LEGITIMA DEFENSA - Responsabilidad extracontractual / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - Legítima defensa. proporcionalidad / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILDIAD - Legítima defensa
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14777 En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, expediente 14118; del 29 de enero de 2004, expediente 14222 y del 22 de abril del mismo año, expediente: 14077; ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, exp: 10459; del 10 de marzo de 1997, exp: 1.134; del 31 de enero de 1997, exp. 9853; del 12 de diciembre de 1996, exp: 9791; del 21 de noviembre de 1996, exp: 9531; del 18 de mayo de 1996, exp: 10365 y del 15 de marzo de 1996, exp: 9050. Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13231; Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12788
RIESGO EXCEPCIONAL - Arma de dotación oficial / ARMA DE DOTACION OFICIAL - Riesgo excepcional / PARAMILITARES - Condena a la nación
Todo lo considerado anteriormente, pone en duda el fundamento probatorio de la causa extraña alegada por la demandada, como quiera que no es posible afirmar que la heridas causadas a Duarte David le permitieran huir del lugar del enfrentamiento. También está en duda la cadena de custodia del revólver supuestamente incautado al occiso, más aún cuando no se practicó prueba de balística sobre su uso reciente, y, por último, las supuestas actividades delictivas del occiso, se fundamentaron en declaraciones posteriores al hecho, cuando se supone que previo al mismo debió existir información que fundamentara el operativo en el que murió. Lo anterior resultaría suficiente para declarar la responsabilidad de la demandada en aplicación de un régimen de riesgo excepcional, dado que el daño fue causado con armas de dotación oficial, usadas por miembros de la Ejército Nacional en servicio activo, y no se acreditó plenamente la configuración de una causa extraña que permitiera su absolución.
TESTIGO DE OIDAS - Valor probatorio
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia de 19 de abril de 2001, expediente: 11989, actor: Pedro Octavio Usuga Higuita
TESTIMONIO UNICO - Valor probatorio
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de 15 de diciembre de 2000, radicación 13119
PERJUICIO MORAL - Valor de la condena / PERJUICIO MORAL - Salario mínimo legal
Conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Corporación ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado que la valoración de este perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y se ha sugerido igualmente la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. Por lo anterior, se condenara a la demandada al pago de dicho máximo para la compañera permanente, hija y madre del occiso, así como de 50 salarios mínimos legales mensuales para los hermanos. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007)
Radicación número: 23001-23-31-000-2000-08145-01(16341)
Actor: MARIA OLIVA VARELA Y OTROS
Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Mediante demanda presentada el 14 de agosto de 1996, por medio de apoderado, María Oliva Varela, Kelly Yuliet David Varela, Luz Isneida Zapata Duarte, Ana Ceneida Duarte de David, en nombre propio y en representación de los menores de edad Ohare, Olmer, Yunedis y Arlex Zapata Duarte solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - por la muerte de su compañero permanente, padre, hijo y hermano, Edilberto David Duarte, ocurrida el 14 de agosto de 1994, en el municipio de Tierralta, Córdoba (folios 1 a 9).
Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para la compañera permanente, hija y madre del occiso y el valor equivalente a 500 gramos del mismo metal para los hermanos y por concepto de daño material, en la modalidad de lucro cesante, a María Oliva Varela la suma de $20,687.000.oo.
En respaldo de sus pretensiones narraron que en la madrugada del 14 de agosto de 1994, en el corregimiento de Saiza, del municipio citado, un grupo de paramilitares acompañado de miembros del Ejército Nacional, llegaron a la vivienda de Edilberto David Duarte, lo sacaron a la fuerza y lo asesinaron en el sitio. El ejército no controló al grupo de delincuentes y contribuyó a la consumación del ilícito.
2. La demanda fue admitida mediante auto del 26 de agosto de 1996 y notificada en debida forma (folios 29 a 31).
El Ministerio de Defensa manifestó que no le constaban los hechos relatados en la demanda y que se oponía a las pretensiones de la misma. La omisión que se le imputaba no se configuraba, dado que, previamente, era necesaria una solicitud de protección y ésta no se prestará, sin que se justifique su necesidad. Agregó que era un “imposible físico” brindar protección a cada persona o predio en los que pudiera acaecer un daño (folios 32 a 34).
3. Practicadas las pruebas, decretadas mediante auto del 11 de diciembre de 1996, y fracasada la conciliación, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 40, 143, 150).
La apoderada de la demandada aseguró que, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, se configuraba la causal de exoneración del hecho exclusivo de la víctima. El señor Edilberto David Duarte fue muerto por tropas del Batallón de Contraguerrilla Cacique Coyará, cuando en la noche de los hechos, se enfrentó a éstas con un revólver, las cuales, en legítima defensa, se defendieron y lo dieron de baja. El hecho ocurrió en desarrollo de un operativo del ejército que tenía como fin detener al occiso, quien, como miembro del quinto frente de las FARC, en compañía de cuatro personas más, se había dedicado a extorsionar en la zona (folios 154 a 158).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 18 de diciembre de 1998, negó las pretensiones de la demanda. De acuerdo con la prueba documental aportada no existió la omisión alegada en la demanda y, por el contrario, era clara la exoneración de la demandada, ya que el ejército actuó “en el ejercicio de un deber legal de guarda del orden público” y en legítima defensa dio de baja a Edilberto David Duarte, quien estaba delinquiendo en la zona, configurándose el hecho exclusivo de la víctima que exonera de responsabilidad (folios 160 a 166).
