CONDUCCION DE VEHICULOS - Actividad peligrosa / ACTIVIDAD PELIGROSA - Conducción de vehículos / RIESGO EXCEPCIONAL - Guarda de la actividad / RIESGO EXCEPCIONAL - Causales de exoneración / RIESGO EXCEPCIONAL - Carga de la prueba / ACCIDENTE DE TRANSITO - Imputación. Improcedente
La conducción de vehículos ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa y cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta, en aplicación de la teoría del riesgo como un tipo de régimen de responsabilidad objetiva. Pero lo que genera la responsabilidad es la actividad, no la propiedad por sí misma, pues el sólo nexo instrumental no resulta suficiente para imputar el daño al propietario o al guardador del vehículo. En otras palabras, lo que genera el peligro no es en sí la “cosa”, sino la “actividad” generada con dicho instrumento. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el objetivo por riesgo excepcional (siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio), de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor. También ha expresado la Sala que en estos casos “el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño y el nexo con el servicio, es decir que dicho daño fue producto del ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada”. Y en otra oportunidad aseveró que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora probar la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa y el perjuicio sufrido por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho, el daño y la relación de causalidad. La doctrina nacional coincide en cuanto señala que hoy, con mayor claridad y propiedad, los daños causados por vehículos automotores se indemnizan bajo el criterio objetivo del riesgo, “para lo cual bastará que el demandante demuestre la creación del mismo, el daño consiguiente y el nexo de causalidad”. No debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, sólo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto. Pero de la prueba recaudada se determinó que ninguna de las entidades demandadas estaba ejerciendo una actividad peligrosa, pues para ello no basta la propiedad del automotor, sino que la Administración ejerza la actividad que se califica de peligrosa y que produjo el hecho por el cual se originó el daño. Nota de Relatoría: Ver sentencias de 19 de julio de 2000, exp. 11842, Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 10 de noviembre de 2005, exp. 17920, Ponente: María Elena Giraldo Gómez; de 31 de agosto de 2006, exp. 14868, Ponente: Mauricio Fajardo Gómez y de 3 de diciembre de 2007, exp. 20008, Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; sobre CAUSALES DE EXONERACION EN RIESGO EXCEPCIONAL: sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 20008; sobre CARGA DE LA PRUEBA: sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 16180, Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; sobre RELACION DE CAUSALIDAD: sentencia de 20 de febrero de 2008, exp. 16429, Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 20001-23-31-000-1997-03210-01(15055)
Actor: ELSA QUINTERO DE JAIMES Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO
Referencia: REPARACION DIRECTA
Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y trámite
a. Mediante demanda presentada el 21 de marzo de 1997, Elsa Quintero de Jaimes, Eddy Jaimes Quintero, Nohora Jaimes Quintero, Víctor Manuel Jaimes Quintero, Martha Patricia Jaimes Quintero, Segundo Quintero Rangel y Pastora Calderón de Quintero, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara al Municipio de La Jagua de Ibirico y a las Empresas Públicas de La Jagua de Ibirico responsables por los perjuicios materiales y morales que se les causaron con la muerte de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero, acaecida en accidente de tránsito ocurrido el 15 de septiembre de 1996.
Solicitó se les indemnicen los perjuicios morales en equivalente a 1000 gramos de oro para Elsa Quintero de Jaimes en su condición de madre de la víctima y 500 gramos de oro para los demás demandantes, y los perjuicios materiales de la madre de la víctima, por daño emergente la suma de $502.000 por los gastos de las exequias y como lucro cesante la suma de $15'000.000, correspondiente a lo que dejará de percibir por la ayuda que le proporcionaba su hija.
