CAUSALES DE NULIDAD NO ALEGADAS EN VIA GUBERNATIVA - Procedencia en vía judicial; difieren las causales de revocabilidad de las de anulación de los actos / HECHO NUEVO - No lo constituye alegar causales de nulidad no alegadas en vía gubernativa
En primer lugar en relación con el agotamiento de la vía gubernativa, la Sala reitera la jurisprudencia expresada en diferentes sentencia
en cuanto ha considerado que es procedente alegar causales de nulidad nuevas, no planteadas inicialmente en sede administrativa, porque si lo que la ley pretendiera al acudir ante la jurisdicción contenciosa fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de exigir la demanda con los requisitos del C.C.A., por lo tanto la Sala se referirá a todos los cargos esgrimidos por el actor. Lo antes dicho porque unos son las causales de revocabilidad de un acto administrativo y otras las de anulación, en donde estas últimas pueden ser propuestas ante esta jurisdicción contenciosa.
NOTA DE RELATORIA.- Sentencia de 29 de octubre de 1999, C.P. Dr Delio Gómez Leyva, exp. 9557; Sentencia del 3 de marzo de 2005, C.P. María Claudia Rojas Lasso, ref 2001-00418-01.
DECOMISO DE MERCANCIAS - Procedencia ante declaración de importación / TENEDOR DE LA MERCANCIA - Responsable de las obligaciones aduaneras
La Resolución número 03-064-191-636-23745 de 17 de noviembre de 2000 expedida por la Funcionaria Delegada División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, decomisó la mercancía consistente en 29 máquinas tragamonedas, aduciendo, en síntesis, que el 17 de de marzo de 2000 se llevó a cabo diligencia de aprehensión de las mercancías por ser éstas de origen extranjero sin declaración de importación que amparara su legal introducción al país. De otro lado, artículo 3 del Decreto 1909 de 1992 señala como responsables de la obligación aduanera en la importación de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, entre otros, al tenedor, estableciendo que: (…). Y por su parte el Decreto 2274 de 198
establece que: (…). De lo anterior se desprende que el tenedor de una mercancía extranjera es igualmente responsable como el propietario o poseedor de las obligaciones aduaneras; si bien es cierto que el actor alega que las mercancías fueron compradas en el país el actor no aportó ningún documento válido que demostrara la transacción efectuada y, además el único documento que acredita la legal introducción de una mercancía al territorio nacional es la declaración de importación en la que conste el respectivo levante por parte de la autoridad aduanera. En suma, de la confrontación entre la descripción de la mercancía aprehendida el 17 de marzo de 2000 y las relacionadas en las declaraciones de aduanas aportadas y obrantes en el expediente administrativo no puede inferirse que aquellas mercancías correspondan a las mismas que aparecen como legalmente importadas, pues algunas contienen mercancías genéricas sin identificar el serial, la marca o referencia y otras en las que sí se describen las mercancías con seriales o referencias no coinciden con las aprehendidas, por lo que es imposible identificarlas plenamente. Se colige que las mercancías aprehendidas, conforme al artículo 72 del Decreto 1919 de 1992, no fueron declaradas o no presentadas, porque en la declaración se omitió su descripción o esta no corresponde con la descripción declarada, lo que llevará a esta sala a confirmar el fallo apelado.
DEFINICION DE LA SITUACION JURIDICA DE LA MERCANCIA - Pliego de cargos al tenedor / TENEDOR DE LA MERCANCIA - Calidad que no lo exime de responsabilidad aduanera
Así mismo el Decreto núm. 1800 de 1.994 “por medio del cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones” en el artículo 1º señala el procedimiento para definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas y prevé al efecto que la División de Fiscalización puede formular pliego de cargos al declarante, AL TENEDOR, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora, según el caso. Y aún en el evento de que no sea posible aprehender la mercancía, es responsable quien se haya beneficiado de la operación, o tuvo derecho de disposición sobre la misma o quien de alguna manera intervino en la operación, según las voces del artículo 12 ibídem. De lo precedente concluye la Sala que el cargo formulado no está llamado a prosperar, pues el hecho de que, por una parte, el actor ostentase la calidad de tenedor de la mercancía decomisada no lo exime de la responsabilidad aduanera que le es exigible; y el hecho de que hubiera obrado de buena fe no hace desaparecer la conducta que dio lugar al decomiso. Así también lo sostuvo esta Corporación en la sentencia de 10 de septiembre de 199 (Expediente 4921, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, en la que al efecto precisó que “Una interpretación diferente conduciría al absurdo de afirmar que basta que quien introduzca al país mercancías extranjeras, que no han sido declaradas y sobre ellas no se han cancelado los tributos aduaneros, se deshaga de las mismas traspasándolas a un tercero, ese sí de buena fe, para que ipso facto queden legalizadas, porque a éste no se le puede reclamar cumplimiento de obligación alguna. No, ese no es ni puede ser el criterio que orienta a la legislación aduanera, en cuya efectividad de sus normas descansa, en buena parte, la economía del país”.
