numeral 4, establece que, dentro de los 3 días hábiles siguientes al inicio del plazo para presentar propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido de los mismos; El retiro formal de los pliegos por parte de los proponentes supone el cumplimiento de ciertas obligaciones, entre las cuales, se encuentra el pago del valor correspondiente.

-Los artículos 24, numeral 5, literales a y b y 25, numerales 4 y 12, contienen permisión similar, dado que, en ellos, se alude a la determinación de los requisitos objetivos que deben contener los pliegos de condiciones y a la obligación de adelantar los trámites con austeridad de tiempo y de costos.

El cobro de los pliegos bien puede formar parte de los requisitos objetivos exigidos para participar en el proceso de licitación: su finalidad es la recuperación, por la entidad, del valor de los gastos en que incurrió al realizar los estudios previos al proceso contractual. El valor que se cobra debe corresponder al costo de la producción y elaboración de los documentos que sirven de base al proceso de contratación.

Finalmente, calificó la demanda como temeraria, por cuanto el demandante había sometido, con antelación, a debate jurídico la cuestión planteada en el presente proceso, en la demanda de inconstitucionalidad que dio lugar a la expedición de la sentencia C-721 de 1999, de la Corte Constitucional.

Con fundamento en los antedichos argumentos, negó las pretensiones de la demanda.

5. IMPUGNACIÓN

El 6 de octubre de 2004, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y añadió que las normas citadas por el a-quo no autorizan a la Administración para cobrar los pliegos de condiciones, puesto que, cuando la ley alude a "las personas que hayan retirado los pliegos de condiciones o términos de referencia", no hace mención al hecho de que el interesado en el proceso contractual adquiera tales documentos.

Explicó que, de acuerdo con la finalidad de la Ley 80 de 1993, el retiro de los pliegos no requiere que, de forma previa, el interesado haya pagado un precio para adquirirlos.

6. CONSIDERACIONES

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas. Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, son características de las acciones populares las siguientes:

a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como lo indica su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular, por lo tanto, puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.

El Juez deberá analizar si, en cada caso concreto, se reúnen los requisitos de procedencia de la acción popular.

Para resolver este caso la Sala se referirá, en primer lugar, a la posibilidad de cobrar los pliegos de condiciones en relación con la potestad impositiva del Estado; en segundo lugar, se estudiará la justificación de dicho cobro; en tercer lugar se precisarán los límites jurídicos a dicha posibilidad; y, finalmente, analizará si el mismo vulnera los derechos colectivos invocados en la demanda.

a. EL COBRO DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES Y LA POTESTAD IMPOSITIVA DEL ESTADO.

El demandante expresó que el cobro de los pliegos de condiciones constituye un gravamen que el Distrito Capital cobra arbitrariamente, puesto que su imposición no se sometió, previamente, a un debate político ante los organismos competentes. Tal afirmación permite inferir que, para el actor, el cobro aludido constituye un tributo, cuya imposición requiere, por ende, de un debate de tal naturaleza ante el Congreso de la República o ante la Asamblea o el Concejo respectiv, según el caso de que se trate. Este argumento exige de la Sala un análisis inicial tendiente a establecer si el cobro de los pliegos de condiciones puede considerarse un tributo.

De conformidad con la terminología utilizada en el presupuesto naciona

, los ingresos públicos se clasifican en tributarios y no tributarios. Los primeros comprenden el producto de los impuestos y los segundos el de las tasas y multas, las rentas de origen contractual y los fondos especiales. Ahora bien, según lo expuesto por la doctrin

, los tributos se clasifican en:

-Impuesto: Es un tributo de contrapartida indirecta que carece de equivalencia. Con su pago se beneficia toda la colectividad, no el individuo a cuyo cargo se encuentra el impuesto. Si bien la escuela clásica consideró que la finalidad de los impuestos era proveer de recursos al Estado, esa posición ha sido replanteada por las teorías fiscal y económica, según las cuales el impuesto no solamente tiene propósitos fiscale

, sino que, fundamentalmente, tiene como fin "reducir el nivel de consumo y de inversión privada de tal manera que el gobierno pueda proveer bienes sociales, subsidiar a los pobres sin causar inflación o dificultades en la balanza de pago; por ello, la tributación se ha considerado como un instrumento de política económica que sirve para acelerar el progreso económico mediante la redistribución de los recursos de la comunidad entre consumo e inversión

Los impuestos afectan diferentes hechos entre los que pueden destacarse los ingresos, que se gravan con el impuesto a la renta; la propiedad, gravada con el impuesto predial, y el consumo, con el impuesto al valor agregado o IVA.

-Tasas: Como las contribuciones, constituyen un tributo de contrapartida directa; su equivalencia es total o parcial. Se definen como "el precio pagado por el usuario de un servicio público no industrial en contrapartida de las prestaciones o ventajas que él recibe de ese servicio

; es la remuneración que deben los particulares por ciertos servicios que presta el Estado; su valor no necesariamente debe cubrir el costo total de éstos. Se cobran por los servicios que el Estado presta en su condición de tal, aunque no es necesario que los mismos se produzcan en desarrollo de un monopolio estatal

En teoría, el pago de las tasas es voluntario; no obstante, dicha característica no es absoluta, en tanto que, cuando la tasa se exige como contraprestación de los servicios que el Estado presta de manera exclusiva, al particular le resulta prácticamente imposible no utilizarlos. El valor pagado por los peajes y por el servicio de correo prestado por el Estado constituyen ejemplos de tasas.