El magistrado Regulo Torralvo Suárez salvó el voto. En su criterio obraba prueba suficiente para condenar a la demandada, dado que los testimonios que informaban sobre el episodio y las circunstancias en que ocurrió esa muerte tenían mayor credibilidad frente a la versión del ejército; además, las heridas que presentaba el cadáver no correspondían a las de una persona que huía, tampoco era posible deducir un enfrentamiento armado y no se explicaba cómo fue encontrada el arma que supuestamente portaba el occiso (folios 167 y 168).
III. RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la anterior providencia. De acuerdo con dos testimonios recepcionados en el proceso, los militares sacaron de su casa a la víctima y la asesinaron. Las heridas con arma de fuego en el cadáver correspondían más a un evento de éste tipo que al de una persona que huía; el hecho de que el cuerpo fuera encontrado en las afueras de Saiza y la manera como fue recuperada el arma de fuego que supuestamente llevaba el occiso confirman el dicho de los declarantes y deberían dar lugar a declarar la responsabilidad de la demandada (folios 172 y 173).
El recurso fue concedido el 17 de febrero de 1999 y admitido el dos de julio siguiente. En el traslado para alegar de conclusión y presentar concepto, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (folios 176, 180 y 188).
El apoderado del Ministerio de Defensa solicitó que se confirmara la sentencia apelada, en el sentido de declarar la configuración del hecho exclusivo de la víctima (folios 184 a 186).
CONSIDERACIONES:
Se revocará la sentencia apelada, dado que las conclusiones de la Sala acerca de la responsabilidad de la demandada son diametralmente opuestas a las del tribunal, de acuerdo con la valoración en conjunto de las pruebas que obran en el proceso, y en desarrollo del principio de valoración integral que tiene su fundamento positivo en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Estos medios probatorios acreditan los siguientes hechos:
1. Se encuentra acreditado que el 14 de agosto de 1994 en la vereda El Llano del corregimiento de Saiza, municipio de Tierralta, Córdoba, murió Edilberto David Duarte, de acuerdo con el certificado de defunción del inspector departamental de ese corregimiento (folio 11).
2. Es claro, también, que el deceso fue causado por miembros del Ejército Nacional en servicio activo y con armas de dotación oficial, usadas en exceso y no de manera justificada como se dice en el reporte militar. El comandante del Batallón de Contraguerrillas Coyará de la XI Brigada del Ejército Nacional, rindió el siguiente informe sobre los hechos objeto del presente proceso:
“Con el presente me permito enviar a ese despacho [juez de instrucción penal militar], el informe de la baja del sujeto EDILBERTO DAVID DUARTE alias “El Ñeque”, integrante de la milicias del V Frente de las FARC, efectuada en operaciones el día 1403:00-AGO-94, por tropas del Batallón de Contraguerrillas N° 11 CACIQUE COYARÁ, en la vereda El Llano, corregimiento de Saiza, Municipio de Tierralta Córdoba, así:
“En base a (sic) informaciones de un campesino sobre la presencia de 4 sujetos integrantes de las milicias del V Frente de las FARC, en la vereda El Llano, ordené el desplazamiento de un grupo especial al mando del señor ST. ROSAS MIDEROS GEOVANNY, quien se desplazó desde el corregimiento de Saiza hasta la vereda El Llano, en donde luego de averiguar sobre la presencia de estos sujetos se recibió la información que entre estos se encontraba alias “El Ñeque” quien extorciona (sic) y pide dinero a los habitantes de Saiza y El Llano.
“El sujeto al ver que había sido ubicado por la patrulla se metió a una casa abandonada y al observar que la patrulla llegó a la casa se voló por el patio y salió huyendo y este disparó una pistola calibre 22 que fue encontrada con 8 cartuchos más y la patrulla le disparó, huyendo en la oscuridad sin ser posible su ubicación por lo cual la patrulla se regresó a Saiza en donde por radio se ordenó a la Contraguerrilla Ballesta 5 al mando del señor TE. SANTAMARÍA BENAVIDES PEDRO, que se encontraba en el alto Carepa, que bajara y tratara de ubicar al sujeto en la vereda El Llano.
“Al llegar a las 6:30 horas a la vereda encontró el cadáver sobre una mesa que había sido recogido por unos sujetos de la vereda El Llano, habiéndose coordinado el envío del Inspector de Saiza, JAIRO A VARELA, a que efectuara el levantamiento del cadáver, donde además se dejó constancia que el sujeto el 21 de julio había sido detenido en la vereda La Estrella donde se le decomisó un arma y luego de ser puesto en libertad con otros dos sujetos los cuales firmaron boleta de buen trato, la cual se anexa a la presente.
“En la boleta que firmaron de buen trato se conoció la identificación de alias “El Ñeque”, CC. 8.339.316 de Chigorodó, pues no le apareció ningún documento de identidad en el momento del levantamiento del cadáver. Así mismo se anexa el documento a mano de la entrega del cadáver a la Junta de Acción Comunal de la vereda El Llano. No se efectuó necropsia por no encontrarse el médico del puesto de salud de Saiza, además de verificarse por varios campesinos de la región ser una persona con antecedentes delictivos” (folios 86 y 87).