Se señaló que el 15 de septiembre de 1996 Elsa Elizabeth Jaimes y otros amigos se encontraban en el parque de La Jagua de Ibirico y planearon ir a las ferias de La Loma (Cesar); Néstor Nicolás Hernández se comprometió a conseguir el vehículo para el desplazamiento y los citó más tarde en la salida del municipio. Néstor Nicolás, hermano del entonces alcalde, llegó hasta el parqueadero donde se guardaban los carros de la Alcaldía durante los fines de semana y le solicitó al vigilante las llaves del campero OIR-037.
Que Néstor llegó al sitio acordado con dicho vehículo y se subieron Elsa Elizabeth y los otros amigos, tomando rumbo al municipio de La Loma. En el sitio Lomolandia el vehículo se accidentó, falleciendo Néstor Nicolás Hernández Sierra (quien lo conducía) y Elsa Elizabeth Jaimes Quintero, y resultando heridos los demás ocupantes (folios 19 a 42 cuaderno 1).
b. La demanda se admitió en autos del 7 y del 9 de abril de 1997 (folios 43 y 45 cuaderno 1). En la contestación, el municipio de La Jagua de Ibirico manifestó que no le constan la mayoría de los hechos. Que si bien el señor Néstor Nicolás Hernández era hermano del Alcalde, no era empleado del municipio ni de EMPUJAGUA; que no portaba orden alguna de autoridad municipal que dispusiera hacer salir el vehículo del parqueadero; que el mismo no fue conducido por el chofer oficial, señor Flower Rojas Ditta, quien tampoco iba a bordo de aquél; el vehículo no prestaba ningún servicio oficial y que su uso se debió al abuso de Néstor Nicolás Hernández, quien comprometió la responsabilidad personal, mas no la del municipio (folios 53 a 56 cuaderno 1).
c. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 25 de febrero de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para rendir concepto (folios 198, 207 y 210 cuaderno 1). Sólo alegó la parte demandante; consideró que la demandada es responsable en forma objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas, pues el accidente ocurrió en un vehículo de propiedad de la demandada. Que además se configuró la falla del servicio, por cuanto la administración no tenía un sitio donde guardar los vehículos, y los tenía en un parqueadero privado, sin contrato escrito con el dueño del mismo (folios 212 a 222 y 249 a 269 cuaderno 1).
2. Sentencia de primera instancia
Señaló que dentro del proceso se probó que Elsa Elizabeth Jaimes Quintero murió el 15 de septiembre de 1996 en un accidente de tránsito y que el vehículo Chevrolet Trooper placas OIR-037 es propiedad de EMPUJAGUA.
Que resulta impertinente endilgar responsabilidad al Municipio de La Jagua de Ibirico, porque el vehículo en el que se transportaba la víctima era propiedad de las Empresas Públicas de La Jagua de Ibirico -EMPUJAGUA-, persona jurídica ésta distinta al Municipio, que debe responder por sus actos, hechos y omisiones.
Que el control que puede ejercer el Municipio sobre EMPUJAGUA es respecto del personal de dirección y de los actos de la sociedad, tutela que no puede extenderse al control sobre los bienes de esa sociedad “hasta el extremo de vigilar el horario de entrada y salida de los automotores de propiedad de una persona jurídica distinta del Municipio”. Que mucho menos tenía el alcalde que llegar al insólito extremo de vigilar la conducta de sus hermanos y demás familiares, para que no utilizaran los bienes de la administración municipal en general.
Que en el hecho no tuvo participación EMPUJAGUA, pues se demostró que Néstor Nicolás Hernández Sierra no era empleado de la Administración Municipal de La Jagua de Ibirico ni de las Empresas Públicas de ese municipio; que el vehículo descrito permanecía guardado durante los fines de semana en un parqueadero privado, cuyo dueño tampoco era funcionario público; que existía una orden verbal del Alcalde Municipal en el sentido de que ninguna persona distinta de los conductores oficiales podían sacar los vehículos propiedad del municipio y que no era habitual utilizar los automotores para fines distintos a las actividades oficiales y que esa fue la primera vez que ocurrió, pues el señor Néstor Hernández, abusando de su condición de hermano del Alcalde convenció al propietario del parqueadero para que le entregara las llaves, aspecto que sólo compromete la responsabilidad de estas dos personas. Que igual situación hubiese ocurrido “si por vía de hipótesis, ese vehículo hubiese sido hurtado o sacado clandestinamente del parqueadero y hubiese causado un daño”.