- Contribuciones: Constituyen un tributo de contrapartida directa y relativa equivalencia, puesto que, quien está obligado a su pago recibe algo a cambio, que no siempre será proporcional al valor pagado. Las contribuciones son "una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto

, que se identifica con éste último por su carácter obligatorio.

La finalidad de este tributo es el financiamiento de ciertos organismos públicos o semipúblicos por parte de sus usuarios, quienes están obligados a pagar la contribución. Ejemplos de este tipo de tributo son las contribuciones que se deben pagar al Servicio Nacional de Aprendizaje SEN

, y los aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Se hace este rápido repaso para sustentar y justificar que el cobro de los pliegos de condiciones no se asimila a ninguna de las categorías analizadas. En efecto, tal cobro es un requisito establecido por la Administración para quienes desean participar en un proceso contractual determinado; no tiene como fin la financiación de la entidad que lo cobra, ni la remuneración de un servicio prestado, ni se usa como un instrumento de política económica para redistribuir los recursos; por consiguiente, su establecimiento no proviene de la potestad impositiva del Estad

, otorgada por la Constitución al Poder Legislativo -originariamente- y a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales - de forma derivada

Por el contrario, la naturaleza del cobro -y el pago subsiguiente del pliego de condiciones- no es otra que la de un "precio", pues en este campo lo que cobra el ente estatal no es producto del ejercicio del poder impositivo del Estado, sino que este ingreso proviene del intercambio de beneficios que representa poder presentar ofertas en un proceso de contratación -beneficio para el oferente- y poder recibir unos ingresos no tributarios como lo es el valor de los pliegos -beneficio para el Estado-. En efecto, lo que se cobra -o lo que es igual, lo que se paga- es un valor que pretende compensar el beneficio que recibe otra persona que voluntariamente se somete a la participación en un proceso de selección de contratistas para el Estado, pues ¿quién puede discutir que la eventual adjudicación de un contrato sólo beneficia a quien, con la expectativa de ganarlo, efectivamente participó en el proceso?

En efecto, no es posible entender que es constitutivo de un ingreso tributario todo tipo de recursos que perciba el Estado, ya que si se extrema el argumento de algún modo se llegaría al punto de pretender exigir una ley que autorice al Estado percibir todo tipo de ingresos como si se tratara de los tributarios, cuando es claro que los entes públicos también realizan ciertas acciones de la manera como lo hacen los particulares en sus gestiones, desde luego que con límites razonables impuestos por diversas normas. Así, pues, tratándose del cobro de los pliegos de condiciones es claro que su naturaleza tributaria no es pensable; al paso que la naturaleza de "precio" se hace evidente. En este orden de ideas un argumento adicional para justificar la naturaleza de "precio" que tiene el cobro de los pliegos de condiciones tiene que ver con el hecho de que su adquisición es potestativa del futuro participante, es decir que quien lo paga no lo hace por la imposición que el Estado hace de él, si no porque el interesado ve en ello una oportunidad, un futuro o eventual beneficio y actúa con autonomía en la toma de la decisión del pago que realiza.

Ahora bien, el hecho de que el Estado ostente eventualmente -y muy seguramente en la mayoría de los procesos de contratación; mas no en todos- una posición de primacía y poder por la situación que ocupa como vendedor que es de los pliegos, no significa que la libertad de comprarlos desaparezca y que se convierta en una obligación a cargo del comprador por razones jurídicas y que por esta vía se identifiquen con el impuesto los recursos percibidos, pues para estos efectos lo que determina la libertad es la posibilidad jurídica de comprar o no los pliegos, no la necesidad que tiene el comprador de adquirirlos para mantener su empresa en funcionamiento, gracias a los negocios que va obteniendo.

No sobra concluir reiterando, que el hecho de que el Estado cobre por un bien, servicio, oportunidad, etc., no significa que la ley deba establecer siempre su monto o valor, pues esto volvería completamente rígidas las relaciones entre los particulares y el Estado, ya que, de no ser así, tendría la ley que fijar, por ejemplo, el valor por el cual una entidad enajena un inmueble o un mueble, por el cual vende el licor a los consumidores, la renta que produce un inmueble del Estado, o la participación que se le pude conceder en un negocio, etc., cuando estos ingresos son típicos recursos de naturaleza no tributaria que perfectamente pueden permitir una definición del costo por medios no normativos, sino por el simple uso de las condiciones del mercado. De hecho el Consejo de Estado había señalado a este respecto -Sentencia de octubre 20 de 1995. Expediente 7110. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva- que:

"Adicionalmente, se considera como característica del precio el hecho de ser voluntario para quien lo paga, pues se sufraga en la medida en que se demande determinado bien o servicio. Tal elemento no desaparece por el hecho de que la producción y distribución de los bienes se haga en régimen de monopolio u oligopolio, pues su adquisición depende de la iniciativa de quien los demanda, así el consumidor no tenga opción diferente de adquisición.

"La característica principal del precio está en la existencia de una contrapartida, directa y de total equivalencia, entre el valor pecuniario entregado y el costo económico del bien o servicio que se recibe a cambio, costo éste que involucra la ganancia del propietario de los medios de producción empleados.