Los documentos citados fueron puestos a disposición del juzgado 32 de instrucción penal militar, el informe fue ratificado por el oficial, por medio de declaración rendida ante el mismo despacho (folios 112 a 115). En efecto, con fecha del 16 de agosto de 1994, el oficial puso a disposición “una pistola marca STAR sin número con un proveedor y ocho cartuchos cal. 22, la cual fue incautada al sujeto EDILBERTO DAVID DUARTE” (folio 97). También puso a disposición una constancia, manuscrita, del 21 de julio de 1994, de buen trato “tanto de obrar como de palabra y siendo las 09:00 am me enviaron de regreso a mi domicilio original”, suscrita por el occiso (folio 106). Además se anexó un acta de entrega del cadáver de Edilberto David Duarte, quien “fue dado de baja por tropas del Batallón Coyará, el cadáver presenta 5 inpactos (sic)” al inspector de policía departamental, Jairo Varela, Ana Maer Torres y Evelio Antonio López (folio 106).
El subteniente Geovanny Rosas Hideros, citado en el informe anterior, relató los hechos de la siguiente manera:
“Recibí la orden de mi My. SÁNCHEZ comandante del Batallón de que en el Llano se encontraba un grupo, entre el cual se encontraba el sujeto El Ñeque quien había sido antes retenido por el Batallón Junín, la patrulla que se encontraba al mando del TE. CAVALLAZI; siendo así llegamos en horas de la noche haciendo la infiltración y al llegar al llano obtuvimos la información porque fuimos vistos, al tener el sitio indicado procedí a rodearla, este salió por la parte de atrás de la vivienda y le hizo unos disparos a uno de los soldados de los cuales estaban haciendo cierre y salió huyendo y se procedió a la persecución, éste corrió y se perdió en la oscuridad, empezamos la búsqueda nocturna, pero nos fue difícil encontrar la ubicación de donde se refugiaban. Al otro día fue encontrado muerto” (folio 91).
“El sujeto dado de baja al tomar la huída lo hizo en una forma de la cual al sentirse que se estaba tomando el dispositivo para rodear la casa salió por la parte de atrás y me pude percatar su huida por los disparos que hizo… Se encontró una pistola con ocho cartuchos y pertenecía al V Frente de las FARC… portaba una calibre 22, el hombre vestía ropa de civil, un jean, una camiseta… Estaba oscuro, el terreno quebrado y boscoso (folio 92).
Al mismo oficial se le interrogó acerca de la razón por la cual no se había buscado el cadáver, después del supuesto enfrentamiento:
“Porque es que huyó y se perdió en la maraña, además el terreno es muy quebrado y existía mucha oscuridad, puesto que no hay fluido eléctrico por toda la región de SAIZA y sus alrededores, obviamente que se hizo un registro pero no fue posible encontrarlo” (folio 93).
El mismo declarante señaló que la acción fue realizada de acuerdo con una orden de operaciones y la patrulla militar estaba conformada por un oficial, un suboficial y 18 soldados:
“La orden de operaciones se llamaba ACERO y fue expedida por el señor My. SANCHEZ… [La contraguerrilla] Estaba conformada por 1, 1, 18 un grupo especial, el armamento de dotación, 7,72, Galil y armas de acompañamiento.
Señaló que no se sabe quien lo dio de baja “ya que fue fuego cruzado… Todos disparamos por iniciativa propia y en defensa de nuestras vidas, disparamos Galil 9 mil.” (folio 93) (se subraya).
Evelio Antonio López, Adán Antonio Quiroz Arango, Eliberto Tuberquia y Oscar Jiménez, campesinos del corregimiento Saiza, manifestaron, ante el juzgado 32 de instrucción penal militar, conocer al occiso por el alias de “El Ñeque”, como extorsionista y perteneciente a grupos guerrilleros. El primero dijo que le había dado $128.000.oo y que no había denunciado el hecho a las autoridades; los dos primeros señalaron que pertenecía al EPL. El tercero que le había robado un novillo y un marrano, que costaban $100.000.oo y que lo había denunciado al S-2 de la unidad militar. El mismo indicó que se le conocía como extorsionista y guerrillero de la disidencia del EPL, todos dijeron que estaba relacionado con un comandante guerrillero, conocido con el alias de “El Caspa” (folios 94 a 101).
3. El mismo día de la muerte de Edilberto David Duarte, el Inspector de Policía Departamental del corregimiento realizó el levantamiento del cadáver, en el acta se dijo lo siguiente:
“Siendo la 1:30 p.m. se diligenció el levantamiento del cadáver de quien en vida correspondía al nombre de EDILBERTO DAVID DUARTE, alias el ñeque, el hecho ocurrió en la vereda El Llano, jurisdicción del corregimiento de Saiza, fue herido de gravedad, huyó y fue recogido por unas personas, quienes lo llevaron a una casa. El cadáver pertenecía a un grupo autodenominado 5º Frente de las FARC, el cual se le encontró una pistola calibre 22 con munición y en el momento de la presencia del ejército, él disparó varias veces contra la tropa, fue encontrado a unos 100 metros del Llano, en el camino que conduce a Saiza. La baja fue hecha por tropas del Batallón Coyará de Montería, el cadáver vestía pantalón azul, y sueter negro, cinturón militar.
“El cadáver presentó 5 tiros, 1 en el pómulo derecho, otro en el tórax parte derecha, otro en la tetilla parte derecha, otro en la muñeca mano derecha y otro en la muñeca de la mano izquierda, fue recojido (sic) a la casa por unos sujetos borrachos a las 5 a.m.
“El sujeto tenía antecedentes porque hacía 15 días había sido detenido por una patrulla, por portar una escopeta de 5 tiros, pero fue dejado en libertad con dos sujetos más, con su respectiva boleta de buen trato (anexo original).
“NOTA: La necropsia no se efectuó por no encontrarse en (sic) médico del puesto de salud de Saiza, el cual se encuentra en la ciudad de Barranquilla” (folio 87).
