Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 15052 de 2007

 

 

 

 

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Contrato / CARBOCOL - Contrato Minero / CONTRATO DE EXPLOTACION CARBONIFERA - Naturaleza jurídica / CONTRATO MINERO - Jurisdicción contenciosa administrativa  / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Contrato minero

En conclusión, CARBOCOL como empresa industrial y comercial del Estado, en el contrato bajo examen desarrolló una actividad que se enmarca en el derecho público y, por consiguiente, se le consideró como un contrato administrativo, pactando incluso la Cláusula de Caducidad -Cláusula Vigésima Cuarta-, todo lo cual conlleva la correspondiente atribución de competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer cualquier controversia derivada del mismo, por expresa disposición de lo previsto en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 13 del Decreto - ley 2304 de 1989, y cuanto más ahora según lo ratifica el artículo 82 de este mismo código -modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998-, de acuerdo con el cual corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el juzgamiento “de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.”  Además, como lo ha dicho esta misma Sección con independencia del régimen de derecho aplicable a un contrato celebrado por entidad pública, su juzgamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para cuando el objeto contractual está afecto al cumplimiento de función administrativa. Incluso, cabe advertir que actualmente en los contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, la decisión sobre la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, está informada por las normas procesales contenidas en los artículos 132-5 y 134b-5 del Código Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 446 de 1998, conforme a los cuales a esta jurisdicción contencioso administrativa compete su juzgamiento por el solo hecho de ser una de sus partes una entidad estatal, entendiendo por tal aquellas determinadas con esa categoría por la Ley 489 de 1998. Nota de Relatoría: Ver Exp. 16661 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Actor: Nación – Ministerio de Minas y Energía, Auto de 8 de febrero de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En igual sentido ver auto de 20 de agosto de 1998, Exp. 14.202.

FF: LEY 153 DE 1887 ARTICULO 38

ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Cómputo. Contrato de ejecución sucesiva / CONTRATO DE EJECUCION SUCESIVA - Término de caducidad

Ahora bien, en cuanto al ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala había definido que en los contratos de ejecución sucesiva, el término para demandar con ocasión de cualquiera de las incidencias que se presentaran en la relación negocial, apenas empezaba a computarse desde la liquidación del contrato. Nota de Relatoría:  Ver Auto 8 de junio de 1995, Exp.10.684, y en la Sentencia  de 22 de junio de 1995, Exp. 9.965, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 22 de junio de 1995 (Exp. 9.965., C.P. Daniel Suárez Hernández)

SENTENCIA DE NULIDAD - Efecto retroactivo / EFECTO RETROACTIVO - Sentencia de nulidad. Acto administrativo

Al respecto, el Código Contencioso Administrativo señala en el artículo 175, que “…la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes…”, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen señalamiento legal, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, siempre que no esté consolidada la situación que del mismo se desprende. En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidió el acto anulado, lo cual responde a la teoría clásica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 19 de abril de 1991, Exp. 3151. C. P. Guillermo Chahín Lizcano.providencia de 6 de mayo de 1999, Sentencia de 6 de mayo de 1999, Exp. 5260, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 175

ACTO ADMINISTRATIVO - Diferente a contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Diferente a acto administrativo / DECAIMIENTO DEL ACTO - No aplicable al contrato / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos en el contrato estatal

Aunque resulta sugestivo el argumento según el cual el contrato puede ser definido como un acto jurídico de la administración y, por lo mismo, este resulta comprensivo de todos los actos jurídicos de la Administración incluidos los contratos, la verdad es que no es fácil admitir que el contrato sea un acto administrativo bilateral, toda vez que la existencia de ésta última modalidad es puesta en duda por un sector muy importante de la doctrina como que el acto administrativo es, por antonomasia, una manifestación o declaración unilateral de la voluntad de la Administración, en cumplimiento de una función administrativa, con el fin de producir efectos jurídicos, lo que no se opone a la participación en la producción del acto. En efecto, es diferente el contrato, entendido, siguiendo la terminología civilista, como negocio jurídico de la administración -expresión nítida del principio de la autonomía de la voluntad, esto es, un acto en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o como acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir  entre ellas una relación jurídica (artículo 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio), que en materia de contratación estatal está previsto actualmente en los artículos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 8 del Decreto 679 de 1994- y otra muy distinta la manifestación unilateral de la administración que debe revestir la forma de acto administrativo. En otras palabras, el contrato estatal no es un acto administrativo fruto de una declaración unilateral sino un negocio jurídico producto de un acuerdo de voluntades, y por lo mismo su régimen jurídico sustantivo, las acciones judiciales y, por supuesto, el estudio a nivel teórico constituyen capítulos separados del derecho administrativo. Por eso, considera la Sala que cuando se declara nulo un acto administrativo general, al contrato o una parte de él, según el caso, no se le puede aplicar la figura del decaimiento del acto administrativo, el que se da por circunstancias sobrevinientes y posteriores a la expedición del mismo, entre otras por la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, por cuanto tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, ello procede para los “actos administrativos” y no para “los contratos de la administración pública”, instituciones como se explicó claramente diferenciadas en el derecho.  En tal virtud, no puede ser de recibo el argumento del demandante según el cual en el sub examine se violó el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, habida consideración a que la institución que éste consagra no es de aplicación en el sentido por él indicado a los contratos de la administración pública, por la diferencia conceptual entre el acto administrativo propiamente dicho y los negocios jurídicos que celebran las entidades estatales, tal y como se puntualizó. Cualquier duda sobre el particular queda zanjada con el artículo 1602 del Código Civil, que prevé: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales”.

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 66 NUMERAL 2; CODIGO CIVIL ARTICULOS  1494 Y 1602; CODIGO DE COMERCIO ARTICULO 864; LEY 80 DE 1993  ARTICULOS 13, 23, 32 Y 40 EN CONSONANCIA CON EL ARTICULO 8 DEL DECRETO 679 DE 1994

HECHO JURIDICO - Efectos / ACTO JURIDICO - Efectos / NEGOCIO JURIDICO - Efectos / CONTRATO - Efectos  

Es conocida la clasificación tripartita entre hechos, actos y negocios jurídicos, para explicar la relevancia con que dota el ordenamiento jurídico a los acontecimientos con intervención o no del hombre que generan consecuencias en el mundo del derecho en el primer caso; ora la conducta valorada del hombre con efectos jurídicos en el segundo evento; o bien el acto de autonomía privada jurídicamente significativo en el que los sujetos de derecho autorregulan y hacen disposición de sus intereses, rectius, negocio jurídico, clasificación que es acogida por el mismo ordenamiento a través de las normas que lo estructuran, las cuales recepcionan, individualizan y describen en abstracto, en su supuesto fáctico, los hechos, actos y negocios jurídicos, para puntualizarles consecuencias y efectos de creación, extinción o modificación de situaciones o relaciones jurídicas. En esta línea, todo comportamiento humano que reporte utilidad, y en particular la actividad que gira en torno al contrato, como especie del negocio jurídico que sirve de instrumento para el intercambio, provisión y satisfacción de bienes y servicios en el tráfico jurídico, así como los derechos y obligaciones que de él emanan, en procura de su tutela y defensa debida, conlleva la expedición de normas jurídicas que recogen las diferentes conductas para crear tipos negociales, asignar efectos de tolerancia o reproche y consagrar legalmente restricciones para encauzar la conducta dispositiva de intereses de las partes que a través de él se vinculan por precisas razones éticas (buenas costumbres), o políticas (orden público), o las que surjan como derivado de la función y dinámica particular del acto (limitación lógica funcional). De tal suerte que, en el negocio jurídico, y en particular su categoría mayúscula el contrato, la conducta es valorada, interpretada y calificada por el ordenamiento jurídico para asignarle los efectos jurídicos deseados por los sujetos que en el mismo intervienen, siempre que se observen los límites fijados a la actividad dispositiva, el contenido legal dispuesto para el tipo negocial, la normatividad imperativa o de orden público (ius cogens) y las buenas costumbres. Luego de tal evaluación, la ley sitúa la conducta dispositiva y convergente de las partes del negocio jurídico en el tipo que mejor corresponda, para darle la trascendencia que le merezca en el mundo del derecho (1501, 1602, 1603, 1618 del Código Civil), es decir, la norma recepciona la conducta de los sujetos, verifica que su contenido se ajuste a sus determinaciones y le asigna sus efectos, o en caso contrario le resta la relevancia pretendida.  

NEGOCIO JURIDICO - Generalidades / CONTRATO - Existencia. Válidez. Eficacia / EFICACIA DEL CONTRATO - Noción / INEFICACIA DEL CONTRATO - Noción / EXISTENCIA DEL CONTRATO - Noción / INEXISTENCIA DEL CONTRATO - Noción / VALIDEZ DEL CONTRATO - Noción / INVALIDEZ DEL CONTRATO - Noción

Por lo tanto, el negocio jurídico -y dentro de él su modalidad por excelencia el contrato-, como fuente de obligaciones que importa al ordenamiento, se mueve en extremos o situaciones en los que se predica su existencia o inexistencia, su validez o invalidez y, en sentido general, su eficacia o ineficacia, conceptos que, de suyo, difieren por sus particularidades y alcances en el mundo de la causalidad jurídica. La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su celebración surgen para las partes y sus proyecciones respecto de terceros, extraños al interés dispuesto, pero afectos a su disposición. En cambio, la ineficacia del contrato es la no producción de los efectos que debiera producir con ocasión de su celebración, bien sea porque: a) para el ordenamiento jurídico el negocio es inexistente, es decir no produce efecto alguno; b) o resulta inválido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurídica, los efectos que de su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentar irregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposición legal o particular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones por las partes o requiere de autorizaciones legales que lo activen. En suma, la ineficacia lato sensu de un negocio jurídico se refiere a su carencia de efectos, por motivos diferentes que versan sobre la carencia de los elementos para su nacimiento –inexistencia-; o por predicarse del mismo defectos, distorsiones, vicios o irregularidades -invalidez-; o por circunstancias que le inhiben relevancia -condiciones o situaciones subordinantes- según se trate, que emergen de un juicio negativo. De ahí que, para que un contrato sea patrocinado por el ordenamiento jurídico y en consecuencia produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevén las normas jurídicas en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y validez, que le permite satisfacer la función práctico social que está llamado a cumplir. Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico, el contrato puede ser inexistente o resultar invalido por ser valorado negativamente, según el caso, y no está llamado a producir ninguno de los efectos de los deseados de acuerdo con el primer calificativo o éstos pueden ser truncados según el segundo, dependiendo de la índole del mismo así: i. El contrato que le falta un elemento o requisito esencial se le resta cualquier eficacia jurídica, porque es inexistente y, por ende, ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, tal y como se puede colegir de los artículos 1501 del Código Civil, 897 y 898 del Código de Comercio. ii. El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993).

F.F CODIGO CIVIL ARTICULOS 1501; CODIGO DE COMERCIO 897 Y 898

NULIDAD DEL CONTRATO - Causales / NULIDAD - Clasificación / NULIDAD ABSOLUTA - Causales / NULIDAD RELATIVA - Causales / NEGOCIO JURIDICO  - Nulidad

Nuestro régimen jurídico se rige según la máxima de que no existe nulidad cuyo motivo no esté expresa y taxativamente consagrado por la ley con esta sanción. Bajo este apotegma, el artículo 1502 del Código Civil, concordante con la legislación comercial y el estatuto general de contratación, señala que es nulo el contrato cuando no cumpla con los siguientes presupuestos: a) capacidad de las partes contratantes, b) licitud del objeto; c) licitud de la causa. d) consentimiento exento de vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran (artículo 1500 del Código Civil), pero de las que no se derive su existencia, es decir con exclusión de las solemnidades ad substantiam actus.  La nulidad en nuestro medio admite dos categorías: absoluta o relativa según la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo si ella está consagrada en interés general, en el primer caso; o en interés particular de las personas, para el segundo, como se puede deducir del siguiente texto legal previsto en el (Artículo 1741) Código Civil. Del artículo que antecede, se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisión de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, constituyen nulidad absoluta, y los demás vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).

FF: CODIGO CIVIL ARTICULOS 1471 Y 1502

INEXISTENCIA - Diferente a invalidez / INEXISTENCIA - Diferente a nulidad / NULIDAD - Diferente a inexistencia / NULIDAD - Diferente a invalidez / NEGOCIO JURIDICO - Inexistencia / NEGOCIO JURIDICO - Invalidez / NEGOCIO JURIDICO - Nulidad

Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es, su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico.

NEGOCIO JURIDICO - Efectos / INEXISTENCIA - Noción / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Declaración judicial. No requiere / NULIDAD - Declaración judicial

A propósito de la producción de los efectos del negocio jurídico, se desprenden las posibilidades a saber: i) el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii) las normas legales tanto del derecho público como del régimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurídico no produce efecto alguno o ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurídica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez. En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el último, produce efectos hasta tanto sean destruidos en virtud de una sentencia judicial que declare la nulidad absoluta o relativa del contrato o parte de él.  

CONTRATO - Elementos: Esenciales. Naturales y accidentales / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO - Noción / ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO - Noción / ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO - Noción

Desde el punto de vista específico, los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de los términos de la ley a propósito de la definición del negocio jurídico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el carácter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversión (artículos 1501 del Código Civil y 871 y 898 inciso 2 del Código de Comercio); los elementos naturales, constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester estipulación de las partes, pues en su silencio el vacío lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa (artículos 1603 y 1622 del Código Civil y 871 del Código de Comercio); y los elementos accidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio pactaron las partes mediante cláusulas expresas, que por ello, son mero accidente. Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas las cláusulas que estimen pertinentes, a condición de sujetarse para su existencia al mínimo legal impuesto (elementos esenciales del contrato, su definición, naturaleza y función característica), y en tal virtud, podrán adicionar y aún suprimir los efectos jurídicos producto de la naturaleza del contrato y añadir nuevas condiciones en cláusulas expresas y accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del contrato.

