Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 399 de 2006

                                                 

 

PRIMA TECNICA – Evolución normativa / CARGOS Y ENTIDADES SUSCEPTIBLES DE PRIMA TECNICA – Inicialmente era para los de nivel técnico y ejecutivo en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos / EMPLEADOS DEL ORDEN NACIONAL – Son los beneficiarios de la Prima Técnica en la Rama Ejecutiva

En tratándose de la prima técnica, resulta imperioso traer a colación, en orden cronológico, -en resumen- las disposiciones relativas a esta: El Decreto Ley  No. 2285 de 1968, “Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias” creó la  prima técnica.  El Decreto Ley  No. 1912 de 1973, “Por el cual se fija el sistema de clasificación, remuneración y nomenclatura para las distintas categorías de empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.” posteriormente, en la materia, dispuso : En el art. 8º  conservó la prima técnica en la forma allí señalada y para los cargos que se precisaron;  el art. 9º dispuso la asignación de la prima por decreto y conforme a los criterios que precisó. El  Decreto Ley  No. 602 de 1977,  “Por el cual se determina el régimen de primas técnicas en la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional”, dictado en ejercicio de las facultades de la Ley 60 /76,  que rige a partir de su expedición (art. 14),  dispuso, entre otros, que la Prima Técnica podía crearse para los empleos de superior responsabilidad o especialización dentro de los niveles técnico y ejecutivo, en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos del orden nacional (Art. 1º.).  El Decreto Ley  No. 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.  En su art. 107 deroga las disposiciones contrarias y subroga el D. L. 710 /78.  Fue reglamentado por el Decreto No. 362 /79.  El D. L. 1661 /91, en su art. 17  dispone la derogatoria de los arts. 52 a 57 del 1042.  Ahora, el  1042 reguló, entre otros, aspectos relevantes relacionados con factores de salario, entre los cuales consideró la Prima Técnica (Art. 42),  la Prima Técnica misma (Art. 52), así como los requisitos para recibirla (Art. 53), competencia para asignarla (Art. 54), criterios para asignarla (Art. 55), disfrute de la prestación (Art. 56), e incompatibilidad para recibirla y gastos de representación (Art. 57). El D. L. 189 /82 prohibió el reajuste de la prima técnica señalada en el D.L 1042 /78. El D.L. 37 /89, modifica parcialmente el DL. 1042 /78, en cuanto a requisitos para prima técnica por formación avanzada, los niveles en que puede ser asignada, su compatibilidad con otros factores salariales y límite económico, conservación en caso de cambio de empleo en las condiciones que determina. El D.L. 63 /90 modifica el art. 2º del D.L. 37 /89 en cuanto a los niveles en que se aplica.  El   DL. 1016 /91  reguló la  prima técnica judicial en altos cargos de esa rama  y el DL. 1624 /91, que adiciona el anterior, determina que la prima técnica se aplica a otros funcionarios administrativos y del M. P. que señala.    Algunas de estas disposiciones fueron derogadas.  El Decreto Ley No. 1661 de 1991.  “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para lograr estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones”.  Fue expedido en desarrollo de facultades de la Ley 60 de dic. 28 /90 que, conforme a su “título”, se refiere al sector público del orden nacional, por lo cual, indudablemente las facultades que allí se otorgan -y necesariamente las normas que desarrollan esas facultades- sólo pueden tener por destinatarios -campo de aplicación- a los empleados del orden nacional a que se refieran.   

PRIMA TECNICA – Etapas evolutivas en el ámbito administrativo / PRIMA TECNICA – Con el Decreto Ley 1042 de 1978 se estableció para empleos altamente especializados y excepcionalmente para cargos del nivel ejecutivo o asesor

“ Para efectos analíticos es posible esbozar que la prima técnica en el ámbito administrativo ha tenido las siguientes etapas evolutivas, las cuales tienen aspectos relevantes, así: La primera surge con el D. L. 2285 de 1968 que la creó por estudios especiales y experiencia altamente calificada.      Ahora, por  Decreto Ley  No.  1912 de 1973 se decidió conservar la prima técnica por estudios y experiencia  para cargos de especial responsabilidad o superior especialización, en los niveles técnico y ejecutivo y se hicieron algunas determinaciones sobre quien y bajo que reglas y trámites se podía asignar la prima técnica y los cargos en que se podía obtener.  La segunda  se concreta con el Dcto. E.  No. 602 /77  que unifica el sistema de primas técnicas de la rama ejecutiva en el orden nacional,  suprime la intervención del Consejo Superior del Servicio Civil en el trámite de creación y asignación de la prima técnica, dispone que se puede crear para empleos de superior responsabilidad o especialización en los niveles técnicos y ejecutivo, que la creación se hará por decreto del Gobierno Nacional a iniciativa de los Ministros o Jefes de Departamento Administrativo y que la asignación se hará por decreto del gobierno nacional. La tercera  se concreta con el Dcto. Ley  No.  1042  /78, reglamentado por el Decreto 362 /79. En cuanto a la prima técnica se destaca :  - Determinó que fuera de la asignación básica del empleo, otros factores que enuncia y el empleado recibe como retribución por sus servicios constituyen salario, dentro de los cuales señala la prima técnica  (Art. 42 –c)    -Estableció la prima técnica, como reconocimiento del nivel formación técnico-científico de sus titulares, para los empleos cuyas funciones demanden conocimientos altamente especializados.   Precisa que excepcionalmente puede ser otorgada a profesionales especializados que desempeñen empleos de los niveles ejecutivo o asesor. Precisó que esta prima solo podrá ser otorgada a funcionarios con especial preparación o experiencias que desempeñen los cargos de profesional especializado o de investigador científico. (Art. 52). La cuarta  se concreta con el Dcto. Ley  No. 1661 /91, reglamentado por el Decreto 2164 /91.  Comprende el régimen modificatorio de la prima técnica para el ámbito nacional. Se advierte que para el personal del MINISTERIO DE EDUCACION se concretaron aspectos relevantes sobre la prima técnica en sus Resoluciones  Nos.  3528 de julio 16 de 1993 y 5737 del 12 de Julio de 1994, por medio de las cuales reglamentó la asignación de la prima técnica para funcionarios de la planta de ese Ministerio. Esta normatividad tuvo una “modificación” a través del Decreto 1724 /97 que al final se analizará.   

FUNCIONARIOS O EMPLEADOS ALTAMENTE CALIFICADOS – Son los destinatarios de la prima técnica / PRIMA TECNICA – Se puede adquirir por dos modalidades: por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada y por evaluación del desempeño / PRIMA TECNICA POR ESTUDIOS AVANZADOS Y EXPERIENCIA CALIFICADA – Sólo puede otorgarse cuando el empleo se ejerce en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Puede asignarse en todos los niveles de empleo / COMPETENCIA PARA OTORGAR LA PRIMA TECNICA – La tiene el jefe del organismo y las Juntas o Consejos Directivos o Superiores de las entidades descentralizadas / JEFE DE LA ENTIDAD Y JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS – Mediante resolución motivada determinan los niveles, los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de prima técnica / EMPLEADO CON PRIMA TECNICA – Debe desempeñar el cargo en propiedad y obtener un porcentaje mínimo del 90 por ciento en la calificación de servicios

Inicialmente se precisan aspectos de los decretos y luego de las resoluciones del Ministerio de Educación.  De ellos se destacan los siguientes aspectos: -) Define la prima técnica como   “ ...  un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.  (Art. 1º DL 1661). -) Establece que la prima técnica se puede adquirir por dos modalidades: a) Por títulos de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada (en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años)  y  b)  por evaluación del desempeño.  (Art. 2º DL. 1661);  -) Señala que la determinación de los empleos susceptibles de asignación de prima técnica es reglada y concreta los niveles del empleo en que se puede otorgar la prima técnica: La primera modalidad  (Prima técnica por Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada)  solo puede otorgarse, ahora,  cuando el empleo se ejerce en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.    La segunda modalidad  (Por Evaluación del desempeño)  puede asignarse en todos los niveles.  (Art. 3º-1  DL. 1661);  -) Regla  la competencia y parámetros para expedir la reglamentación general interna.  El Jefe del Organismo (en la administración central) y las Juntas o Consejos Directivos o Superiores (de las entidades descentralizadas), teniendo en cuenta tres parámetros (conforme a las necesidades específicas del servicio, a la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal), por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso,  determinarán los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991 (Prima técnica por títulos de especialización y experiencia altamente calificada únicamente en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo y prima técnica por evaluación del desempeño en todos los niveles)  y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto.  (Art. 7º DR 2164); Establece los requisitos para la titularidad de la prima técnica. Para tener derecho a la prima técnica el empleado debe desempeñar, en propiedad, el cargo susceptible de asignación de la citada prima -conforme al art. 7º- , es decir, según el nivel del empleo (directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales)  y obtener un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento  (Art. 5º DR 2164). El Ministro de Educación Nacional    en su Res. No.  3528 /94 precisa, entre otros, los empleos según el nivel susceptibles de aplicación de prima técnica, las condiciones y acreditaciones necesarias para el otorgamiento de la prima, la ponderación de factores y cuantía, los competentes para aplicar el criterio de evaluación, el sistema de evaluación para personal de libre nombramiento y remoción. La reforma por el  Dcto. L.  No. 1724 del /97, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad constitucional del art. 150-19-e y de la Ley 04 /92, modifica en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 (además de otras disposiciones que no corresponden a este régimen general) y deroga las normas que le sean contrarias (art. 5º), a la vez que determina que en lo demás se aplican las normas vigentes, vale decir las del Dcto L. 1661 /91 y DR. 2164 /91 (Art. 3º).  Ahora la parte modificatoria comprende: -) Establece –al futuro- que la prima técnica solo puede asignarse por los dos criterios o modalidades existentes a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalencias en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Y agrega que “En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica.” (Art. 1º). -) Determina condiciones para el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica en cada entidad (disponibilidad presupuestal acreditada) y la certificación previa de viabilidad presupuestal. (Art. 2º). Consagra la “continuidad” de goce o régimen de transición para quienes se les haya otorgado la prima técnica y desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el art. 1º;  establece que continúan disfrutando de la prima hasta el retiro del organismo o hasta cuando se cumplan las condiciones de su pérdida conforme a las normas vigentes al momento de su otorgamiento. (art. 4º).”