En consecuencia, como no se probó la participación de las autoridades ni la omisión de las mismas en la ocurrencia del hecho, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda (folios 274 a 288 cuaderno 1).
3. Recurso de apelación y trámite en la segunda instancia
El apoderado de la parte demandante reiteró que la conducción de vehículos, per se, constituye el ejercicio de actividades peligrosas y que la administración central de La Jagua de Ibirico debió prever todo lo relacionado con el uso del automotor, presupuestos que permiten declarar la responsabilidad de las demandadas. Que la responsabilidad contra el Municipio de La Jagua de Ibirico se fundamentó en la falta de vigilancia de éste sobre el automotor que se accidentó, el que si bien era propiedad de EMPUJAGUA, estaba al servicio de la Alcaldía Municipal. De otra parte adujo que el no haber contestado la demanda constituye indicio grave en contra de EMPUJAGUA (folios 297 a 320 cuaderno 1).
El 6 de agosto de 1998 el Consejo de Estado admitió el recurso, el 29 de septiembre siguiente se decretaron pruebas y el 6 de julio de 1999 se corrió traslado para alegar, término dentro del cual el apoderado de la parte demandante insiste en los planteamientos formulados a lo largo del proceso (folios 321, 330, 373 y 375 a 381 cuaderno 1).
II. CONSIDERACIONES
La Sala confirmará la sentencia apelada, teniendo en cuenta que de la prueba sobre las circunstancias como ocurrieron los hechos, se determina que las entidades demandadas fueron ajenas a los mismos, pues a pesar que la señorita Elsa Elizabeth Jaimes Quintero muriera cuando iba a bordo de un vehículo propiedad de EMPUJAGUA que estaba al servicio del Municipio de La Jagua de Ibirico, esa sola circunstancia no permite imputarles el hecho fundamento de la indemnización pedida, porque además de la propiedad o de la afectación del servicio respecto del automotor, se requiere que la Administración estuviese ejerciendo la actividad peligrosa y, como se verá, en el caso la Administración era completamente ajena a esa labor, pues la misma fue ejercida por una persona extraña al servicio, lo que constituiría a su vez un eximente de responsabilidad de aceptarse que la sola propiedad o tenencia permitiera imputar el hecho a las demandadas.
1. Prueba del daño por el que se demanda
En la demanda se alegó que el daño sufrido por los demandantes tuvo su origen en la muerte de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero.
La muerte de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero quedó determinada con el registro civil de defunción expedido por el Registrador Municipal del Estado Civil de La Jagua de Ibirico, según el cual dicha persona falleció el 15 de septiembre de 1996 (folio 131 cuaderno 1).
Según el certificado individual de defunción expedido por el DANE, la muerte de dicha persona tuvo como causa un “choque neurogénico”, debido a laceración cerebral externa por trauma cranoencefálico (folio 17 cuaderno 1).
También da cuenta de ese hecho el acta de levantamiento del cadáver, practicado el 15 de septiembre de 1996 por la Inspección Central de Policía de la Jagua de Ibirico, en el que se registró que la muerte acaeció en un accidente de tránsito en carretera nacional, a las 5:45 p.m. (folio 194 cuaderno 1).