Posteriormente el ya citado juzgado ordenó la exhumación del cadáver, la cual fue suspendida el primero de octubre de 1994, en el acta respectiva se señaló que las condiciones del terreno, desfavorables para el aterrizaje del helicóptero que llevaba la comisión judicial encargada de realizarla, y de seguridad de la zona aconsejaban la cancelación de la diligencia (folio 111).
El 23 de junio de 1995, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de abrir investigación penal y ordenó archivar las diligencias, por haberse acreditado que los miembros del ejército actuaron en legítima defensa (folios 124 a 126).
4. Las pruebas anteriores, en criterio de la justicia penal militar y el tribunal de primera instancia, llevarían a configurar un evento de legítima defensa por parte de la fuerza pública, que respecto de la responsabilidad de la demandada daría lugar a su absolución por hecho exclusivo de la víctima.
Debe anotarse, en primer lugar que la decisión del juzgado 32 de instrucción penal militar no constituyó cosa juzgada en el proceso penal, dado que la decisión se tomó en virtud, también, de que no se identificó cuál de los miembros de la patrulla militar dio muerte a Edilberto David Duarte.
Acerca de la legítima defensa en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala, en sentencia del 11 de marzo de 2004, señaló lo siguiente:
“Debe tomarse en cuenta que el artículo 26 del Código Penal Militar (decreto 2550 de 1988), vigente al momento de los hechos, establecía, en su numeral cuarto, la legítima defensa como causal de justificación: “El hecho se justifica cuando se comete... 4) Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”. La legítima defensa establecida como causal de justificación de la conducta en la citada norma penal, es aplicable en el campo de la responsabilidad patrimonial como causa exonerante de la misma; sobre este particular los tratadistas Mazeud y Tunc expresan:
“El derecho penal suprime la responsabilidad en caso de legítima defensa o de un tercero. La misma regla se aplica en el derecho civil; por supuesto, no porque se haya suprimido la responsabilidad penal, sino por aplicación directa de los principios que definen la culpa en materia civil. Desde luego se precisa, como lo exige el derecho penal, que la agresión sea actual, que sea injusta y que la defensa empleada no exceda manifiestamente de la medida del ataque.
“Esos principios, así como acaba de decirse, derivan necesariamente en la definición de la culpa. El que le causa un daño a su agresor o al agresor de un tercero, a fin de impedirle a este último (ofensor) que realice un perjuicio, ¿incurre en culpa? Para responder, hay que preguntarse lo que habría hecho un individuo situado en iguales circunstancias. La solución se impone: ese individuo cuidadoso se hubiera esforzado por impedir que el agresor consiguiera su propósito; para ello, no habría dudado en causarle un daño al agresor. La emoción que causa el ataque puede excusar incluso una defensa demasiado enérgica. Sin embargo, y por descontado, que no todo medio de defensa es legítimo. Como puntualiza con razón el proyecto de reforma del Código penal francés (art. 113), la defensa debe “ser proporcionada a la gravedad de la agresión.
“La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administració; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funcione. Así lo consideró, por ejemplo, en sentencia del 27 de julio de 2000:
“Se agrega que aún en el evento de que los señores Orlando y James Ospina hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora Mélida Díaz, los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.
“Similares consideraciones ha hecho la Asamblea General de Naciones al aprobar el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en la 106ª sesión plenaria del 17 de diciembre de 1979, para establecer, en el artículo 3°, que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”; sobre dicha norma comenta que el uso de la fuerza debe ser excepcional, en la medida de lo razonablemente necesario. Tal ha sido también el entendimiento que condujo a la aprobación de los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990, en los cuales se establece:
“4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto...
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.
“Por ello, el examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública”.
De acuerdo con los parámetros anteriores, en el presente caso surgen serias dudas sobre la configuración de la legítima defensa alegada por la demandada.
5. Se encuentra acreditado que en la madrugada del 14 de agosto de 1994, en la vereda El Llano, del corregimiento de Saiza, del municipio de Tierralta, Córdoba, Edilberto David Duarte fue muerto por miembros de una patrulla militar del Batallón de Contraguerrillas Cacique Coyará de la XI Brigada del Ejército Nacional, en cumplimiento de una orden de operaciones del comandante de esa unidad militar, denominada “Acero”.
Según el oficial encargado, el operativo se realizó porque el occiso se encontraba realizando actividades de extorsión en la zona. Al entrar los miembros del ejército a la vereda, esta persona se escondió en un construcción vacía y al ser detectada se enfrentó a la tropa disparando un arma de fuego, los miembros de la patrulla respondieron y el individuo huyó. La tropa lo buscó en la zona, no pudo ser ubicado y en la madrugada fue encontrado muerto por vecinos del lugar.
Para respaldar lo dicho, en el informe del comandante de la unidad militar y en la declaración del oficial a cargo de la operación, se adjuntaron el acta de levantamiento del cadáver, un revólver calibre 22 con ocho cartuchos y las declaraciones de cuatro residentes del lugar sobre las actividades delictivas de Edilberto David Duarte y un acta de buen trato, suscrita por éste y dos personas más, del 21 de julio de 1994.