FF: CODIGO CIVIL ARTICULOS 1501,1603 Y 1622;  CODIGO DE COMERCIO ARTICULOS 871 Y 898 INCISO 2;  CODIGO DE COMERCIO  871

NULIDAD ABSOLUTA - Declaratoria de oficio / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Declaratoria oficiosa / DECLARATORIA OFICIOSA DE NULIDAD ABSOLUTA - Requisitos

De acuerdo con lo expuesto, la Sala decretará de oficio la nulidad absoluta parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91, aún cuando no existe petición expresa de parte, pues el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él, según el caso, de conformidad con el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936. Concordante con la norma trascrita, es preciso advertir que de conformidad con el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), el Juez Administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. Para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una nulidad absoluta, de antiguo esta Corporación acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en aplicación de la norma anterior, ha manifestado que se requiere: a) que el vicio esté probado en el mismo instrumento o contrato que sirve de prueba al respectivo negocio jurídico, del cual surjan de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad; b) que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y c) que al pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus causahabientes, en respeto del debido proceso de las partes del contrato. Nota de Relatoría: Ver, G.J., T LX, P 538. y LXXXVIII, pág. 519- julio de 1958, G.J. T. CLXVI, pág. 631. Criterio que ha reiterado esa corporación, entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996, 20 de abril de 1998 y de 11 de marzo de 2004 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil

FF: CODIGO CIVIL ARTICULO  1742;  LEY 50 DE 1936 ARTICULO 2  MODIFICADO POR  LA LEY 446 DE 1998 ARTICULO 32

DECLARATORIA DE NULIDAD - Efectos retroactivos / DECLARATORIA DE NULIDAD - Efectos ex tunc / EFECTOS EX TUNC - Declaratoria de nulidad. Retroactivos / RESTITUCIONES MUTUAS - Nulidad contractual

En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un contrato o de una de sus cláusulas retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo o de la estipulación, según se trate, es decir, debe volverse la situación al estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulación contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc. Visto lo anterior, la Sala advierte que no está demostrado que las partes hayan celebrado el acuerdo en torno a la disposición de la Cláusula 26 del Contrato 090 - 91 que se anulará, con pleno conocimiento y conciencia de que se infringía la ley, en tanto para aquella época no había sido suspendido o declarado nulo el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, lo cual impide concluir que hubieran actuado a ciencia cierta, es decir, “a sabiendas” de la ilicitud. Por lo anterior, en cuanto a las restituciones mutuas, se previene acerca de que las partes deberán realizar con acatamiento a lo anterior las compensaciones y ajustes por los valores aludidos que correspondan y que se derivan de la declaratoria de nulidad de la citada locución contractual, aplicando para dicho período lo dispuesto en la Cláusula 26 en sus apartes 26.1 y 26.2 y el artículo 230 del Código de Minas, bien en la liquidación del contrato si aún ésta no se ha realizado en cumplimiento de la Cláusula Vigésima Quinta del mismo, dado que es en ese momento en el cual procederían los reconocimientos y pagos a que haya lugar con ocasión de la ejecución total del contrato para ponerse a paz y salvo en sus obligaciones y derechos contractuales y dar así finiquito al contrato en mención, o bien a través de los acuerdos respectivos que den cabal cumplimiento a las restituciones que aquí se disponen y de conformidad con lo expuesto en precedencia a propósito de la forma en se debe aplicar la norma citada del Código de Minas para el cobro del impuesto a la producción al carbón mientras éste rigió. Nota de Relatoría: Ver  Sentencia de 22 de enero de 1971, En G.J. Nos. 2340 a 2345, págs. 42 a 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil

CONTRATO DE EXPLOTACION CARBONIFERA - Impuesto. Regalía / IMPUESTO AL CARBON - Contrato de explotación carbonífera / REGALIA - Sustitución del impuesto al carbón / IMPUESTO - Diferente a regalía / REGALIA - Diferente a impuesto

No cabe duda que el espíritu del artículo 230 del Código de Minas, vigente para el momento en que se celebró el contrato de explotación carbonífera con la sociedad actora, era el de exonerar al contratista del pago del impuesto al carbón en aquellos casos en los que éste también pagara “regalías, cánones o participaciones” en un porcentaje igual o superior al fijado para el impuesto, tal y como se explicó en esta providencia. Y así lo reconoció, como arriba se relató, esta Corporación en la Sentencia de 29 de octubre de 1993, al declarar la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, en tanto disponía que la participación era adicional al impuesto, sin que importara que aquella fuere igual o superior al monto de aquél. Se impidió, por lo tanto, el carácter adicional de la participación cuando ésta fuera igual o mayor al 5%. Es claro de acuerdo con la normatividad citada, que la Ley 141 de 1994 determinó la obligatoriedad para el contratista, concesionario o explotador de carbón de pagar regalías y que éstas sustituían el impuesto al carbón a que hacía referencia el artículo 230 del Código de Minas, sin perjuicio de otras compensaciones que ya existieran a favor de las entidades industriales y comerciales titulares de los aportes mineros. En otros términos, se habilitó el cobro simultáneo de la regalía y de las participaciones ya convenidas, por cuanto, contrario a lo que establecía el sustituido artículo 230 del Código de Minas (Decreto 2655 de 1988), aquí no se da la exoneración de la regalía cuando por un porcentaje igual o superior también se paguen participaciones. Por consiguiente, a partir de la Ley 141 de 1994, los contratos y licencias vigentes de explotación de carbón, entre otros recursos no renovables, quedaron sujetos a las participaciones que venían pagando y a una regalía, en el porcentaje señalado en el artículo 16 de esta ley, de acuerdo con la producción reportada. La Corte Constitucional declaró exequible la sustitución del impuesto por la regalía. Precisó que se trata de dos elementos económicos diferentes, que pueden coexistir a voluntad del legislador, con la advertencia sí, que mientras el impuesto puede gravar múltiples actividades económicas, una regalía es sólo dable siempre y cuando el hecho económico esté constituido por la explotación de un recurso natural no renovable. También precisó que “las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho”, que consiste en la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 25 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-27-000-2003-00345-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera;  Sentencia C-628 de 29 de julio de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentaría, Corte Constitucional

FF: CODIGO DE MINAS; DECRETO EXTRAORDINARIO 2655 ARTICULO 230;  LEY 141 DE 1994

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Requisitos para el restablecimiento / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Impuesto. Ley 141 de 1994 / IMPUESTO - Equilibrio económico del contrato. Prueba. Alea anormal

Es pertinente recordar que el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato se producirá siempre y cuando la medida de carácter general incida en la economía del contrato y altere la ecuación financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, cuando “causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, habida cuenta que “el álea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias...” De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso concreto la petición del demandante de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato 090 de 1991 que celebró con CARBOCOL en razón de la expedición de la Ley 141 de 1994, no es procedente, por cuanto no le bastaba afirmar que la regalía prevista en la citada ley gravó la producción de las actividades del contrato, sino que debía probar que había sido un “alea anormal”, una carga excepcional que no estaba en condiciones de soportar y que verdaderamente afectó la economía del contrato, lo cual no se evidencia del acervo probatorio del proceso. Nota de Relatoría: Ver, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Auto 07 de marzo 2002 Expediente, 21588 C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052)

Actor: CARBONES DE LOS ANDES S.A. “CARBOANDES”  

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LTDA. “ECOCARBON”

Referencia: APELACION SENTENCIA ASUNTOS CONTRACTUALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 26 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la cual se resolvió declarar probada la excepción de caducidad e inhibirse de resolver sobre el fondo del asunto. La sentencia apelada será revocada y en su lugar se dictará sentencia de fondo.

I. ANTECEDENTES

1.   La demanda

El presente proceso se originó en virtud del escrito presentado el 27 de junio de 1996 ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la sociedad CARBONES DE LOS ANDES S.A. “CARBOANDES”, quien a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBÓN LTDA. ECOCARBON, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que es nula la comunicación 02920 de 11 de abril de 1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON, en cuanto al acoger “como posición definitiva de ECOCARBON" el concepto 01828 de 29 de febrero de 1996, suscrito por la Jefe de la División Jurídica de la entidad, obliga a pagar a CARBOANDES el impuesto al carbón previsto en el artículo 230 del Código de Minas, en el período comprendido con posterioridad al perfeccionamiento del Contrato de mediana explotación carbonífera 090-91 y el 4 de junio de 1993.

“SEGUNDA: Que como resultado de lo anterior, se declare que CARBONES DE LOS ANDES S.A, no está obligada a pagar suma alguna a ECOCARBON en el período comprendido entre el cumplimiento de la condición prevista en la cláusula 26 #26.1 del Contrato 090-91 y la ejecutoria del auto del 4 de junio de 1993, proferido por la Sección Primera del H. Consejo de Estado en el expediente # 2402 (Actor: José Rafael Redondo González. Magistrado Ponente: Doctor Ernesto Ariza Muñoz), a través del cual se suspendió provisionalmente el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, expedido por la Junta Directiva de CARBOCOL.

“TERCERA: Que como consecuencia de la sentencia de 29 de octubre de 1993, proferida por la Sección Primera del H. Consejo de Estado en el proceso arriba citado, mediante la cual se anuló el artículo 26 del citado Acuerdo 32 de 1991, se declare inaplicable desde el 27 de septiembre de 1991 y hasta la terminación del Contrato, la cláusula 26 del Contrato 090-91 en la expresión “adicional" que se transcribe y subraya: "Cláusula 26. Participación a CARBOCOL - EL CONTRATISTA pagará a CARBOCOL, adicional al impuesto a la producción del carbón, ....”

“CUARTA: Que se declare que el parágrafo 4 del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, al sustituir el impuesto al carbón del artículo 230 del Código de Minas por la regalía, rompió el equilibrio económico - financiero del Contrato 090-91, al obligar a CARBOANDES a pagar a ECOCARBON, a más de la participación de la cláusula 26 # 26.2, el 5% trimestral del valor del mineral en boca de mina, sin que el pago de la participación exonerara a CARBOANDES de pagar la regalía, como ocurría antes de la vigencia del parágrafo 4 del artículo 16 de la Ley 141 de 1994.

La ruptura del equilibrio se reconocerá a partir del 28 de junio de 1993 (sic), fecha de vigencia de la Ley 141 y, concretamente, desde el primer pago que debió hacer CARBOANDES.

“QUINTA: Que como consecuencia de la petición anterior, se condene a ECOCARBON a pagar a CARBOANDES lo que ésta deba pagar a partir del 28 de junio de 1993 (sic) por concepto de la obligación prevista en el parágrafo 4 del artículo 16 de la Ley 141 de 1994.

“SEXTA: La condena a que haya lugar, se actualizará al momento de la sentencia, siguiendo para ello los métodos y sistemas aceptados por esa H. Corporación, y devengarán los intereses a que se refiere el artículo 177 del C.C.A.”

2.   Los hechos

Fueron expuestos en cuatro secciones en la demanda por la parte actora de la siguiente manera:

SECCIÓN A) LA APLICACIÓN POR ECOCARBON DE UNA NORMA DECLARADA NULA,  A SABER, EL ARTÍCULO 26 DEL ACUERDO 32 DE 1991, Y LA IMPOSICIÓN DE UN DEBER ILEGAL A LA SOCIEDAD DEMANDANTE.

2.1.  Relata que el Decreto ley 2655 de 1988 o Código de Minas, dispuso en su artículo 230 lo siguiente:

“Impuesto a la Producción del carbón. Las personas que a cualquier título exploten carbón pagarán trimestralmente un impuesto equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del mineral en boca de mina.

“Las personas que por concepto de explotación de carbón paguen al Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional, regalías, cánones o participaciones cuyo producido sea inferior al que resultare de aplicarles el gravamen del cinco por ciento (5%) de que trata el inciso anterior, pagarán la diferencia como impuesto. En caso de que tal producido fuere superior, estarán exoneradas de dicho gravamen. (...)”

2.2. Que el 20 de marzo de 1991, la Junta Directiva de CARBOCOL expidió el Acuerdo 32 de 1991, el cual reglamentó las participaciones, así:

“ART. 24. Determinación. Para los contratos de mediana minería preferiblemente de carbón de exportación, se podrá establecer una participación hasta del cinco por ciento (5%) a cargo del contratista y en favor de CARBOCOL, teniendo en cuenta, entre otros, el uso y el destino del mineral, el sistema propio de la explotación y la modalidad de contratación que se haya escogido.

“ART. 26.  Relación con el impuesto.  Esta participación será adicional al impuesto del cinco por ciento (5%) que está obligado a pagar el explotador de carbón.”

2.3. Que el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 violaba de manera manifiesta y evidente el artículo 230 del Código de Minas, por cuanto “mientras que el primero dispone que el pago de la participación en cuantía igual o superior al 5% del valor del mineral en boca de mina exonera al contratista de pagar el impuesto al carbón, el segundo no tiene en cuenta tales efectos exonerativos, pues la participación del 5% es adicional al impuesto”.

2.4. Que el 27 de septiembre de 1991, CARBOCOL y CARBONES DE LOS ANDES S.A. -CARBOANDES- suscribieron el contrato de mediana explotación carbonífera 090-91, el cual se perfeccionó el 26 de noviembre de 1991. Agrega que, no obstante la ilegalidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, en la Cláusula 26 del contrato se dispuso que la participación contractual allí pactada sería “adicional” al impuesto al carbón previsto en artículo 230 del Código de Minas.

2.5. Que el 4 de junio de 1993, la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso No. 2402, suspendió provisionalmente el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, aduciendo que “...la voluntad del legislador se traduce en que quienes paguen una participación o regalía igual o superior a la que correspondería pagar como impuesto, sean exonerados de éste, en la medida en que la norma que se acusa incluye tácitamente a quienes paguen una suma igual al cinco por ciento (5%) por concepto de participación como sujetos pasivos de la obligación de pagar adicionalmente el cinco (5%) del valor del impuesto, está excediendo el alcance de la norma que reglamenta y prima facie permite advertir a la Sala que se trata de una nueva carga impositiva...”. -Subraya el actor-.     

2.6. Que, como consecuencia de lo anterior y a partir de la firmeza de esa providencia, se configuraron los siguientes hechos:

2.6.1. El artículo 26 del Acuerdo 32 perdió su fuerza ejecutoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 num. 1 del Código Contencioso Administrativo.

2.6.2. Tal situación tornó, transitoriamente, inaplicable la Cláusula 26 del Contrato 090-91 en la parte inicial, pues la misma no hacía otra cosa que repetir el artículo 26 suspendido.

2.6.3. El manejo de las participaciones y del impuesto quedó gobernado, a partir de la ejecutoria del auto de 4 de junio de 1993, por el artículo 230 del Código de Minas.

2.7. Que el 29 de octubre de 1993, la Sección Primera del Consejo de Estado anuló el citado artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, lo cual produjo las siguientes consecuencias:

2.7.1. La Cláusula 26 del contrato se hizo definitivamente inaplicable, pues había desaparecido su fundamento de derecho.

2.7.2. “Como los efectos de los fallos de nulidad son retroactivos, la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 implicó que la relación participación-impuesto siempre estuvo gobernada en el Contrato 090-91 por el artículo 230 del Código de Minas, pues jurídicamente el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 nunca existió”.

En estas condiciones, menciona que “CARBOANDES quedó exonerada de pagar el impuesto al carbón, habida cuenta que el monto de la participación de la cláusula 26 # 26.2 era igual al impuesto, y esta condición era eximente según el artículo 230 del Código de Minas”.

2.8. Que el 22 de diciembre de 1993, mediante Resolución 801078 proferida por el Ministerio de Minas, se perfeccionó la cesión del aporte 871 de CARBOCOL a ECOCARBON.

2.9. Que mediante comunicación 02920 de 11 de abril de 1996, el Gerente General de ECOCARBON, acogió el concepto 01828 de 29 de febrero de 1996, de la jefe de la División Jurídica de la entidad, en el sentido de que ECOCARBON reconocía la exoneración del impuesto a la producción del carbón, desde la fecha de la suspensión provisional del artículo 26 del Acuerdo 32, esto es, desde el 4 de junio de 1993.