De otra parte, en el proceso quedó demostrada la legitimación entre los demandantes y la víctima, como dan cuenta los registros civiles de nacimiento de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero (víctima, folio 15 cuaderno 1), y los de Eddy, Nohora Cecilia, Marta Patricia, Víctor Manuel y Eddy Jaimes Quintero (hermanos de la víctima, folios 7, 8, 11 y 12 cuaderno 1), según los cuales todos ellos son hijos de la señora Elsa Quintero de Jaimes (también demandante). En relación con la legitimación de Segundo Quintero Rangel y de Pastora Calderón de Quintero, quienes demandaron como abuelos de la víctima, dicha condición se demostró con la partida de matrimonio de ellos, celebrado el 16 de junio de 1929, y con la partida de bautismo de Elsa Quintero, nacida de dicho matrimonio el 1 de abril de 1934 (folios 5 y 6 cuaderno 1).
A su vez, en el proceso se recibieron los testimonios de Consuelo Congote de Colorado, Mariela Chiquinquirá Torres Acosta, Amira Elena González y Blanca Magola Nieves de López, quienes al unísono informan sobre los vínculos de afecto que existían entre la víctima y los demandantes, y de la ayuda económica que Elsa Elizabeth le proporcionaba a su señora madre (folios 102 a 109 cuaderno 1).
El pensamiento de los testigos sobre dichos temas se refleja en la siguiente aseveración de la señora Consuelo Congote de Colorado:
“El impacto emocional por la falta de Elsa y también la falta del ingreso que aportaba a la familia fue traumático para ellos, han sufrido mucho y hasta la fecha se encuentran muy afligidos por la muerte de Elsa Elizabeth…” (folio 103 cuaderno 1).
De otra parte, según certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos del Departamento Administrativo de Salud del Cesar, Elsa Elizabeth Jaimes Quintero fue nombrada como bacteriólogca rural del Hospital de 'La Jagua de Ibirico' mediante resolución 1275 del 22 de mayo de 1996 y para la fecha de su muerte devengaba una asignación mensual de $433.265,oo (folios 132 y 133 cuaderno 1).
2. Imputación del daño
Probada la existencia de los daños, es necesario establecer cómo sucedieron los hechos, para determinar si efectivamente aquellos resultan imputables al Estado en virtud de alguno de los regímenes de responsabilidad reconocidos por la jurisprudencia de la Corporación.
? El informe de tránsito, rendido por el agente Álvaro Bolaños López, reseña las siguientes circunstancias sobre el accidente:
- Ocurrió a las 04:35 p. m.
- El vehículo chocó contra un objeto fijo (árbol).
- Ocurrió en el área rural, en una carretera recta, plana, con bermas, asfaltada, con huecos, seca, con buena iluminación.
- El estado del tiempo era normal.
Según el croquis elaborado por el agente, el vehículo se salió de su carril, atravesó la carretera y se estrelló contra un árbol existente fuera de la calzada (folios 127 a 129 cuaderno 1 y 30 a 33 cuaderno 2).
? Marelvis Vega Ríos, quien también se transportaba en el trooper, señaló que Elsa fue a buscarla a la casa para almorzar, que luego Nicolás dijo que se iba por un carro, al rato llegó con el carro y salieron para La Loma, que de ahí no recuerda más, sólo recobró la memoria en el hospital de Valledupar, luego del accidente. Sobre el estado del conductor del campero, señor Nicolás Hernández, expresó:
“El había bebido como dos cervezas, no íbamos tomando en el camino, eso fue cuando almorzamos” (folios 175 y 176 cuaderno 1).
? Calixto Rodríguez Arias, otro de los acompañantes, manifestó que estando a la salida del pueblo pasó el trooper y él les pidió el favor que lo llevaran hasta el corregimiento de Agua Fría. Señaló que el vehículo llevaba sobrecupo, que él se subió en la parte de atrás “casi en el baúl, yo llevaba los pies casi en alto, llevaba tres personas adelante y tres atrás”. Al preguntársele sobre las posibles causas del accidente, expresó:
“Al salir de una curva entramos a una pequeña recta, el carro empezó a hacer zig zag y el conductor tal vez por falta de experiencia en el timón no maniobró bien perdiendo estabilidad el carro, yendonos (sic) a la cuneta y hay unos huecos en la carretera, él no era diestro en el timón” (folios 176 a 178 cuaderno 1).