Al confrontar las anteriores pruebas con la versión de los miembros del ejército resultan varias inconsistencias. La primera y más evidente es el hecho de que los disparos de defensa efectuados por los miembros de la patrulla, que según el subteniente Geovanny Rosas Hideros fueron realizados con galil nueve milímetros, propiciaron la fuga de Duarte David, sin embargo, no resulta creíble que las heridas que presenta el cadáver fueran causadas mientras huía, y que, producidas con un arma de ese calibre, permitieran tal actitud. En efecto, el acta de levantamiento de cadáver revela que consistieron en “5 tiros, 1 en el pómulo derecho, otro en el tórax parte derecha, otro en la tetilla parte derecha, otro en la muñeca mano derecha y otro en la muñeca de la mano izquierda”. Resulta difícil creer, por ser contrario a las reglas de la experiencia y al mero sentido común, que el occiso después de ser herido con un proyectil de fusil en la cara y dos en el pecho, de frente, se diera a la fuga.
Si bien es cierto que no pudo ser practicada la necropsia, no tiene ninguna justificación que no se hubiera realizado prueba de balística al arma incautada al occiso. Sin duda, era necesario verificar, como mínimo, sí el revólver calibre 22 había sido disparado recientemente. Tampoco es claro en qué momento fue encontrada el arma, se hace referencia a ella en el informe del caso, en la declaración del oficial encargado y en el acta de levantamiento del cadáver, pero en ninguno de los tres eventos se precisan las circunstancias en las cuales fue hallado, lo que pone en tela de juicio el poder llegar a deducir con algo de certeza que en verdad el occiso portaba el arma.
El motivo del operativo militar y el posterior enfrentamiento armado tuvieron como causa las actividades de extorsión de Edilberto Duarte David, según varias declaraciones de vecinos del lugar que así lo afirmaron, pero éstas son posteriores al hecho mismo de la muerte. Causa extrañeza que no se hubiera aportado algún informe previo o prueba de otro tipo que reportara dichas actividades, que debieron servir de fundamento a la acción de la fuerza pública, respecto de la cual tampoco obra la orden de operaciones correspondiente, que según lo miembros del ejército se denominó “Acero”. A lo que debe agregarse que el acta de buen trato, solo revela eso, un buen trato, pues se desconoce la razón de su suscripción por el afectado.
Todo lo considerado anteriormente, pone en duda el fundamento probatorio de la causa extraña alegada por la demandada, como quiera que no es posible afirmar que la heridas causadas a Duarte David le permitieran huir del lugar del enfrentamiento. También está en duda la cadena de custodia del revólver supuestamente incautado al occiso, más aún cuando no se practicó prueba de balística sobre su uso reciente, y, por último, las supuestas actividades delictivas del occiso, se fundamentaron en declaraciones posteriores al hecho, cuando se supone que previo al mismo debió existir información que fundamentara el operativo en el que murió.
Lo anterior resultaría suficiente para declarar la responsabilidad de la demandada en aplicación de un régimen de riesgo excepcional, dado que el daño fue causado con armas de dotación oficial, usadas por miembros de la Ejército Nacional en servicio activo, y no se acreditó plenamente la configuración de una causa extraña que permitiera su absolución. Sin embargo, la Sala no puede obviar la valoración de dos declaraciones que obran en el proceso.
6. Dora Elisa Rodríguez Quintero declaró lo siguiente:
“El día de la muerte eran como las dos o tres de la mañana, yo estaba durmiendo y oí mucho alboroto, y me levanté y miré por la ventana y oí ocho tiros primero, y entonces luego me levanté y miré por la ventana, y había un grupo de gente y distinguí uno sólo de ellos, Floro Góez, no recuerdo el otro apellido, yo no lo vi haciendo nada, estaba ahí parado con otro grupo de gente armada de los soldados, digo que ellos eran soldados porque estaban en el cerro y nosotros los distinguíamos de la guerrilla, porque la guerrilla viste como policía y el ejército es camuflado, pintado así. Los soldados hacia como unos dos o tres meses que estaban ahí en el cerro, eran del Batallón Voltigeros. Después que hicieron la muerte se fueron inmediatamente. Después de eso, como ellos cuando llegaron al cerro, la, corrijo al pueblo, la gente estaba parrandeando y ellos llegaron y recogieron la gente en una cantina, todo el que encontraban en la calle lo echaban para la cantina y requisaron varias casa, y en una de las casa encontraron a Edilberto que estaban durmiendo y entonces lo bajaron y ahí fue donde la mataron después que todos se fueron, el esposo mío estaba por allá que también lo tenían en la cantina y el llegó y me llamó y me dijo: “oí levántate que mataron al Ñeque”, que éste era el sobrenombre que le decían a Edilberto, entonces me dijo: “Levántate y vamos a ver”, entonces yo le digo que no iba por allá porque esa gente de pronto estaba por ahí y a mi me daba cosita, luego después de que pasó por ahí como una hora, los que quedaron en la cantina le dijeron a mi esposo que si lo habían matado les avisara para ellos ir a verlo, entonces yo siempre me vine con él y luego llegamos ahí donde estaba el muerto y habían otros dos señores, enseguida ya el marido mío les avisó a los que estaban en la cantina. Ahí mismo buscaron la casita y los arrimaron y la familia lo enterró, lo velamos ahí y al otro día lo enterramos, no se le hizo necropsia ni acta de levantamiento, a las seis de la mañana o siete los mismos soldados volvieron a preguntar quien lo había matado, entonces la gente únicamente les dijeron que un grupo armado lo había matado les contestó la gente, porque a mi no me preguntaron, más después volvieron otra vuelta los soldados y lo desenterraron quesque pa llevárselo que porque venía el helicóptero entonces vino como vino nada entonces lo volvieron a enterrar” (folio 75 y 76).