"Ahora bien, el hecho de que tal ganancia o beneficio lo obtenga un ente público, no puede alterar la índole económica-financiera del precio, y aún más, el hecho de que la entidad pública satisfaga incidentalmente una necesidad pública al lado de la necesidad privada, no es óbice para que el ingreso obtenido sea considerado como precio y para que la entidad pueda obtener una utilidad neta.

La concurrencia de necesidades colectivas con las individuales no altera, como se dijo, la naturaleza del ingreso denominado precio, pues lo que importa es la preponderancia de la satisfacción pública o privada en la gestión y prestación de ciertos bienes y servicios.

"Es así como ha expresado la doctrina que la satisfacción de necesidades colectivas asumidas como públicas preponderantemente esenciales, se financia con el impuesto; la de necesidades colectivas asumidas como públicas preponderantemente generales, con la tasa; y la de necesidades preponderantemente individuales, con el precio.

"Adicionalmente, el precio implica un cambio radicalmente oneroso, en cuanto erogación de determinada suma de dinero equivalente a su costo económico de producción, pues excluye de determinado bien o servicio no sólo a quien no quiere sino a quien no puede adquirirlo.

"..."

"La tasa es un medio financiero cuyo elemento esencial característico es la existencia de una contrapartida de parcial equivalencia, personal y directa, por cuanto el ente gestor no puede realizar una ganancia neta o puede inclusive tener pérdida, por lo cual no se compensa todo el costo económico de la producción sino únicamente el costo contable, y por ello, el beneficio que debería recibir el empresario, de ser posible, lo obtiene el usuario o consumidor.

"..."

"Tal característica, a juicio de la Sala, no desaparece por la imposibilidad del usuario de escoger entre servicios públicos que satisfagan determinada necesidad pública, pues en definitiva toda tasa sería obligatoria ya que estos servicios por lo general, constituyen monopolios que dejan sin opción al usuario del bien o servicio.

"..."

"Así las cosas, no comparte la Sala el razonamiento de la parte actora en el sentido de que los servicios auxiliares de que da cuenta el literal d del artículo 9º de la Ley 14 de 1991, se caracterizan porque el interesado está en libertad teórica y práctica de utilizarlos o no, pues además de que tal precisión no parece provenir de la norma aludida, ya que la misma se refiere en general a "los demás servicios que la entidad esté en capacidad de ofrecer por razón de sus actividades", la circunstancia de que el VTR se preste en condiciones de monopolio no desdi-buja la noción en mención.

"..."

"El hecho de que los concesionarios de televisión no tengan la libertad de elegir si contratan o no el servicio VTR, ni tampoco puedan libremente escoger la compañía con la cual van a celebrar dicho acuerdo, no quiere decir que el pago recibido por Inravisión no sea un precio, pues además de que la citada entidad puede fijar el valor del servicio en función de una ganancia legalmente permitida, el hecho de que el servicio sea monopolio estatal no transforma el precio en otro tipo de ingreso, tal y como a espacio lo precisó la Sala.

De otra parte, la circunstancia de que para el concesionario sea obligatorio contratar el servicio de VTR con Inravisión, no implica que la contraprestación que dicho organismo reciba sea una tasa, pues como también se precisó, no es inherente al concepto en mención la obligatoriedad en el pago.

"..."

"De otra parte, cabe precisar que si bien es cierto la emisión de anuncios comerciales a través de los espacios de televisión tiene una gran incidencia en la comunidad, dados los mensajes que se transmiten y difunden y la gran audiencia de este medio audiovisual, no por estas razones puede olvidarse que la emisión de propagandas antes de efectuarse con el fin de beneficiar directamente a la comunidad, busca financiar a las programadoras, motivo por el cual el servicio de la emisión de los anuncios comerciales se presta para satisfacer las necesidades de los concesionarios de espacios de televisión aun cuando en forma inmediata tal servicio tenga incidencia colectiva.

"De consiguiente, y dado que la necesidad que en forma primordial se busca satisfacer con el VTR es de carácter particular, tal circunstancia, es un argumento más para fortalecer la posición de la parte demandada en el sentido de que se está en presencia de un precio. Sobre el particular, la Sala se remite a las nociones precisadas al momento de analizar el precio como ingreso no tributario."

De conformidad con lo expresado, lo cual es perfectamente aplicable al caso de la venta de los pliegos de condiciones, el hecho de que sea posible jurídicamente que estos se cobren a los interesados en participar en un proceso de contratación, y que por esta misma circunstancia el tema sea altamente sensible a la sociedad en general, pues se espera que el principio de libre concurrencia a la contratación del Estado sea una realidad y no resulte burlado por esta misma posibilidad, no significa ni justifica que el tema sea propio del tratamiento que se le da a un recurso tributario, en lugar del que se da al precio.

Esta primera respuesta, sin embargo, no resuelve todo el problema planteado en la demanda. Es menester analizar, para ello, si, a la luz de la regulación de la contratación estatal en Colombia, existe justificación para dicho cobro.

b. JUSTIFICACIÓN NORMATIVA DEL COBRO DEL PLIEGO DE CONDICIONES. LOS PRINCIPIOS AXIOLÓGICOS QUE GUIAN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

Es sabido que la contratación constituye uno de los principales instrumentos con que cuenta la Administración para alcanzar sus fine; por ello, y en virtud de la competencia que atribuye el artículo 150 de la Constitución Política al Congreso Nacional, se expidió la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el propósito de establecer las reglas que rigen dicha actividad. Ahora bien, si la función administrativa está al servicio del interés genera

y su desarrollo se puede expresar a través del mecanismo de la contratación estatal, es forzoso concluir que ésta también está al servicio de aqué. Tal conclusión encuentra respaldo en la previsión del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, según el cual la contratación administrativa persigue "el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines."