PRIMA TECNICA – Tiene dos modalidades: por título de estudios y experiencia y por evaluación del desempeño / NIVELES DE EMPLEO PARA PRIMA TECNICA – Para la modalidad de estudios y experiencia son: profesional, ejecutivo, asesor o directivo / CUANTIA DE LA PRIMA TECNICA – La determina el Jefe de organismo y las Juntas o consejos Directivos o Superiores / CUANTIA DE LA PRIMA TECNICA – Es un porcentaje de la asignación básica mensual que no puede ser superior al 50 por ciento de la misma / EMPLEADOS BENEFICIARIOS DE PRIMA TECNICA – Además de ocupar los cargos en los niveles que determina la ley, requiere de un porcentaje mínimo del 90 por ciento de calificación

“ La normatividad superior precitada determinó dos modalidades o criterios para la reglamentación y concesión de la prima técnica en el ámbito administrativo :  1ª)  Por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada;   2ª)  Por evaluación del desempeño.  (Art. 2º DL. 6161 /91 y Los niveles de los empleos en que se otorga la prima técnica. Conforme a la normatividad ya citada es la siguiente :  1ª)   Por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.   2ª)  Por evaluación del desempeño en todos los niveles.  (Art. 3º DL. 1661 /91). La competencia para fijar los parámetros internos  de la prima técnica.    Dentro de los límites del decreto ley, por resolución o acuerdo de las Juntas, Consejos Directivos o Superiores se tomarán las medidas para aplicar el régimen de prima técnica, según sus necesidades específicas y política de personal que adopten. (Art. 9º  DL 1661 /91)  De otra parte, el Jefe del Organismo (en la administración central) y las Juntas o Consejos Directivos o Superiores (de las entidades descentralizadas) , teniendo en cuenta tres parámetros (conforme a las necesidades específicas del servicio, a la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal), por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso,  determinarán los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991 (Prima técnica por títulos de especialización y experiencia altamente calificada únicamente en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo y prima técnica por evaluación del desempeño en todos los niveles)  y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto. (Art. 7º DR 2164). Valores y límites de la prima técnica.   La cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. (Art. 4º DL. 1661 /91 y  Art. 5º in fine DR. 2164 /91);  para la prima técnica por evaluación del desempeño, las mismas autoridades con base en los puntajes obtenidos en la calificación de servicios, salvo lo dispuesto en el parágrafo del art. 5º del presente decreto, establecerán su monto para quienes ocupen los cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo. (Art. 8º inc 3º DR 2164 /91). Se otorga como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario a quien se asigna o reconoce, que no podrá ser superior al 50 % de la misma;  su valor se reajustará en la misma proporción que varíe la asignación básica mensual del empleado teniendo en cuenta los reajustes salariales que ordene el Gobierno. (Art. 4º DL 1661 /91 y 10 DR 2164 /91).  Su valor puede ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales se otorgó o cuando cambie de empleo, pudiendo hacerse a solicitud del interesado o de oficio y los efectos fiscales surtirán a partir de la expedición del acto administrativo de revisión (Par. del Art. 10 del DR 2164 /91). Del derecho personal a la prima técnica por evaluación del desempeño. Se determinaron  expresamente los empleados que por laborar en ciertas dependencias o ejercer ciertas funciones no quedan sometidos al régimen de este capítulo (Art. 10 DL 1661 /91)   Y conforme a las diversas normas se concluyó que tienen derecho a la prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el art. 7º del decreto, en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al  90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.  

PRIMA TECNICA – El cargo desempeñado para su reconocimiento debe estar determinado en acto general / CARGO PARA OBTENER LA PRIMA TECNICA – Debe ser en propiedad y determinado en acto general / CARGO EN PROPIEDAD EN EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN – Para la prima técnica se entiende los de libre nombramiento y remoción o escalafonado en carrera / PRIMA TECNICA EN EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN – Mediante resoluciones del Ministro se determinó los cargos, los niveles y las entidades requeridas para su otorgamiento

“ Para tener derecho a la prima técnica el empleado debe desempeñar el empleo según el nivel determinado en acto “general” expedido por la autoridad competente conforme al art. 7º del D. 2164 /91. En el art. 5º de esta misma disposición, relacionado con la modalidad de evaluación del desempeño, se prevé que ese cargo debe ser  desempeñado en propiedad y, exige, además, la obtención como mínimo del 90%  del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior al solicitado. El Ministro de Educación  -para su sector en lo nacional-  “concretó”  los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, que los desempeñen en propiedad en dependencias del Ministerio, según los niveles directivo, ejecutivo, asesor, profesional (Art. 2º Res. 3528 /93);  determinó las condiciones que deben acreditar los empleados para el reconocimiento de la prima según su modalidad, su ponderación (art. 3º y ss. ibídem).  Precisó que se entiende  por desempeño en propiedad de un cargo el funcionario que se encuentre nombrado con carácter de libre nombramiento y remoción o escalafonado en la carrera administrativa por el Departamento Administrativo de la Función Pública, sin que se tenga por tal a quien esté en período de prueba o con carácter provisional.  Señaló que el Ministro podrá otorgar la prima técnica por evaluación del desempeño a funcionarios de diferente nivel a los mencionados anteriormente, conforme a lo dispuesto en el art. 3º del DL 1661 /91 y según los requisitos del parágrafo primero del art. 2º.  (Art. 3º  Res. 3528 de julio 16 de 1993). El Ministerio de Educación  -para su sector en lo nacional-  nuevamente “concretó”  los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, cuando –en parte-  expresó :  Art. 1º  Para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden Nacional que laboran en Fondos Educativos Regionales, oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional”.   (Res. 5737 del 12 de Julio de 1994)”.

PETICIÓN EN INTERES PARTICULAR – Contenido conforme al Código Contencioso Administrativo / PETICIÓN DE LA PRIMA TECNICA – Su contenido no presenta contradicción con las normas generales de las peticiones

“Se recuerda que la “petición en interés particular”  -de manera general-  cuenta con una reglamentación en la Primera parte –Libro Primero “Los   procedimientos administrativos” del C.  C.  A.  que en su art. 5º señala el “contenido”  de las peticiones escritas  en interés general, que conforme al art. 9º se aplica a las peticiones en interés particular.   De su contenido se destacan :  La designación de la autoridad a que se dirige;  los nombres y apellidos completos del solicitante y su representante –cuando lo hay- con su documento de identidad y dirección;  el objeto de la petición,  las razones en que se apoya (fácticas y jurídicas); la relación de los documentos que se acompañan, la firma.  Y se refiere a su presentación con anotación de la fecha en que se hizo y  del número y clase de documentos anexos. Además, el C. C. A.  determina que  si la petición es incompleta, vale decir,  no se arriman todos los documentos esenciales para la decisión,  la autoridad puede por una vez reclamar su complementación con los efectos que allí se determinan;   ahora,   si el interesado no cumple a satisfacción con su carga de entregar la documentación completa para la resolución favorable del caso y la administración no se da cuenta inicialmente de tal circunstancia,  habrá de resolver con la documental arrimada.  De otra parte,  la “normatividad especial”  reguladora de la prima técnica en el ámbito administrativo  (DL. 1661 /91, DR. 2164 /91 y Res. Nos. 3528 /93 y 5737 /94 del Ministerio de Educación) consagra algunos “requisitos”  de carácter especial  en cuanto a la “petición”  de esta clase de retribución económica y su trámite.   Se observa que entre las dos normas (general y especial) no existe contradicción alguna, pues la primera consagra las formalidades de la petición, mientras la segunda señala algunas pruebas trascendentales para la resolución de esa clase de reclamación.   Por lo tanto,  el interesado deberá observar los dos preceptos cuando formule petición en interés particular respecto de la prima técnica administrativa. Los  “requisitos especiales” de la petición de la prima técnica y su trámite. El  Decreto Ley  No. 1661 de 1991 y el Decreto 2164 de 1991,  reglamentario del anterior, -  nuevo régimen modificatorio de la prima técnica, aplicable en el ámbito nacional (art. 1º DL 1661 y 1º DR. 2164)- tienen las  connotaciones que luego se precisan comprende algunas normas sobre la materia.  A lo anterior,  por su íntima relación,  se agregan los preceptos de las Resoluciones  Nos.  3528 de julio 16 de 1993 y 5737 del 12 de Julio de 1994 del Ministro de Educación en la materia.

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Su análisis procede bajo dos puntos de vista dependiendo el momento en que se adquiere el derecho / REGIMEN DE TRANSICIÓN EN PRIMA TECNICA – Se refiere a la prima que se otorgó en niveles diferentes a los previstos en el artículo 1 del Decreto 1724 de 1997 / EMPLEADO EN NIVELES DIFERENTES A LOS REQUERIDOS PARA PRIMA TECNICA – A partir del nuevo régimen del Decreto 1724 de 1991 se tienen dos puntos de vista: si la mantienen o pierden el derecho a reclamarla

El art. 4º del D. L. 1724 de 1997 se refiere a la futura situación de quienes desempeñan cargos en niveles diferentes a los señalados en el art. 1º y anteriormente se les otorgó  la prima técnica.  Aquí se analizará parcialmente la situación en cuanto a la prima técnica por evaluación del desempeño.   La norma puede ser analizada desde dos puntos de vista.  Desde un primer punto de vista,   consagra UN REGIMEN DE TRANSICIÓN, frente a quienes se otorgó el derecho frente a la ley a la prima técnica por evaluación del desempeño antes de esta disposición pero los empleos que desempeñan no pertenecen a los niveles establecidos en el art. 1º del nuevo régimen. Este régimen de transición tiene una característica diferencial de los ya conocidos, por cuanto aquí no se pretende que se resuelva sobre la “adquisición”  del derecho según determinados requisitos frente a un “régimen jurídico anterior”, sino al “mantenimiento o conservación” potencial y al futuro (que, en principio, depende del cumplimiento de la calificación ponderada exigida)  del derecho adquirido anteriormente a pesar del surgimiento de un nuevo régimen con otros requisitos v. gr. por  restricción de los niveles en que se puede tener derecho a la mencionada prima  (art. 1º) y que prevé las causales de su pérdida.  Ello es explicable,  porque se recuerda que, entratándose de la prima técnica por evaluación del desempeño, ésta se adquiere por anualidades, previo el cumplimiento de los requisitos en el año anterior, por lo que, si no se establecía esta NORMA (art. 4º),   lógico era que a partir de la vigencia del art. 1º del D. L. 1724 /97  los empleados tenían que sujetarse al  “nuevo régimen”,  por lo cual,  si su empleo no pertenecía a los NUEVOS NIVELES SEÑALADOS ya no tendrían derecho a reclamar esa clase de prima, aunque en el pasado la hubieran disfrutado. Un segundo punto de vista,  implicaría que el art. 4º del D. L. 1724 /97 comprende UNA EXCEPCION al nuevo régimen consagrado en el art. 1º, el cual  a partir de la fecha de vigencia de la disposición establece unos “nuevos titulares“ –en general- de la citada prima con restricción de los niveles en que puede obtenerse.  La excepción consistiría en que, a pesar de LA RESTRICCIÓN de niveles de los cargos en los cuales se puede asignar  la citada prima,   en el futuro, empleados que no laboran en cargos de los niveles señalados pueden continuar disfrutándola  si anteriormente adquirieron el derecho, no lo han perdido y siguen logrando las notas sobresalientes exigidas, aunque pueden perderla con ocasión de su retiro del organismo o cuando se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

EMPLEADO BENEFICIARIO DE PRIMA TECNICA – Son quienes tengan el derecho a la misma y no sólo a quienes se les hubiera otorgado taxativamente / PRIMA TECNICA EN EL REGIMEN DEL DECRETO 1724 de 1997 – Los empleados que la habían solicitado antes de su vigencia tienen derecho a la misma aún después de su expedición / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Se pierde cuando en la evaluación no se logran los niveles de eficiencia y eficacia exigidos