2.10. Que “Carboandes, en virtud de la ilegalidad de la cláusula 26 y del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 (en la expresión “adicional”), nunca hizo pago alguno entre la fecha de perfeccionamiento del Contrato 090-91 y la fecha de ejecutoria de la Sentencia de 29 de octubre de 1993”.

2.11. Que con posterioridad a la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, Carboandes hizo un pago a ECOCARBON, el 14 de febrero de 1995, por la suma de $427.380.176, “mediante un acuerdo de pago que no se perfeccionó”, pero que “están en poder de ECOCARBON”.

2.12. Que mediante la comunicación No. 02920 de 11 de abril de 1996, el Gerente General de ECOCARBON, exigió “que CARBOANDES pagara a la entidad pública concedente, hasta el 4 de junio de 1993 (fecha de la suspensión provisional del artículo 26 del Acuerdo 32) la participación y el impuesto al carbón, tal como lo concebía el artículo 26 del Acuerdo 32 anulado por el H. Consejo de Estado”, con lo cual restableció su vigencia por ese lapso y desconoció el carácter retroactivo de la nulidad de esa norma que hacía que no cobijara el período comprendido desde el perfeccionamiento del contrato hasta el 4 de junio de 1993, período que es objeto de cobro por parte de ECOCARBON y de impugnación en la demanda.

SECCIÓN B) LA SUSTITUCIÓN DEL IMPUESTO AL CARBÓN DEL ARTÍCULO 230 DEL CÓDIGO DE MINAS POR LA REGALÍA DEL ARTÍCULO 16 – PARÁGRAFO 4 DE LA LEY 141 DE 1994.

2.13. Al respecto aduce que Ley 141 de 1994 sustituyó el impuesto al carbón previsto en el artículo 230 del Código de Minas, en los siguientes términos: “El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón será sustituido por una regalía cuyo monto equivaldrá al de dicho tributo, a cargo del contratista, concesionario o explotador” (Parágrafo 4º artículo 16).

2.14. Que la Gerencia General de ECOCARBON en la citada comunicación 02920 de 11 de abril de 1996, informó que había acogido como “posición definitiva de ECOCARBON” lo dicho en el concepto 01828 y que según éste CARBOANDES estaba obligada a pagar la regalía desde el 28 de junio de 1994, “pues a partir de la vigencia de la ley 141/94 surge, para quienes estaban exonerados del impuesto al carbón una nueva obligación fiscal de origen constitucional y legal, cual es el pago de la regalía” y que también debía seguir pagando la participación de la cláusula 26 del Contrato 090-91, sin que el pago de la participación la eximiera de pagar la regalía, como ocurría antes del 28 de junio de 1994, lo cual hace que la ruptura del equilibrio financiero del contrato 090-91 sea evidente.

SECCIÓN C) LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO 090 DE 1991

2.15. Afirma que, tal y como había expuesto, la consecuencia del fallo de nulidad de 29 de octubre de 1993, fue restablecer la relación de participación del impuesto a lo consagrado en el artículo 230 del Código de Minas y, por ende, la inaplicabilidad de la Cláusula 26 desde 27 de septiembre de 1991, pues la misma se basaba en el artículo 26 de la Resolución 032 de 1991 objeto de la citada providencia de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2.16. Que no obstante la anterior exoneración, CARBOANDES debe seguir pagando desde el 28 de junio de 1994 el 5% de la participación de la citada cláusula 26 y el 5% de la regalía del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, sin que el pago de la participación la exima del pago de la regalía, como ocurría antes de la citada fecha con el impuesto.  

2.17. Que, así las cosas, la ruptura del equilibrio financiero del Contrato 090- 91 es evidente, porque hasta el 27 de octubre de 1993, CARBOANDES sólo estaba obligada a pagar el 5% trimestral y a partir del 28 de octubre de ese mismo año debe pagar el 10%, es decir, 5% más, en la medida en que hasta la primera fecha estuvo exonerada del impuesto al carbón y desde la segunda fecha no estaba exonerada de la regalía que sustituyó el impuesto.

SECCIÓN D) LA RECLAMACIÓN

2.18. Menciona el libelista que por todo lo anterior, en comunicación de 19 de junio de 1996, CARBOANDES reclamó a ECOCARBON, lo siguiente:

2.18.1. Que para efectos de la determinación de la suma debida imputara a la participación de la Cláusula 26.2 la suma de $427.380.176, que CARBOANDES había pagado a ECOCARBON el 15 de febrero de 1995.  Esto en razón a que, como lo reconoció ECOCARBON en el oficio No. 2111 de 28 de marzo de 1995 y en el concepto 01828 de 21 de febrero de 1996, el acuerdo de pago de 14 de febrero de 1995 no se había perfeccionado.

2.18.2. Que a cualquier pago le aplicara la exoneración del artículo 277 del Decreto Ley (sic) 223 de 1995, en razón de lo aceptado por ECOCARBON en el citado concepto 01828 y en la comunicación 02920 de 11 de abril de 1996.

2.18.3. Que no le hiciera cobro alguno del impuesto al carbón entre el cumplimiento de la condición de la Cláusula 26.1 y la ejecutoria del auto de 4 de junio de 1993, por estar exonerada de aquél en virtud de los efectos retroactivos de la sentencia de nulidad de 29 de octubre de 1993.

2.18.4. Que le restableciera el equilibrio económico del Contrato 090-91, a partir del 28 de junio de 1993 (sic), por lo que debía pagar por concepto de regalías.

2.19. Que, en vista de que el 28 de junio de 1996 se cumplía el término de caducidad y que ECOCARBON no se había pronunciado, CARBOANDES acudió a reclamar sus derechos ante esta jurisdicción.

3. Normas violadas y concepto de la violación

En lo que respecta a la solicitud de ilegalidad del acto acusado, considera el demandante que se violaron los artículos 230 del Código de Minas y 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo. Sostiene que, según la jurisprudencia, los fallos de nulidad como el del 29 de octubre de 1993 de la Sección Primera del Consejo de Estado, tienen efecto retroactivo y se extienden a todos los actos que en él se fundamenten, pues los torna inejecutables por desaparecimiento de sus fundamentos de derecho, artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo. Agrega que esto fue lo que ocurrió en el presente caso, al revivir el cobro, en desconocimiento del fallo, cuando debió entenderse que el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 nunca existió.

Acepta que ECOCARBÓN para fundamentar el cobro no hace referencia al artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, sino al encabezamiento de la cláusula del contrato, aduciendo que, como ella no fue demandada por CARBOANDES, debe pagar en el período que llega hasta la ejecutoria del auto de suspensión provisional de dicho artículo el 4 de junio de 1993.  

Explica, sin embargo, que si se acepta que dicha cláusula no es contractual sino reglamentaria, es obvio que cobrar el impuesto en el período impugnado, implica violar el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, porque el encabezamiento de la Cláusula tenía un fundamento de derecho que desapareció retroactivamente como consecuencia del fallo tantas veces citado; pero, además, si se asume la Cláusula 26 del Contrato 090-91 no como reglamentaria sino contractual, también es ilegal cobrar el impuesto en el período impugnado, pues al desaparecer retroactivamente el artículo 26 del Acuerdo 32, y no pudiendo procederse en contra del fallo de 29 de octubre de 1993, la consecuencia jurídica es la ineficacia de la aludida cláusula en la parte que concibe la participación como adicional al impuesto del artículo 230 del Código de Minas.

Por último, señaló que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio financiero al amparo de la teoría del hecho del príncipe como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia.

4. Trámite de la demanda

4.1. Por auto de 16 de agosto de 1996, el ponente inicial a quien por reparto se le asignó el negocio en esta Sección, dispuso enviar la demanda al Tribunal Administrativo del Cesar, teniendo en cuenta que el negocio debía ser de dos instancias, por cuanto las pretensiones de la demanda se enmarcaban en la acción contractual y en razón a que el lugar de ejecución del contrato es el municipio de la Jagua de Ibirico, en el departamento del Cesar (fls. 95 a 100 cd.1).

4.2. El Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda por auto de 2 de octubre de 1996, la cual fue notificada al representante legal de Ecocarbón, el 9 de diciembre de 1996 (fls. 103 y 112 cd. 1).

5. Contestación de la demanda

La entidad demandada presentó escrito en el que se opuso a todas las  pretensiones del demandante. Manifestó que los pagos que ECOCARBON reclamaba a CARBOANDES son de origen legal y contractual, razón por la cual “resulta exótica por no decir lo menos” la inaplicación de una cláusula contractual, teniendo en cuenta que la sentencia del Consejo de Estado anuló el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de CARBOCOL, pero “no aludió en forma alguna al contrato que gobierna las relaciones entre ECOCARBON LTDA Y CARBOANDES S.A”. Por tanto, “la causalidad que la demanda predica entre la declaración de nulidad del artículo y el contrato con CARBOANDES S.A. no existe”, porque la nulidad declarada no lo afecta en forma alguna. “Además, la declaración de nulidad de los actos administrativos generales no afecta las situaciones individuales en él basadas y producidas antes de tal declaración. Si se pretende su anulación, estas tienen que ser impugnadas mediante la acción adecuada”.

Adujo, que la participación en la forma que fue convenida, adicional al impuesto, tiene origen contractual y obedeció al ejercicio de la autonomía de la voluntad, de forma que el contrato desde su celebración contemplaba para CARBOANDES S.A. la carga económica de pagar el impuesto y la participación y esa empresa había elaborado sus estudios de factibilidad sobre la base de pagos al Estado equivalentes al 10% del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía sobre la producción.

Advirtió la demandada, en cuanto a las pretensiones de la demanda fundadas en la ruptura del equilibrio económico del contrato, con ocasión de las regalías del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, que las cargas impositivas del contratista volvían a ser las previstas a la celebración del contrato; pues pagaría, de una parte, el 5% por la participación, y de la otra, el 5% por la regalía de la Ley 141 de 1994, en reemplazo del 5% del impuesto al carbón.

Que, como consecuencia de lo anterior, la obligación que inicialmente había nacido a favor de ECOCARBON LTDA., por un 10% de la producción del carbón, la “que luego por reconocimiento unilateral de ECOCARBON LTDA se rebajó al 5%, quedó otra vez en un 10%.”.

Que al ser las regalías desarrollo de un precepto constitucional, vigente a la fecha de celebración y formalización del contrato, “no constituye hecho nuevo susceptible de causar desequilibrio económico del contrato”, a más que el contratista asumió la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal, inherente a todo tipo de contratación pública.

Que, así las cosas, lo que resulta obvio es que el equilibrio económico del contrato se mantiene en los términos pactados y no hay lugar para declarar el alegado rompimiento de la ecuación.

Que no obstante lo anterior, ECOCARBON LTDA, en aras de la prevalencia del principio de la buena fe y de la lealtad contractual interpartes, aceptó que la suspensión provisional redujera el monto de la obligación desde la fecha del auto hasta la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994.

Por último, formuló las siguientes excepciones:

i. La falta de jurisdicción o competencia, pues al haberse suscrito el contrato dentro de los términos y alcance del Código de Minas, el procedimiento para su revisión era el previsto por el Código de Comercio, que por mandato expreso de la ley correspondía a la jurisdicción civil.

ii. La excepción de caducidad, sobre la base de que si la demanda lo que pretende es la nulidad de la cláusula vigésima sexta del contrato y el fundamento para pedirla fue la sentencia del Consejo de Estado de nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, que quedó en firme el 12 de noviembre de 1993, el término para la acción vencía dos (2) años después. Y si la base de las pretensiones es que con ocasión de esa nulidad “se produjo la nulidad automática de la cláusula contractual, entonces el motivo de hecho o de derecho es el contrato mismo”, que al haberse perfeccionado el 26 noviembre de 1991, implica que también operó la caducidad, toda vez que la demanda fue presentada en junio de 1996.

iii. Inepta demanda, puesto que no podía aplicarse la Ley 80 de 1993, por cuanto no era la vigente al momento de la celebración del contrato y de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, todos los actos separables debían demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no mediante el ejercicio de la acción contractual.

6. La sentencia del Tribunal

El Tribunal Administrativo del Cesar, consideró que estaba probada la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada, toda vez que si el fundamento de hecho y de derecho en que la sociedad actora sustentaba sus pretensiones era la Sentencia de 29 de octubre de 1993, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, expedido por la Junta de CARBOCOL, el término de dos (2) años para presentar la demanda, había empezado a correr a partir del 12 de noviembre de 1993, fecha en la cual quedó ejecutoria la referida sentencia, pero que como ésta fue presentada el 27 de junio de 1.996, ante la Secretaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ya habían transcurrido, en exceso, los dos años concedidos por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, el a quo declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para resolver el fondo del asunto.

7. El recurso de apelación

Lo interpuso la parte actora en los siguientes términos:

Esgrimió que, tal y como se deriva de las pretensiones de la demanda, el fundamento de la acción no es como equivocadamente lo consideró el a quo, la Sentencia de 29 de octubre de 1993, a través de la cual se anuló el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, proferido por la Junta Directiva de CARBOCOL, sino la comunicación 02920 de 11 de abril de 1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON.

Que la parte actora sólo podía demandar la citada comunicación 02920, porque fue en tal acto administrativo en el que ECOCARBON interpretó las decisiones del Consejo de Estado sobre el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, y con base en esa interpretación determinó los efectos que las dichas decisiones tenían sobre las obligaciones pactadas en el Contrato 090-91.

Que, por tanto, fue en la comunicación 02920 y no en las providencias del Consejo de Estado de 4 de junio de 1993 y 29 de octubre del mismo año, como erróneamente lo consideró el Tribunal, en la que ECOCARBON fijó las obligaciones pecuniarias a cargo de la parte actora.

Que, independientemente de lo anterior, la sentencia apelada también debe ser revocada, pues al considerar el Tribunal que el fundamento de la acción era la sentencia de 29 de octubre de 1993 y no la precitada comunicación 029200 de 11 de abril de 1996, no hizo pronunciamiento alguno sobre las obligaciones impuestas en dicha comunicación a partir de la vigencia del parágrafo 4 del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, obligaciones que, amén de romper el equilibrio del Contrato 090-91, fueron reclamadas en tiempo en las pretensiones cuarta y quinta de la demanda.

Por lo anterior, solicita revocar la Sentencia de 26 de marzo de 1998 y, en su lugar, despachar favorablemente las súplicas de la demanda.

8. Intervenciones en esta instancia

En la oportunidad concedida para alegar de conclusión ocurrió lo siguiente:

8.1. La parte actora reiteró que debe decidirse no sólo sobre la caducidad, teniendo como punto de partida la comunicación 02920 de 11 de abril de 1996, suscrita por el Gerente General de ECOCARBON, sino también sobre el fondo del asunto, concretamente, sobre “la obligación o no de pagar a ECOCARBON entre el perfeccionamiento del Contrato 090-91 y el 4 de junio de 1993, el monto correspondiente al impuesto al carbón” y sobre “la ruptura o no del equilibrio contractual a partir de la vigencia de la Ley 141 de 1994”, dado que CARBOANDES fue obligada a pagar una regalía adicional del 5%, cuando hasta ese entonces sólo pagaba una participación del 5%.