La Ley 80 de 1993 consultó, como se deduce incluso de su proceso de formación, este fin esencial. En efecto, en la exposición de motivos que el Gobierno Nacional presentó al Congreso, se señaló lo siguiente:

"Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene (sic) una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados.

Ahora bien, tratando de superar las falencias del Decreto 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 se erigió como un estatuto de principios, "partiendo de un hecho irrefutable cual es que la práctica contractual por su multiplicidad de formas y variables resulta imposible enmarcarla en disposiciones que pretendan reglar cada situación.

Los principios constituyen la esencia del estatuto de contratación estatal; "si estos llegaren a desaparecer, por sustracción de materia, desaparecería el nuevo molde denominado contrato estatal....

Lo anterior explica porqué no todas las circunstancias relacionadas con la contratación estatal encuentran regulación expresa en dicho estatuto, y por qué la ausencia de norma explícita sobre un asunto determinado obliga al estudio del mismo a la luz de los principios de la contratación estatal y de los principios de la función administrativa, aplicables estos últimos por la remisión prevista en el artículo 77 del Estatuto de Contratación Estatal

Si se combinan y balancean adecuadamente estos principios y se relacionan con el problema de si el cobro de los pliegos de condiciones -como condición de participación en los proceso de contratación estatal- puede o no violentar los derechos colectivos indicados por el actor, se encuentra que desde la perspectiva de algunos de esos principios bien pueden establecer condiciones de participación, sin que con ello se violen las normas rectoras de la contratación pública. De este modo, resulta claro que el derecho a la libre concurrencia de proponentes no es absoluto, sino relativo, y por ende él permite que se establezcan condiciones de participación -como en experiencia, capacidad financiera, operativa, etc.-sin que se viole el núcleo de este principio contractual, tanto así que incluso el art. 24, num. 5, lit. a), de la ley 80 de 1993 admite que los pliegos de condiciones establezcan requisitos objetivos necesarios para la participación en la contratación estatal. Del mismo modo, el derecho a la igualdad en la contratación admite matices, representados en lo que la Corte Constitucional ha denominado la igualdad material y no la simplemente formal, en virtud de la cual no existe, en abstracto, un derecho a que todas las personas sean exactamente iguales, sino que es preciso analizar las condiciones del caso para determinar si es posible establecer un tratamiento diferente para situaciones diferentes, de modo que se garantice sólo la igualdad entre iguales y la diferencia entre desiguales.

Igualmente, desde la perspectiva del interés público presente en la contratación estatal, éste constituye el sustento de dichas actuaciones, es la causa del contrato estatal y la esencia misma de la formación de la voluntad de las relaciones contractuales del Estado. Su presencia en la actividad contractual del Estado permite concluir que, en los contratos estatales, no existen, en estricto sentido, dos partes iguales, sino una que representa el interés público y otra que actúa movida por un interés individual

La prevalencia del interés público sobre el privado y la necesidad de su protección constituyen razones suficientes para que se exija una singular capacidad del contratista

Ahora bien, desde el punto de vista de la legalidad, la aplicación de este principio supone el sometimiento de la Administración al bloque de legalidad que existe sobre la materia, dentro del cual se encuentran desde los principios que rigen la función administrativa hasta las normas que recogen la tutela de los derechos fundamentales. La aplicación del principio de legalidad a la contratación estatal implica "acercarse tanto a las disposiciones y principios propios del derecho administrativo como a aquéllos emanados de las instituciones privadas, civiles, comerciales, etc, dentro de una economía de mercado, donde el Estado es un sujeto más del mismo, en condiciones de igualdad, sin perder de vista el interés general

, lo cual permite conciliar los principios del derecho privado con el interés público, causa de los contratos del Estado; dicho de otra manera, la aplicación de este principio conlleva una "implicación práctica, cual es la de sujetar, siempre y en todos los casos, la autonomía de la voluntad al interés general

Sobre la base de estas ideas y teniendo en cuenta los principios rectores de la función administrativa en general y los particulares de la actividad contractual, la Sala analizará si existe justificación jurídica para que la Administración establezca un precio por la adquisición de los pliegos de condiciones o términos de referencia, de donde se deducirá si su establecimiento viola o no los derechos colectivos invocados por el actor.

b.1. El principio de la autonomía de la voluntad contractual justifica la posibilidad de cobrar los pliegos de condiciones.

. En otras palabras, la autonomía de la voluntad no es un principio de la contratación estatal que haga presencia únicamente en el instante de la suscripción misma del contrato, es decir sólo al momento del pacto de las cláusulas; tal cosa ocurre desde antes, como quiera que la decisión de celebrar o no un negocio, y poner o no determinadas condiciones básicas -todo esto usualmente contenido en el denominado pliego de condiciones o términos de referencia, entre otros documentos elaborados unilateralmente por la entidad-, expresa el principio de la autonomía de la voluntad en la fase de preparación del negocio jurídico, pese a que, hasta ese momento, no se han empezado a cruzar las voluntades del oferente y del aceptante, sino que todo reside en la intención de las partes.