Pero, en la práctica surgen algunos problemas en la aplicación de esta normatividad, que deben ser analizados. Un primer problema jurídico que se presenta es que el art. 4º del D. L. 1724 /97, para efectos del régimen de transición o de la excepción a la limitación prevista en el art. 1º,   establece el derecho a favor de  “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado la prima técnica,  ... “, lo cual en principio y taxativamente resolvería las situaciones si se hace una  aplicación restrictiva del texto señalado.  Pero,  se observa que pueden existir casos de empleados que cumplieron los requisitos  para la titularidad de la prima mencionada frente a la ley,  que la solicitaron válida y oportunamente sin que la administración se haya pronunciado sobre ella o la haya denegado contra - legem.  En este evento,  no es posible admitir que el derecho no existió –para los efectos del mantenimiento que establece el art. 4o-  por  la sola circunstancia que la administración haya obrado negligentemente o la haya denegado contra-legem. Analógicamente se puede entender la situación en discusión : eso podría también ocurrir en caso de pensiones de jubilación cuando surge un nuevo régimen;  si éste determinara que solo se “mantienen”   las pensiones de aquellas personas a quienes ya se les reconoció la prestación, para someter a un nuevo régimen más riguroso a quienes aún no se les ha reconocido el derecho aunque hayan cumplido los requisitos sustanciales,  ello implicaría el desconocimiento del derecho de quienes frente a la ley lo “adquirieron” por cumplir sus exigencias, sólo porque no tienen el “reconocimiento” administrativo de su derecho que es un requisito para su efectividad. Por esta razón,  se impone una interpretación finalista del derecho en discusión, para concluir que el “mantenimiento”  de la prima técnica por evaluación del desempeño, al futuro y después de la expedición del art. 4º del D. L. 1724 de 1997,  corresponde en verdad “a quienes tengan el derecho a la citada prima técnica “, no sólo a quienes se les había otorgado como taxativamente se señaló. Un “segundo” aspecto que se debe analizar es el relativo a la “pérdida del derecho a  la prima técnica por evaluación del desempeño conforme al  art. 4º.  del  D. L.  1724 /97. El art. 4º del D.L. 1724 /97  también  consagra la pérdida de la prima para quienes la “mantienen” con fundamento en el régimen de transición o excepción a la limitación del art. 1º, con referencia al régimen sobre tal fenómeno. En cuanto a la prima técnica por evaluación del desempeño, la cesación de los motivos por los cuales se asignó, se debe interpretar, en principio,  en el sentido  que ella se pierde cuando el funcionario titular de la misma, al ser evaluado periódicamente en su desempeño, no se ajusta a los niveles de eficiencia y eficacia (90%) exigidos por la norma reglamentaria, Decreto 2164 de 1991.  Lo anterior significa que esta modalidad de prima técnica no tiene vocación de permanencia.    Para la “permanencia” de la prima técnica por evaluación del desempeño se debe someter el servidor a evaluación periódica sobre el desempeño y obtener las calificaciones exigidas para su conservación. Se aclara que el hecho que el servidor público haya sido evaluado positivamente, una o más veces, no implica que tenga derecho en los años siguientes del servicio a conservar esta clase de prima; así, es posible que en unos períodos haya gozado de la prima y en otros no.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá,  D. C.  diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 23001-23-31-000-2000-1950-01(399-03)

Actor: NELDA ARRIETA FABRA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA

F. E. R. - CORDOBA

          Controv.             PR. TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL

                                       DESEMPEÑO – SECRETARIA 5140-10

          Ref.  00399-03     AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

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Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Demandada, contra la sentencia de 3 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el Exp. No. 00-1950, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.  

A N T E C E D E N T E S   :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE

LA DEMANDA Y CORRECCION. NELDA ARRIETA FABRA, inicialmente, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A., el 30 de diciembre de 1999 demandó al Departamento de Córdoba, solicitando  (1) la nulidad del Acto ficto negativo relacionado con la petición de junio 8 /99, originado por el silencio de la demandada al no decidir en forma expresa ni oportuna la petición administrativa sobre el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño.

  A título de restablecimiento del derecho, solicitó (2) que se reconozca la prima técnica a la parte actora que le fue negada;  (3)  que se condene a la demandada a reconocer la prima técnica por evaluación del desempeño a que tiene derecho por los años de 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998, que asciende a la suma de $3.520.241, para que posteriormente y previas las diligencias pertinentes se proceda al pago respectivo, (4) que éste debe hacerse conforme al  art. 176 del C.C.A., (5) que las sumas a pagar se ajusten  en los términos de los arts. 177 y 178 ibídem.    Se anota que las “pretensiones” fueron corregidas parcialmente, como a continuación se establecerá.

La corrección de la demanda.  La P. Actora, en agosto 3 /00, presentó memorial de corrección de la demanda en aspectos parciales de las pretensiones, hechos, pruebas y competencia por cuantía;  fue admitida dicha corrección  (Fls. 38 a 40 y 49).

Pretensiones. Se corrigió la 1ª pretensión para reclamar ahora la nulidad de los actos fictos relacionados con  las solicitudes del  14 de junio de 1994, el 1 de agosto de 1996 y el 8 de junio de 1999 –por no haber sido decididas-  en las cuales se reclamó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño,  en su carácter de Secretaria Código 5140 Grado 10;  corrigió la 2ª pretensión para que en consecuencia se le reconozca la citada prima técnica por evaluación de desempeño negada mediante los citados actos fictos negativos;  corrigió la 3ª pretensión para reclamar la condena por la prima técnica  por los meses y años de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, y 1998.  (fl. 38 exp.)

Hechos. Se narraron de folios 2 a 4 del expediente y  se corrigieron  los hechos 6°, 7°, 8° y 9° en escrito obrante a folios 38 a 40.

  Normas violadas y concepto de la violación. Señaló como tales los artículos: 2°, 23, 25 y 29 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 5, y 6 lits. a) b) c) y d) y 7 del Decreto 1661 de 1991; 1, 3 lit. c), 5, 6, 9 y 10 del Decreto 2164 de 1991; 1, 2 pár. 3°, 3 lit. b), 4 lit. a) y 5 lit. a) de la Res. 03528 de 1993 del Ministerio de Educación, y 1,2 y 3 lits. a), b), c) y d) de la Res. 05737 de 1994 del mismo ministerio.

   

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La P. Demandada alegó las excepciones de inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa, y la de prescripción, y se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la P. Actora no cumple con los requisitos establecidos en las normas pertinentes para acceder a la Prima impetradas, y menos, si se tiene en cuenta que no se contaba con los certificados previos de disponibilidad e, igualmente, la norma limitó la Prima Técnica a los Niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo o sus equivalentes, lo que no se predica del demandante. (Fls.32 a 34).

  LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.   El a-quo resolvió :  1º)  Declaró no probada la excepción de inepta demanda, probada parcialmente la de prescripción; 2º)  Declaró el silencio administración de las peticiones presentadas;  3º.)  Declaró la nulidad del acto ficto de la petición de junio 8 /99;  4º)  Declaró el derecho de junio 8 /96 a diciembre 31 /98;  5º)  Condenó al Departamento de Córdoba a reconocer y pagar por concepto de prima técnica por evaluación del desempeño a desde junio /96 a dic. /98, conforme a los valores allí señalados; ordenó el ajuste al valor ; 6º)  Dispuso sobre los intereses reclamados;  7º)  Ordenó cumplir la sentencia conforme al art. 176 del C. C. A.;  8º) Denegó las demás pretensiones.  Consideró:

De las excepciones :

Denegó la de ineptitud de la demanda por no agotamiento de la vía gubernativa porque se reclama la nulidad de un acto presunto.

De prescripción del derecho.  Resolvió que se analice al estudiar el fondo.  

Del fondo de la controversia

Que como la administración no respondió ninguna de las tres peticiones formuladas por el actor se configuró el acto ficto surgido del silencio administrativo negativo.

Que para el reconocimiento de la prima técnica no es obstáculo la falta de disponibilidad presupuestal y además, la Corte Constitucional en sentencia C-018 de 23 de enero de 1996, al examinar el parágrafo del art. 6° del Dcto. 1661/91, así lo había considerado.  Luego, la asignación de la prima solicitada, debe hacerse por autoridad competente siempre que el candidato cumpla los requisitos exigidos; sólo para su otorgamiento (entiéndase como su pago) es que se requiere de la disponibilidad presupuestal.

Que en cuanto al art. 4° del Dcto. 1724 de 1997, donde se establece que los empleados a quienes se haya otorgado prima técnica, en cargos de niveles diferentes a los señalados por él continuarán disfrutándola, su alcance debe precisarse en concordancia con la norma sobre prescripción de las acciones para reclamar los derechos prestacionales.  

Que esta norma, debe entenderse en el sentido de que comprende no sólo los empleados a quienes se les haya asignado la prima técnica mediante la expedición del acto administrativo, sino, también aquellos que reunidos los requisitos, se les haya causado el derecho antes de entrar a regir el decreto 1724/97, aunque no lo hubieren solicitado pero que no haya prescrito.

Que en lo atinente a la petición de junio 14 /94, donde se solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por los años 1991 a 1994, estos derechos están prescritos, pues aun cuando la petición la interrumpió por tres años, extendiendo la opción de acceder a ellos hasta junio 14 de 1997, se tiene que sólo se acudió a la jurisdicción para reclamar el derecho en agosto 3 de 2000, habiéndose vencido el referido lapso de tres años.  Igual ocurre con la petición presentada el 1º. de agosto de 1996, solicitando la precitada prima por los años 1991 a 1996.

En cuanto a la petición de junio 8 de 1999, en la que se reclamó la prima técnica por los años de 1994 a 1998, como estos se reclamaron ante la jurisdicción con la presentación de la demanda en diciembre 30 de 1999, ha operado su prescripción parcial.  Están prescritos los causados con anterioridad a los tres años antes de la petición, es decir, antes del 8 de junio de 1996.

Que el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación del desempeño de junio 8 de 1996 a diciembre 31 de 1998.    (Fl. 65 – 75)

LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA.   La Demandada y el Procurador 33 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Córdoba apelaron la sentencia, que sólo sustentó la primera. Planteó:  

Que según el Art. 1º. del D. 1724 de 1997, a partir del 4 de julio de 1997, la Prima Técnica establecida en el DE 1661/91 sólo puede asignarse a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público, y el Art. 4º. de la primera norma citada dispone que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica (resaltó), y que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el ese decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones establecidas para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

   

LA SEGUNDA INSTANCIA.  El recurso se admitió y tramitó.  Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a dictar sentencia previas las siguientes,

 

  C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso, se reclama  el reconocimiento judicial de la PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO del empleado administrativo del sector educativo por varios años (secretaria), previa la nulidad de los actos fictos relacionados con el silencio administrativo de las peticiones del 14 de junio de 1994, el 1º. de agosto de 1996 y el 8 de junio de 1999 sobre la materia.  El a-quo declaró no probada la excepción de inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa, parcialmente probada la excepción de prescripción, y accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Compete ahora resolver el recurso de apelación interpuesto por  la P. Demandada – Departamento de Córdoba.

Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes:

Información  previa

En este caso se debe desatar la apelación contra la sentencia del a-quo (que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda) interpuesta por la entidad demandada (que considera que la parte actora no tiene derecho a la citada prima), decidiendo si ésta se ajusta o no a derecho.