Que ECOCARBÓN no puede cobrar a CARBOANDES suma alguna por concepto de impuesto al carbón, porque éste nunca existió como adicional a la participación del 5%, entre el perfeccionamiento del contrato y la suspensión provisional de la norma que señaló que era adicional. Proceder de otra manera, en su concepto, sería actuar en contra de las decisiones del Consejo de Estado, del artículo 230 del Código de Minas y del efecto retroactivo de los fallos de nulidad.

Afirma, también, que se rompió el equilibrio financiero del contrato, “al ser sustituido el impuesto al carbón por la regalía de la Ley 141 de 1994”, toda vez que CARBOANDES sólo estaba obligado a pagar el 5% de la participación y se le obligó a pagar un 5% adicional por regalía.

Manifiesta que es preciso aplicar aquí, lo enseñado por el Consejo de Estado el 11 de marzo de 1972 (Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Alberto Hernández Mora), por cuanto “las autoridades podían derogar la exoneración del impuesto autorizada por el artículo 230 del Código de Minas, cuando se pagaba una participación del 5%. Pero la derogatoria de tal autorización y la obligación de pago de un 5% adicional por concepto de regalías –como lo dispuso la Ley 141 de 1994- se hacía sin perjuicio del respeto al equilibrio financiero del contrato”.

Por último, el demandante presentó el 4 de agosto de 2006 un memorial adjuntado información por fuera de los términos para alegar de conclusión y, por ende, de manera extemporánea.

8.2. La demandada, ECOCARBON LTDA., reiteró que no existe fundamento para aceptar las pretensiones de la demanda, pues “resulta impensable una declaración judicial que implique que la obligación que se origina en un contrato no anulado no es exigible”. Y por otro aspecto, el rompimiento del equilibrio contractual por el hecho del príncipe que se alega en la demanda, es una elaboración del libelo, toda vez que el contrato se ejecuta en condiciones financieras iguales a las que se establecieron al momento de su firma y no por circunstancias posteriores a la suscripción del mismo. Además, la prueba que obra en el expediente es sustento eficaz de la existencia de la obligación a favor de ECOCARBON LTDA. y de la magnitud que tenía en su momento.

Solicitó, en consecuencia, la confirmación del fallo apelado y la condena en costas para la demandante, por cuanto el a quo la omitió, a pesar de que de conformidad con el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, se hacían imperativas para la parte vencida en el juicio al no estar aún vigente el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

8.3. El Ministerio Público rindió concepto, a través de la Procuradora Segunda Delegada ante esta corporación, quien solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad del oficio No. 02920 de 11 de abril de 1996, expedido por el gerente de ECOCARBON LTDA. y a título de restablecimiento del derecho se declare que “Carboandes no está obligada a pagar el impuesto al carbón previsto en el artículo 230 del Código de Minas, durante el período comprendido entre el perfeccionamiento del contrato y la fecha de la suspensión provisional del artículo 26 del Acuerdo 32, expedido por Carbocol, esto es el 4 de junio de 1993”, así como denegar las demás pretensiones de la demanda.

A esta conclusión arribó, luego de hacer los siguientes razonamientos:

a) Que no se dio la caducidad, por cuanto el acto administrativo cuya nulidad se demanda y mediante el cual ECOCARBON pretende hacer exigible el pago tanto del 5%, por concepto de la participación pactada en el contrato como del impuesto al carbón, fue expedido el 11 de abril de 1996 y la demanda fue presentada el 27 de junio de 1996, esto es, antes de se que se hubiese vencido el término de caducidad previsto para las acciones relativas a contratos por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En tal virtud, manifiesta que el tribunal se equivocó al considerar que la acción incoada se encuentra caducada, pues dicho término no debe contarse a partir de la ejecutoria del fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, sino desde la comunicación del respectivo acto.

b) Que el acto acusado es ilegal, por cuanto es evidente que la determinación adoptada por ECOCARBON es violatoria de lo dispuesto en el artículo 230 del Código de Minas, pues mientras el artículo 26 del Acuerdo 032, recogido en la Cláusula 26 del contrato, dispone que el pago de la participación acordada en el contrato es adicional al impuesto fijado en el Estatuto Minero, este Estatuto establecía “que si el monto de la participación era inferior al valor del impuesto, aquella era deducible de éste y si era igual o superior, procedía la exoneración del pago del gravamen”.

c) Que la entidad demandada, mediante el acto administrativo acusado, desconoció los efectos erga omnes y ex-tunc de las sentencias de nulidad, cuando pretende cobrarle a la sociedad actora, de manera simultánea entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la de suspensión provisional del citado Acuerdo, el 5% de la participación establecida en el contrato que tiene como soporte jurídico la norma del Acuerdo declarado nulo y el impuesto previsto en el Código de Minas.

d) Que la cláusula del contrato que establecía el pago simultáneo del 5% de la participación y del 5% del impuesto al carbón, lo que hizo fue concretar o materializar lo definido en el Acuerdo; por tanto, si éste fue declarado nulo por sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, es evidente que la cláusula contractual, en cuanto prevé el pago de la participación de manera adicional al impuesto, no podía ser exigible al contratista, dado que la misma perdió su vigencia al carecer de sustento jurídico, pues obrar en contravía de la anterior postura, implicaría para la administración un enriquecimiento sin causa, por cobro de lo no debido.

e) Que, en relación con la pretensión relativa al desequilibrio financiero del contrato que dice haber sufrido la sociedad actora como consecuencia de la expedición de la Ley 141 de 1994,  interpretadas de manera conjunta las normas de esa ley, si bien es cierto se sustituyó el impuesto a la explotación del carbón previsto en la legislación minera por la regalía, “se mantuvieron las estipulaciones pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley mencionada, referidas a las compensaciones o participaciones previstas en favor de las empresas contratantes”, razón por la cual “la sociedad contratista debe pagar las regalías a que alude la ley 141 de 1994 y la participación acordada en la cláusula 26 del contrato”.

A su juicio, tal situación no alteró el equilibrio económico del contrato si se tiene en cuenta que esta figura se predica en relación con las condiciones inicialmente pactadas al momento de su celebración y en el presente caso se pactó en la Cláusula 26 del contrato que el contratista pagaría a CARBOCOL “adicional al impuesto a la producción al carbón”, una participación que se determinó en igual porcentaje. “Entonces, no puede válidamente decirse que lo regulado en la Ley de Regalías modificó negativamente la situación inicialmente contemplada en el contrato, pues dentro de las previsiones del mismo se encontraba lo concerniente al pago simultáneo de la participación y del impuesto, que luego se trocó en regalía.  Significa lo anterior, que la sociedad contratista para efectos de calcular el beneficio económico que pretendía reportar del contrato, necesariamente partió de los mismos supuestos económicos pactados en un comienzo, los cuales no fueron alterados en virtud de la Ley 141 de 1994.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocará la sentencia apelada y dictará sentencia de fondo, para lo cual examinará la totalidad del asunto litigioso propuesto y ventilado ante la jurisdicción, previo el estudio de la cuestión procesal relativa al ejercicio oportuno de la acción, teniendo en cuenta que la primera instancia se inhibió de resolver el fondo del asunto, porque, a juicio del a quo, había operado el fenómeno de la “caducidad de la acción”.

Con tal propósito abordará el estudio del sub lite así: i. Cuestiones procesales previas, en el que se absolverán las excepciones propuestas por el demandante, en este orden: a) se examinará la jurisdicción y competencia de esta corporación, para lo cual se dilucidará la naturaleza y régimen de derecho del Contrato 090 de mediana explotación carbonífera con exploración adicional de fecha 27 de septiembre de 1991; b) se analizará la idoneidad de la acción frente a las pretensiones y si ésta fue ejercida por el demandante en término oportuno de acuerdo con la ley, a fin de verificar si está probada o no la excepción de caducidad y c) con base en los conceptos que resulten de lo anterior, se estudiará la clase de la acción formulada para analizar lo relacionado con la excepción de inepta demanda. ii. Cuestión de fondo, para resolver los problemas jurídicos concretos que versan sobre: a) los efectos de la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL sobre la Cláusula 26 del Contrato 090 - 91; b) la suerte que corre una cláusula como la 26 del Contrato 090 - 91, que ha sido pactada con fundamento en una norma de un acto administrativo de carácter general que se declaró nula; y c) el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato solicitado en razón a la expedición de la Ley 141 de 1994.

I. CUESTIONES PROCESALES PREVIAS

De la excepción de falta de jurisdicción y competencia

El demandante esgrimió la excepción de falta de jurisdicción o competencia con fundamento en que el contrato había sido suscrito dentro de los términos y alcance del Código de Minas y, por tanto, el procedimiento para su revisión era el previsto por el Código de Comercio, que por mandato expreso de la ley correspondía a la jurisdicción civil. Esta excepción no está llamada a prosperar, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y el régimen jurídico que le es aplicable, según se infiere de las siguientes consideraciones:

El Contrato 090 de mediana explotación carbonífera con exploración adicional de fecha 27 de septiembre de 1991 (visible en copia auténtica a fls. 150 a 162), es celebrado, según se expresa en el mismo, por Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL, como empresa industrial y comercial del Estado y Carbones de los Andes S.A., sociedad comercial, razón por la que conviene hacer referencia a la naturaleza y régimen jurídico que para la  época de su suscripción tenía este contrato, conforme a la regla general según la cual son aplicables a los contratos las normas vigentes a su celebración, prevista en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887

Al respecto, cabe observar que el artículo 1 del Decreto – Ley 222 de 1983, establecía que:

“Artículo 1º-. De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos), y los Establecimientos Públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

“Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.

“A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas, entidades.

“Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Titulo IV, se aplicarán también a los Departamentos y Municipios.” –Resalta la Sala-.

Y el artículo 254 del mismo decreto, disponía:

“Artículo 254.- De los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado. Salvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y las cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, no serán los previstos en este decreto sino las usuales para los contratos entre particulares.

“Sin embargo, cuando a ello hubiere lugar, incluirán lo relativo a renuncia a la reclamación diplomática por parte del contratista extranjero”.

De acuerdo con lo anterior, en ese entonces los contratos que celebraban las empresas en mención en ejercicio de su objeto industrial o comercial estaban sometidos a las reglas del derecho privado, con excepción de aquellos sobre obras públicas o empréstitos, que debían regularse por las normas generales de contratación administrativa, según lo establecido en los artículos 255 y 256 del mismo Decreto - Ley 222 de 1983.

Así mismo, resulta pertinente llamar la atención sobre el hecho de que de conformidad con lo prescrito por los artículos 56 y 57 del Decreto Ley - 2655 de 198

 (Código Minero vigente para la época de su celebració

),  el  negocio jurídico celebrado entre Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL y Carbones de los Andes S.A., era un contrato minero, lo cual se confirma a partir de sus estipulaciones y en particular de lo dispuesto en su Cláusula Vigésima Octava en la que se señala expresamente que para todos los efectos a que haya lugar, dicho contrato se entiende suscrito por las partes contratantes dentro de los términos y alcances del mencionado código. Pero, además, el artículo 79 ibídem, definía este tipo de contratos mineros como “administrativos”, así:

“Artículo 79. LOS CONTRATOS MINEROS DE LAS EMPRESAS VINCULADAS. Los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del  Estado, vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto sea explorar y explotar áreas recibidas en aporte, son administrativos y sus cláusulas serán las que se acuerden en cada caso. Si versan sobre proyectos de gran minería, se ceñirán a las pautas y criterios generales  que se establecen en los artículos 82 a 87 de este Código y a los lineamientos que periódicamente establezca el CONPES. A estos contratos no les serán aplicables las normas de la contratación administrativa ordinaria; la entidad contratante deberá incluir en ellos la cláusula de caducidad, y deberá establecer cuando fuere pertinente, la de renuncia a reclamación diplomática.

“Los contratos de las empresas que tengan por objeto la obtención o prestación de servicios o de interventoría o consultaría de cualquier clase, relacionados con la exploración o explotación minera y con la comercialización de minerales, son de derecho privado y contendrán las cláusulas que la ley exige para los contratos entre particulares.” (Subraya la Sala).

Por consiguiente, de acuerdo con el artículo 79 del extinto Código de Minas, se previó que los contratos mineros celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, son de carácter administrativo, lo cual resultaba congruente con lo establecido por el numeral 6 del artículo 16 del Decreto - Ley 222 de 1983, por cuya inteligencia eran de esa naturaleza los contratos de explotación de bienes del Estado, no obstante que ellos se rigieran por las normas especiales de la materia que los gobiern  

, como así también lo expresó el parágrafo del citado artículo

En conclusión, CARBOCOL como empresa industrial y comercial del Estado, en el contrato bajo examen desarrolló una actividad que se enmarca en el derecho público y, por consiguiente, se le consideró como un contrato administrativo, pactando incluso la Cláusula de Caducidad -Cláusula Vigésima Cuarta-, todo lo cual conlleva la correspondiente atribución de competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer cualquier controversia derivada del mismo, por expresa disposición de lo previsto en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 13 del Decreto - ley 2304 de 198Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 2304 de 1989. –

, y cuanto más ahora según lo ratifica el artículo 82 de este mismo código -modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998-, de acuerdo con el cual corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el juzgamiento “de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.”

Además, como lo ha dicho esta misma Sección con independencia del régimen de derecho aplicable a un contrato celebrado por entidad pública, su juzgamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para cuando el objeto contractual está afecto al cumplimiento de función administrativa–

 Incluso, cabe advertir que actualmente en los contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, la decisión sobre la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, está informada por las normas procesales contenidas en los artículos 132-5 y 134b-5 del Código Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 446 de 1998, conforme a los cuales a esta jurisdicción contencioso administrativa compete su juzgamiento por el solo hecho de ser una de sus partes una entidad estatal, entendiendo por tal aquellas determinadas con esa categoría por la Ley 489 de 1998132134B

Por lo expuesto, la excepción de falta de jurisdicción y competencia no prospera, pues es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con independencia del régimen especial del contrato en estudio, la que está jurídicamente habilitada para conocer y dirimir las controversias suscitadas a propósito del Contrato 090 de mediana explotación carbonífera con exploración adicional de fecha 27 de septiembre de 1991, del cual es parte, por cesión que efectuara la contratante inicial, la demandada Empresa Colombiana de Carbón Ltda., ECOCARBON, Empresa Industrial y Comercial del Estado.   

1.2. De la excepción de caducidad

El Tribunal Administrativo del Cesar estimó probada la excepción de caducidad propuesta por la demandada, porque entre la fecha -12 de noviembre de 1993- en que quedó ejecutoriada la Sentencia de 29 de octubre de 1993, en la cual se declaró la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 y que, en su criterio, constituye el fundamento de hecho y de derecho en los que el actor sustentó sus pretensiones, y la fecha en que se presentó la demanda -27 de junio de 1996-, transcurrieron más de los dos (2) años concedidos por el artículo 136 del Decreto - Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo.