RECURSO DE RECONSIDERACION EN MATERIA ADUANERA - No configuración de silencio administrativo positivo / PROCEDIMIENTO ADUANERO - Inaplicación de normas del Código Contencioso Administrativo / NOTIFICACION EN MATERIA ADUANERA - Personal o por correo
Según el actor los actos acusados violaron el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 pues el término de 3 meses que tenía la Administración para decidir el recurso de reconsideración se venció sin expedir ni notificar debidamente la Resolución que lo decidió, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo, es decir, que dicho recurso se entendía resuelto y decidido a favor del actor. Al respecto, cabe advertir que no le asiste razón al demandante, en el expediente administrativo quedó demostrado que el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 636-23745 del 17 de noviembre de 2000 fue interpuesto el 5 de diciembre de 2000, por lo que en los términos del artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 la DIAN disponía hasta el 5 de febrero de 2001 para pronunciarse frente al recurso, sin que operara el silencio administrativo. Y la administración expidió la Resolución No. 03-0172-193-6201-00583 el 19 de noviembre de 2000 confirmando la decisión inicial, la cual fue introducida en el correo el 23 de enero de 2001 (folio 136, cuaderno 2), por lo que quedó notificada el 24 de enero de 2001, es decir, dentro del término de Ley, máxime si el actor no manifiesta no haber recibido la Resolución enviada por correo. Además, conforme al artículo 1º del C.C.A., las normas contenidas en la primera parte de este estatuto no son aplicables a los procedimientos administrativos regulados por Leyes especiales. En este orden de ideas, el artículo 563 del Decreto No. 2685 de 1999, “por el cual se modifica la legislación aduanera”, que es norma especial, consagra: “ART. 563. Formas de notificación. Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo….” (resaltado propio). De lo anterior se colige que, por una parte, en materia aduanera las normas del C.C.A. en lo relacionado con la notificación de las decisiones administrativas no son aplicables, y, por la otra, que la Ley permite que los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía etc., puedan ser notificados válidamente personalmente o por correo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-15-000-2001-00413-01
Actor: MOON SIK YOON
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Referencia: APELACION SENTENCIA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en cuanto a algunos cargos de la demanda y se negaron las súplicas de la misma.
I. ANTECEDENTES
El Señor MOON SIK YOON, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
1ª. Que son nulas las Resoluciones números 03-064-191-636-23745 del 17 de noviembre de 2000 y 03-0172-193-6201-00583 de 19 de enero de 2001, expedidas por el Jefe División Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y por el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, respectivamente, por las cuales se ordenó el decomiso de una mercancía (29 máquinas tragamonedas).
2ª: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la demandada a pagarle todos los perjuicios que se le ocasionaron con la expedición de los actos acusados, que deben comprender el daño emergente y el lucro cesante, debidamente actualizados, teniendo en cuenta la inflación y la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
HECHOS
Señaló el demandante que por medio de la Resolución No. 636-23745 del 17 de noviembre de 2000, la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, impuso la sanción de decomiso, respecto de una mercancía que ella misma había aprehendido en esta ciudad de Bogotá, el día 14 de Marzo de 2000.
Anotó que es sabido que el decomiso aduanero es una sanción administrativa, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, según sentencias C-194 de 1998 y C-674 de 1999.
Manifestó que las 29 máquinas tragamonedas que fueron decomisadas mediante la resolución citada, habían sido adquiridas en el país, como máquinas usadas, con una anterioridad superior a dos años a la diligencia de aprehensión.
Que la Aduana pasó por alto su deber y obligación de investigar y tener en cuenta, en esta actuación administrativa, todos los factores y circunstancias referentes al hecho investigado; que sólo adelantó la investigación en contra de la parte demandante quien simplemente fue adquirente de la mercancía en el territorio nacional con posterioridad a su importación; que efectuó una investigación parcial; que pasó por alto los límites derivados del factor temporal en cuanto a su competencia sancionatoria, porque la acción estaba prescrita; agrega el recurrente que no es cierto que tales máquinas, hubieran sido traídas al país de contrabando, sin el cumplimiento de los requisitos legales y que los actos acusados tienen una falsa motivación.
Que por medio de la Resolución No. 00583 de enero 19 de 2001, el Jefe de la División Jurídica Aduanera (A), de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, confirmando en todas sus partes la Resolución inicial; decisión que no fue notificada en la debida forma.
La parte demandante, adicionó la demanda según escrito visible a folios 122 a 127.
Respecto de los hechos señaló que la actuación administrativa, no tuvo en cuenta que: el actor no participó en el supuesto ingreso ilegal de la mercancía; exigió pruebas de documentos que ya no eran exigibles; pidió la identificación completamente individualizada de la mercancía, requerimiento este exigible sólo a partir de 1996; inaplicó el principio de favorabilidad; no respetó su derecho a solicitar y a que se practicaran pruebas, ni respeto el llamado “principio de demostrabilidad” e inaplicó el principio “in dubio pro reo, - in dubio pro – administrado.”.
NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
El Actor, en la demanda y su adición, consideró que se violan los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 29, 38 y 84 del C.C.A; 632 del Estatuto Tributario; 39 del Decreto 1909 de 1992; 121 , 520 y 529 del Decreto 2685 de 1999; y 14 del Decreto 1750 de 1991.