? Omar Daza Vega, otra de las personas que estaba a bordo del vehículo, igualmente adujo que estaban almorzando Nicolás, Elsa, Guillermo, Marelvis, Calixto y María Elena, y decidieron ir hasta La Loma; que Nicolás les dijo que iba por un carro “y apareció fue con el carro de la Alcaldía, y arrancamos cuando ocurrieron los hechos”. Aceptó que habían tomado “unas cervezas pero no era para estar borrachos”. Al preguntársele por las posibles causas del accidente, manifestó:
“El mal estado de la vía y la inexperiencia del conductor” (folios 179 y 180 cuaderno 1).
Esas pruebas, relacionadas con la forma como ocurrieron los hechos, si bien no aportan claridad sobre lo acontecido en el preciso instante del accidente, permiten tener por probado:
Que ninguna de las personas que decidieron viajar a La Loma supieron cómo obtuvo el señor Nicolás Hernández el vehículo Trooper asignado a la Alcaldía de La Jagua de Ibirico.
Que el señor Néstor Nicolás Hernández había consumido bebidas embriagantes y aún así decidió conducir el vehículo por carretera.
Que el señor Néstor Nicolás Hernández no tenía experiencia en el manejo de vehículos, pues se le veía inexperto, por lo que no supo maniobrar.
Que el vehículo iba con sobrecupo, sobre todo en la parte delantera, en la que se acomodaron el conductor y dos personas más.
Que las causas del accidente pudieron obedecer al mal estado de la vía, aunado a la inexperiencia de quien conducía el campero.
Que el accidente ocurrió en horas de la tarde, sobre las 5:00 p.m.
? También se estableció que el vehículo accidentado, campero marca Chevrolet modelo 1990, de placa OIR 037, de servicio oficial, era propiedad de las Empresas Publicas de La Jagua de Ibirico.
Así quedó demostrado con la licencia de tránsito número 94-224123 expedida por la oficina de tránsito departamental del Cesar, en la que se describe el vehículo de la siguiente manera:
Placa única : OIR 037
Marca : Chevrolet
Clase : Campero
Servicio : Oficial
Carrocería : Cabina dura
N° puertas : 2
Capacidad : 5 pasajeros
Propietario : EMPUJAGUA (folio 365 cuaderno 1).
Esa condición se corroboró con la certificación expedida el 15 de noviembre de 1996 por el Inspector Departamental de Tránsito del Cesar (folio 364 cuaderno 1) y con la certificación de 22 de diciembre de 1996 emanada de la Secretaría de Gobierno Municipal de La Jagua de Ibirico (folio 46 cuaderno 2).
? De otra parte, también se comprobó y se aceptó por el Municipio de La Jagua de Ibirico, que para el 15 de septiembre de 1996, dicho automotor estaba al servicio de la Alcaldía de ese municipio. Así se desprende del oficio de 3 de enero de 1995 suscrito por el gerente de EMPUJAGUA y dirigido al Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico, en el que se lee:
“Atendiendo la solicitud suya respecto al vehículo Trooper de placas OIR 037, de propiedad de EMPUJAGUA, puede ser utilizado por la Alcaldía Municipal y sus dependencias; requiriendo dos cosas:
Que los gastos por mantenimiento y conductor sean con cargo al municipio.
Que EMPUJAGUA utilizará el vehículo cuando la necesidad del servicio lo imponga.
En estos términos pongo a disposición el mencionado vehículo” (folio 352 cuaderno 1).
Entonces, contrario a lo afirmado por el Tribunal, aquí no se trata de falta de legitimación por pasiva de alguno de los demandados, pues uno de ellos (EMPUJAGUA) era el propietario del vehículo y el otro (municipio de La Jagua de Ibirico) lo tenía a su servicio.