La norma citada por el Tribunal correspondía al artículo 23 del Decreto - Ley 2304 de 1989, que modificó el inciso 6 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor el término para ejercer oportunamente la acción de controversias contractuales era de dos años “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, so pena que su inobservancia acarreara la caducidad.

Para la fecha de la presentación de la demanda -27 de junio de 1996- también se encontraba vigente el artículo 17 del Decreto – ley 2304 de 1989, que modificó el artículo 87 del Decreto – ley  01 de 1984, en relación con la acción de controversias contractuales. Esta norma señalaba que las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad -de acuerdo con la vetusta distinción de ese entonces- podían solicitar que se declarara su existencia o su nulidad y que se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; se ordenara su revisión; o se declarara su incumplimiento y se condenara al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, entre otras declaraciones y condenas de ley requeridas. Establecía, igualmente, la aludida disposición, que el Ministerio Público o el tercero que acreditara interés directo en el contrato podía solicitar también su nulidad absoluta, y que el Juez administrativo podía declarar dicha nulidad absoluta de oficio cuando estuviera plenamente demostrada en el proceso y siempre que intervinieran los contratantes o sus causahabientes.

En este contexto normativo, a efectos de verificar si se presentó o no la cuestionada caducidad que origina este recurso, es necesario determinar si la acción invocada era jurídicamente idónea frente a la totalidad de las pretensiones propuestas y sí los motivos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento tuvieron ocurrencia dentro de los dos (2) años anteriores a la presentación de la demanda de acuerdo con lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para intentar la acción y cuya inobservancia se sanciona con la citada institución.

En la causa petendi planteada por el actor en la demanda, como ya se advirtió, existen tres tipos de pretensiones que se pueden agrupar de acuerdo con los motivos que le sirven de causa, así:

a) La primera dirigida a la nulidad de la comunicación No. 02920 de 11 de abril de 1996, mediante la cual el gerente de ECOCARBÓN le contestó a CARBOANDES, que adoptaba la posición definitiva de la entidad demandada en torno a las diferencias suscitadas a propósito de la ejecución y cumplimiento del Contrato  090 - 91, celebrado entre éstas.

b) La segunda y tercera dirigidas al Contrato 090 - 91, y en particular relacionadas con el cumplimiento de la Cláusula 26 y los efectos de la expresión “adicional” incluida en ésta a propósito del auto de 4 de junio de 1993 y del fallo de 29 de octubre de 1993 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

c) La cuarta, quinta y sexta relativas a la declaración del rompimiento del equilibrio económico y financiero del citado Contrato No. 090 - 91, el restablecimiento del mismo, la actualización de la condena a que haya lugar y la aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente.

La mencionada comunicación cuya nulidad se pretende es del siguiente tenor:

“En diversas oportunidades Carboandes manifestó a través de las comunicaciones pertinentes sus inquietudes respecto de la legalidad del cobro simultáneo de las participaciones pactadas en el contrato de explotación minera con ustedes celebrado y del impuesto a la producción del carbón frente a la declaratoria de nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032/91 de Carbocol.

“Si bien ECOCARBON en su momento manifestó su posición, Carboandes insistió en reunión posterior se revisara nuevamente el punto. Considerando la importancia del tema y particularmente la suscripción de un acuerdo de pago que a la fecha se encontraba en vía de perfeccionamiento, esta Gerencia solicitó a la División Jurídica reexaminar las inquietudes planteadas y emitir su concepto al respecto.

“Mediante memorando 01828 del 29 de febrero pasado dicha División emitió el concepto del cual adjunto fotocopia y cuyas conclusiones acojo como posición definitiva de ECOCARBON en la diferencia por ustedes planteada.

“ECOCARBON por tanto, actuará financiera y jurídicamente conforme como lo allí planteado. Por esta razón, debo insistir en el pago tanto del saldo a favor de ECOCARBON por concepto de las participaciones facturadas hasta diciembre de 1995, es decir, la suma de $486.138.266, así como aquellas que se facturen en el futuro.” (fl. 9 c.1)  (Subraya la Sala).

Del precitado acto suscrito por el gerente de ECOCARBON, forma parte el concepto jurídico en que se fundamentó la interpretación del contrato, en el que se definió que el contratista debía pagar: i) el impuesto al carbón causado desde el perfeccionamiento del contrato hasta el 4 de junio de 1993;  ii) la participación prevista en la cláusula vigésima sexta del contrato, causada desde su perfeccionamiento, y iii) la regalía, causada a partir del 28 de junio de 1994.

Se advirtió en el oficio que se procedería a la reliquidación del acuerdo de pago suscrito en febrero de 1995, teniendo en cuenta que se le exoneraba del impuesto causado desde el 4 de junio de 1993 hasta el 28 de junio de 1994, así como “de los intereses moratorios causados hasta el 31 de diciembre de 1994 por el impuesto efectivamente adeudado, en la medida en que por no encontrarse perfeccionado el acuerdo le es dable acogerse a la exoneración prevista en el artículo 277 de la ley 223 de 1995”.

En el referido Concepto No. 01828 de 29 de febrero de 1996, que hace parte del oficio demandado, la División Jurídica de ECOCARBON consideró procedente el cobro simultáneo del impuesto y de la participación carbonífera entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la fecha en que se suspendió provisionalmente el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, por las razones que expuso así:

“2.1 Tesis: La Cláusula Vigésima Sexta del contrato resulta inaplicable por cuanto contraría la Constitución y la ley ya que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Art. 26 del Acuerdo 032 de 1991, con base en el cual dicha cláusula se pactó.

“(...)

“... Si bien los efectos de la declaratoria de nulidad son “erga omnes”, ello no quiere decir que por esa nulidad deban tenerse por nulos los actos que hubieren tenido como causa la norma anulada pues éstas (sic) gozan por si mismas de presunción de legalidad.

“(...)

“Por ello, la anulación y consecuente inaplicabilidad de una cláusula contractual requeriría por parte del particular afectado, el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (sic)...”

“En el caso que nos ocupa, si bien se anuló la norma de carácter general ello no impide (sic) por sí mismo la nulidad de la cláusula vigésima sexta del contrato celebrado con CARBOANDES, pues teniendo la sentencia de nulidad efectos retroactivos, éstos en tratándose de actos particulares derivados de la norma general y abstracta, deben ser señalados por el juez, de manera que a través de la sentencia se fijen las directivas que la Administración (léase ECOCARBON) debe atender para el restablecimiento de la situación anterior a la norma aludida. Ello evidentemente no fue hecho en la sentencia de octubre 29/93 aquí citada.

“(...)

“De lo anterior es preciso concluir que la anulación del artículo 26 (...) no conlleva por sí misma la inaplicabilidad de la Cláusula Vigésima Sexta del contrato celebrado con CARBOANDES.

“No obstante, resulta claro que si bien ha debido demandarse la cláusula del contrato acreditando la legitimación en causa y aduciendo la declaratoria de nulidad del acto general en que se fundamentó la misma, ECOCARBON no puede desconocer el que la Cláusula Vigésima Sexta derivaba su eficacia del artículo 26, anulado con posterioridad a la suscripción y perfeccionamiento del respectivo contrato, y que por tanto, en atención al principio de economía que rige sus actuaciones y que ha sido legal y constitucionalmente consagrado, le cabe reconocer efectos respecto del contrato a la declaratoria de nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032/91.

“(...)

 “Se ha dicho que la declaratoria de nulidad tiene por efecto el retrotraer las cosas al estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, lo cual se logra a través de las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratante. En cuanto a los efectos que respecto del contrato minero mencionado genere la nulidad del artículo 26 debe determinarse si se conceden desde el perfeccionamiento mismo del contrato (26 de noviembre de 1991) o desde la suspensión provisional ordenada mediante auto del 4 de junio de 1993.

“En la medida en que la obligación que se discute es la procedencia o no del impuesto a la producción del carbón ...y éste debe ser distribuido a través del Fondo de Fomento del Carbón a los destinatarios que el Decreto Ley 2656/88 designó como tales, el impuesto causado a favor de tales destinatarios (acreedores del Fondo de Fomento del Carbón que ECOCARBON administra) debe tenerse como una situación jurídica consolidada respecto de la cual no resulta posible aplicar los efectos retroactivos arriba señalados, toda vez que dicha causación fue válida como quiera que se dio en vigencia del artículo 26 del Acuerdo 032/91.

“Pero si bien esto es así, resulta imposible desconocer que a partir de la suspensión provisional del 4 de junio de 1993, la causación del impuesto (en consonancia con la participación pactada en el contrato), pierde su causa jurídica. Es desde este momento entonces, que a ECOCARBON le cabe reconocer, no obstante la ausencia de pronunciamiento jurisdiccional en relación con el contrato, los efectos de la nulidad del acto general.

“2.2 Tesis: Como consecuencia de la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032/91 ECOCARBON debe exonerar a Carboandes de la participación prevista en el contrato.

“El argumento de Carboandes pretende demostrar que como el artículo 26 permitía el cobro de la participación en adición al impuesto, al anularse, se hace improcedente el cobro de dicha “participación adicional”.

“(...)

 “Al anularse el artículo 26, por violación del artículo 230 del Código de Minas no puede menos que aceptarse que el orden jurídico restablecido es este precisamente: esto es, se reconoce la primacía del artículo 230 C.M y la obligatoriedad de su aplicación.

“De esta manera no puede aceptarse que la consecuencia sea la exoneración de la participación prevista en el contrato, más aún cuando el artículo 24 del Acuerdo que prevé el monto de la participación no fue demandado y constituye causa válida para que no sólo al momento de celebración del contrato sino aún hoy (en adición al art. 25 Ley 141/94), pueda ECOCARBON cobrar la participación pactada.

“El espíritu del artículo 230 C.M (hoy derogado) no era el de exonerar al contratista del pago de la participación cuando quiera que el monto pactado superara el impuesto. Al contrario, era el de exonerar el impuesto en aquellos casos en los que la participación fuera igual o superior al monto de aquel. Así lo reconoce el Consejo de Estado en la sentencia de octubre 29/93, cuyo efecto fundamental fue impedir el cobro simultáneo de impuesto y participación cuando ésta fuera igual o superior al monto de aquel ...” (fls. 13 a 17 cd. 1)

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la comunicación No. 02920 de 11 de abril de 1996, es un acto administrativo, dado que contiene una decisión de la administración, adoptada unilateralmente, que finiquita las diferencias respecto del reclamo del actor en torno a la legalidad del cobro simultáneo de las participaciones pactadas en el contrato de explotación minera celebrado y del impuesto a la producción del carbón frente a la declaratoria de nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de CARBOCOL, lo que produce una consecuencia jurídica para el contratista.

En efecto, la comunicación que se demanda resolvió la actuación iniciada por la sociedad demandante ante ECOCARBÓN, para que ésta definiera las obligaciones impositivas del contrato 090-91, con motivo de la suspensión provisional y la posterior declaratoria de nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991.

El contratista consideró que como consecuencia de los pronunciamientos judiciales proferidos el 4 de junio y el 29 de octubre de 1993, era procedente inaplicar la cláusula vigésima sexta del contrato, en cuanto establecía el pago de la participación, adicional al impuesto al carbón, la cual había sido pactada con fundamento en el citado artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991.

Por su parte, la entidad demandada en consideración a las nuevas circunstancias que se presentaron con ocasión de la suspensión provisional y posterior anulación del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, expidió un acto administrativo con ocasión a la actividad contractual en el que definió la temporalidad de las obligaciones que estaban a cargo del contratista. En otros términos, por medio del acto acusado, adoptó una posición definitiva frente a las obligaciones del contratista relativas al pago de la participación, del impuesto y de la regalía por la explotación de carbón durante un determinado período.

De esta manera la entidad pública puso fin a una actuación que se inició ante ella (artículo 44 del Código Contencioso Administrativo) y que evidenció una falta de acuerdo entre las partes del contrato respecto de la interpretación y aplicación de éste y las circunstancias presentadas; ello condujo a que la entidad profiriera el acto acusado con ocasión del contrato y, por lo mismo, la decisión contenida en él es pasible de la acción relativa a controversias contractuales a la luz del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fuera explicado anteriormente a propósito de la naturaleza de la acción.

Ahora bien, en cuanto al ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala había definido que en los contratos de ejecución sucesiva, el término para demandar con ocasión de cualquiera de las incidencias que se presentaran en la relación negocial, apenas empezaba a computarse desde la liquidación del contrato

Dijo la Sala en Sentencia de 22 de junio de 1995 (Exp. 9.965., C.P. Daniel Suárez Hernández), lo siguiente:

“La Sala se aparta de la tesis que llevó al tribunal a declarar la caducidad parcial de la acción, por cuanto la relación negocial entre las partes fue una sola, iniciada con la suscripción del contrato y definitivamente terminada, con la liquidación final lograda de mutuo acuerdo. Es apenas en el momento de realizarse éste último acto, ya sea de mutuo acuerdo o unilateralmente en caso de no lograrse el concurso, cuando las partes saben en que estado financiero quedaron, si están o no conformes con las cuentas liquidadas. Para el contratista este momento es particularmente importante, dado que es la oportunidad en la cual conoce con certeza cuánto se le va a pagar y que reconocimientos económicos le hará la administración.

“Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidad no se lograría si el contratista, inclusive durante la ejecución misma del contrato se ve obligado a estar demandando a la administración contratante por cada pago que reciba y con el cual no está de acuerdo.

“En la ejecución de los contratos estatales debe darse especial importancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen y que les permite conciliar, en el momento de la liquidación final, los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenas razonable que el contratista, a quien le interesa mantener una buena relación con la contratante, espere a terminar la relación contractual, para decidir si demanda o no, a la administración.”

Retomando lo arriba expuesto, cabe precisar que el Contrato 090 - 91 se celebró el 27 de septiembre de 1991 por el término de 15 años (Cláusula Sexta), contados a partir del 26 de noviembre de 1991, fecha de su perfeccionamiento, es decir, que habría expirado dicho plazo el 26 de noviembre de 2006. Por lo tanto, la acción en cuanto concierne a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación 02920 de 11 de abril de 1996 fue presentada en tiempo, toda vez que el contrato a propósito del cual se expidió, se encontraba en ejecución al momento de presentar la demanda, y de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente aún está vigente dado que no se encuentra liquidado.

A igual conclusión se arriba en cuanto al ejercicio oportuno de la acción respecto de las pretensiones relacionadas con el cumplimiento de la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato 090 - 91 y los efectos de la expresión “adicional” con ocasión del auto de 4 de junio de 1993 y el fallo de 29 de octubre de 1993 de la Sección Primera del Consejo de Estado, y también respecto de aquella atinente al desequilibrio financiero y económico del contrato derivado de la aplicación y vigencia de la Ley 141 de 1994, toda vez que versan sobre unas incidencias de un contrato aún vigente y no liquidado, que sigue la orientación jurisprudencial anterior, de acuerdo con las cuales se infiere que tampoco operó la caducidad.