1. Del régimen jurídico de la prima técnica en la  administración.   En Sentencia de julio 15 /04 del exp. No. 1862-02 de la Sección 2ª del C. de Estado se resolvió ampliamente sobre este tópico.  En resumen,  resaltan los siguientes puntos :

1.1 Las  disposiciones rectoras.

En tratándose de la prima técnica, resulta imperioso traer a colación, en orden cronológico, -en resumen- las disposiciones relativas a esta:

El Decreto Ley  No. 2285 de 1968, “Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias” creó la  prima técnica.  

    El Decreto Ley  No. 1912 de 1973, “Por el cual se fija el sistema de clasificación, remuneración y nomenclatura para las distintas categorías de empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.” posteriormente, en la materia, dispuso : En el art. 8º  conservó la prima técnica en la forma allí señalada y para los cargos que se precisaron;  el art. 9º dispuso la asignación de la prima por decreto y conforme a los criterios que precisó.

El  Decreto Ley  No. 602 de 1977,  “Por el cual se determina el régimen de primas técnicas en la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional”, dictado en ejercicio de las facultades de la Ley 60 /76,  que rige a partir de su expedición (art. 14),  dispuso, entre otros, que la Prima Técnica podía crearse para los empleos de superior responsabilidad o especialización dentro de los niveles técnico y ejecutivo, en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos del orden nacional (Art. 1º.). Así mismo, regló sobre la creación de la prima mencionada y los documentos que deben anexarse a los proyectos respectivos (Arts. 3º., 50., 6º.). De otra parte, refirió sobre los requisitos que se exigen para la asignación de la Prima, es especial relativos a los estudios (Arts. 7º., 8º.), y además, los factores de valoración y los criterios para la asignación de la citada prestación (Arts. 9º., 10º.), así como las causas de su pérdida.

El Decreto Ley  No. 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.  En su art. 107 deroga las disposiciones contrarias y subroga el D. L. 710 /78.  Fue reglamentado por el Decreto No. 362 /79.  El D. L. 1661 /91, en su art. 17  dispone la derogatoria de los arts. 52 a 57 del 1042.  Ahora, el  1042 reguló, entre otros, aspectos relevantes relacionados con factores de salario, entre los cuales consideró la Prima Técnica (Art. 42),  la Prima Técnica misma (Art. 52), así como los requisitos para recibirla (Art. 53), competencia para asignarla (Art. 54), criterios para asignarla (Art. 55), disfrute de la prestación (Art. 56), e incompatibilidad para recibirla y gastos de representación (Art. 57).

  El D. L. 189 /82 prohibió el reajuste de la prima técnica señalada en el D.L 1042 /78.         El D.L. 37 /89, modifica parcialmente el DL. 1042 /78, en cuanto a requisitos para prima técnica por formación avanzada, los niveles en que puede ser asignada, su compatibilidad con otros factores salariales y límite económico, conservación en caso de cambio de empleo en las condiciones que determina.    El D.L. 63 /90 modifica el art. 2º del D.L. 37 /89 en cuanto a los niveles en que se aplica.    El   DL. 1016 /91  reguló la  prima técnica judicial en altos cargos de esa rama  y el DL. 1624 /91, que adiciona el anterior, determina que la prima técnica se aplica a otros funcionarios administrativos y del M. P. que señala.    Algunas de estas disposiciones fueron derogadas

El Decreto Ley No. 1661 de 1991.  “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para lograr estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones”.  Fue expedido en desarrollo de facultades de la Ley 60 de dic. 28 /90 que, conforme a su “título”, se refiere al sector público del orden nacional, por lo cual, indudablemente las facultades que allí se otorgan -y necesariamente las normas que desarrollan esas facultades- sólo pueden tener por destinatarios -campo de aplicación- a los empleados del orden nacional a que se refieran.   En su art. 17 dispone que rige a partir de julio 1º /91, previa publicación; deroga  los arts. 52 a 57 del D. L. 1042 /78 y  los Decretos Leyes 189 /82, 37 /89 y 063 /90 y demás que le sean contrarios, con excepción de los D. L. 1016 y 1624 /91.       Ahora, las normas relevantes del 1661 son del siguiente tenor :   

“Art. 1° Definición y Campo de aplicación.

  La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.  [destaca la Sala]

  Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público.

Art. 2° Criterios para otorgar prima técnica.

  Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

  a)   Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

  b) Evaluación del desempeño.  

  ...

Art. 3° Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse  en todos los niveles.  [destaca la Sala]

  Parágrafo. En ningún caso podrá un funcionario o empleado  disfrutar  de más de una Prima Técnica.

  ...

Art. 4º Límites.  La Prima Técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado al que se asigna, el cual no podrá ser superior al 50% de la misma; por lo tanto, su valor se reajustará en la misma proporción en que varía la asignación básica mensual del funcionario o empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que ordene el Gobierno.

Art. 5° Competencia para asignar Prima Técnica.  Será competente para asignar la Prima Técnica el jefe del organismo respectivo.  [destaca la Sala]

Art. 6° Procedimiento Para la asignación de Prima Técnica.

  a)    La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2° de este Decreto;  

  b)   Una vez reunida la información, el jefe de personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de dos (2) meses;

  c) Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá  la resolución de asignación.

  Parágrafo. En todo caso, la Prima Técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.

NOTA: El parágrafo anterior fue declarado exequible mediante sentencia C-018 de 1996, providencia en la que, entre otras consideraciones, se dijo:

“ Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6o. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

  ...

  Las anteriores consideraciones llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a concluir que el parágrafo del artículo 6o. del Decreto 1661 de 1991, al establecer como condición para el otorgamiento de la prima técnica (lo que debe entenderse como el pago de ésta), el certificado de disponibilidad presupuestal, lejos de vulnerar nuestro ordenamiento constitucional en las normas invocadas por el actor, lo desarrolla, ajustándose no sólo a sus previsiones -artículos 345, 346 y 347-, sino también a las que la ley establece para el sistema presupuestal”.  [destaca la Sala]

Art. 7° Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación.  La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación.  La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios  de que trata el literal a) del artículo 2° del presente Decreto; y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo”. [destaca la Sala]

  

Art. 8º Temporalidad.   El retiro del funcionario o empleado de la entidad en la cual presta sus servicios implica la pérdida de la Prima Técnica asignada. Igualmente se perderá cuando se imponga sanción disciplinaria de suspensión.

  Parágrafo.    La Prima Técnica en todo caso podrá ser revisada, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se asignó.

Art. 9º Otorgamiento de prima técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.

Art. 10 Excepciones a  la aplicación de este capítulo.  Lo dispuesto en los anteriores artículos no se aplicará:

  a). A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior;

  b). Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, salvo las Universidades;

  c). A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica;

  d). Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional;

  e). Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma;

  f). A los beneficiarios de la Prima Técnica de que tratan los Decretos leyes 1016 y 1624 de 1991.

 

  Parágrafo 1º. Los funcionarios o empleados que a la fecha de expedición de este Decreto tengan asignada Prima Técnica, continuarán disfrutándola en las condiciones que haya sido otorgada mientras permanezcan en el mismo cargo en la respectiva entidad.

  Parágrafo 2o. La Prima Técnica de que trata el Decreto-ley 1016 de 1991 para Directores Generales de Ministerios y Departamentos Administrativos, se aplicará para los cargos equivalentes con diferente denominación que determine en los mismos organismos el Departamento Administrativo del Servicio Civil.

El Decreto 2164 de 1991,  reglamentario del D. L. 1661 /91, que rige a partir de su publicación,  en una de sus normas reiteró la definición y campo de aplicación de la Prima Técnica, aclarando su sentido, determinó los empleados que pueden ser titulares de esta prima y los procedimientos a seguir para su reconocimiento; esta preceptiva  dice así :

Art. 1° Definición y campo de aplicación.-   La prima técnica es  un reconocimiento económico . . .

  Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional.   También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”.  [destaca la Sala]

  ...

Art. 2º Excepciones a su aplicación.-    La prima técnica de que trata el decreto ley 12661 no se aplicará :

. . .

c. A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de las cuales se recompensen pecuniariamente los estudios, la experiencia y la evaluación del desempeño, sea dentro de la determinación de la asignación básica mensual o dentro de otras primas.     

. . .

f. A los beneficiarios de la prima técnica de que tratan los decretos leyes 1016 y 1624 de 1991.

Parágrafo.   Los empleados que a la fecha de expedición del decreto ley 1661 de 1991 tuviere asignada prima técnica podrá optar entre continuar disfrutándola en las condiciones en que le fue otorgada, o solicitar la asignación de la prima técnica a que se refiere dicho decreto ley, siempre y cuando el empleo del cual es titular sea susceptible de asignación de prima técnica y el empleado cumpla con los requisitos establecidos en este decreto.  Una vez asignada, el empleado dejará de percibir la que venía disfrutando. “  

Art. 3º Criterios de asignación.-  La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por :

. . .

c. Por evaluación del desempeño. “

Art. 4º De la prima técnica  por formación avanzada y experiencia.   . . .

Art. 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Parágrafo.    Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a éstos últimos según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.    

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. “

Art. 6º Requisitos.  El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.  Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a. del artículo 2º del decreto ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado. “

Art. 7º De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto.

 

Art. 8º Ponderación de factores.-  La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será establecida mediante resolución, por el jefe del organismo, o por acuerdo o resolución de las Juntas o de los Consejos Directivos o Superiores, en las entidades descentralizadas, según el caso.

Para los efectos del otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia se entenderá como título universitario de especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

Para el otorgamiento de la prima por evaluación del desempeño, los jefes de los organismos y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o los consejos directivos o superiores, establecerán el monto de la prima con base en los puntajes obtenidos en la calificación de servicios, salvo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5º del presente decreto, para los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo. “

Art. 9º Del procedimiento para la asignación de la prima técnica. El empleado que ocupe, en propiedad, un empleo susceptible de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto, presentará, por escrito, al jefe de personal o a quien haga sus veces, la solicitud de asignación de prima técnica, acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos.

  Una vez reunida la documentación, el jefe de personal o quien haga sus veces, verificará, dentro de un término máximo de dos (2) meses, si el solicitante acredita los requisitos para la asignación de la prima técnica.

  Si el empleado llenare los requisitos, el jefe del organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada.

   Parágrafo.- En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal”.   (Reglamentado por el Dec. 2573 /91)

Art. 10º Cuantía.-  La prima técnica  se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del cual es titular el beneficiario, porcentaje que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma. (Conc. Art. 4 y Parág. Art. 8 Dec.- Ley 1661/91)

   El valor de la prima técnica se reajustará en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual del empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que se decreten.

  Parágrafo.   El valor de la prima técnica podrá ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. También podrá ser revisado cuando el empleado cambie de empleo. En ambos casos la revisión podrá efectuarse de oficio o a solicitud del interesado. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo de revisión.

Art. 11º Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá:

  a. Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios;

  b. Por la imposición de sanción disciplinaria de  suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica;

  c. Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5. de este decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.  

  Parágrafo.-    La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación.