Lo que interesa saber, de acuerdo con las imputaciones hechas en la demanda, es determinar si las demandadas tuvieron alguna participación en la ocurrencia de los hechos, de la cual pueda deducírseles responsabilidad en la muerte de la joven Elsa Elizabeth Jaimes Quintero.
En ese aspecto, de las pruebas se deduce que ni La Jagua de Ibirico ni las Empresas Públicas de ese municipio tuvieron participación en el hecho por el que se solicitó indemnización.
En la demanda se imputó el hecho a las demandadas, por el ejercicio de una actividad peligrosa. En efecto, como fundamento de la responsabilidad, se expresó:
“Puede predicarse con claridad meridiana que en los hechos narrados se ha configurado una 'falla presunta en el servicio', en virtud de que la muerte de la dra. Elsa Elizabeth Jaimes Quintero, le sobrevino como consecuencia del volcamiento de un vehículo automotor perteneciente y al servicio de entes públicos.
Lo anterior, toda vez, que por la peligrosidad que reviste al vehículo automotor y al ser este el nexo instrumental en la causación del perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, o esté a su cargo, o servicio.
Todo esto constituye soporte suficiente para estructurar los elementos sine qua non que predican la existencia en la falla presunta del servicio; pues a todas luces se observa un hecho dañoso causante de un perjuicio y ocasionado a los demandantes, con un instrumento de propiedad y al servicio de entes del Estado” (negrillas y subrayas del texto original, folio 25 cuaderno 1).
La conducción de vehículos ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa y cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta, en aplicación de la teoría del riesgo como un tipo de régimen de responsabilidad objetiv.
Pero lo que genera la responsabilidad es la actividad, no la propiedad por sí misma, pues el sólo nexo instrumental no resulta suficiente para imputar el daño al propietario o al guardador del vehículo. En otras palabras, lo que genera el peligro no es en sí la “cosa”, sino la “actividad” generada con dicho instrumento.
Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el objetivo por riesgo excepcional (siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio), de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayo.
También ha expresado la Sala que en estos casos “el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño y el nexo con el servicio, es decir que dicho daño fue producto del ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada.
Y en otra oportunidad aseveró que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, al actor le corresponde probar los supuestos de hecho que permiten la operancia de la aplicación del riesgo. Así, le incumbe a la parte actora probar la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa y el perjuicio sufrido por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho, el daño y la relación de causalida.
La doctrina nacional coincide en cuanto señala que hoy, con mayor claridad y propiedad, los daños causados por vehículos automotores se indemnizan bajo el criterio objetivo del riesgo, “para lo cual bastará que el demandante demuestre la creación del mismo, el daño consiguiente y el nexo de causalidad” (se resaltó.
No debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, sólo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto.
Pero de la prueba recaudada se determinó que ninguna de las entidades demandadas estaba ejerciendo una actividad peligrosa, pues para ello no basta la propiedad del automotor, sino que la Administración ejerza la actividad que se califica de peligrosa y que produjo el hecho por el cual se originó el daño.
Además de las pruebas ya referidas, se tienen las siguientes:
? El señor Adolfo Enrique Ruiz Hernández, propietario del lote donde se guardaban los vehículos del municipio, relató que el 15 de septiembre de 1996 se presentó Néstor Hernández y le solicitó las llaves del Trooper, que era para hacer unas diligencias en el pueblo, ante lo cual él se las dio; que él no llevó ninguna orden ni autorización; que los vehículos los dejaban en la tarde y los retiraban en la mañana siguiente, y cuando era fin de semana los dejaban los viernes en la tarde y los sacaban los lunes; que siempre eran los conductores (a los que conocía muy bien) quienes sacaban los vehículos. Además, agregó:
“(…) en la tarde llegaban juntos los carros y por la mañana si tenían su hora, pero ahí nadie más los sacaba sino los choferes (…) A mí nunca me entregaban orden para entregar los carros, porque siempre los sacaban los mismos choferes (…) No, después de que no fueran sus conductores nadie me sacaba un carro de ahí, porque eso me lo tenía dicho el Alcalde (…) Porque yo sabía que él era hermano del alcalde, y me dijo yo se lo traigo ahorita (…) él simplemente me dijo que le prestara las llaves y como yo no ví problema en eso se las entregué (…) yo estaba advertido del alcalde que no le dejara sacar un carro a nadie” (folios 181 a 184 cuaderno 1).