De conformidad con lo anterior, se concluye que en el presente caso, además de que se ventilan pretensiones propias de la acción relativa a controversias contractuales, no ocurrió el fenómeno jurídico de la caducidad, porque para la fecha en la cual se presentó la demanda -26 de junio de 1996-, no habían comenzado siquiera a correr los dos años previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, razón por el cual no le asiste razón al a quo cuando halló probada la excepción propuesta en tal sentido por el demandado.

1.3. De la excepción de inepta demanda

En concepto del demandado no puede aplicarse la Ley 80 de 1993, pues no se encontraba vigente al momento de la celebración del contrato, y de conformidad con el Decreto - ley 222 de 1983 todos los actos separables debían demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no mediante el ejercicio de la acción contractual.

Para la Sala, tal y como lo explicó en precedencia, el acto de que trata la primera pretensión (nulidad de la comunicación No. 02920 de 11 de abril de 1996), es impugnable jurisdiccionalmente mediante la acción relativa a controversias contractuales en los términos del artículo del 87 del Código Contencioso Administrativo -norma vigente para la época de presentación de la demanda-, que fue la escogida por el actor, porque, es claro que una vez celebrado el contrato, todos los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual son susceptibles de esta clase de acción, teniendo en cuenta que éstos no se conciben sin la existencia de aquél.

De antiguo la jurisprudencia de la Sala había señalado que no era viable que un acto que haya sido expedido luego del perfeccionamiento del contrato y antes de su liquidación final, se impugne mediante otro tipo de acción, pues de otra “…manera no tendría sentido la existencia de una acción especial, concebida para ventilar  todas las controversias relativas al contrato, para simultáneamente permitir que algunas de tales controversias se tramitarán por una acción diferente.

La Sala advierte la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, vigente desde el 1 de enero de 1994 -artículo 81-, para efectos de interposición de la acción de controversias contractuales suprimió la diferenciación que con anterioridad a la misma se hacia entre actos separables de los contratos, los cuales eran atacables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos contractuales impugnables a través de las acciones de controversias contractuales. Bajo la égida de esta le, en su artículo 77, todos los actos que se produjeron con motivo u ocasión de la actividad contractual, fueran anteriores, concomitantes o posteriores al contrato, únicamente podían ser demandados mediante la acción de controversias contractuales, excepto aquellos en que expresamente está prescrita por dicha normativa otra vía, como el acto de adjudicación, de declaratoria de desierta de la licitación o concurso y de calificación y clasificación de proponentes ante la cámara de comercio, que pueden ser demandados invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

 Situación que cambió por cuenta de la modificación introducida al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en conformidad con la cual se consagró legislativamente la idoneidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho para el enjuiciamiento de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual.

En síntesis, como lo acusado en la primera de las pretensiones de la demanda, según ya se estudió, es una comunicación que define las diferencias surgidas a propósito de obligaciones pecuniarias del contrato: impuesto, participación y regalía por la explotación de carbón, y además incluye otras pretensiones principales relacionadas con los efectos de la Cláusula 26 del Contrato 090-91 y un presunto desequilibrio económico del mismo, ello ubica la causa petendi de la demanda en la acción relativa a controversias contractuales de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo-, y no en la del inciso final del artículo 85 ídem, de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de cuyas finalidades está la revisión de legalidad de los actos relativos a impuestos.

En este orden de ideas, considera la Sala que, no obstante que el contrato fue celebrado antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993, su artículo 77 era la norma procesal vigente y aplicable para la época de presentación de la demanda que suscitó el presente proceso, por cuanto se refiere a la forma de reclamar en juicio (artículo 38 de la Ley 153 de 1887), de suerte que, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales ejercida por el actor, como arriba se anticipó, es la idónea para ventilar las diversas pretensiones formuladas con ocasión del Contrato 090 - 91, en el que son partes ECOCARBON y CARBOANDES.

Por lo expuesto, tampoco está llamada a prosperar la excepción de inepta demanda.

II. LA CUESTIÓN DE FONDO

Despachadas negativamente las excepciones previas propuestas por la demandada, el análisis de la Sala se referirá a los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y a los argumentos de la defensa, según lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil en armonía con los numerales 3 y 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, esto es, a los cargos de ilegalidad esgrimidos por el demandante, lo solicitado por el mismo y lo esgrimido por la demandada, para determinar si se deduce o no la ilegalidad del acto administrativo acusado, la inaplicabilidad parcial de la Cláusula 26 del contrato y el desequilibrio económico y financiero del contrato.  

De acuerdo con el marco anterior, procede la Sala a evaluar el fondo del asunto para definir la prosperidad de las pretensiones que reclama el demandante, así:

1. EL CONTRATO QUE LAS PARTES CELEBRARON Y LOS HECHOS EN TORNO A LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA DEL MISMO.

Los hechos, actos y situaciones relevantes que en particular rodearon el Contrato 090-91 celebrado entre las partes comprometidas en este proceso y que tuvieron incidencia en la Cláusula 26 del mismo, se concretan en lo siguiente:

1.1. Está demostrado que CARBOCOL celebró con la sociedad CARBOANDES S.A., el Contrato No 090-91 de mediana explotación carbonífera, para el desarrollo de un proyecto de esa naturaleza en un área ubicada en el municipio de la Jagua de Ibirico, Departamento del Cesar, por un término de 15 años, contados a partir del 26 de noviembre de 1991, fecha de su perfeccionamiento (fl. 150 a 164 C.1), el cual fue cedido por la contratante a ECOCARBÓN, mediante convenio interadministrativo de cesión del aporte 871 de CARBOCOL a ECOCARBON (fl. 165 a 170 C.1) En él pactaron, entre otras, las siguientes cláusulas:

  

“DECIMA CUARTA. Impuestos y contribuciones.- EL CONTRATISTA deberá pagar al Fondo de Fomento al Carbón, el impuesto de que trata el artículo 230 del Código de Minas. Igualmente serán de cargo de EL CONTRATISTA los impuestos o gravámenes del orden nacional, departamental o municipal.

“VIGÉSIMA SEXTA: Participación a CARBOCOL. EL CONTRATISTA pagará a CARBOCOL, adicional al impuesto a la producción del carbón, una participación trimestral así: 26.1 El equivalente a un uno por ciento (1%) del valor en bocamina fijado por el Ministerio de Minas y Energía para el carbón de exportación, aplicado a la producción de las primeras 150.000 toneladas, contadas a partir de la firma del contrato, o a la producción obtenida hasta el 29 de diciembre de 1992, tiempo que restaba de vigencia al contrato suscrito por CARBONES PERIJA LTDA., ya cancelado, lo que ocurra primero. 26.2 Sobre la producción obtenida con posterioridad a este evento, pagará el cinco por ciento 5% sobre la base del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía para el carbón de exportación vigente al vencimiento de cada trimestre hasta la terminación del contrato. 26.3 El CONTRATISTA pagará la participación dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del respectivo trimestre calendario. 26.4 Alternativa. Pago en especie. Carbocol se reserva la opción de escoger el pago de la participación según el mecanismo establecido anteriormente, o en especie obteniendo la participación en carbón sobre la producción, calculado con fundamento en el mismo porcentaje establecido para la participación en dinero. El carbón por ser entregado a título de participación no será de calidad inferior al promedio obtenido en el área contratada...” (Subraya la Sala).

1.2.  La normatividad que se aplicó al contrato para efectos del impuesto al carbón y la participación fue la siguiente:

- El Decreto - ley 2655 de 1988 (Código de Minas):

“ARTICULO 230. Impuesto a la Producción del carbón. Las personas que a cualquier título exploten carbón pagarán trimestralmente un impuesto equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del mineral en boca de mina.

“Las personas que por concepto de explotación de carbón paguen al Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional, regalías, cánones o participaciones cuyo producido sea inferior al que resultare de aplicarles el gravamen del cinco por ciento (5%) de que trata el inciso anterior, pagarán la diferencia como impuesto. En caso de que tal producido fuere superior, estarán exoneradas de dicho gravamen.

“Serán aplicables a la liquidación y pago de este impuesto, los intereses moratorios y demás sanciones aplicables a la liquidación y pago del impuesto sobre la renta”.

- El Acuerdo No. 32 de 20 de marzo de 1991, por medio del cual la Junta Directiva de CARBOCOL estableció las políticas y normas básicas de contratación para la pequeña y mediana minería de carbón en áreas de aportes a CARBOCOL (fl. 283 C.1), el cual señalaba:

“B) DE LAS PARTICIPACIONES

“Artículo 24º: Determinación.- Para los contratos de mediana minería, preferiblemente de carbón de exportación, se podrá establecer una participación hasta del cinco por ciento (5%) a cargo del contratista y a favor de CARBOCOL, teniendo en cuenta, entre otros, el uso y el destino del mineral, el sistema propio de la explotación y la modalidad de contratación que se haya escogido.

“Artículo 25º: Métodos de fijación.- Las participaciones se fijarán en porcentajes determinados sobre la base de los niveles de producción y su valor deberá ser incrementado en forma decreciente. La Presidencia de Carbocol establecerá los mecanismos y procedimientos para determinar la participación y su liquidación y forma de pago.

“Artículo 26º: Relación con el impuesto.- Esta participación será adicional al impuesto del cinco por ciento (5%) que está obligado a pagar el explotador de carbón.” (fls. 283 a 291 C.1).

Lo anterior de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato 090 - 91 y lo señalado en el Concepto 01828 de 29 de febrero de 1996 de la División Jurídica de ECOCARBÓN.   

1.3. Las decisiones de la Sección Primera del Consejo de Estado, que tuvieron relación con el artículo 26 del Acuerdo No. 32 de 20 de marzo de 1991 (en copia auténtica a fls. 327 a 362 Cd. Principal, 126 a 145 C.1), fueron dos a saber:

- El auto de 4 de junio de 1993, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el que se decretó la suspensión provisional del artículo 26 del Acuerdo No. 32 de 1991, por considerar que “el decreto ley 2655 de 1.988 busca que trimestralmente se pague un impuesto al carbón del 5%, pero teniendo siempre en cuenta el valor de la participación o regalía, esto es, si el valor de la participación es inferior a lo que corresponde pagar como impuesto, deberá reconocerse el excedente a título de impuesto, hasta llegar al tope máximo del valor del mismo, y si el valor de aquélla es superior a lo que correspondería pagar como impuesto, o sea, el cinco por ciento (5%), se exonera de pagar tal gravamen”.

Señaló la citada providencia que el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, excedía la norma que reglamentaba, habida cuenta que dispuso que la participación del 5% se pagaría adicional al 5% del valor del impuesto al carbón que establecía el artículo 230 del Código de Minas, cuando esta última norma exoneraba de pagar el impuesto al carbón a quienes pagaran una participación igual o superior al 5%.

- La Sentencia de 29 de octubre de 1993, en la cual esa misma sección declaró la nulidad del artículo 26 del referido acuerdo, con base en los mismos argumentos.

1.4. El concepto y la posición de la entidad demandada sobre los efectos de la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 sobre el contrato, constan en el oficio No. 01828 del 29 de febrero de 1996, que fuera atrás trascrito en la primera parte de esta providencia, en el que el Jefe de la División Jurídica de ECOCARBÓN, conceptuó que CARBOANDES debía pagar el impuesto al carbón causado hasta el 4 de junio de 1993 y la participación prevista en la cláusula vigésima sexta del contrato, causada desde su perfeccionamiento, así como la regalía creada por la Ley 141 de 1994, a partir del 28 de junio de 1994, concepto que fue acogido como posición definitiva de la entidad mediante oficio 02920 de 11 de abril de 1996 (fls. 9 a 19 Cd. 1).

2. LAS PRETENSIONES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Y DE INEFICACIA DE LA CLÁUSULA 26 DEL CONTRATO 090-91

Considera el actor que al haberse declarado la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, por cuanto no era viable jurídicamente cobrar de manera simultánea la participación y el impuesto cuando el explotador de carbón pagara por concepto de participación el 5% o más del equivalente al gravamen, es ilegal la decisión contenida en el oficio 02920 de 11 de abril de 1996, dado que en él se realiza el cobro simultáneo de ambos conceptos, entre el período comprendido desde el perfeccionamiento del contrato y hasta el 4 de junio de 1993, fecha en la cual se ordenó la suspensión provisional de la referida norma.

De manera contraria, sostiene la entidad demandada en el citado oficio, que mientras la norma estuvo vigente se expidieron actos particulares que hicieron posible su cobro, como lo es la cláusula 26 del contrato, y en tanto el impuesto tenía unos destinatarios específicos (los acreedores del Fondo de Fomento del Carbón), se creó respecto de ellos una “situación jurídica consolidada”, que impide que los efectos de la sentencia de nulidad sean retroactivos.

Para el demandante, el cobro del impuesto al carbón entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la fecha de la suspensión provisional de aquella norma, equivale a desconocer los efectos retroactivos del fallo de nulidad y revivir los alcances del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, el cual debía entenderse “como si nunca hubiera existido”.

Tampoco, en su concepto, tenía fundamento legal que se cobrara el impuesto al carbón con base en la Cláusula 26.2 del Contrato 090-91, pues ésta era una cláusula reglamentaria, en tanto se había pactado con fundamento en el artículo 26 del Acuerdo 032, y al haber desaparecido ese fundamento de derecho, era inaplicable. Consideró igualmente, que si se estimara que la Cláusula 26.2 no es reglamentaria sino contractual, también era ilegal, porque al desaparecer el artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, la consecuencia jurídica era su ineficacia.  

La entidad demandada manifestó que los pagos que ECOCARBON reclamaba a CARBOANDES son de origen legal y contractual, razón por la cual resultaba exótica la inaplicación de una cláusula contractual, como consecuencia de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de CARBOCOL.

Partiendo de los anteriores planteamientos hechos por las partes, la Sala con el fin evaluar el mérito de las pretensiones de ilegalidad del oficio 02920 de 11 de abril de 1996 y la ineficacia parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91, procederá a examinar: i) cuáles son los efectos de la sentencia de nulidad del artículo 26 del acto administrativo contenido en el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, frente a las situaciones que ocurrieron durante su vigencia, y ii) cuál es la suerte que corre una cláusula contractual como la 26 del Contrato 090-91, que se ha pactado con fundamento en una norma de un acto administrativo de carácter general que se declara posteriormente nula.

2.1. Efectos de la sentencia que declaró la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 de la Junta Directiva de Carbocol.

La administración de ECOCARBON aceptó en comunicación No. 02920 de 11 de abril de 1996 -acto que se demanda- que a partir de la fecha en que el juez decretó la suspensión provisional del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991 (4 de junio de 1993), no tenía fundamento legal alguno para cobrar al contratista el impuesto al carbón del 5% dispuesto por el artículo 230 del Código de Minas, simultáneamente con la participación creada por la junta directiva de la entidad por un porcentaje igual. Sin embargo, en el oficio acusado, consideró que era procedente el cobro simultáneo del impuesto y de la participación, por el tiempo que estuvo vigente el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991.

En estas condiciones, debe entonces la Sala precisar cuáles son los efectos de esa sentencia para el caso concreto, esto es, si la norma tuvo vigencia hasta tanto fue suspendida provisionalmente, o si debe entenderse que nunca existió, como lo alega el demandante.