La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno. (Resaltado fuera de texto)

Art. 12º Equivalencias.-  En los Ministerios y Departamentos Administrativos, la determinación de los cargos equivalentes a que se refiere el parágrafo 2. del artículo 10. del decreto ley 1661 de 1991, la hará el Departamento Administrativo del Servicio Civil, previa la realización del estudio técnico correspondiente a solicitud motivada del Ministro o del Director de Departamento Administrativo respectivo. (Conc. Parág. 2 del Art. 10 Dec. Ley 1661/91)

  La prima técnica que se otorgue a los empleados titulares de dichos empleos, se sujetará a los límites establecidos en el inciso 2 del literal e. del artículo 1. del decreto ley 1624 de 1991.

Art. 13º (Anulado

)  Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.   Dentro de los límites consagrados en el decreto ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad. “

La Resolución No. 3528 de julio 16 de 1993 del Ministerio de Educación Nacional,  “por la cual se reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional”, entró a regir a partir de la fecha de su expedición  y fue dictada en ejercicio del D 2164 de Sept. 17 de 1991 (Art. 8º)  que reglamentó el D 1661 de junio 27 de 1991.    Defina la prestación (Art. 1º.) y determina los empleos que son susceptibles de aplicación (Art. 2º.), y requisitos que se deben acreditar para el otorgamiento (Art. 3º.).

La Resolución 5737 del 12 de Julio de 1994 del Ministerio de Educación Nacional, que empezó a regir a partir de la fecha su expedición (art. 5º), se dictó en ejercicio de las atribuciones conferidas por el DL 1661 de 1991 y su D Reglamentario 2164 del mismo año;  en cuanto a la prima técnica en la entidad.   Establece que para para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden Nacional que laboran en Fondos Educativos Regionales, oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional (Art. 1º.), y la presentación y trámite de las solicitudes de asignación de la Prima (Arts. 2º. y 3º.)

  El Decreto No. 1724 de julio 4 de 1997, dictado en ejercicio de la Ley 4ª de 1992,  “por el cual se  modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado” ,  rige a partir de su publicación y “… modifica en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2º, 3º, y 5º del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5º  del Decreto 55 de 1997, el artículo 8º del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.” (art. 5º).    Esta reglamentación, al modificar el art. 3º del D. L. 1661 /91 (niveles en los cuales se otorga la prima técnica)  indudablemente que se refiere a los mismos destinatarios del 1661, que son empleados públicos del orden nacional;  ahora, cuanto  el 1724 /97  “modifica” otras disposiciones que precisa, ellas se refieren igualmente a empleados del orden nacional (Dcto. 1384/96 sobre  prima técnica en la Contraloría General de la República;  Dcto. 55 /97 sobre remuneraciones en la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social de la entidad;  Dcto. 52 /97 sobre regímenes salarial y prestacional en la Fiscalía General de la Nación).      Sus normas son las siguientes :

Art. 1º La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalencias en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

  Parágrafo. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica.”

Art. 2º. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad.  Así mismo, se requerirá  certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la dirección general del presupuesto nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.

Art. 3º. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes.

Art. 4º. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

1.2 Algunas conclusiones sobre la prima técnica y los  actos administrativos pertinentes

1.2.1 Las etapas evolutivas de la prima técnica en el  ámbito administrativo.-

“ Para efectos analíticos es posible esbozar que la prima técnica en el ámbito administrativo ha tenido las siguientes etapas evolutivas, las cuales tienen aspectos relevantes, así :

La primera surge con el D. L. 2285 de 1968 que la creó por estudios especiales y experiencia altamente calificada.      Ahora, por  Decreto Ley  No.  1912 de 1973 se decidió conservar la prima técnica por estudios y experiencia  para cargos de especial responsabilidad o superior especialización, en los niveles técnico y ejecutivo y se hicieron algunas determinaciones sobre quien y bajo que reglas y trámites se podía asignar la prima técnica y los cargos en que se podía obtener.     

La segunda  se concreta con el Dcto. E.  No. 602 /77  que unifica el sistema de primas técnicas de la rama ejecutiva en el orden nacional,  suprime la intervención del Consejo Superior del Servicio Civil en el trámite de creación y asignación de la prima técnica, dispone que se puede crear para empleos de superior responsabilidad o especialización en los niveles técnicos y ejecutivo, que la creación se hará por decreto del Gobierno Nacional a iniciativa de los Ministros o Jefes de Departamento Administrativo y que la asignación se hará por decreto del gobierno nacional.    

La tercera  se concreta con el Dcto. Ley  No.  1042  /78, reglamentado por el Decreto 362 /79.      En cuanto a la prima técnica se destaca :  - Determinó que fuera de la asignación básica del empleo, otros factores que enuncia y el empleado recibe como retribución por sus servicios constituyen salario, dentro de los cuales señala la prima técnica  (Art. 42 –c)    - Estableció la prima técnica, como reconocimiento del nivel formación técnico-científico de sus titulares, para los empleos cuyas funciones demanden conocimientos altamente especializados.   Precisa que excepcionalmente puede ser otorgada a profesionales especializados que desempeñen empleos de los niveles ejecutivo o asesor.     Precisó que esta prima solo podrá ser otorgada a funcionarios con especial preparación o experiencias que desempeñen los cargos de profesional especializado o de investigador científico. (Art. 52)

La cuarta  se concreta con el Dcto. Ley  No. 1661 /91, reglamentado por el Decreto 2164 /91.  Comprende el régimen modificatorio de la prima técnica para el ámbito nacional.   Se advierte que para el personal del MINISTERIO DE EDUCACION se concretaron aspectos relevantes sobre la prima técnica en sus Resoluciones  Nos.  3528 de julio 16 de 1993 y 5737 del 12 de Julio de 1994, por medio de las cuales reglamentó la asignación de la prima técnica para funcionarios de la planta de ese Ministerio.    Esta normatividad tuvo una “modificación” a través del Decreto 1724 /97 que al final se analizará.   

Inicialmente se precisan aspectos de los decretos y luego de las resoluciones del Ministerio de Educación.  De ellos se destacan los siguientes aspectos  :  

-) Define la prima técnica como   “ ...  un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.  (Art. 1º DL 1661)    

-)    Establece que la prima técnica se puede adquirir por dos modalidades: a) Por títulos de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada  (en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años)  y  b)  por evaluación del desempeño.  (Art. 2º DL. 1661);   

-)   Señala que la determinación de los empleos susceptibles de asignación de prima técnica es reglada y concreta los niveles del empleo en que se puede otorgar la prima técnica :   La primera modalidad  (Prima técnica por Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada)  solo puede otorgarse, ahora,  cuando el empleo se ejerce en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.    La segunda modalidad  (Por Evaluación del desempeño)  puede asignarse en todos los niveles.  (Art. 3º-1  DL. 1661);      

-)    Regla  la competencia y parámetros para expedir la reglamentación general interna.  El Jefe del Organismo (en la administración central) y las Juntas o Consejos Directivos o Superiores (de las entidades descentralizadas), teniendo en cuenta tres parámetros (conforme a las necesidades específicas del servicio, a la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal), por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso,  determinarán los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991 (Prima técnica por títulos de especialización y experiencia altamente calificada únicamente en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo y prima técnica por evaluación del desempeño en todos los niveles)  y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto.  (Art. 7º DR 2164);     

El Ministro de Educación  -para su sector en lo nacional-  “concretó”  los empleos según sus niveles, susceptibles de aplicación de la prima técnica (Art. 2º Res. No. 3528 /93)   Y el mismo Ministerio de Educación  -para su sector en lo nacional-  nuevamente “concretó”  los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, cuando –en parte-  expresó :  Art. 1º   Para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden Nacional que laboran en Fondos Educativos Regionales, oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional”.   (Res. 5737 del 12 de Julio de 1994)

-)    Establece los requisitos para la titularidad de la prima técnica.   Para tener derecho a la prima técnica el empleado debe desempeñar, en propiedad, el cargo susceptible de asignación de la citada prima -conforme al art. 7º- , es decir, según el nivel del empleo (directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales)  y obtener un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento  (Art. 5º DR 2164).

El Ministro de Educación Nacional    en su Res. No.  3528 /94 precisa, entre otros, los empleos según el nivel susceptibles de aplicación de prima técnica, las condiciones y acreditaciones necesarias para el otorgamiento de la prima, la ponderación de factores y cuantía, los competentes para aplicar el criterio de evaluación, el sistema de evaluación para personal de libre nombramiento y remoción.

    La reforma por el  Dcto. L.  No. 1724 del /97, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad constitucional del art. 150-19-e y de la Ley 04 /92, modifica en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 (además de otras disposiciones que no corresponden a este régimen general) y deroga las normas que le sean contrarias (art. 5º), a la vez que determina que en lo demás se aplican las normas vigentes, vale decir las del Dcto L. 1661 /91 y DR. 2164 /91 (Art. 3º).  Ahora la parte modificatoria comprende :

-) Establece –al futuro- que la prima técnica solo puede asignarse por los dos criterios o modalidades existentes a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalencias en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Y agrega que “En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica.”  (Art. 1º)

 .  

-) Determina condiciones para el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica en cada entidad (disponibilidad presupuestal acreditada) y la certificación previa de viabilidad presupuestal. (Art. 2º)

-) Consagra la “continuidad” de goce o régimen de transición para quienes se les haya otorgado la prima técnica y desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el art. 1º;  establece que continúan disfrutando de la prima hasta el retiro del organismo o hasta cuando se cumplan las condiciones de su pérdida conforme a las normas vigentes al momento de su otorgamiento. (art. 4º).”

1.2.2 Los criterios para el otorgamiento, mantenimiento y pérdida de la prima técnica bajo el DL 1661 /91 y el DR. 2164 /91 y las Resoluciones pertinentes del M.E.N.