? Flower Rojas Dita, quien era el conductor oficial del Tropper de placas OIR-037 que se accidentó, expresó:
“(…) yo no iba en el vehículo es porque los carros de la Administración los fines de semana están guardados en sus parqueaderos si no es por una orden exclusiva del Alcalde para una comisión especial no salen los carros del parqueadero, uno los entrega el viernes y los recoge el lunes (…) PREGUNTADO: Diga si era hábito o costumbre sacar del parqueadero dicho carro sin orden del Municipio de La Jagua o de Empujagua? CONTESTÓ: No, no había orden de sacar los carros ni tampoco era (h)ábito (…) La causa del accidente por un hueco que estaba en la vía que le hizo perder la estabilidad al carro (…) PREGUNTADO: En otras pruebas aparece constancia de que el vehículo había sido sacado del parqueadero antes de esa fecha, en varias ocasiones e inclusive por el mismo Alcalde (…) CONTESTÓ: No, porque es que el carro no fue sacado antes los fines de semana (…)” (folios 184 y 185 cuaderno 1).
? Guillermo León Hernández Sierra, al igual que las demás personas que se transportaban en el vehículo accidentado manifestó que su hermano Néstor Nicolás fue quien consiguió el vehículo y lo manejó, y que durante el almuerzo previo a salir para La Loma se tomaron unas cervezas (folios 186 a 188 cuaderno 1).
? El testigo OMAR DAZA, de quien ya se hizo referencia atrás, al preguntársele si era costumbre para él salir en los vehículos oficiales de la Alcaldía de La Jagua de Ibirico, respondió “Nunca, primera vez” y al preguntársele si sabía que el vehículo era del municipio, respondió:
“Yo sabía que era de la Alcaldía pero cómo lo sacó de allá no sé, como era prohibido sacar esos carros los particulares, hasta donde tengo entendido” (folios 179 y 180 cuaderno 1).
? El 16 de septiembre de 1996 el alcalde municipal de La Jagua de Ibirico formuló denuncia en contra de Néstor Nicolás Hernández Sierra por abuso de confianza y daño en bien ajeno (folio 34 cuaderno 2. En dicha investigación se realizó inspección judicial al vehículo accidentado la cual reveló el mal estado del mismo (folio 44) y se recibieron varias declaraciones.
Adolfo Enrique Ruiz Hernández (se recuerda, dueño del parqueadero), manifestó que fue la “primera y última vez” que Néstor Nicolás sacó el Trooper (folio 51 cuaderno 1).
Omar Daza, adujo que iban como a 70 u 80 kilómetros por hora y que de un momento a otro se sintió una explosión, que Nicolás perdió el control del vehículo y que éste “cogió más velocidad, seguro que en la trifulca él espichó (sic) el acelerador”. Al ser interrogado si era habitual que Néstor Nicolás usara el vehículo de la Alcaldía para movilizarse en él respondió que nunca antes lo había visto en ese carro, que era la primera vez que lo cogía, que ese día él les dijo que iba a conseguir un carro “pero no pensé que fuera el de la alcaldía” (folios 53 y 54 cuaderno 1).
De las pruebas a las que se hizo alusión, se demuestra que Néstor Nicolás Hernández Sierra actuó por su cuenta para obtener las llaves del vehículo en cuestión, sin que en tal actuación algún funcionario del municipio de La Jagua de Ibirico o de las Empresas Públicas tuviese alguna participación.