La declaración de la señora Rodríguez Quintero describe el contexto en el que se desarrolló la noche de los hechos y señala que escuchó algunos disparos, sin embargo, es su esposo quien le informa de la muerte de David Duarte, pues fue él quien primero observó el cadáver, por lo que se deduce de su dicho que no presenció el asesinato, resulta, entonces, evidente que se trata de una testigo de oídas. Sobre los cuales ha manifestado la Sala:
“Como lo explica el profesor Jairo Parra Quijano, los testigos de oídas son aquéllos que no perciben de manera directa e inmediata los hechos investigados, sino que narran lo que oyeron decir a otra persona. Aunque no está prohibido en muchos ordenamientos, por ser un testimonio “de segunda mano”, no es admitido en varias codificaciones extrajeras, y en otras, se acepta con limitaciones Y si bien la legislación colombiana admite la posibilidad de su práctica en el artículo 228, numeral 3º -cuando prevé que “Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído..., el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”-, su valoración debe hacerse muy cuidadosamente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. Es testimonio de oídas está dirigido a probar, en realidad, que existió otro testimonio, de manera que en ella se aumenta el riesgo de error de percepción; en efecto, hay un error posible en la primera percepción (del testigo presencial) y otro error posible de quien oye lo que el otro percibió. Así, resulta evidente que “en cuanto más se aleja de la fuente original, más disminuye su fuerza y su eficacia.
“De otra parte, como lo advierte el autor citado, en desarrollo del principio de originalidad de la prueba, la valoración del testimonio de oídas sólo resulta procedente cuando no es posible recaudar la prueba original, esto es, la declaración del testigo presencia. Y si, como ocurre en este caso, se reciben ambos testimonios, no puede, en principio, ponerse en duda la credibilidad de éste último, por no ser coincidente con el del primero, cuya percepción es directa, salvo que, por alguna razón, resulte claro para el juez que el testigo presencial falta a la verdad, situación que no se presenta en este caso. Las observaciones hechas, al respecto, por el apoderado de los demandantes son simples lucubraciones, que carecen de respaldo probatorio en el proceso.
7. Otra es la situación de la declaración de Pablo Antonio Varelas, quien dijo lo siguiente:
“El muchacho Edilberto lo conocí de la edad de por ahí de cinco años, vivía en colindancia con la finca de nosotros, no es de mi familia. El se dedicaba a la agricultura desde pequeño, llegó a la edad de él ser ya hombre y se consiguió una muchacha Blanca Oliva, siguió viviendo con los padres en la misma casa, buen él de ahí, Yo me pase (sic) para un caserío que se llama el Llano, un día cuales quiera llegó una patrulla del Ejército, muy tarde en la noche, eso fue un viernes, tipo una o dos de la mañana; el muchacho vivía en una casita de madera de dos pisitos. Yo vivía al frente, cuando así entre dormido escuchaba unos ruidos sonaba como madera, dándole a la puerta como empujándola, golpiandola, pero no la puerta mía sino la de donde estaba el muchacho; yo me levanté y entre abrí (sic) la ventana y me puse a mirar y vi mucha gente, mucho ejército; como la casita del difunto tenía una escalas de madera para subir al segundo piso, los ruidos se escuchaban era en la parte de adentro, en el monto (sic) yo no sabía que estaba pasando, pero me quedé muy pendiente, al poco rato bajaron con el muchacho, lo traían cogido de por aquí del cuello (señala la parte trasera del cuello) y lo empujaron hasta que lo bajaron al piso, ya de ahí lo empujaron hasta que cayó al suelo. Cuando cayó allá le pegó una patada uno de los que bajaron, aquí me faltó decir que cuando la (sic) bajaron lo bajaron dos, yo me puse a poner bien cuidado y la distinguí, porque eran de la misma zona, de la misma vereda, ellos eran de esos tipos que se pusieron a matar gente por ahí, eran paramilitares, primero eran trabajadores en la zona, y luego fueron paramilitares, se llamaba uno Floro Goez, eran de la misma familia, pero no eran hermanos. Cuando ya lo prendieron a los golpes que le daban culatazos, el ejército se retiró un poquito por ahí unos veinte metros, y los dejó a ellos y ellos le daban a ese pobre muchacho, suplicaba el muchacho que no lo fueran a matar, más duro le daban cuando decía eso, y así se lo fueron llevando a los golpes y ya me quedaba muy al contrario de la ventana para poder seguir mirando, escuchaba los meros golpes y los lamentos, al poco rato el muchacho dejó de lamentarse, y escuché unos disparos. Yo ya cuando no vi nada más cerré la ventana y me quedé escuchando haber qué más ruidos había por ahí, al mucho rato oí ya como conversando personas así, entonces volví y abrí la ventana con maña, cuando alcancé a ver fue gente de civil, me puse a poner bien cuidado, y vide que eran del mismo caserío que estaban levantados, ya no alcancé a ver ejército, entonces yo también me salí, cuando abrí la puerta ya vide el muchacho muerto, Edilberto, ya estaba muerto” (folios 72 y 73).
“PREGUNTADO: USTED por qué sabe que los llegaron a la casa de Edilberto era (sic) el (sic) ejército? CONTESTO: El ejército tenía una base muy cerquita de ese sitio donde ocurrió el caso de la muerte de Edilberto, como era costumbre del ejército patrullar por esa zona siempre muy constante, yo pues de vista distinguía a unos de vista, en el momento de los hechos los distinguí que era (sic) de la base de Voltigeros, llegaron a pie, si tenían carros era más adelante. PREGUNTADO: cuantos distinguió que eran del ejército? CONTESTO: dos nada más. PREGUNTADO: Qué prendas vestían ellos ese día? CONTESTO: todos de camuflado, prendas del ejército, incluyendo los paramilitares, los que le pegaban a Edilberto” (folio 73).