Explicó así el concepto de violación:
1. En la demanda.
1.1. Que la Administración no tuvo en cuenta que el actor no participó en la presunta infracción de contrabando investigada, la que de haberse configurado era imputable a otras personas y no a él que era un adquirente de buena fe, calidad ésta que no le fue desvirtuada por la administración.
Señaló que por ello se quebrantó el artículo 29 de la Constitución Política según el cual sólo puede sancionarse a una persona por las conductas realizadas o en las que haya intervenido en forma concreta y específica.
1.2. El artículo 14 del Decreto ley 1750 de 1991, prescribe:
“ARTICULO 14. Prescripción. La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos (2) años, contados a partir del momento de la realización del hecho. La sanción, en los casos correspondientes, prescribirá en tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la aplique.”.
Que conforme a la norma citada, la acción estaba prescrita, pues las mercancías fueron adquiridas en el país como máquinas usadas con una antigüedad superior a los dos años a la diligencia de aprehensión realizada el 14 de marzo de 2000.
1.3. Anotó que se configura la causal de falsa motivación, por cuanto no es cierto como lo afirma la Aduana que las máquinas mencionadas hubieran sido traídas al país de contrabando, sin el cumplimiento de los requisitos legales.
1.4. Que el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 fue vulnerado pues no se le notificó en debida forma la resolución que resuelve el recurso de reconsideración.
2. En la Adición y corrección de la demanda.
2.1. Dijo que se vulneró el artículo 83 ibídem que no permite imponer sanciones penales administrativas por conductas de buena fe.
2.2. Que con la expedición de los actos acusados se vulneraron los artículos 632 del Estatuto Tributario, 39 del Decreto 1909 de 1992 y 121 del Decreto 2685 de 1999, que limitan a un máximo de 5 años la obligación de conservar los documentos y la correlativa facultad para la administración de solicitarlos y revisarlos. Lo anterior dado que se le pretende exigir “a estas alturas”, en los años 2000 y 2001, la identificación completamente individualizada de las mercancías, en las declaraciones de importación, lo que no se requiere desde 1996 para esas posiciones arancelarias en las que se clasifica la mercancía que fue decomisada.
2.3. Señaló que se violó el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, pues con la identificación de las mercancías efectuada en las declaraciones de importación se podía deducir el amparo de las mercancías.
2.4. Indicó que la Administración al imponer la sanción de decomiso lo hizo no solo sin tener certeza sobre la presunta conducta sancionable y sus autores, sino también sobre la fecha de acaecimiento de la misma y, por ende, sobre la caducidad y prescripción de la acción sancionatoria, es decir, sin acoger las consecuencias del llamado 'principio de demostrabilidad', por lo que se vulneró el art. 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 35 del C.C.A. en cuanto exige decidir con base en las pruebas allegadas al expediente, amén de que en la actuación administrativa no se decretaron las pruebas solicitadas por el actor.
2.5. Que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 38 del C.C.A y 29 de la Constitución Política, toda vez que, cuando la Aduana impuso la sanción de decomiso, ya habían transcurrido más de los 3 años que consagra la Ley para tal efecto, pues el respeto del factor temporal de una competencia de esta clase, es parte integrante del debido proceso.
LA DEFENSA DE LOS ACTOS ACUSADOS
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de “falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto al cargo de prescripción” y “falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto al cargo de violación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Nacional por la presunta violación de los artículos 632 del Estatuto Tributario, 32 del Decreto 1909 de 1992 y 121 del Decreto 2685 de 1999”.
Señaló que de conformidad con los Decretos 1909 de 1992 y 2685 de 1999, tanto el importador, como el propietario o el tenedor de la mercancía, están obligados a responder ante la autoridad aduanera, por lo que no existía la obligación para la demandada de vincular a la investigación a persona distinta a la que se le aprehendió la mercancía, pues independientemente de quién sea el tenedor o propietario de una mercancía de procedencia extranjera, es a éste a quien le corresponde demostrar que la misma ingresó legalmente al país cumpliendo con la totalidad de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para tal fin, por lo que no se configura violación del artículo 29 de la Constitución Política.
Que para que la Administración Aduanera profiera el acto administrativo mediante el cual se toma la decisión de declarar de la Nación una mercancía, basta con que no se demuestre que la misma fue legalmente presentada y declarada.
Anotó que al no haberse aducido documento aduanero alguno que demostrara la legal importación de la mercancía aprehendida al actor, la administración estaba en la obligación de decomisarla a favor de la Nación, como se hizo, por lo que no puede predicarse violación al principio de la buena fe el cual tiene sus límites y condicionamientos.
Explicó que aunque no se agotó la vía gubernativa respecto del cargo de violación de los artículos 632 del Estatuto Tributario, 32 del Decreto 1909 de 1992 y 121 del Decreto 2685 de 1999, el artículo 632 no pudo ser violado por la administración por referirse este al área tributaria, en cuanto a la obligación de los contribuyentes de conservar información y pruebas por un período determinado para efectos del control de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales; y que tampoco, hay violación del artículo 32 del Decreto 1909 de 1992, pues al importador le asiste la obligación de conservar por un período mínimo de 5 años, los documentos soporte de la declaratoria de importación no la declaratoria de importación propiamente dicha, la que obviamente debe conservarse siempre porque este documento es la prueba de la importación legal de la mercancía.