Es decir, las entidades demandadas fueron ajenas al hecho, pues a pesar que la señorita Elsa Elizabeth Jaimes Quintero muriera cuando iba a bordo del campero Chevrolet de placa OIR-037 propiedad de EMPUJAGUA que estaba al servicio del Municipio de La Jagua de Ibirico, esa sola circunstancia no permite imputarles el hecho fundamento de la indemnización pedida, pues esa circunstancia no fue propiciada, autorizada, ni consentida por alguna de esas entidades, habida cuenta que fue producto de una actuación irregular de persona sin ningún vínculo con las demandadas, aunado a la actuación también unilateral del dueño del sitio donde se dejaban guardados los vehículos, quien desconociendo las instrucciones verbales dadas por el señor Alcalde Municipal de La Jagua de Ibirico de sólo entregar las llaves de los automotores a los conductores oficiales, ese día se las entregó a persona diferente, sin contar con autorización del alcalde o de algún funcionario sobre ello.
De lo anterior se evidencia que el hecho generador del perjuicio no es imputable a las entidades demandadas, teniendo en cuenta que ni el Municipio ni las Empresas Públicas de La Jagua de Ibirico ejercían dicha actividad, ni la conducción de ese vehículo fue autorizada por ellas y en el momento del accidente no se dedicaba al cumplimiento de alguna misión oficial; aquél era conducido por persona ajena a la Administración, violando normas propias de la actividad pues había consumido bebidas embriagantes, llevaba un número de pasajeros superior al permitido para tal automotor, y aunado a ello no demostró tener la pericia suficiente para el manejo en carretera de ese campero, como quedó evidente en la óptica de sus acompañantes.
El otro hecho alegado en el recurso, atinente a la negligencia del municipio en la guarda de la cosa, al permitirse que el dueño del parqueadero dejase sacar un vehículo sin autorización, constituye una imputación nueva, no señalada en la demanda, respecto de la cual los demandados no tuvieron oportunidad de defenderse, circunstancias por las que no procede su análisis.
Aunque puede acotarse al respecto que de las pruebas resulta evidente que el señor alcalde había impartido instrucciones claras para que las llaves de los vehículos sólo le fuesen entregadas a los conductores del municipio, sin que resulte válido afirmar que su responsabilidad se extiende a asegurar el cumplimiento de tal previsión por parte del dueño del parqueadero bajo el argumento de que “no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo” (folio 315 cuaderno 1), pues se demostró que el dueño del parqueadero actuó en forma personal, unilateral y contrariando esas precisas órdenes.
Inadmisible resulta el otro planteamiento en ese sentido, concerniente a que por el hecho de ser el señor Néstor Nicolás Hernández hermano del entonces alcalde de La Jagua de Ibirico ello implica “una prolongación de la misma administración” (folio 315 cuaderno 1), pues según la Constitución Política:
La función pública se desarrolla a través de autoridades administrativas (artículo 209);
Los particulares sólo pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley (artículos 123 y 210), y el hecho de ser hermano de un alcalde no hacer presumir ese ejercicio;
Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación (artículo 126).
Tampoco resulta afortunada la hipótesis igualmente extemporánea que se planteó en el recurso de apelación, atinente a que la conducta asumida por Néstor Nicolás de sacar y usar los vehículos del municipio, y por el propietario del parqueadero de consentirlo “era reiterada y no aislada como se ha querido hacer ver” (folio 315 cuaderno 2), pues quedó suficientemente establecido con el testimonio de varias personas, incluido el propietaria del parqueadero, que esa situación nunca había ocurrido y que sólo se presentó en esa oportunidad.
Esas circunstancias probadas no permiten entonces imputar el hecho al municipio de La Jagua de Ibirico y/o a las Empresas Públicas Municipales de La Jagua de Ibirico, y menos deducirles responsabilidad por los daños que la muerte de Elsa Elizabeth Jaimes Quintero produjo en los demandantes, por lo que se confirmará la sentencia recurrida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 31 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidenta
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