“PREGUNTADO: Díganos si los paramilitares a que usted se ha referido, también fueron alguna vez guerrilleros? CONTESTO: De los que estamos mencionando no Recuerdo que mataron también a otros reinsertados como: Carlos Cardona, Nelson Cardona, pues no recuerdo el nombre, pero si mataron a otros. PREGUNTADO: Cuanto tiempo usted distinguió a los paramilitares mencionados, andando con el ejército? CONTESTO: Que me haiga dado de cuenta, por ahí unos dos años. Después los vi andando con ellos en la zona de Urabá, porque yo los he visto, por ahí los he estado viendo, yo vivo en Apartado” (folios 74 y 75).
La declaración transcrita es el único testimonio directo sobre los hechos, en lo que se refiere a la muerte de Edilberto David Duarte. Por la gravedad de lo denunciado y porque a primera vista resulta verosímil, es necesario valorar su contenido.
Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha considerado lo siguiente:
“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.
“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.
“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...)
“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.
“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.
“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única.
En efecto, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaración del señor Varelas.
En cuanto a un control externo de la prueba, debe observarse que no hay discusión en que el hecho ocurrió en la vereda El Llano del corregimiento ya citado y que Edilberto David Duarte desarrollaba sus actividades en esa zona, así como que el cadáver fue encontrado por residentes del lugar y que lo relatado corresponde a lo ocurrido en la noche del 14 de agosto de 1994. En lo demás, debe recurrirse al contenido de la declaración.
Sobre la valoración de éste tipo de pruebas Francois Gorphe, insigne tratadista en la materia, enseña:
“... La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de esos tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado.
El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la critica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio?¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?.
En primer lugar, en cuanto a la persona del declarante, no es posible deducir algún interés o animosidad por el solo hecho de ser vecino del occiso, pues precisamente esa situación determinó la observación del hecho. Efectivamente, escuchó ruidos en la casa del occiso a una hora inusual, se asomó a la ventana, reconoció a los perpetradores, entre los cuales había dos militares y permaneció allí hasta que se llevaron al afectado, escuchó varios disparos y comprobó después que había sido asesinado, enfocó su atención en lo que le estaba sucediendo.
En cuanto al objeto de la declaración, es decir, la muerte de Edilberto David Durango, es preciso en su identificación, si bien no hace una descripción física de él, no tiene dudas de que se trataba del occiso, ya que lo conocía desde niño. El relato es coherente en la manera en que se desarrolló la situación, sin que se presenten contradicciones, como es el caso de la heridas descritas en el acta de levantamiento de cadáver, de frente, una en la cara, dos en el tórax y una en cada muñeca de los brazos del occiso, que indicarían una actitud de defensa ante los disparos.
Respecto de la identificación de quienes cometieron la retención del occiso y su muerte, no hay discusión, por cuanto el ejército reconoció de manera expresa que lo había dado de baja en un operativo militar; sin embargo, las circunstancias de tal baja difieren absolutamente de lo afirmado por el declarante Pablo Antonio Varelas. Así como las pruebas que obran en el proceso desvirtúan la legítima defensa alegada por la demandada, el mismo acervo probatorio no contradice lo dicho por el citado declarante y permite explicar, así mismo, la débil actividad de la entidad demandada en el esclarecimiento pleno de los hechos objeto del presente proceso.
De acuerdo con lo anterior, resulta creíble la declaración de Pablo Antonio Varelas en el sentido que Edilberto David Duarte fue asesinado en el marco de un operativo militar realizado por el Ejército Nacional, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará la responsabilidad patrimonial de la demandada.
3. Respecto de la indemnización de perjuicios se encuentra acreditado que Edilberto David Duarte y María Oliva Varela eran padres de Kelly Julliet David Varela. El primero era hijo de Gilberto Antonio David y Ana Ceneida Duarte. De los mismos padres es hija Luz Ceneida David Duarte. De la misma madre son hijos Ohare, Olmer, Yunedis y Arlex Zapata Duarte. De acuerdo con los certificados de registro civil de nacimiento del Inspector de Policía Departamental del Corregimiento de Saiza y de la notaria única de Dabeiba, Antioquia, (folios 10, 13, 15 a 19).
En cuanto a las relaciones del occiso con sus familiares, el mismo Pablo Antonio Varelas ilustró a la judicatura así:
“… Él vivía con la mamá de nombre Seneida, él trabajaba como agricultor en la finca de la mamá, la mamá de él vivía con otro señor que no era el papá de Edilberto, él al principio cuando no tenía la muchacha le ayudaba a los papaés (sic) y después de la muchacha veía más por ella y traía al mercadito para la señora, tenía una hijita se llama Yulieth, no me recuerdo por el momento. En el momento de la muerte se pusieron muy tristes los hermanos, pero no recuerdo el nombre” (folio 73).