Al respecto, el Código Contencioso Administrativo señala en el artículo 175, que “…la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes…”, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen señalamiento lega

, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, siempre que no esté consolidada la situación que del mismo se desprende.

Sobre el punto en comento esta Corporación en Sentencia de 19 de abril de 1991, manifestó:

 “Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental en los términos del artículo 216 C. N.

“Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última.

“Se diferencia así de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (“desde ahora”), desde el momento de su pronunciamiento, asimilándose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma.

“En este orden de ideas, es preciso entender que si se expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida “se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente”, tal como lo sostuvo la Corporación en sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Galindo Pinilla.”

De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expresó:

“Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala está suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posición conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, de allí que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relación con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”.

En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidió el acto anulado, lo cual responde a la teoría clásica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento.

En este orden de ideas, cuando la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 29 de octubre de 1993, declaró la nulidad del artículo 26 del Acuerdo No. 032 de 1991, expedido por la junta directiva de Carbocol, el cual disponía: “Relación con el impuesto.- Esta participación será adicional al impuesto del 5% que está obligado a pagar el explotador de carbón”, por cuanto dicho precepto contrariaba el artículo 230 del Código de Minas, debe entenderse que dicha decisión produce efecto general con retroactividad a todas las situaciones no consolidadas, en tanto la citada providencia se pronunció en un proceso de nulidad de interés general en aras de la integridad del orden jurídico que fue materia de estudio.

2.2. Situación jurídica de la Cláusula Contractual 26 del Contrato 090-91 que se pactó con fundamento en el artículo 26 del acto administrativo contenido en el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, declarado nulo.

Para dilucidar la situación jurídica de la Cláusula 26 del Contrato 090-91 y del acto expedido con fundamento en él, objeto de demanda -comunicación No. 02920 de 11 de abril de 1996- en este proceso, como consecuencia y efectos hacia el pasado de la declaratoria de nulidad del artículo 26 del Acuerdo No. 032 de 1991, expedido por la Junta Directiva de CARBOCOL, la Sala estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

2.2.1. Distinción entre acto administrativo y contrato estatal

Aunque resulta sugestivo el argumento según el cual el contrato puede ser definido como un acto jurídico de la administración y, por lo mismo, este resulta comprensivo de todos los actos jurídicos de la Administración incluidos los contratos, la verdad es que no es fácil admitir que el contrato sea un acto administrativo bilateral, toda vez que la existencia de ésta última modalidad es puesta en duda por un sector muy importante de la doctrina como que el acto administrativo es, por antonomasia, una manifestación o declaración unilateral de la voluntad de la Administración, en cumplimiento de una función administrativa, con el fin de producir efectos jurídico'''', lo que no se opone a la participación en la producción del acto.

En efecto, es diferente el contrato, entendido, siguiendo la terminología civilista, como negocio jurídico de la administración -expresión nítida del principio de la autonomía de la voluntad, esto es, un acto en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o como acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir  entre ellas una relación jurídica (artículo 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio), que en materia de contratación estatal está previsto actualmente en los artículos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 8 del Decreto 679 de 1994- y otra muy distinta la manifestación unilateral de la administración que debe revestir la forma de acto administrativo.

En otras palabras, el contrato estatal no es un acto administrativo fruto de una declaración unilateral sino un negocio jurídico producto de un acuerdo de voluntades, y por lo mismo su régimen jurídico sustantivo, las acciones judiciales y, por supuesto, el estudio a nivel teórico constituyen capítulos separados del derecho administrativo.

Por eso, considera la Sala que cuando se declara nulo un acto administrativo general, al contrato o una parte de él, según el caso, no se le puede aplicar la figura del decaimiento del acto administrativo, el que se da por circunstancias sobrevinientes y posteriores a la expedición del mismo, entre otras por la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, por cuanto tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, ello procede para los “actos administrativos” y no para “los contratos de la administración pública”, instituciones como se explicó claramente diferenciadas en el derecho.  

En tal virtud, no puede ser de recibo el argumento del demandante según el cual en el sub examine se violó el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, habida consideración a que la institución que éste consagra no es de aplicación en el sentido por él indicado a los contratos de la administración pública, por la diferencia conceptual entre el acto administrativo propiamente dicho y los negocios jurídicos que celebran las entidades estatales, tal y como se puntualizó. Cualquier duda sobre el particular queda zanjada con el artículo 1602 del Código Civil, que prevé: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales”, dentro de las cuales no se encuentra la argüida por el libelista.

2.2.2. Eficacia del contrato

Es conocida la clasificación tripartita entre hechos, actos y negocios jurídicos, para explicar la relevancia con que dota el ordenamiento jurídico a los acontecimientos con intervención o no del hombre que generan consecuencias en el mundo del derecho en el primer caso; ora la conducta valorada del hombre con efectos jurídicos en el segundo evento; o bien el acto de autonomía privada jurídicamente significativo en el que los sujetos de derecho autorregulan y hacen disposición de sus intereses, rectius, negocio jurídico, clasificación que es acogida por el mismo ordenamiento a través de las normas que lo estructuran, las cuales recepcionan, individualizan y describen en abstracto, en su supuesto fáctico, los hechos, actos y negocios jurídicos, para puntualizarles consecuencias y efectos de creación, extinción o modificación de situaciones o relaciones jurídicas

En esta línea, todo comportamiento humano que reporte utilidad, y en particular la actividad que gira en torno al contrato, como especie del negocio jurídico que sirve de instrumento para el intercambio, provisión y satisfacción de bienes y servicios en el tráfico jurídico, así como los derechos y obligaciones que de él emanan, en procura de su tutela y defensa debida, conlleva la expedición de normas jurídicas que recogen las diferentes conductas para crear tipos negociales, asignar efectos de tolerancia o reproche y consagrar legalmente restricciones para encauzar la conducta dispositiva de intereses de las partes que a través de él se vinculan por precisas razones éticas (buenas costumbres), o políticas (orden público), o las que surjan como derivado de la función y dinámica particular del acto (limitación lógica funcional).

De tal suerte que, en el negocio jurídico, y en particular su categoría mayúscula el contrato, la conducta es valorada, interpretada y calificada por el ordenamiento jurídico para asignarle los efectos jurídicos deseados por los sujetos que en el mismo intervienen, siempre que se observen los límites fijados a la actividad dispositiva, el contenido legal dispuesto para el tipo negocial, la normatividad imperativa o de orden público (ius cogens) y las buenas costumbres. Luego de tal evaluación, la ley sitúa la conducta dispositiva y convergente de las partes del negocio jurídico en el tipo que mejor corresponda, para darle la trascendencia que le merezca en el mundo del derecho (1501, 1602, 1603, 1618 del Código Civil), es decir, la norma recepciona la conducta de los sujetos, verifica que su contenido se ajuste a sus determinaciones y le asigna sus efectos, o en caso contrario le resta la relevancia pretendida

Por lo tanto, el negocio jurídico -y dentro de él su modalidad por excelencia el contrato-, como fuente de obligaciones que importa al ordenamiento, se mueve en extremos o situaciones en los que se predica su existencia o inexistencia, su validez o invalidez y, en sentido general, su eficacia o ineficacia, conceptos que, de suyo, difieren por sus particularidades y alcances en el mundo de la causalidad jurídica.

La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su celebración surgen para las partes y sus proyecciones respecto de terceros, extraños al interés dispuesto, pero afectos a su disposición. En cambio, la ineficacia del contrato es la no producción de los efectos que debiera producir con ocasión de su celebración, bien sea porque: a) para el ordenamiento jurídico el negocio es inexistente, es decir no produce efecto alguno; b) o resulta inválido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurídica, los efectos que de su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentar irregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposición legal o particular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones por las partes o requiere de autorizaciones legales que lo activen.  

En palabras de BIANCA:

“La eficacia indica la producción de los efectos jurídicos. El contrato es eficaz cuando produce sus efectos jurídicos. En general, el efecto jurídico es un acontecimiento jurídico, esto es, una mutación de una situación de derecho.

“El contrato (...) está esencialmente dirigido a producir efectos jurídicos; el es, en efecto, un acuerdo destinado a constituir, modificar o extinguir las relaciones jurídicas.

“La eficacia del contrato representa, por tanto, fundamentalmente, la actuación de aquello que las partes han querido, o sea, aquello que han dispuesto mediante un acto de autonomía negocial.(...)

“Eficacia y validez

“La eficacia es una noción distinta respecto de aquella de validez. La validez indica la regularidad del contrato. El contrato válido es el que responde a las prescripciones legales. La eficacia del contrato concierne, en cambio, a la producción de sus efectos legales.

“De esta diversidad de nociones resulta, ante todo, que la invalidez no comporta siempre la ineficacia del contrato.

“Al respecto, es necesario distinguir entre nulidad y anulabilidad.

“El contrato nulo es definitivamente ineficaz, el contrato anulable, en cambio, es eficaz, esto es, produce sus efectos jurídicos mientras no medie una eventual sentencia de anulación.

“Diferentes efectos de su acaecimiento, el nulo es totalmente ineficaz y el anulable tan solo hasta tanto se declare. El contrato anulable es eficaz, produce sus efectos hasta tanto medie una sentencia de nulidad.

“Por otro lado, la validez no comporta necesariamente la eficacia del contrato. Por regla general, el contrato válido es también eficaz; es normal, en efecto, que el contrato celebrado sea (...) para producir sus efectos. Sin embargo, un contrato valido puede ser provisionalmente ineficaz cuando está sometida a una, por ejemplo, condición voluntaria suspensiva (no produce efectos).” [ineficacia en sentido estricto –Subraya la Sala-.

En suma, la ineficacia lato sensu de un negocio jurídico se refiere a su carencia de efectos, por motivos diferentes que versan sobre la carencia de los elementos para su nacimiento –inexistencia-; o por predicarse del mismo defectos, distorsiones, vicios o irregularidades -invalidez-; o por circunstancias que le inhiben relevancia -condiciones o situaciones subordinantes- según se trate, que emergen de un juicio negativo tal y como enseña BETTI:

 “(...) un negocio de la vida real puede no ser apto para desplegar, al menos en forma duradera, todos los efectos que el Derecho acompaña al tipo abstracto al cual pertenece. La calificación de inválido o ineficaz, que entonces se le adjudica, presupone, precisamente un cotejo entre el negocio concreto que se considera y el tipo de género de negocio que éste pretende representar. Y expresa una valoración negativa que es, en cierto modo, el reverso de aquella otra, positiva, que hace la ley respecto del negocio-tipo, que faculta para producir nuevas situaciones jurídicas. El juicio negativo puede depender, tanto de la circunstancia de que los elementos constitutivos y los presupuestos concomitantes del negocio en concreto no correspondan a los elementos esenciales y a los presupuestos necesarios de tipo legal, como del hecho de que, aún faltando la necesaria correspondencia, entre unos y otros, se opone, sin embargo, a la producción de los efectos propios del tipo legal, un impedimento extraño al negocio concluido, en sí considerado. (...)”

De ahí que, para que un contrato sea patrocinado por el ordenamiento jurídico y en consecuencia produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevén las normas jurídicas en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y validez, que le permite satisfacer la función práctico social que está llamado a cumplir.

Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico, el contrato puede ser inexistente o resultar invalido por ser valorado negativamente, según el caso, y no está llamado a producir ninguno de los efectos de los deseados de acuerdo con el primer calificativo o éstos pueden ser truncados según el segundo, dependiendo de la índole del mismo así:

i. El contrato que le falta un elemento o requisito esencial se le resta cualquier eficacia jurídica, porque es inexistente y, por ende, ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, tal y como se puede colegir de los artículos 1501 del Código Civil, 897 y 898 del Código de Comercio, que rezan:

“ART. 1501.[de C.C.] Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

“ART. 897. [del C.Co].- Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

“ART. 898. [del C. Co].- La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.”

ii. El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (150 y ss. del Código Civil), es nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993

    .

En efecto, los artículos 6 y 1740 del Código Civil, establecen:

“Artículo 6.- La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

“En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”.

“Artículo 1740.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa.”

Nuestro régimen jurídico se rige según la máxima de que no existe nulidad cuyo motivo no esté expresa y taxativamente consagrado por la ley con esta sanción. Bajo este apotegma, el artículo 1502 del Código Civil, concordante con la legislación comercial y el estatuto general de contratación, señala que es nulo el contrato cuando no cumpla con los siguientes presupuestos: a) capacidad de las partes contratante

, b) licitud del objeto; c) licitud de la causa. d) consentimiento exento de vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran (artículo 1500 del Código Civil), pero de las que no se derive su existencia, es decir con exclusión de las solemnidades ad substantiam actus.

La nulidad en nuestro medio admite dos categorías: absoluta o relativa según la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo si ella está consagrada en interés general, en el primer caso; o en interés particular de las personas, para el segundo, como se puede deducir del siguiente texto legal previsto en el Código Civil:

“Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Del artículo que antecede, se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisión de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, constituyen nulidad absoluta, y los demás vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).

Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es, su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico.

A manera de conclusión, a propósito de la producción de los efectos del negocio jurídico, se desprenden las posibilidades a saber: i) el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii) las normas legales tanto del derecho público como del régimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurídico no produce efecto alguno o ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicia

; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurídica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez. En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el último, produce efectos hasta tanto sean destruidos en virtud de una sentencia judicial que declare la nulidad absoluta o relativa del contrato o parte de él.  

En este orden de ideas, en relación con la pretensión del actor según la cual se debe declarar inaplicable desde el 27 de septiembre de 1991 y hasta la terminación del Contrato la expresión “adicional” estipulada en la Cláusula 26 del Contrato 090-91, como si no hubiera existido, a consecuencia de la Sentencia de 29 de octubre de 1993 que declaró la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 32 de 1991, advierte la Sala que en este evento en particular no está adecuada ni técnicamente formulada, toda vez que a la luz de la teoría del negocio jurídico y con respaldo en las normas legales, en este caso concreto es impropio solicitar al juez la declaratoria de ineficacia del mismo por motivos como el esgrimido por aquél.

De acuerdo con los conceptos expuestos, y habida consideración de que es una realidad de bulto que la citada cláusula y la frase en cuestión existen y fueron pactadas expresamente, se estima que debió formularse la pretensión de nulidad de la cláusula y no de inaplicabilidad de la misma por ineficacia, porque jurídicamente el juicio en los términos planteados en este caso concreto por el actor deber ser considerado desde la perspectiva de la validez o invalidez de la estipulación contractual, para determinar su ajuste a la ley y si se encuentra o no incursa en una nulidad consagrada en el orden jurídico, que amerite su declaratoria por el juez del contrato.

2.2.3. Validez de la Cláusula 26 del Contrato 090-91

Ubicados en el terreno de la validez del contrato, advierte la Sala que la Cláusula 26 del Contrato 090 – 91 en los apartes censurados, esto es, de la expresión de la estipulación “…adicional al impuesto a la producción del carbón…”,  adolece de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito al contravenir una norma de derecho público o por violar una norma de carácter imperativo, según se pasa a explicar.