“ La normatividad superior precitada determinó dos modalidades o criterios para la reglamentación y concesión de la prima técnica en el ámbito administrativo :  1ª)  Por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada;   2ª)  Por evaluación del desempeño.  (Art. 2º DL. 6161 /91 y

  Los niveles de los empleos en que se otorga la prima técnica. Conforme a la normatividad ya citada es la siguiente :  1ª)   Por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.   2ª)  Por evaluación del desempeño en todos los niveles.  (Art. 3º DL. 1661 /91)

  La competencia para fijar los parámetros internos  de la prima técnica.    Dentro de los límites del decreto ley, por resolución o acuerdo de las Juntas, Consejos Directivos o Superiores se tomarán las medidas para aplicar el régimen de prima técnica, según sus necesidades específicas y política de personal que adopten. (Art. 9º  DL 1661 /91)  De otra parte, el Jefe del Organismo (en la administración central) y las Juntas o Consejos Directivos o Superiores (de las entidades descentralizadas) , teniendo en cuenta tres parámetros (conforme a las necesidades específicas del servicio, a la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal), por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso,  determinarán los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991 (Prima técnica por títulos de especialización y experiencia altamente calificada únicamente en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo y prima técnica por evaluación del desempeño en todos los niveles)  y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto. (Art. 7º DR 2164)

Valores y límites de la prima técnica.   La cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. (Art. 4º DL. 1661 /91 y  Art. 5º in fine DR. 2164 /91);  para la prima técnica por evaluación del desempeño, las mismas autoridades con base en los puntajes obtenidos en la calificación de servicios, salvo lo dispuesto en el parágrafo del art. 5º del presente decreto, establecerán su monto para quienes ocupen los cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo. (Art. 8º inc 3º DR 2164 /91)     

Se otorga como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario a quien se asigna o reconoce, que no podrá ser superior al 50 % de la misma;  su valor se reajustará en la misma proporción que varíe la asignación básica mensual del empleado teniendo en cuenta los reajustes salariales que ordene el Gobierno. (Art. 4º DL 1661 /91 y 10 DR 2164 /91).  Su valor puede ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales se otorgó o cuando cambie de empleo, pudiendo hacerse a solicitud del interesado o de oficio y los efectos fiscales surtirán a partir de la expedición del acto administrativo de revisión (Par. del Art. 10 del DR 2164 /91)

  Del derecho personal a la prima técnica por evaluación del desempeño.   Se determinaron  expresamente los empleados que por laborar en ciertas dependencias o ejercer ciertas funciones no quedan sometidos al régimen de este capítulo (Art. 10 DL 1661 /91)   Y conforme a las diversas normas se concluyó que tienen derecho a la prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el art. 7º del decreto, en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al  90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.  Señala que la evaluación del personal  que desempeña cargos en los niveles directivo, asesor y ejecutivo (salvo los jefes de sección o asimilables a estos empleos) se realizará según el sistema que adopte cada entidad.  (Art. 5º DR. 2164 /91).  En el campo educativo nacional se señalaron los empleos en las resoluciones citadas del Ministerio de Educación.

La ponderación  para los factores que se determinen se establecerá por resolución del Jefe del organismo o por acuerdo o resolución de las Juntas o Consejos Directivos o Superiores en las descentralizadas. (Art. 8º- inc 1º DR 2164 /91)

Respecto de la asignación o reconocimiento y el posterior pago de la prima técnica, frente a la normatividad señalada y los  pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,  cabe concluir que para la primera decisión administrativa (reconocimiento administrativo del derecho)  no es necesario que previamente se tenga la disponibilidad presupuestal;  para la segunda actuación (ordenamiento del pago)  ya se debe cumplir tal presupuesto.     De otra parte, la prima técnica asignada se pagará mensualmente y es compatible con los gastos de representación.  Constituye factor salarial cuando se otorga por el criterio del literal a) del art. 2º  y no constituirá factor salarial cuando se otorga por evaluación del desempeño (Art. 7º DL 1661 /91)   

Para la “permanencia” de la prima técnica por evaluación del desempeño se debe someter el servidor a evaluación periódica sobre el desempeño y obtener las calificaciones exigidas para su conservación.    Se aclara que el hecho que el servidor público haya sido evaluado positivamente, una o más veces, no implica que tenga derecho en los años siguientes del servicio a conservar esta clase de prima; así, es posible que en unos períodos haya gozado de la prima y en otros no.     

La pérdida de la prima técnica.  Se señalaron causas :  a)  Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios;  b) Por imposición de la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de sus funciones; en este caso podrá volver a solicitar la prima transcurridos dos años a partir de ejecutoria de la providencia sancionatoria y siempre que el empleado continúe siendo susceptible de asignación de dicha prima;  c) Además, en caso de evaluación del desempeño, por obtener calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el art. 5º o por cesación de los motivos por los cuales se asignó.   La pérdida operará en forma automática, una vez esté en firme el acto de retiro del servicio, de imposición de la sanción o la respectiva calificación.  Y  la pérdida por cesación de motivos que originaron su otorgamiento se declarará por el jefe del organismo en resolución motivada contra la cual no procede recurso alguno (Art. 11 DR 2164 /91)”

1.2.3 Los requisitos para la titularidad de la prima  técnica.   

“ Para tener derecho a la prima técnica el empleado debe desempeñar el empleo según el nivel determinado en acto “general” expedido por la autoridad competente conforme al art. 7º del D. 2164 /91. En el art. 5º de esta misma disposición, relacionado con la modalidad de evaluación del desempeño, se prevé que ese cargo debe ser  desempeñado en propiedad y, exige, además, la obtención como mínimo del 90%  del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior al solicitado.

  El Ministro de Educación  -para su sector en lo nacional-  “concretó”  los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, que los desempeñen en propiedad en dependencias del Ministerio, según los niveles directivo, ejecutivo, asesor, profesional (Art. 2º Res. 3528 /93);  determinó las condiciones que deben acreditar los empleados para el reconocimiento de la prima según su modalidad, su ponderación (art. 3º y ss. ibídem).  Precisó que se entiende  por desempeño en propiedad de un cargo el funcionario que se encuentre nombrado con carácter de libre nombramiento y remoción o escalafonado en la carrera administrativa por el Departamento Administrativo de la Función Pública, sin que se tenga por tal a quien esté en período de prueba o con carácter provisional.  Señaló que el Ministro podrá otorgar la prima técnica por evaluación del desempeño a funcionarios de diferente nivel a los mencionados anteriormente, conforme a lo dispuesto en el art. 3º del DL 1661 /91 y según los requisitos del parágrafo primero del art. 2º.  (Art. 3º  Res. 3528 de julio 16 de 1993).     

  El Ministerio de Educación  -para su sector en lo nacional-  nuevamente “concretó”  los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, cuando –en parte-  expresó :  Art. 1º  Para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden Nacional que laboran en Fondos Educativos Regionales, oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional”.   (Res. 5737 del 12 de Julio de 1994)”

1.2.4 La petición en interés particular de la prima técnica  y su trámite bajo el DL 1661 /91, DR 2164 /91 y Resoluciones Nos. 3528 /93 y 5737 /94 del Ministerio de Educación Nacional.

“ Se recuerda que la “petición en interés particular”  -de manera general-  cuenta con una reglamentación en la Primera parte –Libro Primero “Los   procedimientos administrativos” del C.  C.  A.  que en su art. 5º señala el “contenido”  de las peticiones escritas  en interés general, que conforme al art. 9º se aplica a las peticiones en interés particular.   De su contenido se destacan :  La designación de la autoridad a que se dirige;  los nombres y apellidos completos del solicitante y su representante –cuando lo hay- con su documento de identidad y dirección;  el objeto de la petición,  las razones en que se apoya (fácticas y jurídicas); la relación de los documentos que se acompañan, la firma.  Y se refiere a su presentación con anotación de la fecha en que se hizo y  del número y clase de documentos anexos.

Además, el C. C. A.  determina que  si la petición es incompleta, vale decir,  no se arriman todos los documentos esenciales para la decisión,  la autoridad puede por una vez reclamar su complementación con los efectos que allí se determinan;   ahora,   si el interesado no cumple a satisfacción con su carga de entregar la documentación completa para la resolución favorable del caso y la administración no se da cuenta inicialmente de tal circunstancia,  habrá de resolver con la documental arrimada.

  De otra parte,  la “normatividad especial”  reguladora de la prima técnica en el ámbito administrativo  (DL. 1661 /91, DR. 2164 /91 y Res. Nos. 3528 /93 y 5737 /94 del Ministerio de Educación) consagra algunos “requisitos”  de carácter especial  en cuanto a la “petición”  de esta clase de retribución económica y su trámite.   Se observa que entre las dos normas (general y especial) no existe contradicción alguna, pues la primera consagra las formalidades de la petición, mientras la segunda señala algunas pruebas trascendentales para la resolución de esa clase de reclamación.   Por lo tanto,  el interesado deberá observar los dos preceptos cuando formule petición en interés particular respecto de la prima técnica administrativa.    

Los  “requisitos especiales” de la petición de la prima técnica y su trámite. El  Decreto Ley  No. 1661 de 1991 y el Decreto 2164 de 1991,  reglamentario del anterior, -  nuevo régimen modificatorio de la prima técnica, aplicable en el ámbito nacional (art. 1º DL 1661 y 1º DR. 2164)- tienen las  connotaciones que luego se precisan comprende algunas normas sobre la materia.  A lo anterior,  por su íntima relación,  se agregan los preceptos de las Resoluciones  Nos.  3528 de julio 16 de 1993 y 5737 del 12 de Julio de 1994 del Ministro de Educación en la materia. Así, se destacan los siguientes aspectos :

-) La solicitud debe presentarse en la oficina de personal del respectivo organismo o dependencia que haga sus veces  (Art. 6º DL 1661 /91 y 9º DR 1724 /91).    Ahora, en la Res.  No. 5737 /94 del M.E.N. se precisan los jefes de personal competentes para la recepción y estudio de las solicitudes individuales de prima técnica que son :    

a.) Para los funcionarios del Fondo Educativo Regional, el Representante del Ministro de Educación Nacional ante el mismo organismo.

b.) Para los funcionarios de la Oficina Seccional de Escalafón, el Jefe de la misma.

c.) Para los funcionarios del Centro Experimental Piloto y el Centro Auxiliar de Servicios Docentes, los Directores respectivos.

d.) Para los funcionarios de los Colegios Nacionales y Nacionalizados, el Jefe de Personal de la Secretaría de Educación, o quien haga sus veces, de la entidad territorial que en virtud de la Ley 29 de 1989 hubiere asumido la administración de este personal.

Por lo tanto, estando claramente determinadas las autoridades competentes para recibir y dar tramitación a esta clase de petición especial se deberá observar; su incumplimiento generará las consecuencias del caso.

-) Anexos de la solicitud.-   Se determina que se deben acreditar los requisitos del art. 2º del decreto  (Art. 6º-a DL. 1661 /91).   Se establece que el solicitante de la prima técnica deberá acreditar los requisitos para el desempeño del cargo;  la solicitud deberá estar acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos.  (Art. 6º y 9º-1 DR 2164 /91)     

Ahora, el art. 3º de la Res. No. 3528 de julio 16 /93 del Ministerio de Educación,  aplicable al caso,  señala que la solicitud de la prima técnica de evaluación del desempeño debe :  (1)  Acreditar los requisitos, tanto en educación como experiencia, exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones;  (2)  Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual servicios establecida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.  Anota que si se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción deben obtener un grado de valoración excelente y muy bueno en cada una de las calificaciones de servicios del sistema especialmente diseñado para tal fin. (3)  Experiencia en área relacionada con las funciones propias del cargo por un término no inferior a dos años.  (4)  No haber sido sancionado disciplinariamente con suspensión durante los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de otorgamiento de la prima técnica.   Se entiende que sobre esos aspectos deberá arrimarse la prueba documental pertinente para que sea revisada y aprobada por la autoridad facultada para ello.  

-) Revisión de la petición de prima técnica para determinar si se acreditan los requisitos. El jefe de personal o quien haga sus veces verificará si el solicitante cumple los requisitos exigidos, dentro de un término máximo de dos meses (Art. 6º-b DL 1661 /91 y Art. 9º-inc. 2º DR 2164 /91).