En este orden de ideas en el proceso de contratación pueden distinguirse dos etapas diferentes: "la primera relativa al orden interno de la Administración Pública, es la que se refiere a la formación de la voluntad administrativa, a la decisión de contratar en sí misma y a la forma y condiciones de esa contratación; la segunda .... atañe al conjunto de las relaciones de la Administración con los particulares, y se vincula con la formación del contrato como tal y a las formas y modalidades de selección del cocontratante particular, que llevarán, finalmente, a la declaración de voluntad que constituirá el contrato

. Este proceso esta permeado en buena medida por el principio de autonomía de la voluntad

–

Al respecto esta Sala ha precisado el contenido de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal de la siguiente manera:

"La intención que inspiró al legislador de 1993 al expedir el estatuto contractual fue la de reconocer la autonomía de la voluntad como rectora en la celebración de los contratos estatales, recogiendo los postulados previstos en el Derecho Privado, pero sin que ello signifique que la entidad estatal sea ajena a la finalidad que caracteriza tal contratación, esto es, el logro de los cometidos del Estado

Aplicando lo dicho al asunto sometido al estudio de la Sala, es menester determinar si, a la luz de los principios de la función administrativa que están presentes en la contratación estatal, adicionados el de interés público y de legalidad, el cobro de los pliegos de condiciones constituye una manifestación válida de la autonomía de la voluntad. Desde esta perspectiva la Sala encuentra que la consagración legal de la autonomía de la voluntad en materia contractual bien puede soportar el hecho de que la administración establezca un precio por los pliegos de condiciones o bien que decida abstenerse de hacerlo. En efecto, la ley 80 quiso trasladar, con un mayor margen de acción, al derecho contractual estatal este principio surgido en el seno del derecho privado, y fue así como dispuso en el inciso 1 del artículo 13 de la Ley 80 que:

"Los contratos que celebren las entidades estatales a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley"

Del mismo modo, y en concordancia con la norma citada, el artículo 40 de la misma ley cierra el circulo normativo de la remisión al derecho privado hecho por la ley de contratos del Estado, e incluso en forma más precisa, consagró la autonomía de la voluntad dentro del elenco de principios de la contratación estatal, al decir que:

"Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

"las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales."

"En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

"..."

Estas dos normas son importantes para deducir de ellas que, si en el derecho privado de los negocios jurídicos, puede el solicitante de una oferta exigir la compra de términos de referencia para participar en la contratación, bien puede acontecer lo mismo en el derecho público, pues una condición de esta naturaleza no contradice la ley 80 de 1993, límite natural impuesto por ella misma a la procedencia en la aplicación de las normas privadas en el ámbito de lo público. En este orden de ideas, para la Sala, bien puede operar la libertad de cobro que tiene la administración en relación con los pliegos de condiciones o términos de referencia, pues debe quedar claro que la ley 80 de 1993 no dijo nada respecto de este tema -en particular, ni lo prohibió ni lo restringió como para intentar hacer una aplicación preferente de las normas públicas sobre las privadas, al tenor de los artículos citados-, lo que permite concluir que bien puede ubicarse dentro del espacio propio de la autonomía de la voluntad -presente en la fase previa de las negociaciones contractuales de carácter bilateral-, sólo que la Sala debe advertir enfáticamente que al amparo de éste principio no es posible que la administración tome una decisión que podría resultar arbitraria, sino aquella que desarrolle los demás principios de la contratación estatal enunciados sucintamente renglones atrás.

En efecto, la libertad de cobrar o no por los pliegos, soportada en la existencia de la autonomía de la voluntad, no significa que alrededor de la contratación gravite sólo este principio, sino que, por el contrario, es necesario hallar la ubicación adecuada de él en el entorno de los demás principios de la ley 80 de 1993 -los exclusivos de la contratación estatal y los comunes a la función administrativa-. Desde este punto de vista lo que se vislumbra es que, al igual que los demás principios, e incluso con sobradas y mayores razones, la autonomía de la voluntad no es un principio absoluto en la contratación estatal pues los límites que le imponen los demás que conviven con él restringen su marco de acción restándole su pretensión de ser ilimitado y puro -como podría encontrarse en el derecho privado y por tanto en los contratos privados-. De esto se hablará más adelante.

b.2. De otras normas de la ley 80 de 1993 se deduce la posibilidad de cobrar los pliegos de condiciones.

Además del anterior argumento justificante de la posibilidad de cobrar los pliegos de condiciones, la Sala encuentra que tal conducta se aviene con la ley 80, por las razones que se pasan a exponer:

"4. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia ..."