Que no es cierto que desde 1996 no se exija la identificación completa e individualizada de las mercancías en las declaraciones de importación tal y como se deduce del artículo 24 de la Resolución No. 371 de 1992, que reglamentó el Decreto 1909 de 199.
Manifestó que aunque no se agotó la vía gubernativa respecto del cargo de violación del artículo 38 del C.C.A y 29 de la Constitución Política, el actor se limitó a indicar que cuando se impuso la sanción de decomiso ya habían transcurrido más 3 años sin especificar respecto de qué, lo que impide a la demandada ejercer defensa alguna al respecto; que además, a la luz de la legislación aduanera, no existe término de prescripción de la acción que tiene el estado para resolver la situación jurídica de las mercancías.
El cargo de falsa motivación tampoco está llamado a prosperar, como quiera que no obra en el expediente administrativo ni ha sido aportado al presente proceso, el documento aduanero idóneo (Declaración de Importación) que demuestre que la mercancía decomisada al actor fue legalmente importada.
Que, como se deduce del escrito contentivo del recurso de reconsideración, la caducidad de la acción que alega el actor no fue expuesta en vía gubernativa.
II. FALLO IMPUGNADO
El a quo en el fallo que se recurre declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en cuanto a los cargos de violación de los artículos 14 del Decreto 1750 de 1991, 38 del C.C.A., 29 de la Carta Política, 632 del Estatuto Tributario, 39 del Decreto 1909 de 1992 y 121 del Decreto 2685 de 1999, y negó las pretensiones de la demanda.
Indicó que revisado el recurso de reconsideración interpuesto en el trámite administrativo advirtió que las razones fácticas y jurídicas en los cuales se encuentran edificados los cargos de violación de las normas antes indicadas, no fueron planteados en sede administrativa, por tanto no se agotó la vía gubernativa.
Respecto al cargo de violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 29 del C.C.A., el cual hizo consistir el actor en el hecho de que la administración ha debido vincular a todos los posibles autores de la conducta investigada, declaró acreditada la falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque los hechos en que se fundamentó el cargo no fueron discutidos en sede administrativa.
Señaló que el cargo de falsa motivación alegado no está llamado a prosperar, toda vez que revisadas las pruebas que obran tanto en el expediente administrativo como las del sub lite, se observa que los documentos que pretenden demostrar la legalidad de las mercancías no dan la certeza de haber sido importadas como lo establecen las disposiciones aduaneras.
Señaló que obran unas declaraciones de importación en las cuales no se encuentran identificadas las mercancías decomisadas y las facturas allegadas al expediente administrativo no contienen los requisitos de que trata el artículo 617 del Estatuto Tributario, por lo que no pueden tenerse como válidas. Además, conforme al artículo 3º del Decreto 1909 de 1992, norma vigente para época de la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía, la obligación aduanera recae no sólo en el importador sino también sobre el propietario o tenedor, en consecuencia, luego de no haberse demostrado la legal importación de la mercancía, era válida y procedente la actuación de la administración.
En relación con el cargo de violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, que hizo consistir el actor en el hecho de que la Administración no tuvo en cuenta su no participación en la infracción de contrabando investigada y el hecho de ser adquirente de buena fe, normas que no se citaron en sede gubernativa, pero sí se invocaron como principios del derecho, manifestó el a quo que no prospera porque en la actuación administrativa se demostró que la mercancía objeto de decomiso había ingresado al país sin la observancia de las normas aduaneras y que el actor en su condición de tenedor o propietario debió acreditar el origen de la mercancía y su debida internación al país, conforme al artículo 72 del Decreto 1909 de 1992; y, por último, señaló que como lo ha analizado la Corte Constitucional, el principio de la buena fe no se opone a que el Estado, en razón de su responsabilidad constitucional, cumpla con la tarea que le corresponde de perseguir, investigar y reprender el contrabando y la evasión.
III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION
En memorial obrante a folios 6 a 17 del cuaderno No. 2 el actor solicita la revocatoria del fallo apelado para que, en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Al efecto, adujo, en síntesis, lo siguiente:
Que el decomiso de las mercancías sí es una sanción administrativa, como lo ha reconocido la Corte Constitucional (sentencias C- 194 de 1998 y C-674 de 1999) y como tal implica que se siga el debido proceso en su aplicación y, además, está sometida a las normas legales de prescripción y caducidad consagradas, respectivamente, en el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 (2 años) y el artículo 38 del C.C.A. (3 años)
Afirmó que el agotamiento de la vía gubernativa respecto de los actos acusados sí se produjo, pues a lo largo de las instancias ante la administración el actor manifestó que las máquinas decomisadas las venía poseyendo desde años atrás en forma pública y pacífica por adquisición que había hecho de las mismas.
Que la jurisprudencia contenciosa ha reiterado que en la vía gubernativa pueden alegarse nuevos argumentos o motivos de inconformidad siempre que haya identidad entre el asunto que fue objeto de análisis y revisión por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción, es decir que ha admitido que con base en los hechos discutidos en la vía gubernativa, se elaboren y precisen nuevos cargos y elaboraciones jurídicas; que en todo caso siempre se ha alegado que los bienes objeto de decomiso habían llegado al país con mucha anterioridad a la actuación de la Aduana.