“PREGUNTADO: Díganos si la compañera de Edilberto se llama María Oliva o Blanca Oliva? CONTESTO: Se Llama Blanca Oliva Cardona Varela. PREGUNTADO: Díganos si usted conoce a los señores Luz Esneida, Ohare, Olmer, Yunedis y Arlex David Duarte? CONTESTO: Si los conozco, eran los hermanos de Edilberto. PREGUNTADO: Díganos si Edilberto convivía bajo el mismo techo, con Oliva y su hija Kelly? CONTESTO: Si vivían bajo un mismo techo. Sabe usted cuanto ganaba aproximadamente Edilberto? CONTESTO: Se ganaba el salario mínimo, y lo que se ganaba lo invertía en ropa y en su hogar” (folio 74)
En el mismo sentido, Dora Elisa Rodríguez Quintero, declaró:
“… Él vivía con una señora que se llama María Oliva Varelas, tenía una niñita de nombre Keny, me parece. El trabajaba en agricultura, con la plata que se ganaba compraba el mercadito para la familia, él le ayudaba a la mamá, que se llama Seneida David Duarte o Duarte David. Los hermanos del muerto estaban con la mamá, no recuerdo los nombres de los hermanos porque también tiene apodos PREGUNTADO: Cómo le fue a los hermanos con la muerte de Edilberto? CONTESTO: sufrieron mucho, porque usted sabe que cuando el que le ayudaba a uno se ausenta o se muere hay mucho sufrimiento para el que queda vivo, él se iba muy bien con los hermanos, los hermanos estaban muy pequeños porque no tenían el papá con ellos, y Edilberto era el que ayudaba a la mamá para los hermanos. PREGUNTADO: Cuanto se ganaba Edilberto? CONTESTO: Lo mínimo, por ahí se ganaba unos tres mil pesos diarios, eso hace tres años… PREGUNTADO: Cuanto tiempo llevaba viviendo con María Oliva? CONTESTO: Por ahí dos años, porque tenían una niñita de diez meses cuando él murió”(folio 76).
De las anteriores pruebas, que demuestran las relaciones de parentesco con el occiso, se puede inferir que Edilberto David Durango tenía vínculos afectivos con cada uno de los demandantes. Si bien los testimonios citados resultan asertivos en su dicho y en esa medida cuestionables y aunque se presenta alguna confusión con el nombre de la compañera permanente, de ninguna manera se deduce que tales relaciones fueran malas o no existieran. Resulta en consecuencia, además, suficiente el que se pruebe el parentesco, para deducir el daño moral que se reclama.
i. Conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Corporación ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado que la valoración de este perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y se ha sugerido igualmente la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grad. Por lo anterior, se condenara a la demandada al pago de dicho máximo para la compañera permanente, hija y madre del occiso, así como de 50 salarios mínimos legales mensuales para los hermanos.
ii. En lo que se refiere a la determinación de los perjuicios materiales, debe precisarse que en la demanda únicamente fueron solicitados para María Oliva Varela, en la modalidad de lucro cesante. En cuanto a los factores para establecerlo, se señala que la demandante nació el tres de junio de 1962 y el occiso el 20 de octubre de 1971 (folios 10 y 12), por lo que se tendrá en cuenta la vida probable de la primera al momento del hecho, 45.85 años. El afectado se dedicaba a la agricultura y aunque no se probó el monto de sus ingresos, se infiere que éste equivalía al salario mínimo legal mensual, que en 1994 era de $98.700.oo.
Aplicando la fórmula utilizada reiteradamente para actualizar la renta, se tiene que ésta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (valor de la condena en la sentencia de primera instancia) multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes de la sentencia de primera instancia. Entonces:
índice final - febrero de 2007 (171.66)
Va = $98.700..oo.----------------------------------------------- = $354.735.89
índice inicial - agosto de 1994 (47.76)
Dado que la anterior suma es inferior al salario mínimo legal mensual vigente del año 2007, $433.700.oo, por razones de equidad, se tendrá en cuenta esta suma para realizar el cálculo.
La indemnización de la demandante corresponde a un período comprendido entre el hecho y la presente providencia (151 meses) y el segundo, desde la fecha de la providencia hasta la vida probable de la actora (399.20 meses). La renta del occiso calculada equivaldría a $216.850.oo, dado que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, aplicadas por la Sala, dedicaría la mitad de sus ingresos a gastos personales. Del 50% restante, destinaría la mitad ($ 108.425.oo) a su compañera permanente y el resto a su hija.
De lo anterior, resulta lo siguiente:
Indemnización debida o consolidada:
S = R (1+ i)n - 1
i
S = $108.425.oo (1+ 0.004867)151 - 1
0.004867
S = $24.095.320.oo
Indemnización futura o anticipada:
S = R (1+ i)n - 1
i (1+ i) n
S = $108.425.oo (1+ 0.004867)399.20 - 1
0.004867 (1+ 0.004867) 399.20
S = $19.070.419.oo
Sumados los valores de la indemnización vencida y futura, se obtiene un total de $43.165.739.oo, que es el monto global de la indemnización solicitada en la demanda, por concepto de lucro cesante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVÓCASE la sentencia del 18 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, la cual quedará así:
DECLÁRASE a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, patrimonialmente responsable por la muerte de Edilberto David Duarte, ocurrida el 14 de agosto de 1994, en el municipio de Tierralta, Córdoba.
CONDÉNASE a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a María Oliva Varela, Kelly Julliet David Varela y Ana Ceneida Duarte, la suma equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, a cada uno de ellos.
CONDÉNASE a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Luz Ceneida David Duarte, Ohare Zapata Duarte, Olmer Zapata Duarte, Yunedis Zapata Duarte y Arlex Zapata Duarte la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, a cada uno de ellos.
CONDÉNASE a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a María Oliva Varela, la suma cuarenta y tres millones ciento sesenta y cinco mil setecientos treinta y nueve pesos ($43.165.739.oo.oo)
DENIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas.
Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO
Presidente
RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