"5. (...) Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuándo lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar..." (Negrillas fuera de texto)

Todo indica, y así lo considera la Sala, que estas expresiones significan que bien pueden o no venderse los pliegos de condiciones, a discreción de la entidad estatal, y por lo tanto las expresiones empleadas en estas normas acerca de "las personas que hayan retirado pliegos de condiciones" si bien no significa de manera categórica que los mismos se pueden vender, tampoco indican que no sea posible hacerlo, luego bien pueden significar lo segundo, si nos atenemos a la concordancia de estas normas con el principio de la autonomía de la voluntad contractual, también regulado en la ley 80 de 1993

Esta interpretación además se justifica porque si los pliegos necesariamente fueran gratuitos ¿para qué habría hablado el legislador del "retiro de pliegos", cuando es claro que, en la práctica administrativa, esto sólo se emplea en el evento en el cual son vendidos, no cuando son gratuitos? En efecto, la gratuidad de los pliegos no conduce a una exigencia contractual de "retiro" de los mismos, al paso que cuando son vendidos tal es la conducta requerida, luego todo indica que el legislador, en los numerales citados, previó la posibilidad de la venta de los pliegos de condiciones.

En criterio de la Sala, el fundamento mismo de la posibilidad de cobrar por los pliegos de condiciones reside fundamentalmente en este punto, es decir, en el retiro mismo de los pliegos, que adquiere una significación propia y especial en la ley, debido a que es dicho fenómeno el que crea el derecho de participación en el procedimiento contractual y, por tanto, marca la diferencia entre la gratuidad y el pago por el derecho de participación.

De otro lado, y como fundamento normativo adicional de la posibilidad jurídica de vender o no los pliegos de condiciones, también dispone la ley 80 de 1993, en el artículo 24.5, literales a) y b), que en los pliegos de condiciones se establecerán reglas y requisitos objetivos, claros, completos, justos, etc., necesarios para participar en los procesos de selección de contratistas, aspectos estos que si bien no indican explícitamente que los pliegos de condiciones pueden o no ser cobrados por las entidades estatales, bien puede considerarse su cobro como uno de tales requisitos o condiciones que puede establecer la entidad pública con fundamento en lo que podría llamarse la "facultad de libre configuración del negocio jurídico" que tiene la entidad estatal que desea celebrar el contrato, lo que encuentra respaldo pleno en los criterios anteriormente anotados, y, sobre todo, en estas dos normas del artículo 24.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, si bien la Ley 80 de 1993 no contiene una disposición que, de forma expresa, autorice a la administración para cobrar un precio por los pliegos de condiciones, la interpretación sistemática de los principios y de las normas que rigen la contratación estatal -según se analizó- evidencia que la administración puede hacerlo, puesto que existe suficiente justificación para tal proceder, como que "el retiro" de los pliegos constituye un evento relevante en el proceso de selección del contratista.

C. LÍMITES A LA POSIBILIDAD DE COBRAR LOS PLIEGO DE CONDICIONES. LOS PRINCIPIOS AXIOLÓGICOS DE CONTRAPARTIDA QUE IMPIDEN COBRAR UN PRECIO ARBITRARIO.

No obstante lo anterior, es decir, pese a la posibilidad abstracta de cobrar los pliegos de condiciones, dicha facultad no puede ser ilimitada, toda vez que un costo excesivo de los pliegos puede afectar otros principios de la contratación estatal, como la libre concurrencia, la legalidad, el libre acceso, la igualdad material, entre otros, que podrían resultar vulnerados en su esencia cuando quiera que el precio fijado exceda los límites de lo proporcional y lo razonable. Por ello, para la Sala es claro que debe existir un balance adecuado entre los diferentes principios de la contratación estatal tratando de que uno o alguno de ellos no suponga el sacrificio injustificado de los demás.

. Este se convierte en el límite natural de la autonomía de la voluntad. En este orden de ideas, es preciso señalar en qué condiciones el precio de los pliegos de condiciones se ajusta a los principios de la contratación estatal y de qué manera se debe establecer para que su determinación no viole derechos colectivos constitucionales dignos de especial protección.

En primer lugar, conviene reiterar que el monto que cobra la administración por los pliegos constituye realmente el precio de los derechos de participación en la licitación o concurso. En este sentido el precio de los pliegos ha de ser razonable, a fin de hacer compatible su cobro con los principios de libre acceso a la contratación estatal, libre concurrencia e igualdad. En efecto, permitir que las entidades estatales lo determinen libremente, sin reglas o valores mínimos que lo limiten, puede llegar a afectar estos principios reduciendo sustancialmente el contenido de los mismos.

En segundo lugar, debe advertirse que las conclusiones anteriores no resultan predicables del cobro de los pliegos de condiciones para efectos de su simple consulta y las copias adicionales del pliego de condiciones, puesto que nada autoriza a determinar en tales eventos la seriedad de quien los requiere, ni tiene relación alguna con el desarrollo eficaz y eficiente del proceso de selección; por consiguiente, el único valor que podría cobrarse, en esos casos, es el costo de su reproducción, en atención a lo previsto por el artículo 24 del C.C.A.

En tercer lugar, la posibilidad que tienen las entidades estatales de vender los pliegos no afecta el derecho que tienen todos los interesados en un proceso de contratación para ejercer su derecho de petición y de información, entre otras cosas, para hacer efectiva la vigilancia ciudadana que sobre el procedimiento contractual permite la ley 80. Esto significa que no se puede condicionar a la compra de los pliegos la obligación de la entidad estatal de permitir la participación ciudadana y la de dar respuestas a las preguntas, inquietudes, sugerencias, solicitudes, etc., relacionadas con el procedimiento contractual, como de hecho también el artículo 40, inciso final, de la ley 472 de 1998, así lo establec. El pago del precio de los pliegos sólo puede limitar validamente la posibilidad de presentar ofertas a quienes hayan retirado los pliegos en la forma establecida en el pliego mismo.

En efecto, es la propia ley 80 la que permite que el retiro de pliegos conceda, en el procedimiento de contratación, a quienes lo hacen oportunamente, derechos u oportunidades que no otorga a quienes no los hayan adquirido, como, por ejemplo, la posibilidad de solicitar la celebración de una audiencia de precisión de pliegos, de pedir la ampliación del plazo para presentar ofertas o el derecho a que se comuniquen las respuestas dadas a un oferente que haya solicitado aclaraciones adicionales a los pliegos -art. 3º, nums. 4 y 5-, eventos en los cuales la propia ley establece este privilegio para quienes retiraron pliegos; oportunidad, que no se extiende a los demás interesados en el procedimiento.

Finalmente, es necesario advertir que el establecimiento de un precio para la adquisición de los pliegos de condiciones no puede convertirse en un instrumento de arbitrariedad de la Administración que, eventualmente, pudiera lesionar la libre concurrencia. Por ello, el precio de los mismos debe atender, en todo momento, a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, la Sala considera que un precio excesivo desconocería el principio de libertad de concurrencia, y, por contera, el derecho colectivo a la libre competencia, que encuentra fundamento en aquél.

Además debe precisarse que, si bien el cobro de los pliegos de condiciones tiene entre sus propósitos determinar el interés real de quien los adquiere y evitar que quienes carezcan de él concurran al proceso, pues tal circunstancia podría entorpecer su desarrollo ágil, eficiente y eficaz; lo cierto es que esa finalidad no es atendible a la hora de fijar el precio del pliego y no puede convertirse en una justificación para que las entidades estatales persigan la percepción de una ganancia por éste concepto.

Esa circunstancia evidencia la necesidad de que existan algunos parámetros, con base en los cuáles las entidades estatales puedan establecer un precio razonable, en cada caso, para que el mismo se avenga a los principios aplicables a la contratación estatal, y en esa medida, atienda el contenido del derecho colectivo a la libre competencia, en cuanto no se convierta en factor de exclusión o discriminación injustificada para los posibles oferentes.

En efecto, la dificultad que representa establecer el monto definitivo de un pliego de condiciones se acrecienta en tanto que el tema no tiene regulación normativa precisa. Por ello, la Sala encuentra aconsejable que el Gobierno Nacional reglamente la materia, considerando, para tales efectos, los criterios y principios enunciados en esta decisión, a fin de que, de manera general, se unifique el régimen del cobro de los pliegos de condiciones, exhortación que por demás es la única que puede recoger de una mejor forma el análisis expresado en esta decisión. Sin embargo, mientras dicha reglamentación se expide, las entidades estatales, en cada caso, deben proceder con observancia de los principios aquí señalados.

Dicha conclusión resulta contraria a toda lógica, pues es evidente que cada contrato requerirá una capacidad económica específica de parte del encargado de su ejecución, capacidad que deberá acreditarse en el respectivo proceso de selección. En este sentido, el cobro del pliego de condiciones, lejos de desconocer, en abstracto, los principios que el demandante invoca como vulnerados, consulta su naturaleza -siempre que se respeten los límites señalados anteriormente-, en tanto permite la participación de quienes, en igualdad de condiciones, tienen intenciones serias de participar en un determinado proceso de selección y cuentan con la capacidad económica para cumplir con las prestaciones requeridas por la Administración. De manera que, si el cobro del pliego de condiciones consulta éstos principios, no será ilegal, pues se tratará simplemente de una manifestación de la autonomía de voluntad de parte de la Administración.

D. EL COBRO DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES EN EL CASO CONCRETO:

El demandante señala que el Distrito Capital vulnera los derechos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia económica, al cobrar un precio exorbitante por los pliegos de condiciones, pliegos de consulta y copias adicionales. De conformidad con lo expresado, el cobro de los pliegos de condiciones o términos de referencia puede vulnerar el derecho colectivo a la libre competencia, cuando excede los límites antes señalados; por consiguiente, la Sala analizará si, en el caso concreto, se acreditó que el Distrito Capital vulneró ese derecho colectivo.

Sobre el cobro de pliegos de consulta y copias adicionales no existe información alguna en el expediente, distinta a la afirmación de la demanda, por lo que la Sala concluye que no se probó el hecho sobre el cual se funda la pretendida vulneración de los derechos colectivos.

En cuanto atañe al cobro de los pliegos de condiciones, debe precisarse que la totalidad de los documentos allegados al proceso como prueba son oficios de las distintas entidades del Distrito en los que se precisan las razones que motivan el cobro de los pliegos. Dichos documentos, además, obran en copia simple, circunstancia que impide su valoración probatoria, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, los documentos públicos -condición que revisten los mencionados medios de prueba- se presumen auténticos, mientras no se pruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (art. 252), y pueden ser aportados en originales o en copias (art. 253); sin embargo, éstas últimas sólo tendrán el mismo valor probatorio del original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia auténtica; b) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente (se subraya), y c) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa (art. 254).