El demandante solicitó y alegó que tenía y tiene derecho a conservar en su poder las mercancías decomisadas; que había transcurrido amplio tiempo desde el momento en que los había adquirido en el país con anterioridad a su importación y que la Aduana sólo adelantó investigación en su contra, cuando a lo sumo podía responder como adquirente, y no en contra las distintas personas que habían sido autoras de la conducta investigada bajo un mismo expediente. Lo anterior, conforme al artículo 29 del C.C.A. en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, a fin de garantizar que se investigue tanto lo favorable como lo desfavorable.
Está plenamente acreditada la infracción al “Principio de Demostrabilidad” consagrado en el artículo 745 del Estatuto Tributario, según el cual las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de la respectiva decisión deben resolverse, sino no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, pues no es cierto que las máquinas hubieran sido traídas al país de contrabando y además oportunamente se presentaron los documentos que amparaban la importación de las mismas.
La Aduana pretendió exigir una actuación administrativa para los años 2000 y 2001, consistente en la identificación completamente individualizada de las mercancías en las declaraciones de importación, lo cual no siempre se había exigido como se infiere tanto de la Resolución No. 0362 del 31 de enero de 1996 del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, como de la Circular 220 del 31 de agosto de 2000 expedida por el mismo funcionario.
Se reiteran los argumentos esgrimidos en el concepto de violación frente a los artículos 564 y 565 del Decreto 2685 de 1999 en concordancia con los artículos 44 inciso 3º y 45 del C.C.A. ya que a su juicio existió una indebida notificación, lo que originó que operara el silencio administrativo positivo en su favor, el que debe declararse en esta instancia.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y ALEGATOS
DE CONCLUSIÓN
El señor Agente del Ministerio Público no presentó alegatos de conclusión. Las partes alegaron oportunamente de conclusión, según escritos visibles a folios 22 a 31 y 42 a 46.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
El problema jurídico a resolver se contrae a precisar si la declaratoria de contrabando y decomiso administrativo efectuada por las resoluciones demandadas se encuentra ajustada a derecho, o por el contrario, los actos administrativos acusados están incursos en las causales de nulidad alegadas por el actor.
En primer lugar en relación con el agotamiento de la vía gubernativa, la Sala reitera la jurisprudencia expresada en diferentes sentencia
en cuanto ha considerado que es procedente alegar causales de nulidad nuevas, no planteadas inicialmente en sede administrativa, porque si lo que la ley pretendiera al acudir ante la jurisdicción contenciosa fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de exigir la demanda con los requisitos del C.C.A., por lo tanto la Sala se referirá a todos los cargos esgrimidos por el actor.
Lo antes dicho porque unos son las causales de revocabilidad de un acto administrativo y otras las de anulación, en donde estas últimas pueden ser propuestas ante esta jurisdicción contenciosa.
En primer lugar a juicio de la Sala no están llamados a prosperar los cargos de caducidad y prescripción con el alcance del concepto de violación que pretende el actor, toda vez que conforme al artículo 62 literal d) del Decreto 1909 de 1992, la DIAN, en desarrollo de las facultades de fiscalización y control que se le han atribuido puede ordenar EN CUALQUIER MOMENTO la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías, lo que descarta de plano que esté limitada en el tiempo para ordenar la aprehensión y posterior decomiso de las mismas en caso de establecer su ilegal procedencia.
En efecto el Decreto 1909 de 199
, vigente para la época de los hechos, marzo 17 de 2000, estableció que:
“Artículo 62. FACULTADES DE FISCALIZACION Y CONTROL. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la administración aduanera, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá:
......
d) Ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aún cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías;
…. .”
Aclarado lo anterior, entra la Sala a estudiar las resoluciones acusadas; la Resolución número 03-064-191-636-23745 de 17 de noviembre de 2000 expedida por la Funcionaria Delegada División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, decomisó la mercancía consistente en 29 máquinas tragamonedas, aduciendo, en síntesis, que el 17 de de marzo de 2000 se llevó a cabo diligencia de aprehensión de las mercancías por ser éstas de origen extranjero sin declaración de importación que amparara su legal introducción al país.
Sobre el particular el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, dice:
“Artículo 72. MERCANCIA NO DECLARADA O NO PRESENTADA. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. ….” (resaltado propio)
De acuerdo con las pruebas aportadas se estableció que la mercancía encartada es de procedencia extranjera y que desde el momento de la aprehensión hasta esa instancia procesal no se aportaron elementos de juicio válidos que permitieran suponer que la misma hubiese sido presentada y declarada ante la autoridad aduanera lo que ha debido demostrarse con la respectiva declaración de importación y sus documentos que acreditaran el cumplimiento de la obligación aduanera.
Lo anterior se complementa con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1909 de 1992, que dice:
“Artículo 2º. OBLIGACION ADUANERA EN LA IMPORTACION. La obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional.