Para aplicar el criterio de evaluación del desempeño se determinó la competencia, así :  a) Para  personal escalafonado en carrera en la forma prevista por el Departamento Administrativo de la Función Pública;  b) Para funcionarios de libre nombramiento y remoción por su inmediato superior, en la forma prevista en el artículo 6º. (Arts. 5º y 6o DR 2164 /91)

 -) Asignación o concesión de la prima técnica.  Cuando el empleado acredite que llena los requisitos el Jefe del Organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada (Art. 6º-c DL 1661 /91 y Art. 9º inc. 3º DR 2164 /91).   Para el otorgamiento se exige la previa expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, respecto del cual se pronunció la sentencia C-018 /96 de la Corte Constitucional.

En Sentencia C-018 de enero 23 /96 la Corte Constitucional, M. P. Hernando Herrera V. con motivo del examen de constitucionalidad del anotado Decreto 1661 de 1991, señaló :

“ Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]” (Destaca la Sala)

 

Y en Sentencia del 1 de junio de 2000 de la Subsección “A” de la Sección 2ª del Consejo de Estado, M- P. Ana Margarita Olaya Forero, exp. No.2949-99,  sobre dicho reconocimiento, se expresó :

 “ ...    el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica [...]”

 

Así, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento.  

  Ahora,  el Ministro de Educación, por medio de la Res. No. 5737 de julio 12 de 1994, -en su art. 2º-  determinó claramente las autoridades que tienen competencia, respecto de los empleos y empleados que tienen derecho a la prima técnica, para expedir los actos de reconocimiento.

Art.  2º   Los actos administrativos de reconocimiento de la Prima Técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto 1661 de 1991”.

1.3 De la prima técnica por evaluación del desempeño bajo  el régimen del D. L. 1724 /97

“ En su  art. 1º  modifica el régimen de la prima técnica al señalar –al futuro-  que ella  sólo puede otorgarse por los dos criterios o modalidades existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente pero en cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.  Y en el art. 2º establece los requisitos administrativos de disponibilidad presupuestal y certificado de viabilidad presupuestal.

  El art. 4º del D. L. 1724 de 1997 se refiere a la futura situación de quienes desempeñan cargos en niveles diferentes a los señalados en el art. 1º y anteriormente se les otorgó  la prima técnica.  Aquí se analizará parcialmente la situación en cuanto a la prima técnica por evaluación del desempeño.   La norma puede ser analizada desde dos puntos de vista.  

  Desde un primer punto de vista,   consagra UN REGIMEN DE TRANSICIÓN, frente a quienes se otorgó el derecho frente a la ley a la prima técnica por evaluación del desempeño antes de esta disposición pero los empleos que desempeñan no pertenecen a los niveles establecidos en el art. 1º del nuevo régimen.

Este régimen de transición tiene una característica diferencial de los ya conocidos, por cuanto aquí no se pretende que se resuelva sobre la “adquisición”  del derecho según determinados requisitos frente a un “régimen jurídico anterior”, sino al “mantenimiento o conservación” potencial y al futuro (que, en principio, depende del cumplimiento de la calificación ponderada exigida)  del derecho adquirido anteriormente a pesar del surgimiento de un nuevo régimen con otros requisitos v. gr. por  restricción de los niveles en que se puede tener derecho a la mencionada prima  (art. 1º) y que prevé las causales de su pérdida.   

Ello es explicable,  porque se recuerda que, entratándose de la prima técnica por evaluación del desempeño, ésta se adquiere por anualidades, previo el cumplimiento de los requisitos en el año anterior, por lo que, si no se establecía esta NORMA (art. 4º),   lógico era que a partir de la vigencia del art. 1º del D. L. 1724 /97  los empleados tenían que sujetarse al  “nuevo régimen”,  por lo cual,  si su empleo no pertenecía a los NUEVOS NIVELES SEÑALADOS ya no tendrían derecho a reclamar esa clase de prima, aunque en el pasado la hubieran disfrutado.   

 Un segundo punto de vista,  implicaría que el art. 4º del D. L. 1724 /97 comprende UNA EXCEPCION al nuevo régimen consagrado en el art. 1º, el cual  a partir de la fecha de vigencia de la disposición establece unos “nuevos titulares“ –en general- de la citada prima con restricción de los niveles en que puede obtenerse.  La excepción consistiría en que, a pesar de LA RESTRICCIÓN de niveles de los cargos en los cuales se puede asignar  la citada prima,   en el futuro, empleados que no laboran en cargos de los niveles señalados pueden continuar disfrutándola  si anteriormente adquirieron el derecho, no lo han perdido y siguen logrando las notas sobresalientes exigidas, aunque pueden perderla con ocasión de su retiro del organismo o cuando se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.      Pero, en la práctica surgen algunos problemas en la aplicación de esta normatividad, que deben ser analizados.

  Un primer problema jurídico que se presenta es que el art. 4º del D. L. 1724 /97, para efectos del régimen de transición o de la excepción a la limitación prevista en el art. 1º,   establece el derecho a favor de  “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado la prima técnica,  ... “, lo cual en principio y taxativamente resolvería las situaciones si se hace una  aplicación restrictiva del texto señalado.    

  Pero,  se observa que pueden existir casos de empleados que cumplieron los requisitos  para la titularidad de la prima mencionada frente a la ley,  que la solicitaron válida y oportunamente sin que la administración se haya pronunciado sobre ella o la haya denegado contra - legem.  En este evento,  no es posible admitir que el derecho no existió –para los efectos del mantenimiento que establece el art. 4o-  por  la sola circunstancia que la administración haya obrado negligentemente o la haya denegado contra-legem.    

Analógicamente se puede entender la situación en discusión : eso podría también ocurrir en caso de pensiones de jubilación cuando surge un nuevo régimen;  si éste determinara que solo se “mantienen”   las pensiones de aquellas personas a quienes ya se les reconoció la prestación, para someter a un nuevo régimen más riguroso a quienes aún no se les ha reconocido el derecho aunque hayan cumplido los requisitos sustanciales,  ello implicaría el desconocimiento del derecho de quienes frente a la ley lo “adquirieron” por cumplir sus exigencias, sólo porque no tienen el “reconocimiento” administrativo de su derecho que es un requisito para su efectividad.  Si se obra teniendo en cuenta el requisito último del “reconocimiento” administrativo, para quienes aún no lo tienen  se les cercenaría el derecho adquirido realmente frente a la ley, sólo por esa circunstancia que tiene una relevancia distinta a la de la “titularidad”.

Por esta razón,  se impone una interpretación finalista del derecho en discusión, para concluir que el “mantenimiento”  de la prima técnica por evaluación del desempeño, al futuro y después de la expedición del art. 4º del D. L. 1724 de 1997,  corresponde en verdad “a quienes tengan el derecho a la citada prima técnica “, no sólo a quienes se les había otorgado como taxativamente se señaló.    En esas condiciones, para efectos de la aplicación del art. 4º del D. L. 1724 /97, en caso de no existir reconocimiento administrativo de la prima técnica,  se impone la necesidad de analizar cuidadosamente si el interesado cumplió o no los requisitos sustanciales del derecho y si, además,  en tiempo y válidamente efectuó las peticiones del caso para provocar la decisión administrativa;   si ella fue negativa de manera contraria a derecho, esta circunstancia no es óbice para que en la reclamación judicial ajustada a derecho se alcancen los efectos perseguidos y si la administración “omitió” la resolución de la petición pertinente cuando se cumplieron los requisitos y formalidades, desde que haya impugnación de la decisión en tiempo y válida ante la Jurisdicción, habrá de resolverse conforme a derecho.    Y se agrega que una solución diferente a la propuesta iría en contra del PRINCIPIO DE IGUALDAD que tiene en cuenta el fundamento del derecho,  es decir,  el cumplimiento de los requisitos frente a la ley pertinente para ser titular del mismo,  los cuales pueden acreditarse tanto por quien ya los cumplió sin tener el reconocimiento administrativo (para gozar del derecho) como por quien los cumplió y  tiene una decisión administrativa sobre su reclamación;  claro está que en algunas situaciones específicas el Legislador acertadamente exige, no solo la titularidad del derecho frente a la ley, sino el reconocimiento del mismo, para efectos especiales, que se deben analizar en cada caso concreto, pero, en principio, la falta de ese reconocimiento administrativo no implica per-se la inexistencia del derecho.

  Un “segundo” aspecto que se debe analizar es el relativo a la “pérdida del derecho a  la prima técnica por evaluación del desempeño conforme al  art. 4º.  del  D. L.  1724 /97.

 El art. 4º del D.L. 1724 /97  también  consagra la pérdida de la prima para quienes la “mantienen” con fundamento en el régimen de transición o excepción a la limitación del art. 1º, con referencia al régimen sobre tal fenómeno.    

  En cuanto a la prima técnica por evaluación del desempeño, la cesación de los motivos por los cuales se asignó, se debe interpretar, en principio,  en el sentido  que ella se pierde cuando el funcionario titular de la misma, al ser evaluado periódicamente en su desempeño, no se ajusta a los niveles de eficiencia y eficacia (90%) exigidos por la norma reglamentaria, Decreto 2164 de 1991.

Lo anterior significa que esta modalidad de prima técnica no tiene vocación de permanencia.    Para la “permanencia” de la prima técnica por evaluación del desempeño se debe someter el servidor a evaluación periódica sobre el desempeño y obtener las calificaciones exigidas para su conservación.    Se aclara que el hecho que el servidor público haya sido evaluado positivamente, una o más veces, no implica que tenga derecho en los años siguientes del servicio a conservar esta clase de prima; así, es posible que en unos períodos haya gozado de la prima y en otros no.     Ahora,  en el caso previsto en el art. 4º del D. L. 1724 /97 si el servidor “mantiene” por unos años su prima técnica por evaluación del desempeño y posteriormente no alcanza la calificación requerida, este hecho acarrea la pérdida de esa prima, sin que después pueda aspirar a ella si se da el evento que su empleo no está dentro del nivel previsto en el art. 1º de la misma disposición.  “

2. Del caso concreto.

Al respecto se tendrán en cuenta los siguientes aspectos trascendentes :

2.1 Pruebas.-  En el sub exámine se halla probado lo siguiente:

-)  Que la demandante estuvo vinculada al Fondo Educativo Departamental de Córdoba, en el cargo de Secretaria 5140 - 10.    Se anexó copia del acta de posesión suscrita en agosto 13 /85 para desempeñar el empleo de Secretaria de Almacén Código 5140 Grado 10 del Fondo Educativo Regional de Córdoba –F.E.R.-  (Fl. 14 exp.)   

  -)  Que está inscrita en carrera administrativa en el cargo de Secretaria Código 5140 Grado 40 del Fondo Educativo regional de Córdoba, según Res. No. 13503 de Dic. 29 de 1992  (Fl.15),

-)   Que mediante sendos escritos presentados el 14 de junio de 1994, el 1º. de agosto de 1996 y el 8 de junio de 1999, sin obtener respuesta alguna, solicitó –en los dos primeros- por conducto del Delegado del Ministerio de Educación Nacional del FER del Departamento y la última ante el Gobernador del Departamento de Córdoba,  el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño a que cree tener derecho por los años 1991 a 1994 (Fl. 45), 1991 a 1996 (Fl. 46) y la última para los años 1994 a 1998 (Fl. 13).