No obstante, en el evento en que las deficiencias probatorias advertidas no constituyeran el obstáculo que se señala, tampoco procedería la acción popular, porque los distintos actos reglamentarios dictados por algunas de las entidades estatales del Distrito de Bogotá -y que regulan el cobro de los pliegos de condiciones-, se presumen legales y como tal no es posible en esta instancia proceder a declarar su nulidad, por varias razones: porque varios de ellos no obran en el expediente; porque no hay prueba en el proceso acerca de que el costo sea oneroso y excesivo; y porque dichos actos no fueron demandados, luego es improcedente pronunciarse sobre ellos.

Así las cosas, no existen elementos de juicio que le permitan a la Sala concluir que, en el caso concreto se vulneró ese derecho colectivo.

FALLA

PRIMERO.-CONFÍRMASE la sentencia del 23 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- EXHÓRTASE al Gobierno Nacional para que reglamente el costo de los pliegos de condiciones que pueden establecer las entidades estatales por la participación en los procesos de contratación, teniendo presentes las reglas analizadas en la parte motiva de esta providencia, y para los efectos analizados igualmente en esta decisión.

TERCERO.- REMÍTASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo de segunda instancia, para que sean incluidas en el registro público centralizado de las acciones populares previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PÚBLIQUESE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR Aclara voto

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ACCION POPULAR - Pliego de condiciones. Cobro / PLIEGO DE CONDICIONES - Cobro / PLIEGO DE CONDICIONES - Gasto en la programación presupuestal / PLIEGO DE CONDICIONES - Ingreso del presupuesto / PRECIO DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES - Reglamentación

Estimo que deben diferenciarse el costo de los pliegos de condiciones, como gasto del Estado en la programación presupuestal, del precio del pliego de condiciones, como ingreso del presupuesto. En cuanto al costo de los pliegos de condiciones, resulta pertinente evocar en este punto el principio presupuestal de la programación integral, previsto para todas las instancias del ordenamiento estatal (nacional, departamental, municipal, distrital), el cual enseña que "( ) todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes ( )" (art. 17 Estatuto Orgánico del Presupuesto) con fundamento en el cual puede verse que la asunción de dicho gasto por el Estado (el del pliego de condiciones) cuenta con un claro sustento legal. En cuanto al "precio de los pliegos de condiciones" para los proponentes u oferentes, considero que el Gobierno en la reglamentación que efectué en relación con dicha materia deberá tener en cuenta las normas orgánicas del presupuesto sobre la clasificación de los ingresos y la naturaleza de ese precio "del pliego de condiciones", para determinar la sub especie de ingreso. FF: ARTICULO 17 ESTATUTO ORGANICO DEL PRESUPUESTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02739-01(AP)

Actor: JUAN CARLOS MORALES TRUJILLO

Demandado: DISTRITO DE BOGOTA

Referencia: ACCION POPULAR

Dentro del término fijado en el reglamento de la Corporación, procedo a aclarar el voto afirmativo que di a la sentencia que dictó la Sala el día 31 de marzo de 2005, mediante la cual se confirmó la sentencia del 23 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se exhortó al Gobierno Nacional para que reglamente el costo de los pliego de condiciones que puedan establecer las entidades estatales por la participación en los procesos de contratación.

Comparto la solución que se dio al recurso de apelación frente a sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al concluir la no prosperidad de las reclamaciones formuladas porque "No obstante, en el evento en que las deficiencias probatorias advertidas no constituyan el obstáculo que se señala, tampoco procedería la acción popular, porque los distintos actos reglamentarios dictados por alguna de las entidades estatales del Distrito de Bogotá - y que regulan el cobro de los pliegos de condiciones-, se presumen legales y como tal no es posible en esta instancia proceder a declarar su nulidad, por varias razones: porque no hay prueba en el proceso acerca de que el costo sea oneroso y excesivo; y porque dichos actos no fueron demandados, luego es improcedente pronunciarse sobre ellos" (págs. 31 y 32 de la sentencia).

En las consideraciones del fallo la Sala se adentró en la averiguación jurídica de la posibilidad de que la Administración "cobre un precio" a los proponentes u oferentes, y de la naturaleza del "precio" para descartar la de ingreso tributario y decidió exhortar al Gobierno Nacional para que reglamente el "costo de los pliego de condiciones" que puedan establecer las entidades estatales por la participación en los procesos de contratación.

Estimo que deben diferenciarse el costo de los pliegos de condiciones, como gasto del Estado en la programación presupuestal, del precio del pliego de condiciones, como ingreso del presupuesto.

. En cuanto al costo de los pliegos de condiciones, resulta pertinente evocar en este punto el principio presupuestal de la programación integral, previsto para todas las instancias del ordenamiento estatal (nacional, departamental, municipal, distrital), el cual enseña que "( ) todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes ( )" (art. 17 Estatuto Orgánico del Presupuesto) con fundamento en el cual puede verse que la asunción de dicho gasto por el Estado (el del pliego de condiciones) cuenta con un claro sustento legal.

. En cuanto al "precio de los pliegos de condiciones" para los proponentes u oferentes, considero que el Gobierno en la reglamentación que efectué en relación con dicha materia deberá tener en cuenta las normas orgánicas del presupuesto sobre la clasificación de los ingresos y la naturaleza de ese precio "del pliego de condiciones", para determinar la sub especie de ingreso.

En los anteriores términos dejo expuestas las situaciones legales que me motivaron a aclarar el voto a la providencia que precede.

María Elena Giraldo Gómez

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 2739 de 2005

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