ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad de persona sindicado como autor del delito de extorsión en concurso con rebelión / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Por existir indicios que indicaban la responsabilidad del procesado / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Por comprobarse que el sindicado no cometió los delitos endilgados / DAÑO ANTIJURÍDICO - Privación injusta de la libertad por un periodo de 5,73 meses
El 1º de marzo de 2005, la Fiscalía Séptima Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, en contra de los señores Nicacio Palermo Hernández Zuleta y Álvaro Enrique Hernández Parejo, entre otros involucrados. Al tiempo, dispuso librar la boleta de detención con destino al Director de la Cárcel Judicial de la localidad. (…) El 8 de septiembre del año en mención, la misma Fiscalía precluyó la investigación a favor de los señores Nicacio Palermo Hernández y Álvaro Enrique Hernández Parejo, entre otros imputados. Al tiempo, ordenó librar las boletas de libertad bajo caución prendaria. (…) La Fiscalía analizó el acervo probatorio y encontró que ninguna de las pruebas recaudadas vinculaban a los procesados como autores del delito de extorsión o pertenecientes a un grupo armado al margen de la ley.
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL - Fundamento constitucional / DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL - Inviolabilidad por parte de los particulares o del Estado / ESTADO SOCIAL DE DERECHO - Enmarca la inviolabilidad de la dignidad humana y de la libertad como uno de sus principios fundantes
La Constitución Política, fiel a la filosofía liberal que la inspira, consagra un modelo de Estado que tiene su pilar fundamental en la inviolabilidad de la dignidad humana y a la libertad como uno de sus valores fundantes (Preámbulo) y como principio normativo básico (art.1). La dimensión axiológica de la libertad se concreta, a su vez, en una serie de derechos fundamentales, en virtud de los cuales la autonomía humana ha de ser protegida de toda coacción ilegítima por parte de los particulares o del Estado. Entre este catálogo de libertades fundamentales, se destaca la garantía contra retención arbitraria por parte de las autoridades que detentan el poder coactivo. (…) Desde las primeras manifestaciones del Estado de derecho, la protección de la libertad individual y la concepción de garantías para asegurarla contra los actos arbitrarios de las autoridades públicas, se han hecho elementos esenciales del sistema normativo y constitucional. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el Derecho a la libertad individual como uno de los pilares fundantes del Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución Política de 1991, consultar sentencia de 26 de julio de 2012, Exp. 24688, CP. Stella Conto Díaz del Castillo.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 1
PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Marco normativo aplicable
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968 se expresa que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". Acorde con la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por la Ley 16 de 1972, "1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". (…) El Preámbulo de la Constitución señala la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, en esta proclamación se ha visto el reconocimiento de una directriz orientadora en el sentido que la filosofía que informa la Carta Política del 91 es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria.
FUENTE FORMAL: PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - PREÁMBULO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 91
FUNCIÓN JURISDICCIONAL - Deber de adoptar medidas tendientes a prevenir y reparar escenarios de privación injusta de la libertad
En tanto ejercida por hombres, la existencia misma de la justicia penal conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de ésta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente. El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, favorabilidad defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida.
PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL - No constituye carga pública. Reiteración jurisprudencial / LIBERTAD PERSONAL - Derecho fundamental cuya limitación no es justificable por fallos o errores del sistema penal
La suposición de que el bien de la sociedad justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma una instrumentalización de la persona en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad, siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, lo que realmente se está diciendo es que algunas personas tienen el deber de asumir el “riesgo” del mal funcionamiento de la administración del justicia, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad. Por las razones antedichas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la privación de la libertad como carga pública que no todo ciudadano debe soportar, consultar sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168, CP. Mauricio Fajardo Gómez.
PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración por circunstancias objetivas definidas por el Legislador / IMPUTACIÓN OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configura cuando se comprueba que el hecho no existió, sindicado no lo cometió y la conducta es atípica / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se mantiene el régimen objetivo señalado por la norma adjetiva precedente. Decreto 2700 de 1991
La Sala ha considerado que, en cuanto el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no puede recortar el alcance del artículo 90 de la Constitución, se habrá de concluir que la responsabilidad patrimonial del Estado comprende todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y, en consecuencia, también mantienen su vigencia todas aquellas hipótesis de responsabilidad objetiva que fueron previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 2 de junio de 2007, Exp. 15463, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de mayo de 2010, Exp. 19670, CP. Ruth Stella Correa Palacio.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Existente por comprobarse privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se evidenció preclusión de investigación por encontrase elementos materiales probatorios que determinaron la inocencia del sindicado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Constituyó una carga que el demandante no se encontraba en el deber jurídico de soportar
De conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado deberá responder por la medida de aseguramiento de detención preventiva a la que estuvo sometido el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo, porque no se probó su participación en los hechos delictivos investigados, comoquiera que la justicia penal así lo resolvió y la documentación allegada al expediente así lo indica. (…) De este modo, la Sala estima, con base en las pruebas allegadas al proceso penal, sin dificultad, que el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo no cometió el delito que se le endilgó, por lo que no tenía que soportar la privación de la libertad que le fue impuesta, en cuanto la coautoría que le fue atribuida no existió y, en consecuencia, la sentencia impugnada tendrá que confirmarse, salvo que a la víctima se le atribuya dolo o culpa grave.
PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Eximente de responsabilidad. Hecho de la víctima / HECHO DE LA VÍCTIMA - La existencia de la culpa grave o dolo de la víctima en la comisión del hecho dañoso hace improcedente la indemnización
Si bien el artículo 90 constitucional impone el deber de reparación del daño antijurídico en términos categóricos, este imperativo puede ser atemperado, en el caso de la privación de la libertad, por la obligación del juez administrativo de verificar la actuación de quien resultó detenido, pues establecida la culpa grave o el dolo a la luz de los artículos 83 y 95 de la Carta Política no procede la indemnización.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Criterios reiterados jurisprudencialmente para su tasación en casos de privación injusta de la libertad
En sentencia de unificación, la Sección reiteró criterios jurisprudenciales según los cuales el perjuicio moral ha de ser tasado en salarios mínimos mensuales legales, el tope indemnizatorio se fija en 100 smlmv y estableció criterios generales de indemnización. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, CP. Hernán Andrade Rincón (E).
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Procede su reconocimiento a favor de la víctima directa y sus familiares conforme a los criterios retirados por la jurisprudencia
Dado que el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo estuvo privado de la libertad por espacio de 5,73 meses, se imponía una condena de 50 smlmv a su favor y para sus parientes en primer grado de consanguinidad y para su hermana 25 smlmv; empero, como el Tribunal otorgó 80 smlmv al señor Hernández Parejo, se ajustará lo reconocido a lo señalado en la sentencia de unificación y se mantendrá los demás rubros, por encontrarse conforme con los parámetros señalados
PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Indemnización por lo dejado de percibir como consecuencia de la privación injusta de la libertad / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Liquidada con base en el salario mínimo conforme a los criterios reiterados por la Corporación / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Se actualiza la condena impuesta en primera instancia
Teniendo en cuenta que en la actuación está demostrado que el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo era una persona productiva que trabajaba en el campo para la fecha de la privación de la libertad y, como no se demostraron ingresos superiores al salario mínimo, procedía liquidar como lo hizo el a quo. No obstante, la Sala dispondrá que dicha suma se actualice.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO
Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 20001-23-31-000-2006-00234-02(40780)
Actor: ÁLVARO ENRIQUE HERNÁNDEZ PAREJO Y OTROS
Demandado: MINDEFENSA - FISCALÍA GENERAL - RAMA JUDICIAL
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE Reparación directa
Tema: Responsabilidad por privación de la libertad. Autonomía del juicio de responsabilidad. Dolo y culpa grave. Al juez de la reparación no le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia, sí analizar la conducta civil de la víctima
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se dispuso:
“Primero. Declárase a la Nación, Fiscalía General de la Nación, administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a los actores como resultado de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Álvaro Enríquez (sic) Hernández Parejo, durante el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2005 y el 8 de septiembre de 2005.
Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes sumas de dinero:
Por concepto de perjuicios morales:
A Álvaro Enríquez (sic) Hernández Parejo, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.
A Nicacio Palermo Hernández Zuleta, en su calidad de padre de Álvaro Enríquez (sic) Hernández Parejo, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.
A Rafaela Parejo Mercado, como madre de Álvaro Enríquez (sic) Hernández Parejo, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.
A Inés Lucía Hernández Parejo, en su condición de hermana de Álvaro Enríquez (sic) Hernández Parejo, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.
Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante:
Para Álvaro Enríquez (sic) Hernández Parejo, la suma de un millón novecientos noventa y cinco mil novecientos un pesos ($1.995.901), valor que será actualizado a la fecha de la sentencia aplicando la fórmula transcrita en la parte motiva de esta providencia.
Tercero.- Sin costas.
Cuarto.- Niégase (sic) las demás pretensiones de la demanda.
Quinto.- Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Sexto.- En firme esta providencia, archívese el expediente.”
I. ANTECEDENTES
1.1. Síntesis del caso
El 13 de febrero de 2006, los señores Álvaro Enrique Hernández Parejo, Nicasio Hernández Zuleta, Rafaela Edith Parejo Mercado e Inés Lucía Hernández Parejo presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial, con el objeto de que se declare su responsabilidad por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el primero de los nombrados.
La parte actora sostiene que el 1º de marzo de 2005, la Fiscalía Séptima Delegada ante el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Valledupar profirió medida de aseguramiento en contra del señor Hernández Parejo, en calidad de autor del delito de extorsión en concurso con rebelión. No obstante, el 8 de septiembre siguiente, precluyó la investigación a su favor y dispuso su libertad provisional. Aduce que la decisión estuvo fundada en “la imposibilidad física y jurídica de parte de la fiscalía al no poder demostrar claramente que los sindicados de autos son responsables de los delitos”, de donde concluye que el demandante no cometió el hecho punible endilgado. Alega, además, que en el proceso no está demostrada causal de exoneración de responsabilidad, dolo o culpa grave de la víctima.
Los demandantes ponen de presente la existencia de perjuicios de orden moral y material. Último, en razón de los ingresos dejados de percibir en la labor de cultivo en un predio adjudicado por el Incora, más los honorarios del abogado que representó al actor en el proceso penal (fls. 28-30 cuaderno 1).
1. PRIMERA INSTANCIA
1.1 La demanda
Con base en lo expuesto, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas:
“1.- Declárase administrativamente responsable a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la privación injusta de la libertad contraria a derecho del señor Álvaro (sic) Hernández Parejo, por espacio de más de siete (07) meses aproximadamente del que fue objeto de haber sido absuelto por parte de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Juez Penal Especializado del Circuito de Valledupar.
2.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar a los actores como indemnización del daño antijurídico ocasionado, los perjuicios de orden material y moral actuales y futuros, conforme a lo que resulte probado en el proceso o en un posterior incidente.
(sic)de ocurrencia de los hechos y de los perjuicios morales hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.
4.- Se dará cumplimiento en la sentencia a lo estipulado en los artículos 176, 177 del C.C.A.” (fls. 27-28 cuaderno 1).
En el capítulo correspondiente a la cuantía, la parte accionante estimó el daño emergente, por concepto de honorarios de abogado en el proceso penal, en las sumas de $1 250 000 pagados al señor Aldo Aníbal Rodríguez; $3 000 000, al señor Carlos Nigrinis de la Hoz y $5 000 000, como anticipo por la presentación de la demanda contenciosa. El lucro cesante, por su parte, fue cuantificado en la cantidad de $7 000 000, en razón de $1 000 000, por los siete (7) meses en que el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo estuvo privado de la libertad. Y, los perjuicios morales en 50 SMMLV para cada uno de los demandantes (fl. 31 cuaderno 1).
1.2. La defensa de los demandado
1.2.1. La Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las súplicas. Alegó la ausencia de responsabilidad en los hechos de que da cuenta la demanda, comoquiera que actuó conforme a sus obligaciones constitucionales y legales. Sostuvo que el actor estaba obligado a soportar la privación de la libertad, pues al momento de la detención existían indicios en su contra que justificaron la adopción de la medida de aseguramiento, tales como la denuncia, el informe policial y un testimonio. Alegó que, con ocasión de la práctica de nuevas pruebas, fue que se resolvió precluír la investigación a su favor (fls. 58-70 cuaderno 1 y 190-198 cuaderno 2). –Se destaca-:
“Es importante precisar que la Fiscalía tuvo en cuenta para proferir medida de aseguramiento además de la denuncia, el informe de policía judicial y la declaración bajo la gravedad de juramento del señor Wadith Miguel Velásquez, funcionario de policía judicial adscrito a la Sijin, quien manifestó que hicieron labores de verificación con los habitantes del corregimiento de San Roque, donde le manifestaron que efectivamente estas personas dentro de las que se encontraba el señor Álvaro Hernández Enríquez (sic) Parejo eran integrantes del frente 41 de las FARC, ratificándose de todo lo dicho en el informe policivo.
(..)
Diferente es que en otro momento procesal posterior, la Fiscalía de conocimiento haya considerado que ante la conducta del implicado existieron pruebas sobrevinientes, que desvirtuaron el hecho ilícito en contra del investigado, diferentes de las pruebas que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, precluyendo finalmente la investigación” (negrillas fuera de texto).
1.2.2. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Naciona, por su parte, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que el libelo estuvo dirigido contra la Policía Nacional (fls. 47-48 cuaderno 1 y 209-211 cuaderno 2).
1.3. Alegatos de conclusión
1.3.1. La Fiscalía General de la Nación insistió en la ausencia de responsabilidad, en la legalidad de su actuación y en los indicios graves que existían en contra del demandante, que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento. Alegó que no existía prueba de la privación de la libertad, tampoco de los perjuicios causados (fls. 134-140 cuaderno 1).
1.3.2. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial puso de presente las pruebas que existían en contra del sindicado y, por tanto, sostuvo que el daño alegado no deviene en antijurídico. Defendió la actuación de la Fiscalía, la cual, en su sentir, estuvo conforme los postulados constitucionales y legales. Por último, alegó que la Rama Judicial no intervino en la investigación, por lo que no le asiste responsabilidad (fls. 230-238 cuaderno 2).
1.4. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia de 13 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo del Cesar accedió parcialmente a las pretensiones. Encontró acreditada la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo, entre el 16 de marzo y el 8 de septiembre de 2005, fecha de la preclusión y orden de libertad provisional respectivamente. Consideró que el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia y causó un daño antijurídico a quien no estaba obligado a soportar. Por tanto, declaró la responsabilidad de la Fiscalía y reconoció perjuicios morales al señor Álvaro Enrique Hernández Parejo, a sus padres Nicacio Palermo Hernández Zuleta y Rafaela Parejo Mercado, así como a su hermana Inés Lucía Hernández Parejo. Reconoció, además, perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual a la fecha de la sentencia, menos el 25% por gastos personales y, el resultado multiplicado por los cinco (5) meses y veintitrés (23) días de detención, para un total de $1 995 901. Dispuso que dicha suma fuera actualizada según la fórmula adoptada por la Corporación.
Ahora, en cuanto al daño emergente, el Tribunal negó su reconocimiento por falta de prueba sobre su causación. Anotó que la certificación emitida por los profesionales del derecho, que obra en el proceso, debía “acompañarse de otros medios probatorios que permitieran darle certeza y fuerza probatoria.”
Por último, el a quo absolvió de responsabilidad a la Rama Judicial, “debido a que sus agentes no han actuado en el proceso penal” y al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en la medida en que no fue vinculado por la parte actora (fls. 247-260 cuaderno ppal.).
2. SEGUNDA INSTANCIA
2.1 Recurso de apelació
Inconforme, la Fiscalía General de la Nación impugna la decisión. Solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las súplicas. Insiste en la ausencia de responsabilidad y en el deber de soportar la detención, comoquiera que existían pruebas que relacionaban al actor con el hecho punible –se destaca-:
“(..) es importante tener en cuenta que frente al caso que nos ocupa no se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva, por cuanto como se dijo , el artículo 414 del C.P.P. no estaba vigente para la época de los hechos, además porque en ningún momento la providencia penal que decidió la absolución del proceso transforma la medida de aseguramiento en arbitraria o en otros términos la presunción de injusta privación de la libertad no tiene el efecto jurídico de desvirtuar que la medida no haya sido el resultado de inicios graves de responsabilidad” (fls. 262-268 cuaderno principal).
2.2. Alegaciones finales
2.2.1. La Fiscalía General de la Nación reitera los argumentos esgrimidos en el transcurso del proceso (fls. 313-319 cuaderno ppal.).
2.2.2. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, “en razón de que obró en cumplimiento de un deber y obligación que le impone la ley y la Constitución”. Además, señaló que “(..) la autoridad a quien le compete asumir la dirección y control de la investigación es la Fiscalía General de la Nación, quien es la que en últimas define la situación jurídica de los asociados” (fls. 302-305 cuaderno ppal.).
2.2.3. El representante del Ministerio Público solicita confirmar la sentencia. Considera que la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación se encuentra acreditada y debe responder por los perjuicios causados (fls. 332-341 cuaderno ppal.).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, dado que la naturaleza del asunto permite que ésta Sala conozca de la acción de reparación directa en segunda instanci.
De otro lado, pese a que el expediente ingresó al despacho para fallo el 3 de agosto de 2011, este puede ser de conocimiento de la Sala de Subsección. Lo anterior, toda vez que mediante acuerdo de la Sala Plena de la Sección Tercera, contenido en el acta n.º 10 de 25 de abril de 2013, se dispuso lo siguiente:
“La Sala aprueba que los expedientes que están para fallo en relación con (i) privación injusta de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado”.
2. Asunto que la Sala debe resolver
Debe la Sala considerar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, con miras a establecer si el daño alegado en la demanda, a causa de la privación de la libertad de que fue víctima el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo, resulta imputable a la entidad pública demandada, pues, de ser ello así, la sentencia habrá de ser confirmada, sin que haya lugar a hacer más gravosa la situación del apelante único, en aplicación del principio de la no reformatio en pejus.
En lo atinente a la absolución del Ministerio de Defensa-Ejército Naciona y Rama Judicial, la Sala se atiene a lo resuelto por el a quo, en la medida en que el punto no fue objeto de alzada.
Debe en consecuencia la Sala entrar a analizar los hechos probados, con miras a determinar si hay lugar a la declaratoria de responsabilidad que los demandantes endilgan a la administración accionada.
2.1. Hechos probados
Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por la parte actora en las oportunidades legales, los remitidos por la entidad pública demandada, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del Tribunal y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas decretadas y practicadas dentro de las oportunidades procesales.
De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:
Las pruebas dan cuenta de la detención del señor Álvaro Enrique Hernández Parejo, sindicado del delito de extorsión en concurso con rebelión. Surtidas cada una de las etapas de la investigación y practicadas las pruebas necesarias para esclarecer los hechos, la Fiscalía precluyó la investigación, por falta de pruebas que demostraran la autoría de los hechos.
Dentro de la actuación penal se destacan, por orden cronológico y entre otras, las siguientes actuaciones que interesan al proceso así:
1.- El 1º de marzo de 2005, la Fiscalía Séptima Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, en contra de los señores Nicacio Palermo Hernández Zuleta y Álvaro Enrique Hernández Parejo, entre otros involucrado. Al tiempo, dispuso librar la boleta de detención con destino al Director de la Cárcel Judicial de la localidad.
La decisión dio cuenta de los siguientes hechos:
“Los hechos que dieron inicio a la presente investigación tienen su origen en la denuncia 154 de 18 de enero de 2005, instaurada por el señor Jelkin Carranza Ochoa, en la que sindica a estas personas como integrantes del frente 41 de las FARC, que a nombre de esa agrupación ilegal los obligan a reunirse en el campo de fútbol del corregimiento de San Roque, jurisdicción del municipio de Curumaní, obligándolos a dar plata o una cuota mensual de $150.000 en víveres, con fundamento en estos hechos se trasladó una comisión de la Sijin hasta esa población, con el fin de verificar la información suministrada que terminó con la captura de estas personas.”
Las pruebas tenidas en cuenta fueron la denuncia presentada por el señor Elkin Carranza, quien aseguró vivir en San Roque y afirmó que los sindicados integraban las filas de un grupo insurgente y participaban en la extorsión de la población; las cuatro indagatorias de los sindicados que alegaban su inocencia y tres testimonios de personas que daban cuenta de conocer al señor Álvaro Enrique Hernández y a su padre, refiriéndose a ellos como “personas sanas”, sin vínculos con grupos armados al margen de la ley. También, la Fiscalía contó con el informe y la declaración de un miembro de la SIJIN, señor Wadtih Velásquez García, quien, según la labor de campo, concluyó que eran integrantes del Frente 41 de las FARC.
Con fundamento en lo anterior, el funcionario instructor consideró que existían indicios de responsabilidad en contra de los procesados y, por tanto, decretó la medida de aseguramiento (fls. 14-18 cuaderno 1).
2. El 8 de septiembre del año en mención, la misma Fiscalía precluyó la investigación a favor de los señores Nicacio Palermo Hernández y Álvaro Enrique Hernández Parejo, entre otros imputados. Al tiempo, ordenó librar las boletas de libertad bajo caución prendaria.
La providencia da cuenta del recaudo de las declaraciones de personas que se refieren a los actores como personas sanas y trabajadoras “dedicados a trabajos del campo, como la siembra y el ganado”. Testigos que afirman “no haber escuchado que tengan vínculos con la guerrilla”, tampoco que estuvieran involucrados en hechos extorsivos. Así mismo, en la ampliación de las indagatorias, los implicados sostienen que no conocen las razones por las cuales el señor Elkin Carranza los sindica, al tiempo que afirman no conocerlo, a pesar de que en el documento manifiesta residir en la calle central de San Roque. Los testigos tampoco conocen al denunciante.
La Fiscalía analizó el acervo probatorio y encontró que ninguna de las pruebas recaudadas vinculaban a los procesados como autores del delito de extorsión o pertenecientes a un grupo armado al margen de la ley. Del contenido de la decisión se transcriben los siguientes apartes:
“Las sindicaciones que hace Elkin Carranza en contra de los procesados como presuntos miembros del frente 41 de las FARC fueron desvirtuadas por las muchas declaraciones que reposan en la investigación (..). Si continuamos analizando todos los testimonios que reposan en el paginario (sic) tienen el mismo matiz, descartan cualquier vinculación de los procesados con el delito de extorsión en concurso con el delito de rebelión, de los cuales se puede establecer sin duda alguna que los enjuiciados no pertenecen o hacen parte de ninguna agrupación armada al margen de la ley, llámese subversión o paramilitares y que mucho menos se dediquen al cobro de extorsiones a nombre de estos grupos; se infiere al unísono que es casi imposible el hacer reuniones en la cancha de futbol de esa localidad con la finalidad de establecer las cuotas o vacunas en nombre de la subversión, tal como lo afirma el denunciante y el informe de policía, ya que esta zona es constantemente patrullada por el Ejército y en el corregimiento existe una estación de policía, además, tal como lo dice en su declaración Ezequiel Amaya Fonseca, docente de esa comunidad, en esta población desde que aparecieron los grupos de autodefensas la guerrilla no hace presencia en el corregimiento de San Roque; todos estos declarantes coinciden en afirmar clara y taxativamente que el señor Elkin Carranza no vive ni ha vivido en San Roque, que los procesados son personas de bien, trabajadoras y que nunca han tenido conocimiento de que pertenezcan a grupos de guerrillas.
(..)
Ahora, también milita a favor de los mismos procesados la poca diligencia de los funcionarios de la policía, que se limitaron a capturar a los procesados con las sindicaciones que hiciera el denunciante, pero no se preocuparon por buscar otros elementos del delito, como documentos, indicios graves o cualquier otro medio probatorio que señalara la responsabilidad de los sindicados.
Así sucedidas las cosas, según la ley y las reglas de la sana crítica, quedan desvirtuadas las declaraciones del señor Elkin Carranza y se le resta valor probatorio a esta y al informe de policía y la declaración del agente Wadtih Velásquez García, quien bajo la gravedad del juramento manifiesta que hicieron labores de verificación con los habitantes del corregimiento de San Roque donde le manifestaron que efectivamente estas personas son integrantes del frente 41 de las FARC, pero sin señalar persona alguna, esta declaración probatoriamente no llena las exigencias normativas para el proferimiento (sic) de una acusación, ya que las declaraciones de los miembros de las autoridades policivas que intervienen en el operativo, no tienen otro contenido que el plasmado en el informe, por lo tanto no deben tenerse como tal, puesto que ellas solo son la secuencia del mismo.”
De ahí que el funcionario instructor resolviera precluir la investigación.
La decisión quedó ejecutoriada el 20 de septiembre de 2005 (fls. 2-13 cuaderno 1).
3. En la actuación reposa la declaración del señor Manuel Toloza Ramos, quien afirmó conocer al señor Álvaro Enrique Hernández Parejo y se refirió a él como “(..) un muchacho que se dedica a trabajar con su papá en una parcela que ellos tienen, esa parcela queda en los límites de Chiriguaná y San Roque, se llama Anime”. Agregó que “es un muchacho juicioso, no es de fiestas ni parrandas”. Puso de presente que “(..) fue detenido con su papá, acusados de rebelión, colaboradores de la guerrilla y extorsión, estuvieron detenidos en el año 2006 (sic) del mes de febrero a agosto, ellos en esa parcela se dedicaban al cultivo de maíz, yuca, plátanos, naranjas y ahuyamas, dichos cultivos se perdieron porque a raíz de la detención de la cabeza principal fue detenido el resto de la familia se desplazó dicha familia conformada por el señor Nicacio Hernández, la señora Rafaela Parejo y sus hijos Albeiro, Nicasio Hernández junior y lucía y el detenido Álvaro. Esta familia tengo más de quince años de estarlos distinguiendo, yo soy constructor y le he construido a ellos allá”. Por último, dio cuenta de la afectación moral que padecieron los demandantes a raíz de la detención del señor Hernández Parejo (fls. 132-133 cuaderno 1).
4. Con la demanda fueron allegados los registros civiles de nacimiento del señor Álvaro Enrique e Inés Lucía Hernández Parejo, hijos de los señores Nicacio Palermo Hernández Zuleta y Rafaela Parejo Mercado (fls. 19-20 cuaderno 1).
2.2 La responsabilidad de la entidad pública demandada. Privación injusta de la libertad
Debe la Sala considerar la responsabilidad de la administración, dada la privación de la libertad sufrida por el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo y la posterior preclusión, para luego resolver sobre la indemnización.
La Constitución Política, fiel a la filosofía liberal que la inspira, consagra un modelo de Estado que tiene su pilar fundamental en la inviolabilidad de la dignidad humana y a la libertad como uno de sus valores fundantes (Preámbulo) y como principio normativo básico (art.1).
La dimensión axiológica de la libertad se concreta, a su vez, en una serie de derechos fundamentales, en virtud de los cuales la autonomía humana ha de ser protegida de toda coacción ilegítima por parte de los particulares o del Estad. Entre este catálogo de libertades fundamentales, se destaca la garantía contra retención arbitraria por parte de las autoridades que detentan el poder coactivo, para el efecto la Carta Política en su artículo 28 preceptúa:
“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.
De entrada la norma trascrita prevé, con una alta dosis garantista, que toda persona es libre en su sentido más amplio, pues ninguna persona podrá ser reducida a prisión, sino en virtud al mandamiento escrito de autoridad judicial con competencia y por motivos previamente definidos en la ley.
El artículo antedicho comprende, por una parte, el reconocimiento de la libertad de la persona y, por otra, la aceptación de que ésta puede ser restringida temporalmente (aunque nunca anulada definitivamente, tal como lo sugiere la prohibición de las penas imprescriptibles) en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas delictivas. Que el reconocimiento de la libertad física y la previsión de una justicia penal con facultades para restringirla se hallen en la misma norma constitucional no deja de ser significativo y pone de manifiesto que, en el marco del Estado de derecho, el ejercicio de las antedichas facultades no puede entenderse como una prerrogativa omnímoda de las autoridades. Por el contrario, a quien se le confiere la autoridad para restringir la libertad, como salvaguardia del orden social, se lo erige también como garante y guardián de la misma.
Desde las primeras manifestaciones del Estado de derecho, la protección de la libertad individual y la concepción de garantías para asegurarla contra los actos arbitrarios de las autoridades públicas, se han hecho elementos esenciales del sistema normativo y constitucional.
En sentencia C-237 de 2005, la Corte Constitucional precisó que la libertad personal comprende “(..) la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968 se expresa que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...".
Acorde con la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por la Ley 16 de 1972, "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas".
El respeto a la libertad personal es una conquista del Estado de derecho, reconocimiento que se trasladó al Estado social con mayor envergadura, en cuanto no solo tiene que ver con el principio de legalidad de la pena, sino con la dignidad humana que hace de la presunción de inocencia principio fundante y requisito esencial de quienes invocan la pertenencia a la comunidad internacional. Al punto que, la jurisprudencia ha destacado el proceso de constitucionalización de este derecho fundamental, que, además, ha tenido su inclusión en convenios y tratados internacionales de obligatorio cumplimiento –se destaca-:
“En efecto, en vigencia del Antiguo Régimen existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales de las personas, en especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa, dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos. Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia”.
Siendo así, la Constitución de 1991 no podía sino reconocer el derecho a la libertad como valor, principio y norma jurídica de inmediata aplicación. En este sentido la jurisprudencia constitucional se ha detenido en el significado transversal de la noción, para admitir con amplitud la obligación general de las autoridades de hacer realidad el principio, esto es, garantizarlo efectivamente.
El Preámbulo de la Constitución señala la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, en esta proclamación se ha visto el reconocimiento de una directriz orientadora en el sentido que la filosofía que informa la Carta Política del 91 es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitari.
En este contexto, en sentencia C-879 de 2011, la Corte anotó:
“Desde esta perspectiva la libertad se configura como un contenido axiológico rector del sistema normativo y de la actuación de los servidores públicos, del cual, en todo caso, también se desprenden consecuencias normativas en la interpretación y aplicación, no sólo del texto constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento jurídico colombiano, que deben ser leídos siempre en clave libertaria [expresión empleada en la sentencia T-237 de 2004 para hacer referencia a la interpretación de las disposiciones legales de conformidad con el contenido axiológico de la libertad]. Así mismo, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un principio general de libertad que autoriza a los particulares a llevar a cabo las actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no está subordinado a requisitos o condiciones determinadas, el cual estaría reconocido por el artículo sexto, se trataría entonces de la norma de cierre del ordenamiento jurídico, que tendría la estructura deóntica de un permiso. Pero también se ha visto en el artículo 13 de la Constitución, el origen de este principio general de libertad el cual según la jurisprudencia constitucional es el fundamento del derecho de toda persona a tomar decisiones que determinen el curso de su vida. A su vez la Constitución reconoce numerosos derechos de libertad, especialmente en el Capítulo I del Título II, tales como el libre desarrollo de la personalidad (art. 16), la libertad de conciencia (art. 18), la libertad de cultos (art. 19), la libertad de expresión y de información (art. 20)”. Vid. también, la sentencia C-176 de 2007 donde se sostuvo que “la libertad constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y el instrumento “primario” del ser humano para vivir en sociedad. Por esta razón, el constituyente no sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor (preámbulo), principio que irradia la acción del Estado (artículo 2º) y derecho (artículo 28), sino que diseñó un conjunto de piezas fundamentales de protección a la libertad física de las personas que aunque se derivan de ella se convierten en garantías autónomas e indispensables para su protección en casos de restricción. Dentro de estos se encuentran los derechos a ser informado sobre los motivos de la detención, a ser detenido por motivos previamente definidos por el legislador y a ser detenido en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (artículos 28 y 29 de la Constitución)”.
Ahora, en tanto ejercida por hombres, la existencia misma de la justicia penal conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de ésta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente.
El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, favorabilidad defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida.
En este orden, la Constitución Política contempla una salvaguarda especial contra la afectación de los derechos e intereses legítimos de los particulares, por parte del Estado, que es su garante. De esta forma, el artículo 90 de la Carta prevé:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Vale recordar los debates al respecto en la Asamblea Constituyente:
“Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese dañ.”
Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende de la ilegitimidad de la actuación estatal o culpa del agente que la ejecuta, sino de la interrogación sobre qué afectaciones del derecho deben ser soportadas por quien las padece y la relación causa a efecto con la acción u omisión de la administración, se impone que para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad estatal por privación de la libertad, se plantee previamente la pregunta de cuándo una persona está en la obligación de soportar una medida restrictiva de su libertad. Dentro del marco axiológico de un Estado de derecho, la única respuesta admisible es que alguien está obligado a soportar la restricción de la libertad cuando ésta ha sido impuesta como consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente al delito, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas. Siguiendo a Kant, se puede decir que lo que realmente ha sucedido es que lo que el delincuente recibe en forma de coacción, es la contracara de su acción libre.
Como se advierte, en estos casos, la pena se reputa justa y, con razón, no contradice al principio de dignidad, puesto que no parte de una disposición arbitraria del bien jurídico de la libertad por parte del Estado, sino que, por el contrario, se aviene al delincuente como consecuencia de su autonomía, de modo que, en cierta forma, es exigida por su misma dignidad. No sucede lo mismo cuando la pena o la medida de aseguramiento no pueden correlacionarse de alguna manera, con acto originario de la libertad. En efecto, incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, pues en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error. Esto es así porque negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supondría asumir que, de alguna manera, la autonomía y el solo hecho de la investigación se sujetan a disposición del Estado. Aceptar que el Estado no incurre en injusticia por disponer sobre la libertad de las personas significa, empero, aceptar que la libertad no es derecho y condición preexistente ontológicamente a la asociación sino mera concesión del pode. El todo social es, desde esta perspectiva, el titular de todos los derechos y su gracioso dispensador. Nadie puede reclamar nada al Estado, porque no hay nada anterior a él. Claramente no es éste el Estado de derecho.
A riesgo de caer en repeticiones, hay que insistir. La suposición de que el bien de la sociedad justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma una instrumentalización de la persona en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad, siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, lo que realmente se está diciendo es que algunas personas tienen el deber de asumir el “riesgo” del mal funcionamiento de la administración del justicia, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad.
Por las razones antedichas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. Recuérdese en este sentido lo manifestado por esta Corporación en sentencia de 4 de diciembre de 2006:
“(..) La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.
Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona ¾junto con todo lo que a ella es inherente¾ ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.
La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona ¾con todos sus atributos y calidades¾ deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un ¾desde esta perspectiva, mal entendido¾ interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular ¾incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo¾ sin ningún tipo de compensación.
Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado ¾a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política¾, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés genera
Se ha de insistir, por lo demás, en que el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v.gr. el art. 414 del Decreto 2700 de 1991) o jurisprudencial. Esto no solamente queda patente en el hecho mismo de que conceptualmente es imposible no excluir a la privación de la libertad del inocente de la categoría conceptual del daño antijurídico, sino también por la consideración de la voluntad del constituyente, a la luz del método histórico de interpretación. En efecto, en los proyectos y ponencias presentados en la Asamblea Nacional Constituyente se advierte una preocupación seria por reparar las consecuencias de la pérdida de la libertad por error judicial. Al respecto, en la exposición de motivos de un artículo cuyo texto es similar en lo sustancial al actual art. 90 de la Constitución, se señaló:
“Desde hace ya mucho tiempo en Colombia se admite la responsabilidad del Estado, y la más acogida jurisprudencia y doctrina han hecho ingente esfuerzo interpretado para hallar el arraigo normativo de esa responsabilidad en el art. 16 de la Carta vigente.
Con todo, esa misma jurisprudencia ha descartado de plano la obligación del Estado de salir a garantizar indemnización a quienes han sufrido daños por actos de los jueces, incluso en situaciones tan aberrantes como las que reciben el nombre de error judicial; personas que han padecido el viacrucis de un proceso, el oprobio de la detención en nuestras cárceles, la infamia de una sentencia condenatoria y al cabo del tiempo han probado su inocencia.
De ahí que es de capital importancia que desde la Constitución misma se consagre en forma expresa la responsabilidad, extendiéndola a todos los servicios y funciones estatales, pues si quien es víctima, por ejemplo, del atropellamiento ocasionado por un vehículo cuyo conductor es empleado oficial y está ebrio tiene derecho a indemnización y en ello todos concordamos, con mucha mayor razón debe repararse el daño sufrido por quien es víctima del funcionamiento del servicio de justicia.
Aunque muchas constituciones traen una norma expresa para el error judicial o para la administración de justicia en general, consideramos más técnico que un solo artículo se consagre la responsabilidad del Estado por todas sus actividades, del modo que se hace por ejemplo, en la Constitución española (“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, art. 106 , segundo apartado), y en la uruguaya (“el Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, art. 24).
Es una verdad a gritos que en Colombia reina la impunidad más absoluta. Y sin embargo, cuando se produce una condena, no siempre se logra el acierto y de ahí que nuestra historia judicial registre casos extremadamente dolorosos como relata, entre otros, el profesor Carlos H. Pareja.
Colombia está en deuda con la verdadera justicia, y la presente es la más propicia ocasión para ponerse al día.
Vale destacar que el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo estuvo privado de su libertad, entre el 16 de marz, fecha en que se dispuso su detención y el 8 de septiembre de 2005, momento en el que se precluyó la instrucción a su favor, para un total de detención de 172 días o lo que es lo mismo, 5,73 mese.
Es de resaltar, además, que para cuando el actor fue capturado y obtuvo su libertad estaba vigente la Ley 270 de 1996, conforme a la cual “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios” -artículo 68-.
La Sala ha considerado que, en cuanto el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no puede recortar el alcance del artículo 90 de la Constitución, se habrá de concluir que la responsabilidad patrimonial del Estado comprende todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y, en consecuencia, también mantienen su vigencia todas aquellas hipótesis de responsabilidad objetiva que fueron previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991:
“Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia recient, se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta…..
De tal manera que, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado deberá responder por la medida de aseguramiento de detención preventiva a la que estuvo sometido el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo, porque no se probó su participación en los hechos delictivos investigados, comoquiera que la justicia penal así lo resolvió y la documentación allegada al expediente así lo indica. Esto, en la medida en que no existían pruebas en su contra, si se considera que las allegadas no demostraron la autoría endilgada. Esto, en la medida en que la investigación solo contaba con la denuncia de una persona que no demostró que vivía en la localidad, tampoco que los procesados tuvieron vínculos con la subversión. El informe y la versión del agente de la SIJIN fueron desvirtuados con el material probatorio sobreviniente, recaudado con posterioridad a la medida de aseguramiento.
El funcionario instructor puso de presente que las pruebas que obraban en la actuación no permitían establecer la responsabilidad del sindicado y, por tanto, dispuso su libertad, en tanto la argumentación de la decisión daba cuenta de que, en realidad, el demandante no cometió delito alguno.
De este modo, la Sala estima, con base en las pruebas allegadas al proceso penal, sin dificultad, que el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo no cometió el delito que se le endilgó, por lo que no tenía que soportar la privación de la libertad que le fue impuesta, en cuanto la coautoría que le fue atribuida no existió y, en consecuencia, la sentencia impugnada tendrá que confirmarse, salvo que a la víctima se le atribuya dolo o culpa grave.
2.3. Análisis del dolo o culpa grave del actor
Sobre la culpa y dolo civil, el artículo 63 del Código Civil prevé:
“La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”
Ahora, si bien el artículo 90 constitucional impone el deber de reparación del daño antijurídico en términos categóricos, este imperativo puede ser atemperado, en el caso de la privación de la libertad, por la obligación del juez administrativo de verificar la actuación de quien resultó detenido, pues establecida la culpa grave o el dolo a la luz de los artículos 83 y 95 de la Carta Política no procede la indemnización.
Significa lo anterior, en consecuencia, que previo al reconocimiento de la indemnización por privación injusta de la libertad debe el juez verificar que la actuación del demandante responda a las previsiones constitucionales. Cabe advertir, eso sí que, en modo alguno puede revisarse el proceso penal, en orden a controvertir la sentencia dictada, por lo que está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal.
El juicio que corresponde adelantar debe limitarse a determinar la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad dentro del marco del ilícito civil, construido al amparo de las normas y los principios y valores constitucionales para los que, sin perjuicio del daño antijurídico y el deber de reparación, no hay derechos absolutos desprovistos de compromisos institucionales.
Razones que conducen a la separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, siguiendo los parámetros del artículo 90 Constitucional bajo los lineamientos de los artículos 2, 83 y 95 del mismo ordenamiento, así como del artículo 63 del Código Civil.
Es de advertir que, así como no se cuenta con elementos de prueba que le atribuyan al actor la autoría del hecho punible, igualmente nada indica que hubiera actuado con culpa grave o dolo civil. Las pruebas que sirvieron de base a la medida de aseguramiento fueron descartadas con el material probatorio que con posterioridad se recaudó. La participación de los investigados en los hechos no fue demostrada. Por el contrario, múltiples testigos dieron cuenta de que eran personas honorables, trabajadoras y sin vínculos con grupos al margen de la ley. De manera que la providencia impugnada habrá de confirmarse.
En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Rama Judicial y el Ministerio de Defensa, la Sala debe anotar que la Nación está legitimada y es una sola, lo cual no obsta para que, de conformidad con el acervo probatorio, se defina la imputación y el patrimonio que resulta comprometido. En este caso, el daño resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación, en la medida en que fue la que dio lugar a la privación de la libertad de la que fue sujeto el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo.
En lo atinente a la absolución del Ministerio de Defensa-Ejército Naciona y Rama Judicial, la Sala se atiene a lo resuelto por el a quo, en la medida en que el punto no fue objeto de alzada. Además, no está demostrada su participación en el daño cuya reparación se reclama, tampoco la parte actora esgrimió razones que los vinculara. Lo mismo ocurre frente a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la cual, si bien fue demandada no se acreditó su responsabilidad en los hechos.
2.4. Perjuicios
2.4.1. Morales
Es preciso determinar si la cuantía reconocida por el a quo, como indemnización por los perjuicios morales, corresponde con los topes jurisprudencialmente señalados para la compensación del daño moral por privación de la libertad, con la advertencia de que no podrán ser incrementados, pero si revisados. Lo primero en aplicación del principio de la no reformatio in pejus y lo otro en cuanto la Fiscalía apeló la responsabilidad, de donde no queda sino concluir que igualmente apeló la indemnización.
Ahora, en sentencia de unificació, la Sección reiteró criterios jurisprudenciales según los cuales el perjuicio moral ha de ser tasado en salarios mínimos mensuales legales, el tope indemnizatorio se fija en 100 smlmv y estableció criterios generales de indemnización, así:
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Así las cosas, dado que el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo estuvo privado de la libertad por espacio de 5,73 meses, se imponía una condena de 50 smlmv a su favor y para sus parientes en primer grado de consanguinidad y para su hermana 25 smlmv; empero, como el Tribunal otorgó 80 smlmv al señor Hernández Parejo, se ajustará lo reconocido a lo señalado en la sentencia de unificación y se mantendrá los demás rubros, por encontrarse conforme con los parámetros señalados
2.4.2. Materiales
El Tribunal reconoció perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en la suma de $1 995 901, en razón de lo dejado de percibir a raíz de la detención. Esto, fundado en la labor en la que se desempeñaba el actor y conforme el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la decisión.
Teniendo en cuenta que en la actuación está demostrado que el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo era una persona productiva que trabajaba en el campo para la fecha de la privación de la libertad y, como no se demostraron ingresos superiores al salario mínimo, procedía liquidar como lo hizo el a quo. No obstante, la Sala dispondrá que dicha suma se actualice conforme la siguiente fórmula:
Va = Vh índice final (octubre 2016)
Índice inicial (mayo 2010)
Va = $1 995 901 132,70 Va = $2 536 935
104,40
Teniendo en cuenta que la parte actora no impugnó la sentencia y acreditada la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación resulta del caso confirmar la sentencia impugnada, en los términos allí contenidos.
Sin condena en costas por no aparecer causadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
MODIFICAR la sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar para, en su lugar, disponer:
Primero.- DECLARAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a los actores, como resultado de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Álvaro Enrique Hernández Parejo, entre el 16 de marzo y el 8 de septiembre de 2005.
Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes sumas de dinero:
Por concepto de perjuicios morales:
Para Álvaro Enrique Hernández Parejo, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.
Para los señores Nicacio Palermo Hernández Zuleta y Rafaela Parejo Mercado, padres de Álvaro Enrique Hernández Parejo, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.
Y, para Inés Lucía Hernández Parejo, condición de hermana de Álvaro Enrique Hernández Parejo, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.
Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante:
Para Álvaro Enrique Hernández Parejo, la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MCTE ($2 536 935).
Tercero.- Absolver a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía y Ejército Nacional y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Cuarto.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
Quinto.- Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y 115 del C.P.C. Expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial de la sucesión.
En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
DANILO ROJAS BETANCOURTH
Magistrado
STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO
Presidenta de la Subsección
RAMIRO PAZOS GUERRERO
Magistrado