La obligación aduanera comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de conservar los documentos que soportan la operación, atender las solicitudes de información y pruebas, y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.”. (resaltado propio)
De otro lado, artículo 3 del Decreto 1909 de 1992 señala como responsables de la obligación aduanera en la importación de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, entre otros, al tenedor, estableciendo que:
“Artículo 3º. RESPONSABLES DE LA OBLIGACION ADUANERA. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante.”. (resaltado propio)
Y por su parte el Decreto 2274 de 198
establece que:
“ARTICULO 1° Toda mercancía que sea introducida al territorio nacional deberá ser presentada o declarada ante las autoridades aduaneras. La mercancía importada que sea sorprendida en lugares no habilitados por la Aduana para el ingreso y permanencia de la mercancía que se introduzca al país, será decomisada si con relación a ella no se acredita el cumplimiento previo de los trámites correspondientes a su presentación, declaración o despacho, en los términos previstos en el régimen aduanero. …”. (resaltado propio)
De lo anterior se desprende que el tenedor de una mercancía extranjera es igualmente responsable como el propietario o poseedor de las obligaciones aduaneras; si bien es cierto que el actor alega que las mercancías fueron compradas en el país el actor no aportó ningún documento válido que demostrara la transacción efectuada y, además el único documento que acredita la legal introducción de una mercancía al territorio nacional es la declaración de importación en la que conste el respectivo levante por parte de la autoridad aduanera.
Aduce el demandante que los actos acusados están incursos en la causal de falsa motivación, por cuanto no es cierto como lo afirma la Aduana que las máquinas mencionadas hubieran sido traídas al país de contrabando, sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Al respecto se observa:
Consta en el expediente que el 17 de marzo de 2000 se llevó a cabo diligencia de aprehensión de 29 máquinas tragamonedas, por parte de funcionarios de la DIAN, en la calle 19 No. 9-26 de Bogotá, en razón de que no fueron presentados los documentos Declaración de Importación que amparara el ingreso de las mismas al territorio nacional. (folios 34 y 35 cuaderno 2 de pruebas).
Consta en la Planilla de Inventarios y en el Acta de la diligencia de Aprehensión antes referida que fueron aprehendidas las siguientes mercancías:
“1 MAQUINA TRAGAMONEDAS “BALLY” U.S.A. SERIE E-2090-34
2 MAQUINA TRAGAMONEDAS “BALLY” U.S.A. SERIE E-2090-119
3 MAQUINA TRAGAMONEDAS “BALLY” U.S.A. SERIE E-2096-47
4. MAQUINA TRAGAMONEDAS “UNIVERSAL” JAPONESS SERIE 9090
5 MAQUINA TRAGAMONEDAS UNIVERSAL JAPONESA SERIE 22179
6 MAQUINA TRAGAMONEDAS UNIVERSAL U.S.A. SERIE 42994
7 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 181774, MOD 1170 C
8 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 149515, MOD 1176 C
9 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 215745, MOD B 1070 C
10 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 214571, MOD 1070 C
11 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 153589, MOD 1070 C
12 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 168225, MOD 1070 C
13 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 304119 MOD 1070 C
14 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 168278, MOD 1070 C
15 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 268363, MOD B 1070 C
16 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 205783, MOD B 1070 C
17 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 182997, MOD. 1170 C
18 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 153044, MOD. 1170 C
19 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 195105 MOD. B5944 C
20 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 243638, MOD. B5133 D.I
21 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 327235, MOD. B5036 CI
22 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 176627, MOD. B5145 DBO
23 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 189957 MOD. B5131C
24 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 243643 MOD. B5133 D.I.
25 MAQUINA TRAGAMONEDAS “IGT” USA SERIE 244809, MODELO 6442 D.I.
26 MAQUINA TRAGAMONEDAS UNIVERSAL, JAPONESA SERIE 16565 SIN MOD.
27 MAQUINA TRAGAMONEDAS UNIVERSAL, JAPONESA SERIE 22139 SIN MOD.
28 MAQUINA TRAGAMONEDAS UNIVERSAL, JAPONESA SERIE 22152 SIN MOD.
29 MAQUINA TRAGAMONEDAS UNIVERSAL, JAPONESA SERIE 0556 MOD. 86233.”
Dicha acta de aprehensión fue debidamente notificada al Señor MOON SIK YOON en calidad de propietario, y una vez avaluada la mercancía, el 17 de mayo de 2000, se le formuló pliego de cargos, el cual respondió oportunamente. (folios 49 a 53 Cuaderno 2 de pruebas).
Obran igualmente en el expediente, cuaderno 2, fotocopias simples de las siguientes declaraciones de Importación, las que luego de cotejadas con las incautadas por la Sala, arrojan el siguiente resultado:
a.) No. 9401091026763 del 24 de noviembre 1994, importador GERMAN ALBERTO CARDONA, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó Maquinas Tragamonedas Usadas “Bally” cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas de la misma marca. (folio 24)
b) No. 9401091026761 del 4 de noviembre 1994, importador GERMAN ALBERTO CARDONA ARISTIZABAL, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó Maquinas Tragamonedas Usadas “Bally” cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas de la misma marca. (folio 23).
c) No. 952091048795 del 19 de mayo de 1995, declarante GERMAN CARDONA, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó Maquinas Tragamonedas Usadas “Bally” e “IGT” cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas de las mismas marcas. (folio 22).