-)   Que fue calificado en los porcentajes –relevantes- que se señalan, de los cuales se anexaron formularios de calificación, así :

PERÍODO EVAL.	EFECTOS	PUNTAJE	PORCENTAJE
92 MY 01- 93 AB 30	93 MY 01 …	630	90%
93 MY 01- 94 AB 30	94 MY 01 …	630	90%
94 MZ 01- 95 FB 28	95 MZ 01 …	630	90%
95 MZ 01- 96 AB 30	96 MY 01 …	675	96%
96 MZ 01- 97 FB 28	97 MZ 01 …	909	90.9%
97 MZ 01- 98 FB 28	98 MZ 01 …	995	99.5%

(Fls. 43 y 18 a 22 exp. ).

-)  Que durante cada uno de los años devengó las siguientes asignaciones básicas mensuales (Fls. 16 y 42):

AÑO	ASIGNACIÓN
1992	$116.593
1993	$145.742
1994	$176.348
1995	$209.691
1996	$248.484
1997	$298.181
1998	$345.890

2.2 Del  derecho a la prima técnica por el empleado  administrativo de educación.

2.2.1 La decisión de primera instancia

En la sentencia del a-quo se reconoció que se presentaron tres peticiones (junio 14 /94,  agosto 01 /96 y junio 08 /99)  (Fls. 45, 46 y 13 exp.)  y consideró respecto de las dos primeras que había operado la prescripción por haber presentado la demanda solo en agosto 03 /00, mientras que de la última la prescripción se dio en los derechos anteriores a junio 08 /96.   

  NO hay prueba que la administración hubiera dado respuesta expresa de las tres peticiones por lo cual operó, en cada caso, el silencio administrativo y surgió el acto presunto negativo respectivo.   Ahora,  respecto de los actos presuntos negativos de las peticiones de junio 14 /94 y agosto 01 /96  se tiene que –para la época- el acto presunto negativo debía ser demandado en un término de caducidad que se dejó vencer, por lo cual  respecto de dichos actos  en verdad lo ocurrido es la CADUCIDAD DE LA ACCION.    En cuanto al acto presunto negativo de la petición de junio 08 /99 –para ese momento-  era viable, conforme a la nueva normatividad, la impugnación de dicho acto y por ello era posible su enjuiciamiento,   aunque –de principio-  resaltaba la PRESCRIPCION de los derechos que existieran anteriores a junio 08 /96, lo cual tan solo permitía el estudio del caso a partir de ese momento.

  El a-quo –en cuanto al fondo de la controversia- anuló el acto presunto de la petición de junio 08 /99,  declaráo el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño desde junio 08 /96 a dic. 31 /98;  condenó al Departamento de Córdoba a reconocer y pagar dicha prima por los valores allí señalados; ordenó el ajuste al valor e intereses conforme al art. 177 del C. C. A.  y dispuso el cumplimiento de la sentencia  a términos del art. 176 ibídem, además de negar las demás súplicas de la demanda.  (fls. 74 a 75 exp.)

2.2.2 La decisión de segunda instancia

Salvo situación excepcional –que se debe precisar y analizar cuando ocurra-  corresponde ahora resolver la apelación interpuesta.

En la apelación se planteó :  1º)   Que la prima técnica por evaluación del desempeño a partir de julio 04 /97 en virtud del Dcto. 1724 /97 solo puede otorgarse a quienes estén nombrados con carácter permanente en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes.   Que la ley es clara que solo puede asignarse en los cargos señalados y mientras no hubiera prescrito.  Hace un análisis relacionado con el art. 58 de la C. P. y los derechos adquiridos y el art. 28 de la Ley 153 de 1887.     2º)  Que conforme al art. 4º del mismo decreto continuarán disfrutando de la citada prima a quienes se les haya otorgado anteriormente hasta cuando la pierdan;  que el Tribunal hizo una interpretación personal o judicial que no podía hacerse conforme al art. 27 del C. de P.    3º)   Que el Departamento de Córdoba fue certificado en Res. No. 3076 de agosto 12 /97 y en oct. 14 /97  el Ministerio de Educación hizo la entrega formar del sector educativo al Departamento de Córdoba.     Que conforme al art. 3º, num. 5º, literal a, inciso 7º de la Ley 60 /93  los Departamentos asumen las competencias relacionados con el sector educativo, por lo cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental.      La Res. No. 5737 de julio 12 /94 del Ministerio de Educación, que reglamentó la prima técnica para los empleados o funcionarios administrativos del orden nacional,  conforme al fallo apelado,  se aplicó extensivamente  cuando no era aplicable a los empleados administrativos del sector educativo de los departamentos; las disposiciones de los Decretos 1661 y 2164 /91 y el Dcto. 1724 /97 no son aplicables a empleados departamentales.      El Gobierno Departamental de Córdoba y la Asamblea Departamental eran los únicos competentes para reglamentar la prima técnica de los empleados departamentales a partir de oct. 14 /97.    A muchos empleados les prescribió el derecho y en cuanto a los derechos no prescritos nos atenemos a su extinción conforme al Dcto. 1724 /97.   (Fls. 77 a 80 exp.)

La Sala,  al respecto,   considera :

Primero.   La época del reconocimiento del derecho y los legitimados por pasiva de las obligaciones.

El a-quo reconoció derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño  desde junio 08 /96 hasta diciembre 31 /98, mientras que la educación nacional fue departamentalizada (recibida) por el Departamento en Oct. 14 /97.

Inicialmente,  mientras la parte actora fue EMPLEADO ADMINISTRATIVO NACIONAL del sector educativo, sometido a la legislación precitada,  tuvo derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño y así lo reconoció el a-quo.    Ahora,  es cierto que en el Departamento de Córdoba, a partir de oct. 14 /97,  se departamentalizó dicha educación,   pero no sobre observar  que  los antiguos empleados administrativos nacionales  -ahora departamentalizados-   conservaron sus derechos y  que la Nación financia la educación con el  SISTEMA GENERAL  DE PARTICIPACIONES (antiguo Situado Fiscal), por lo que se ha reconocido que después de la departamentalización (quienes tenían derecho a la citada prima técnica)  la conservan hasta cuando la pierdan conforme al Decreto 1724 /97.   

Segundo.   El régimen de la prima técnica de los empleados estatales.

Para los empleados administrativos “nacionales” del Sector Educativo se reglamentó y aplicó la normatividad sobre prima técnica por evaluación del desempeño.    El Legislador reguló la materia en la forma ya descrita.    Ahora, los EMPLEADOS TERRITORIALES (Departamentales, municipales, etc. )  pretendieron con fundamento en la misma normatividad general administrativa el reconocimiento y pago de la mencionada prima, pero como ya se ha señalado,  el Consejo de Estado anuló la normatividad reglamentaria que así lo autorizaba en su momento.

Por lo pronto,  no se encuentra una disposición clara y precisa que otorgue a AUTORIDADES TERRITORIALES la facultad de regular la prima técnica de empleados locales.   Es cierto que en algunas entidades territoriales lo han hecho, pero ello no significa, per se,  que se tenga dicha facultad.

Tercero.   El derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño bajo el régimen general y educativo ya señalado.

En forma amplia y precisa se hizo el estudio del caso en la Sentencia de julio 15 /04 del Exp. No. 18162-02  por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a la cual nos hemos remitido.   En ella, en forma precisa,  se señalaron  las normas, evolución,  requisitos, procedimientos y derechos en esta materia.

Se dejó en claro que muchos derechos han prescrito parcial o totalmente, como sanción por la inercia en su reclamación.  Y quedó claro que una es la CADUCIDAD  DE LA ACCION y otra la PRESCRIPCION DEL DERECHO.

Y en cuanto a los titulares del derecho conforme al D. 1724 /97,  se precisó  que aunque la norma  -en su art. 1º-  señala a quienes sólo puede otorgarse,  en el art. 4º  dispuso que a quienes se haya “otorgado”  la citada prima en cargos diferentes  continuarán disfrutando de ella hasta su pérdida,  mientras que en el art. 3º  dispuso que los demás aspectos de la prima técnica se rigen por las disposiciones vigentes.    En la mencionada providencia (fls. 46 ss. )  se analizó la disposición como régimen de transición y como excepción al principio del art. 1º;   se consideró que el derecho “nace” cuando se cumplen los requisitos frente al ordenamiento jurídico y no cuando la administración los “reconoce”, por lo cual la conservación del derecho (protección) debe tener en cuenta esa situación, pues de otra manera se podrían desconocer derechos adquiridos frente a la ley pero que no han sido reconocidos administrativamente, tal como sucede en múltiples derechos prestaciones, por ejemplo.    Por lo tanto,  la interpretación dada al art. 4º del D. L. 1724  /97 es la asumida y reconocida por esta Jurisdicción.  

De los derechos adquiridos.  La Demandada, en la apelación, expresa que el derecho a la Prima Técnica tan solo es una mera expectativa. Que es requisito fundamental, que el derecho no se haya extinguido, es decir, que exista la disposición legal que le dio vida jurídica, y mientras no se haya reclamado el derecho, lo que existe es una mera expectativa de adquirirlo, o sea que el derecho no se ha consolidado en cabeza de su titular, y una vez desaparezca la disposición legal que le dio vida jurídica al derecho, se pierde la expectativa.

Que la Constitución Política –Art. 58- protege y estima como adquiridos los derechos nacidos como cumplimiento de las hipótesis de hecho establecidas por la ley, las consecuencias surgidas de la consolidación de una situación jurídica.  La Ley 153 de 1887 refiere que todo derecho real adquirido bajo una ley y de conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a sus ejercicio, cargas y extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley (Art. 28); y así mismo, expresa que las meras expectativas no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene.

Estima la Sala que evidentemente el derecho a la Prima Técnica se había adquirido con anterioridad a la expedición del D. 1724 de 1997, y conforme con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación debe entenderse que aquellas personas que habiendo reunido los requisitos, se les haya causado el derecho antes del D. 1724/97 y no se les haya reconocido, continuarán disfrutando la precitada Prima hasta el retiro del servicio  o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.

En esas condiciones,  ninguna de las objeciones al fallo del a-quo prospera.

  En consecuencia,  se confirmará la sentencia del a-quo, apelada,  teniendo en cuenta las observaciones formuladas en esta providencia.

                          En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A     :

  CONFIRMASE  la sentencia de 3 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el Exp. No. 00-01950, mediante la cual –en resumen-  declaró no probada la excepción de inepta demanda,  declaró parcialmente la prescripción del derecho anterior a junio 08 de 1996,  declaró el silencio administrativo de las peticiones formuladas,  anuló el acto presunto negativo de la petición de junio 08 de 1999,  declaró  el derecho de la parte actora (NELDA ARRIETA FABRA, C. C. No. 34.990.994 de Montería) a la prima técnica por evaluación del desempeño desde junio 06 de 1996 hasta diciembre 31 de 1998;  condenó al Departamento de Córdoba a reconocer y pagar la prima técnica por evaluación del desempeño por el lapso indicado y con los valores que precisó, ajustados al valor y con intereses en caso del art. 177 del C. C. A.,  a la vez que dispuso el cumplimiento de la sentencia conforme al art. 176 ibídem y negó las demás pretensiones de la demanda, con las precisiones formuladas en esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de     origen.  Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO    JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA