ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE CURUMANI - Cofinanciación del Departamento y la Nación: principios de subsidiaridad y complemetariedad / DEPARTAMENTO DEL CESAR - Previsión de partidas para acueducto de Curumaní / PRINCIPIOS DE COORDINACION, CONCURRENCIA Y SUBSIDIARIDAD - Acueducto de Curumaní
Tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia proferida dentro del proceso de radicado No. 2002-1485, el agua suministrada a la población del municipio de Curumaní no era apta para el consumo humano, y es a este ente territorial a quien compete inicialmente atender esta problemática; pero en virtud de los principios de subsidiariedad, complementariedad, coordinación y concurrencia, puede acudir, ante la escasez o insuficiencia de recursos económicos y técnicos, a los estamentos departamentales y nacionales para recibir cofinanciación y apoyo. Esta ayuda se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos como la elaboración de estudios de factibilidad para determinar la necesidad y conveniencia de la obra, la presentación del proyecto y su viabilidad presupuestal. La Sala observa que no se allegó prueba alguna que acredite cuáles obras son necesarias para suministrar agua potable a la comunidad del Municipio de Curumaní, ni cuál el costo estimado de su ejecución, como tampoco se acreditó la falta de capacidad presupuestal del municipio para ejecutarlas. De igual forma no se demostró la renuencia del departamento a aportar recursos, ni la presentación de iniciativas puestas a consideración del Departamento de Planeación para ser incluidas dentro del Banco de Proyectos. Supuestos que no permiten concluir que las autoridades departamentales hayan omitido brindar colaboración al municipio para atender la problemática de agua potable. A juicio de la Sala se demostró que en virtud de los principios de concurrencia, coordinación, subsidiaridad y complementariedad, el Departamento ha previsto partidas presupuestales en sus planes de inversión para ser transferidas al Municipio de Curumaní para cofinanciar las obras planificadas. En atención a que se requiere un continuo esfuerzo por parte de los diferentes niveles de la Administración en la ejecución eficiente y organizada de los recursos y en la satisfacción de las necesidades insatisfechas en agua potable de la comunidad, la Sala instará al Municipio de Curumaní y al Departamento del Cesar a coordinar la elaboración, presentación y ejecución de obras y programas que contribuyan a superar las deficiencias que se presentan en la prestación de este servicio público esencial. Se revocará el numeral primero de la sentencia apelada, ya que la actora acertó en dirigir la demanda contra el Departamento del Cesar. Cosa distinta es que las pretensiones sean imprósperas, por haberse demostrado que el Departamento no ha incurrido en omisión, pues consta en los presupuestos de los años 2001, 2002 y 2003 que ha cofinanciado los programas requeridos por el Municipio de Curumaní destinados a asegurar la prestación del servicio de agua potable.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 20001-23-31-000-2003-01476-01(AP)
Actor: ONG FUNDACION RECUPERAR CIENAGA DE ZAPATOSA FUNDARECZA
Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR
Referencia: ACCION POPULAR
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 29 de abril de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró probada la excepción de «Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva» propuesta por el apoderado del Departamento del Cesar y denegó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
El 6 de junio de 2003, la ONG FUNDACIÓN RECUPERAR CIÉNAGA DE ZAPATOSA «FUNDARECZA» instauró acción popular contra el Departamento del Cesar para reclamar la protección a los derechos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.
1.1. Hechos
Dentro del proceso de radicado No. 2002-1485, el Tribunal Administrativo del Cesar sostuvo que el agua suministrada a la población del Municipio de Curumaní no era apta para el consumo humano. Esta problemática no ha sido atendida diligentemente por la Gobernación del Cesar. Por tal razón fijó el término de (3) meses para adoptar los correctivos necesarios. Como el municipio carece de la capacidad presupuestal para efectuar las obras de infraestructura requeridas para la potabilización del agua, es indispensable que el Departamento concurra a cofinanciarlas, en los términos de la Ley 715 de 200.
El Departamento del Cesar no ha priorizado los programas de inversión social requeridos para suplir las necesidades básicas insatisfechas de agua potable.
La Secretaría de Salud Departamental ha omitido cumplir el Decreto 475 de 199 pues no practica periódicamente los análisis microbiológicos, organolépticos y fisicoquímicos que permitan vigilar la calidad del agua suministrada a la población.
1.2. Pretensiones
Que se ordene al Departamento del Cesar cofinanciar los proyectos que sean necesarios para suministrar agua potable a la población de Curumaní.
Que se ordene al Departamento del Cesar dotar a la Empresa de Servicios Públicos de Curumaní de un laboratorio que cuente con la infraestructura técnica que permita practicar análisis de calidad al agua que se suministra a la población.
Que se ordene a la Secretaría de Salud Departamental practicar un estudio para determinar la morbilidad producida por la mala calidad del agua.
Que se ordene a la Secretaría de Salud Departamental analizar cada 15 días muestras de agua tomadas en la cabecera municipal y los corregimientos de Curumaní para determinar su calidad.
Que se condene al Departamento del Cesar a pagar a la actora el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y las costas del proceso.
2. LA CONTESTACIÓN
El apoderado del Departamento del Cesar propuso la excepción de «Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva» razonando que compete al municipio como célula básica de la descentralización política ejecutar las obras que demande la prestación eficiente de los servicios públicos, con sujeción a las normas sobre planificación e invertir eficientemente los recursos presupuestales.
Afirmó que para el sector de agua potable, el Departamento, en el Plan de Desarrollo 2001-200, incluyó en el proyecto «POTABILIZACIÓN DEL AGUA» una partida de $4.000´000.000.oo y en el proyecto «MÁS COBERTURA EN ACUEDUCTO» una partida de $3'595.457.oo, que de la mano con el programa «EMPRESA DE BUEN SERVICIO» buscaban el mejoramiento de la calidad del agua para el consumo humano que se suministra a la población cesarense.
El Departamento cuenta con un Plan de Desarrollo que contempla un apoyo estratégico y financiero para acometer las obras y ejecutar los proyectos que resulten prioritarios en los diferentes campos donde se requieren inversiones, atendiendo las particulares necesidades de cada municipio.
Aseveró que no es posible acometer la obras solicitadas a corto plazo por la falta de viabilidad para destinar un monto elevado de recursos a solucionar la problemática de agua potable de ese solo municipio, desconociendo las necesidades de los demás y desatendiendo los criterios de previsión y planificación.
Adujo que ante el sinnúmero de necesidades insatisfechas, la planeación debe ser racional, y con este fin se creó el Banco de Programas y Proyectos, por cuyo medio se programa la ejecución de obras atendiendo a la planificación y a la viabilidad presupuestal.
Precisó que el gasto público no puede obedecer a improvisaciones, sino que constituye materialización de una juiciosa distribución de recursos, luego de evaluadas las propuestas y analizada la capacidad financiera. En ese sentido debía existir coherencia entre el Plan de Desarrollo, el Presupuesto y el Plan Operativo.
3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Tuvo lugar el 8 de septiembre de 2003 con asistencia del Representante Legal de la actora, el Gobernador y el apoderado del Departamento del Cesar, los Representantes de CORPOCESAR y del Ministerio Público. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, el Tribunal la declaró fallida y ordenó seguir con el trámite del proceso.
- PRUEBAS
- El apoderado del Departamento del Cesar aportó las siguientes:
- Por decreto del Tribunal se allegó oficio de 18 de febrero de 200, al que el Secretario Departamental de Salud anexó copia de los resultados arrojados por los análisis microbiológicos, organolépticos y fisicoquímicos practicados a muestras de agua tomadas en el Municipio de Curumaní, cuyo diagnostico en todos los casos fue de APTA para consumo humano.
- ALEGATOS
Certificación del total de inversiones realizadas por la Gobernación en los municipios del Cesar en el año 200, donde se hizo constar que en Curumaní se invirtieron $444'204.550.oo en programas de acueducto y saneamiento.
Certificación del total de inversiones realizadas por la Gobernación en los municipios del Cesar en el año 200, donde se hizo constar que en Curumaní se invirtieron $180'.000.000.oo en programas de acueducto y saneamiento.
Certificación del total de inversiones realizadas por la Gobernación en los municipios del Cesar en el año 200, donde se hizo constar que en Curumaní se invirtieron $453'578.908.oo en programas de acueducto y saneamiento.
Copia del Plan de Desarrollo Departamental del Cesar 2001-2003, Desagregación Gasto Inversión con Adición–Vigencia 200.
A las pruebas allegadas se hará referencia en las consideraciones de esta sentencia.
5.1. El actor reiteró la necesidad de contar con la cofinanciación del Departamento para los proyectos requeridos para suministrar agua potable a la comunidad del Municipio de Curumaní, en observancia del principio de subsidiariedad previsto por el artículo 4 de la Ley 136 de 199.
5.2. El Departamento guardó silencio.
- LA SENTENCIA APELADA
- El Tribunal declaró probada la excepción de «Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva» (numeral 1° de la parte resolutiva) tras analizar los artículos 311 y 367 CP, 5, 6 y 7 de la Ley 142 de 199 y 76 de la Ley 715 de 200, con fundamento en los cuales concluyó que no compete al Departamento la prestación directa del servicio público domiciliario de acueducto, ni garantizar la potabilidad de agua, ni la construcción de obras de infraestructura, ya que su competencia en este tema se circunscribe a prestar colaboración y apoyo a las empresas y municipios prestadores del servicio.
- En lo relativo a la disposición de recursos concluyó que el Departamento, a través de su Plan de Desarrollo, los canaliza en los eventos en que se constaten la necesidad de la obra y la disponibilidad presupuestal.
- Finalmente estimó que la Secretaría de Salud Departamental no omitía el cumplimiento de la obligación residual impuesta por el artículo 41 del Decreto 475 de 1998, ya que ante la imposibilidad de las autoridades de salud municipales de Curumaní para practicar los exámenes de laboratorios para controlar la potabilidad del agua, esa dependencia los venía practicando tal como consta en los resultados de lo análisi obrantes en el expediente.
- LA IMPUGNACIÓN
La actora solicita revocar el fallo. Insiste en la obligación del Departamento del Cesar de cofinanciar obras para satisfacer las necesidades básicas insatisfechas en agua potable del municipio de Curumaní, en virtud del principio de subsidiariedad. Respalda su afirmación en el artículo 298 CP, que postula las funciones de coordinación, complementariedad de la acción municipal, intermediación ante la Nación y prestación de servicios que tienen los departamentos.
IV. LA ACTUACIÓN OFICIOSA
Llegada la oportunidad procesal para decidir, el Consejero Ponente, al observar que el auto admisorio de la demanda no había sido notificado al Alcalde del Municipio de Curumaní, ni a la Nación –Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y que tal omisión podía dar lugar a la causal de nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, nulidad saneable (Art. 144 CPC), pero solo alegable por la persona afectada (Art. 145 CPC), en proveído de 19 de abril de 200 ordenó ponerla en su conocimiento.
El Alcalde de Curumaní y la Nación –Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial guardaron silencio.
V. CONSIDERACIONES
La solución de la necesidad básica insatisfecha en materia de agua potable, responsabilidad básica de los municipios, y subsidiaria o concurrente de los departamentos y la Nación. (Artículos 356, 357,365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994, 5-5.1 de la Ley 142 de 1994 y 3,4,6,76 y 78 de la Ley 715 de 2001).
La prestación del servicio de acueducto es responsabilidad primerísima de los municipios, según lo disponen los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994 y 5-1 de la Ley 142 de 1994 cuyo tenor literal es el siguiente:
«Artículo 365 CP.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos [...] podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente [...] En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
Artículo 366 CP. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
LEY 136 de 1994
Artículo 3o. Funciones. Corresponde al municipio.
[...]
5. Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la le.
LEY 142 DE 1994
Artículo 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos.
Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguient».
Los artículos 365 a 370 de la Constitución Política tratan de los derechos colectivos de acceso a la infraestructura de servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna; y a que la Nación y las entidades territoriales realicen las finalidades sociales del Estado priorizando en los planes y presupuestos el gasto público social. Ciertamente, conforme a los citados preceptos constitucionales:
- Los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, que son finalidades sociales del Estado.
- En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos.
- Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
- Será objetivo fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable.
- Para tales efectos, en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación:
«Artículo 350 CP La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
En la distribución territorial del gasto público social se tendrá en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población, y la eficiencia fiscal y administrativa, según reglamentación que hará la ley.
El presupuesto de inversión no se podrá disminuir porcentualmente con relación al año anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.»
Los recursos que la Nación transfiere a los municipios a título de Participación de Propósito General, constituyen renta de destinación especifica de forzosa inversión en agua potable. (Acto Legislativo 01 de 2001 y Ley 715 de 2001).
El Acto Legislativo 01 de 2001, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios precisamente para atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación.
Según lo preceptuado por los artículos 3° y 4° de la Ley 715 de 2001 que desarrolla el Acto Legislativo 01 de 2001, del Sistema General de Participaciones forma parte la Participación de Propósito General, renta de destinación especifica, de forzosa inversión en la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas de agua potable y en la ampliación de la cobertura del servicio de acueducto. Asciende al 17% del total de lo que por concepto del Sistema transfiere la Nación a las entidades territoriales.
La normativa constitucional y legal en lo pertinente preceptúa:
«Artículo 356 CP (Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001). Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos, y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios.
Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley.
Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando éstos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.
Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinaran a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.
Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.
La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:
a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;
b) Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa.
No se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.
Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos, y municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.
El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno deberá presentar el proyecto de ley que regule la organización y funcionamiento del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, a más tardar el primer mes de sesiones del próximo periodo legislativo.
Artículo 357 CP (Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001). El monto del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos Corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.
Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos Corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.
Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes a] funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. El Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia este acto legislativo por concepto de situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos Corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, que para el año 2001 se valoran en la suma de diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos.
En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos Corrientes de la nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1° de noviembre del 2000. Esta incorporación será automática a partir del 1° de enero de 2002.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 2°. Durante los años comprendidos entre 2002 y 2008 el monto del Sistema General de Participaciones crecerá en un porcentaje igual al de la tasa de inflación causada, más un crecimiento adicional que aumentará en forma escalonada así: Para los años 2002, 2003, 2004 y 2005 el incremento será de 2%; para los años 2006, 2007 y 2008 el incremento será de 2.5%.
Si durante el periodo de transición el crecimiento real de la economía (producto interno bruto) certificado por el DANE en el mes de mayo del año siguiente es superior al 4% el crecimiento adicional del Sistema General de Participaciones de que trata el presente parágrafo se incrementará en una proporción equivalente al crecimiento que supere el 4%, previo descuento de los porcentajes que la Nación haya tenido que asumir, cuando el crecimiento real de la economía no haya sido suficiente para financiar el 2% adicional durante los años 2002,2003,2004 y 2005, y 2.5% adicional para los años 2006, 2007 y 2008.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 3°. Al finalizar el período de transición, el porcentaje de los ingresos Corrientes de la Nación destinados para el Sistema General de Participación será como mínimo el porcentaje que constitucionalmente se transfiera en el año 2001. La ley, a iniciativa del Congreso, establecerá la gradualidad del incremento autorizado en este parágrafo.
En todo caso, después del período de transición, el Congreso, cada cinco años y a iniciativa propia a través de ley, podrá incrementar el porcentaje.
Igualmente durante la vigencia del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, el Congreso de la República, podrá revisar por iniciativa propia cada cinco años, la base de liquidación de éste.
LEY 715 DE 2001
Artículo 3°. Conformación del sistema general de participaciones. El Sistema General de Participaciones estará conformado así:
[...]
3.3. Una Participación de Propósito General que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito general.
[...]
Artículo 4°. Distribución sectorial de los recursos. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la Participación de Propósito General corresponderá al 17.0
[...]
Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:
76.1. Servicios Públicos. Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.
[...]
Artículo 78. Destino de los recursos de la Participación de Propósito General. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General.
El total de los recursos de la Participación de Propósito General asignado a los municipios de categorías Especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la Participación de Propósito General para los municipios de categoría 4ª, 5ª o 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la Participación de Propósito General al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.
Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, en el sentido que el municipio o distrito tienen:
Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillad.
DECRETO 849 DE 2002
Artículo 4o. Requisitos que deberá exigir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) para expedir la certificación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) deberá exigir que se cumpla la totalidad de los siguientes requisitos en los servicios del sector de agua potable y saneamiento básico, con objeto de expedir la respectiva certificación:
Que las coberturas reales del municipio o distrito sean superiores al noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado. Para el cálculo de dichas coberturas deberá seguirse el procedimiento contenido en el artículo 5o. del presente decreto;
Que haya al menos equilibro financiero entre el monto total de las diferentes contribuciones y el monto de los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o sustituyan y con lo expresado en el artículo 6o. del presente decreto;
Que además de las obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico, que se financiarán con las tarifas cobradas a los usuarios, existan obras adicionales por realizar en el territorio del municipio o distrito, por un valor inferior al del porcentaje de inversión obligatorio en el sector.
La normativa que operacionaliza el deber de cofinanciar a cargo de los departamentos.
LEY 715 DE 2001
«Artículo 74. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN OTROS SECTORES. Los Departamentos son promotores del desarrollo económico y social dentro de su territorio y ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios.
Sin perjuicio de las establecidas en otras normas, corresponde a los Departamentos el ejercicio de las siguientes competencias:
74.1. Planificar y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios.
74.2. Promover, financiar o cofinanciar proyectos nacionales, departamentales o municipales de interés departamental.
[...]
74.4. Promover la armonización de las actividades de los Municipios entre sí, con el Departamento y con la Nación.
74.5. Asesorar y prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los Municipios y a las instituciones de prestación de servicios para el ejercicio de las competencias asignadas por la ley, cuando a ello haya lugar.
74.6. Realizar el seguimiento y la evaluación de la acción de los municipios y de la prestación de los servicios a cargo de estos e informar los resultados de la evaluación y seguimiento a la Nación, autoridades locales y a la comunidad.
[...]
74.11. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios para el mismo efecto.»
Los artículos 288 CP, 3 a 5 de la Ley 136 y 1° de la Ley 388 de 1997 definen los principios que orientan la función administrativa de los departamentos en materia territorial así:
El principio de coordinación indica que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, coordinación que debe darse, tanto entre las entidades territoriales, como entre éstas y la Nación.
El principio de concurrencia implica un proceso de participación entre la Nación y las entidades territoriales, de modo que ellas intervengan en el "diseño y desarrollo de programas y proyectos dirigidos a garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, pues sólo así será posible avanzar en la realización efectiva de principios también de rango constitucional
El principio de subsidiaridad consiste en que sólo cuando la entidad territorial no pueda ejercer determinadas funciones en forma independiente, puede apelar a niveles superiores (el departamento o la Nación), para que éstos asuman el ejercicio de esas competencias.
El caso concreto
En desarrollo del artículo 88 CP, el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 instituyó las acciones populares como «los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos».
El Tribunal no accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la prestación del servicio de acueducto de forma tal que se garantice la potabilidad del agua, es obligación del Municipio de Curumaní y no del Departamento del Cesar.
El actor apeló esta decisión argumentando que en virtud de los principios de concurrencia, subsidiariedad, complementariedad y coordinación postulados en el artículo 298 CP, la Ley 388 de 1997 y en el Decreto 1188 de 2003, el Departamento tiene el deber de cofinanciar las obras de infraestructura requeridas para garantizar la potabilidad del agua.
La presente acción popular es procedente porque se encamina a la protección de los derechos al goce de un ambiente sano; a la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna previstos en los literales a), g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
Tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia proferida dentro del proceso de radicado No. 2002-1485, el agua suministrada a la población del municipio de Curumaní no era apta para el consumo humano, y es a este ente territorial a quien compete inicialmente atender esta problemática; pero en virtud de los principios de subsidiariedad, complementariedad, coordinación y concurrencia, puede acudir, ante la escasez o insuficiencia de recursos económicos y técnicos, a los estamentos departamentales y nacionales para recibir cofinanciación y apoyo. Esta ayuda se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos como la elaboración de estudios de factibilidad para determinar la necesidad y conveniencia de la obra, la presentación del proyecto y su viabilidad presupuestal.
La Sala observa que no se allegó prueba alguna que acredite cuáles obras son necesarias para suministrar agua potable a la comunidad del Municipio de Curumaní, ni cuál el costo estimado de su ejecución, como tampoco se acreditó la falta de capacidad presupuestal del municipio para ejecutarlas.
De igual forma no se demostró la renuencia del departamento a aportar recurso, ni la presentación de iniciativas puestas a consideración del Departamento de Planeación para ser incluidas dentro del Banco de Proyectos. Supuestos que no permiten concluir que las autoridades departamentales hayan omitido brindar colaboración al municipio para atender la problemática de agua potable.
Del acervo probatorio merece destacarse:
Copia del Plan de Desarrollo Departamental del Cesar 2001-2003, Desagregación Gasto Inversión con Adición–Vigencia 200, donde se hizo constar:
Sector | Objetivo General | Programa y Proyecto | Objetivo | Monto inicial | Adición 04-03-03 | Total Inversión |
Agua Potable y Saneamiento Básico | Avanzar en la cobertura y calidad en la prestación de los servicios acueducto, alcantarillado y aseo. | 5.1. Potabilización del agua 5.1.1. Construcción, optimización plantas de tratamiento. 5.2. Más cobertura en acueducto. 5.3. Más cobertura en alcantarillado. 5.4. Empresas de buen servicio. 5.5. Control de perdidas y agua no contabilizada. | Mejorar calidad en la prestación de los servicios de acueducto, con la construcción y optimización de plantas de tratamiento. Garantizar el servicio de acueducto con coberturas orientadas hacia las poblaciones vulnerables. Garantizar el servicio de alcantarillado con coberturas orientadas hacia las poblaciones vulnerables. Modernizar las ESP para alcanzar procesos y servicios eficientes y competitivos en municipios de Pelaya, Curumaní, Copey, Bosconia, Manaure, Becerril, Codazzi,PasoSan Diego, Pueblo Bello, Chimichagua y Aguachica. Recuperar el manejo eficiente de los caudales en la captación, aducción y redes de distribución. | $4.000´000.000 $4.000´000.000 $2.595´457.000 $3.085´291.500 $250´000.000 $1.000´000.000 | $0,0 $1.000´000.000 $0,0 $0,0 $0,0 | $4.000´000.000 $4.000´000.000 $3.595´457.000 $3.085´291.500 $250´000.000 $1.000´000.000 |
SUBTOTAL AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO | $10.930.748.500 | $1.000.0000.000 | $11.930.748.500 | |||
De este Plan de Desarrollo 2001 – 2003 la Sala concluye que el Departamento del Cesar tenía previstos programas y proyectos para proveer a la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas en agua potable.
Certificación del total de inversiones realizadas por la Gobernación en los Municipios del Cesar en el año 200, donde se hizo constar:
MUNICIPIO | ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO | |
6 | Curumaní | $444'204.550 |
Certificación del total de inversiones realizadas por la Gobernación en los Municipios del Cesar en el año 200, donde se hizo constar:
MUNICIPIO | ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO |
Curumaní | $180'000.000 |
Certificación del total de inversiones realizadas por la Gobernación en los Municipios del Cesar en el año 200, donde se hizo constar:
MUNICIPIO | ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO | |
6 | Curumaní | $453'578.908 |
A juicio de la Sala se demostró que en virtud de los principios de concurrencia, coordinación, subsiedariedad y complementariedad, el Departamento ha previsto partidas presupuestales en sus planes de inversión para ser transferidas al Municipio de Curumaní para cofinanciar las obras planificadas.
En atención a que se requiere un continuo esfuerzo por parte de los diferentes niveles de la Administración en la ejecución eficiente y organizada de los recursos y en la satisfacción de las necesidades insatisfechas en agua potable de la comunidad, la Sala instará al Municipio de Curumaní y al Departamento del Cesar a coordinar la elaboración, presentación y ejecución de obras y programas que contribuyan a superar las deficiencias que se presentan en la prestación de este servicio público esencial.
Se revocará el numeral primero de la sentencia apelada, ya que la actora acertó en dirigir la demanda contra el Departamento del Cesar. Cosa distinta es que las pretensiones sean imprósperas, por haberse demostrado que el Departamento no ha incurrido en omisión, pues consta en los presupuestos de los años 2001, 2002 y 2003 que ha cofinanciado los programas requeridos por el Municipio de Curumaní destinados a asegurar la prestación del servicio de agua potable.
En lo demás se confirmará la sentencia, por las razones antes expuestas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
REVÓCASE el numeral primero de la sentencia apelada.
En lo demás CONFÍRMASE dicha sentencia.
ÍNSTASE al Municipio de Curumaní a coordinar con el Departamento del Cesar la elaboración, presentación y ejecución de obras y programas que contribuyan a superar las deficiencias que se presentan en la prestación del servicio público esencial de agua potable.
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 27 de julio de 2006.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