d) No. 978090545699 del 24 de julio de 1997, importador DISTRIBUIDORA YARRERAS, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó “Artículos para juegos de sociedad, incluso juegos con motor o mecanismo, mesas para juegos de casino y juegos de bolos automáticos, se trata de juegos activados con moneda para juegos de casino, tipo microprocesador motorola WE 3400, margas IGT, UNIVERSAL BALLY”, cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas. (folio 21).
e) No. consecutivo de presentación 1365490524769 del 13 de septiembre de 1999, importador TRIBLIX S.A., en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó:“ARTÍCULOS PARA JUEGOS DE SOCIEDAD, INCLUIDOS JUEGOS CON MOTOR O MECANISMO, BILLARES, MESAS ESPECIALES PARA JUEGOS DE CASINO Y JUEGOS DE BOLOS AUTOMÁTICOS. LOS DEMAS JUEGOS ACTIVADOS CON MONEDAS O FICHAS, EXCEPTO LOS JUEGOS DE BOLOS AUTOMATICOS. MAQUINA ACTIVADA POR FICHA MARCA SEGA, REFERENCIA ROYAL ASCOT, MICROPROCESADOR […]”, en esta importación no hay máquinas tragamonedas como las incautadas. (folio 20)
f) No. 963090589442 del 21 de agosto de 1996, importador ALVARO VELASCO RUBIANO, en donde en la descripción de las mercancías señaló que importó maquinas tragamonedas marca IGT, cuyos seriales no coinciden con los de las máquinas incautadas. (folio 19).
g) No. consecutivo de presentación 2900901055559-9 del 29 de agosto de 1996, importador ALVARO VELASCO RUBIANO, que aparece en los antecedentes administrativos y no fue relacionado al momento de resolver el recurso de reconsideración en sede administrativa (folios 18, 116 y 117), en este documento se constató la importación de máquinas tragamonedas “IGT”, cuyos seriales no coinciden con las máquinas decomisadas. (folio 18).
h) No. 9201010011066812 del 28 de enero de 1993, importador FEMAR LTDA, en que se importaron “JUEGOS ACTIVADOS CON MONEDA O FICHA MARCA BALLY REFS: E-2090-37 / E2081 / E2096 / E-2081”, cuyas series no coinciden con las decomisadas. En el proceso aparecen máquinas con similar referencia E-2090, pero las terminaciones son distintas 34 y 119 frente a 37. En la máquina “E2096” de la declaración no parece completa la serie que es “E2096-47” que figura en el acta de incautación, de manera que no puede decirse que se trata de la misma máquina. (folio 17).
i) No. 9201010011059043 del 15 de enero de 1993, importador FEMAR LIMITADA, que importó “JUEGOS ACTIVADOS CON MONEDA O FICHA. REF. UNIVSLT.”, descripción esta que por su generalidad no sirve de prueba para deducir que amparan las mercancías decomisadas. (folio 16).
j) No. 9201010011056758 de enero de 1993, importador FEMAR LTDA., que importó: “JUEGOS ACTIVADOS CON MONEDA O FICHA. REF. UNIVSLT.”, declaración al igual que en la anterior por su generalidad no sirve para identificar alguna de las mercancías incautadas. (folio 15).
k) No. 9201010011061250 del 15 de enero de 1993, importador FEMAR LTDA., de “JUEGOS ACTIVADOS CON MONEDA O FICHA. REF. BALLY E 2000 GRAN. / E 2238.”, en esta declaración no coinciden con las referencias de las máquinas incautadas. (folio 14)
l) No. 9201010011061255 del 15 de enero de 1993, importador FEMAR LTDA., de “JUEGOS ACTIVADOS CON MONEDA O FICHA. REFS. E2202/E2270/2271/E2278/E2315/E2404/E2284”, en esta declaración no aparece las marca de la máquinas y, en todo caso, ninguna de las referencias coincide con la de las máquinas tragamonedas incautadas. (folio 13)
En suma, de la confrontación entre la descripción de la mercancía aprehendida el 17 de marzo de 2000 y las relacionadas en las declaraciones de aduanas aportadas y obrantes en el expediente administrativo no puede inferirse que aquellas mercancías correspondan a las mismas que aparecen como legalmente importadas, pues algunas contienen mercancías genéricas sin identificar el serial, la marca o referencia y otras en las que sí se describen las mercancías con seriales o referencias no coinciden con las aprehendidas, por lo que es imposible identificarlas plenamente.
Se colige que las mercancías aprehendidas, conforme al artículo 72 del Decreto 1919 de 1992, no fueron declaradas o no presentadas, porque en la declaración se omitió su descripción o esta no corresponde con la descripción declarada, lo que llevará a esta sala a confirmar el fallo apelado.
Sobre los demás cargos aducidos la Sala encuentra que:
- El actor aduce que la Administración no tuvo en cuenta que no participó en la presunta infracción de contrabando investigada, la que de haberse configurado era imputable a otras personas pues él era un adquirente de buena fe, calidad ésta que no le fue desvirtuada, violándose así los artículos 29 de la Constitución Política y del C.C.A., según los cuales, respectivamente, sólo puede sancionarse a una persona por las conductas realizadas o en las que haya intervenido en forma concreta y específica; y que debe procederse a la acumulación en un solo expediente cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto.
Al respecto, cabe señalar lo ya expuesto en el sentido de que de conformidad con el Decreto 1909 de 1.992, el propietario o el tenedor son responsables de la obligación aduanera.
Así mismo el Decreto núm. 1800 de 1.994 “por medio del cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones” en el artículo 1º señala el procedimiento para definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas y prevé al efecto que la División de Fiscalización puede formular pliego de cargos al declarante, AL TENEDOR, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora, según el caso.
Y aún en el evento de que no sea posible aprehender la mercancía, es responsable quien se haya beneficiado de la operación, o tuvo derecho de disposición sobre la misma o quien de alguna manera intervino en la operación, según las voces del artículo 12 ibídem.
De lo precedente concluye la Sala que el cargo formulado no está llamado a prosperar, pues el hecho de que, por una parte, el actor ostentase la calidad de tenedor de la mercancía decomisada no lo exime de la responsabilidad aduanera que le es exigible; y el hecho de que hubiera obrado de buena fe no hace desaparecer la conducta que dio lugar al decomiso. Así también lo sostuvo esta Corporación en la sentencia de 10 de septiembre de 199 (Expediente 4921, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, en la que al efecto precisó que “Una interpretación diferente conduciría al absurdo de afirmar que basta que quien introduzca al país mercancías extranjeras, que no han sido declaradas y sobre ellas no se han cancelado los tributos aduaneros, se deshaga de las mismas traspasándolas a un tercero, ese sí de buena fe, para que ipso facto queden legalizadas, porque a éste no se le puede reclamar cumplimiento de obligación alguna. No, ese no es ni puede ser el criterio que orienta a la legislación aduanera, en cuya efectividad de sus normas descansa, en buena parte, la economía del país”.
Además la administración para definir la situación jurídica de las mercancías, que es lo que se pretende, no estaba obligada a vincular a otras personas ni a acumular los expedientes, en tanto no estaba definiendo ni era competente para investigar penalmente la posible conducta irregular de contrabando que se pudiera presentar.
- También sostiene el actor que con la actuación de la administración se vulneró el artículo 83 de la Constitución Política que no permite imponer sanciones penales administrativas por conductas de buena fe.
Sobre el particular, se advierte que la sanción de decomiso no tiene carácter penal sino simplemente administrativo y recae directamente sobre las mercancías previamente aprehendidas; además, como ya se dijo, la buena fe no exime de responsabilidad al tenedor que no demuestre la legal introducción de las mercancías halladas en su poder.
- Según el actor los actos acusados violaron el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 pues el término de 3 meses que tenía la Administración para decidir el recurso de reconsideración se venció sin expedir ni notificar debidamente la Resolución que lo decidió, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo, es decir, que dicho recurso se entendía resuelto y decidido a favor del actor.
Al respecto, cabe advertir que no le asiste razón al demandante, en el expediente administrativo quedó demostrado que el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 636-23745 del 17 de noviembre de 2000 fue interpuesto el 5 de diciembre de 2000, por lo que en los términos del artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 la DIAN disponía hasta el 5 de febrero de 2001 para pronunciarse frente al recurso, sin que operara el silencio administrativo. Y la administración expidió la Resolución No. 03-0172-193-6201-00583 el 19 de noviembre de 2000 confirmando la decisión inicial, la cual fue introducida en el correo el 23 de enero de 2001 (folio 136, cuaderno 2), por lo que quedó notificada el 24 de enero de 2001, es decir, dentro del término de Ley, máxime si el actor no manifiesta no haber recibido la Resolución enviada por correo.
Además, conforme al artículo 1º del C.C.A., las normas contenidas en la primera parte de este estatuto no son aplicables a los procedimientos administrativos regulados por Leyes especiales.
En este orden de ideas, el artículo 563 del Decreto No. 2685 de 1999, “por el cual se modifica la legislación aduanera”, que es norma especial, consagra:
“ART. 563. Formas de notificación. Los requerimientos especiales aduaneros, los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía, o la formulación de una liquidación oficial y, en general, los actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, deberán notificarse personalmente o por correo….” (resaltado propio).
De lo anterior se colige que, por una parte, en materia aduanera las normas del C.C.A. en lo relacionado con la notificación de las decisiones administrativas no son aplicables, y, por la otra, que la Ley permite que los actos administrativos que deciden de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía etc., puedan ser notificados válidamente personalmente o por correo.
- Frente a la violación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, el actor no señala la norma que, a su juicio, fuere más favorable a su situación.
- Por último, tampoco se advierte la violación del artículo 745 del Estatuto Tributario que adujo el demandante y que dice que “las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, cuando éste no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo III de este título.”. De las pruebas recaudadas lo que se deduce es que el demandante no logró demostrar el ingreso legal de las mercancías aprehendidas y decomisadas por la DIAN a través de los actos acusados, lo que conduce a la Sala a confirmar el fallo apelado, como en efecto se dispondrá en al parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
F A L L A :
1º) CONFÍRMASE la sentencia del 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del asunto de la referencia y en tanto se negaron las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2º) RECONÓCESE al Doctor HECTOR JULIO CASTELBLANCO PARRA, con T.P. No. 72820 del C.S.J., como apoderado de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad y para los efectos de los documentos obrantes a folios 32 a 46.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