El mencionado contrato se celebró en vigencia del Decreto - ley 222 de 1983, cuyas causales de nulidad absoluta y relativa se encontraban establecidas en sus artículos 78 y 79, pero que no son posibles de aplicar, porque, como se como se señaló al comienzo de esta providencia a propósito de la naturaleza y régimen jurídico del contrato, de conformidad con los artículos 1 y 254 ibídem, los contratos que celebraban las empresas industriales y comerciales del Estado para aquella época no estaban sometidos a su imperio, sino que se regían por el derecho privado, con excepción de aquellos sobre obras públicas o empréstitos, según lo establecido en los artículos 255 y 256 del mismo decreto.

Cabe también precisar que si bien es cierto el negocio jurídico celebrado entre Carbones de Colombia S.A. - CARBOCOL y Carbones de los Andes S.A., era un contrato minero, regido por las normas especiales del Decreto Ley - 2655 de 1988 (artículos 56, 57 y 79), en este Código Minero, vigente para la época de su celebración, no se reguló lo atinente a las nulidades predicables a este tipo de contratos, razón por la cual, en armonía con lo dispuesto en el artículo 254 antes citado del Decreto – ley 222 de 1983 y concordante con al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, por cuya observancia se entienden incorporados a los contratos las leyes vigentes a su celebración, es de obligada conclusión señalar que la normativa vigente y aplicable al Contrato 090 - 91 en materia de nulidades, es la establecida en las normas del derecho privado.

En efecto, para la época de celebración del Contrato 090 – 91, y por involucrar a partes que se consideran comerciantes y que ejecutan actos de comerci–

, le eran aplicables las distintas causales consagradas en el derecho privado, o sea, las consagradas en el Código Civil y en el Código de Comercio, así como éste régimen en materia de los presupuestos de validez del contrato: consentimiento, capacidad, objeto y  causa (artículos 1502 y ss. y 1740 del Código Civil), teniendo en cuenta que el artículo 822 del Código de Comercio indica:

“Artículo 822. [Aplicación del Derecho Civil]. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa (…)”.

Como atrás se mencionó, el Código Civil en sus artículos 1502, 1740 y 1741, estructura, entre otras, la nulidad absoluta del contrato producida por objeto ilícito, y en particular enseña que:

“Art. 1519.-Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…”.

A su vez, el Código de Comercio en armonía con la legislación civil, preceptúa:

“ART. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

“1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

“2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

“3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.”

En este sentido, se observa que los numerales 1 y 2 del artículo 899 del Código de Comercio establecen que está viciado de nulidad absoluta el contrato que se celebre “cuando contraría una norma imperativa” y “cuando tenga objeto ilícito”, respectivamente, preceptos armónicos y concordantes con el artículo 1741 del Código Civil, y que por disposición del artículo 1519 ibídem “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación”, por lo que cabe afirmar que en el presente caso se configuró la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito al contravenir el derecho público de la nación en los términos del Código Civil o por contrastar una norma de carácter imperativo en las voces del Código de Comercio.

¿Qué situación origina la nulidad parcial de la cláusula del contrato?

Dos razones conducen a la nulidad absoluta de la expresión “adicional al impuesto a la producción del carbón” en el contexto de la citada cláusula enjuiciada: la primera, porque es contraria a lo dispuesto por el artículo 230 del Código de Minas que regulaba el impuesto a la producción al carbón, norma ésta que es de indiscutible naturaleza imperativa (ius cogens), dado que se trata de una materia impositiva o fiscal que hace parte del derecho público de la Nación y, por ende, no es susceptible de disposición, inaplicación o derogación de sus efectos en virtud de la autonomía negocial de las partes; y la segunda, que es confirmatoria de la anterior, porque no obstante que fue acordada con fundamento en una norma contenida en un acto administrativo, ésta fue declarada nula por violar dicha ley.

Sobre este último aspecto, existe certeza de que la Cláusula 26 del Contrato 090 – 91 en el aparte censurado, fue convenida por las partes con fundamento en el artículo 26 del acto administrativo contenido en el Acuerdo 32 de 1991 de la Junta Directiva de CARBOCOL, que se declaró nulo en la pluricitada Sentencia del 29 de octubre de 1993, en tanto la propia entidad demandada así lo manifestó cuando le respondió al contratista en el oficio 01828 de 29 de febrero de 1996, que si bien era cierto que ha debido demandar la cláusula del contrato aduciendo la nulidad del acto general en que se fundamentaba, ECOCARBON, sin embargo, no podía desconocer “…que la Cláusula Vigésima sexta derivaba su eficacia del artículo 26, anulado con posterioridad  a la suscripción y perfeccionamiento del contrato…”, y que por ello le resultaba imposible desconocer que a partir de la suspensión provisional el 4 de junio de 1993, la causación del impuesto (en consonancia con la participación pactada en el contrato) había perdido su causa jurídica, razón por la cual era a partir de ese momento que le reconocería los efectos de nulidad del acto general.  

De modo que la discusión planteada por ECOCARBÓN al contestar la demanda, en el sentido de que el cobro simultáneo del 5%  del valor del mineral en boca de mina a título de impuesto y del 5% a título de participación cuando ésta fuera igual o superior a aquél tenía origen “contractual” y que la nulidad decretada en la Sentencia de 29 de octubre de 1993 no había afectado en nada esa cláusula contractual, no es de recibo, por cuanto es claro que si bien dicho fallo no tuvo per se como efecto directo la nulidad de la cláusula o parte de ella, no es menos cierto que tiene un efecto reflejo en tanto deja visible y pone de manifiesto en este juicio que la validez de la estipulación o parte de la misma pende de una relación directa de conformidad o disconformidad con la norma legal que regula la materia de la que ella se ocupó al momento de la celebración del contrato, esto es, del respeto y ajuste al artículo 230 del Código de Minas, toda vez que al anularse el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 en la citada sentencia, el orden jurídico restablecido es la primacía de esa norma y la obligatoriedad de su aplicación, como así lo reconoce la propia entidad demandada en el acto administrativo que se demandó (oficio 01828 de 29 de febrero de 1996).

En tal virtud, con el fin de realizar el juicio de validez de la cláusula que ocupa la atención de la Sala, nótese que para el 27 de septiembre de 1991, día de celebración del Contrato 090-91 suscrito entre CARBOCOL y CARBOANDES, en el que ahora por cesión es parte ECOCARBON, regía el citado artículo 230 del Código de Minas, Decreto Ley 2655 de 198, que regulaba el impuesto al carbón, norma que hace parte del derecho público de la Nación y de incuestionable carácter imperativo, comoquiera que se trata de una materia impositiva o fiscal del Estado.

Repárese también que la frase “El CONTRATISTA pagará a CARBOCOL, “adicional al impuesto a la producción del carbón, una participación trimestral...”, pero en particular la locución que se subraya, contenida en la Cláusula 26 del Contrato 090-91, tiene por efecto el pago simultáneo del 5% de la participación y del 5% del impuesto al carbón, lo que constituye una franca y abierta contradicción con lo regulado en el artículo 230 del Código de Minas, en tanto excede sus términos y mandato, pues mientras esta norma legal ordenó “que si el monto de la participación era inferior al valor del impuesto, aquella era deducible de éste y si era igual o superior, procedía la exoneración del pago del gravamen”, la cláusula dispuso que el pago trimestral del 5% por concepto de participación sobre la producción obtenida de acuerdo con el valor del precio fijado para el carbón de exportación en boca de mina por el Ministerio de Minas y Energía, era simplemente adicional al impuesto a la producción del carbón regulado en el Estatuto Minero, sin que pudiera en consecuencia el contratista deducir o exonerarse del pago de este tributo por la equivalencia o el igual o mayor monto en la cancelación de la participación, según el caso.

Es cierto que el sentido preciso de las obligaciones a cargo del contratista fueron, en principio, de orden contractual, toda vez que el pago de la participación en un porcentaje del 5%, se asumió contractualmente, si se tiene en cuenta que el Acuerdo de la Junta Directiva de CARBOCOL que la creó, determinó esa participación en los siguientes términos:

 “ARTÍCULO 24. Para los contratos de mediana minería, preferiblemente de carbón de exportación, se podrá establecer una participación hasta del cinco por ciento (5%) a cargo del contratista y a favor de CARBOCOL”.

Sin embargo, el hecho de que la participación fuera facultativa y en tal virtud podía pactarse en el porcentaje que acordaran los contratantes y hasta en un 5% de conformidad con el citado artículo, no significa que pudiera pactarse que esa participación sería adicional al 5% del impuesto a que está obligado a pagar el explotador del carbón, porque de conformidad con el artículo 230 del Código de Minas, las personas que pagaran una participación inferior al que resultare de aplicarles el gravamen debían pagar la diferencia como impuesto, y cuando la participación fuera superior debían ser exoneradas de dicho gravamen.

No es que exista una prohibición de pactar el pago de la participación en el porcentaje estipulado en la cláusula, lo que ocurre es que la expresión “adicional al impuesto a la producción del carbón le resta eficacia y hace nugatoria la exoneración del cobro del impuesto cuando se cumplen los presupuestos del inciso segundo del artículo 230 del Código de Minas y, por tal razón, salta a la vista que se contrapone a lo prescrito en esta norma imperativa.  

Y es que este pacto contractual, como los demás que constituyen el Contrato 090-91, es fruto del acuerdo de voluntades entre los contratantes, pero su validez está condicionada a su ajuste con la ley a propósito de los elementos generales y específicos del contrato.

No hay oposición alguna en cuanto a que la clasificación de los elementos que estructuran los contratos del derecho común, son los mismos del contrato celebrado por la administración pública, sea en su generalidad (capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa, artículo 1502 del Código Civil), o en su especificidad en esenciales, naturales y accidentales (artículo 1501 ejusdem), máxime como en este caso concreto en que dicho contrato se rige por normas especiales previstas en el Código de Minas, Decreto Ley 2655 de 1988 y en lo que no pugne con él en las normas del régimen del derecho privado.  

Desde el punto de vista específico, los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de los términos de la ley a propósito de la definición del negocio jurídico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el carácter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversión (artículos 1501 del Código Civil y 871 y 898 inciso 2 del Código de Comercio); los elementos naturales, constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea menester estipulación de las partes, pues en su silencio el vacío lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural, es decir, que operan y componen el negocio siempre que las mismas, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los pacten en forma diversa (artículos 1603 y 1622 del Código Civil y 871 del Código de Comercio); y los elementos accidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio pactaron las partes mediante cláusulas expresas, que por ello, son mero accidente

Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas las cláusulas que estimen pertinentes, a condición de sujetarse para su existencia al mínimo legal impuesto (elementos esenciales del contrato, su definición, naturaleza y función característica), y en tal virtud, podrán adicionar y aún suprimir los efectos jurídicos producto de la naturaleza del contrato y añadir nuevas condiciones en cláusulas expresas y accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del contrato.

Cabe precisar, entonces, que si bien la intención del legislador en el artículo 230 Código de Minas (ya derogado) no era el de exonerar al contratista del pago de la participación cuando quiera que el monto pactado superara el impuesto, sino exonerar el impuesto en aquellos casos en los que la participación fuera igual o superior al monto de aquél –y así lo entiende también la entidad en el acto acusado-, lo que riñe con este artículo, como así lo manifestó la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de 29 octubre de 1993, es una disposición que vincule al cobro simultáneo y adicional del impuesto y la participación cuando ésta fuera igual o superior al monto determinado para aquél.

En este sentido, lo que las partes estipularon en la Cláusula 26 del contrato, esto es, que “…adicional al  impuesto de producción al carbón…” se pagaría la participación, sin tener en cuenta la deducción o la exoneración del tributo ordenada en la norma fiscal, estaba sustraído a la autonomía de la voluntad de las partes, por cuanto lo concerniente al impuesto, su deducción o exoneración se encontraba regulado con carácter obligatorio en el artículo 230 del Código de Minas, norma imperativa del derecho público de la Nación, y aspecto fiscal cuya producción normativa es reservada a la ley–

Ahora, pese a que la entidad contratante aplicó la participación creada por la Junta Directiva en los términos del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, éste resultó finalmente declarado nulo por la Jurisdicción y, por lo mismo, si la disposición administrativa que dio fundamento al pago simultáneo del impuesto y de la participación por la producción de carbón era ilegal y así fue declarada, lo pertinente de la Cláusula 26 que se consagraba en igual sentido, debe correr la misma suerte al quedar descubierta su infracción a la ley, pues de una sencilla confrontación directa entre la norma del artículo 230 del Código de Minas y la expresión contractual censurada, se observa prima facie, una manifiesta ilegalidad, de la misma forma en que lo concluyó la Sentencia de 29 de octubre de 1993 del Consejo de Estado a propósito del artículo 26 del Acuerdo 32 de 20 de marzo de 1990, que consagraba una disposición similar.

ARTICULO 230

VIGÉSIMA SEXTA

“…Impuesto a la Producción del carbón. Las personas que a cualquier título exploten carbón pagarán trimestralmente un impuesto equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del mineral en boca de mina. “Las personas que por concepto de explotación de carbón paguen al Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional, regalías, cánones o participaciones cuyo producido sea inferior al que resultare de aplicarles el gravamen del cinco por ciento (5%) de que trata el inciso anterior, pagarán la diferencia como impuesto. En caso de que tal producido fuere superior, estarán exoneradas de dicho gravamen. “Serán aplicables a la liquidación y pago de este impuesto, los intereses moratorios y demás sanciones aplicables a la liquidación y pago del impuesto sobre la renta”.

“…Participación a CARBOCOL. EL CONTRATISTA pagará a CARBOCOL, adicional al impuesto a la producción del carbón, una participación trimestral así: 26.1 El equivalente a un uno por ciento (1%) del valor en bocamina fijado por el Ministerio de Minas y Energía para el carbón de exportación, aplicado a la producción de las primeras 150.000 toneladas, contadas a partir de la firma del contrato, o a la producción obtenida hasta el 29 de diciembre de 1992, tiempo que restaba de vigencia al contrato suscrito por CARBONES PERIJA LTDA., ya cancelado, lo que ocurra primero. 26.2 Sobre la producción obtenida con posterioridad a este evento, pagará el cinco por ciento 5% sobre la base del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía para el carbón de exportación vigente al vencimiento de cada trimestre hasta la terminación del contrato…” (Subraya la Sala).

De manera que ese juicio de validez de la Sección Primera en la citada sentencia  que a continuación se trae a colación, es plenamente predicable a la mencionada Cláusula 26 del contrato, por cuanto con meridiana claridad señaló:

“La expresión “hasta” que utiliza el citado acuerdo, enmarca el 5% del valor de la participación en un límite inferior o igual a dicho porcentaje, y comoquiera que la voluntad del legislador se traduce en que quienes paguen una participación o regalía igual o superior a la que correspondería pagar como impuesto, sean exonerados de éste, en la medida en que la norma que se acusa [como lo hace la expresión “adicional al impuesto a la producción al carbón” que utiliza la citada cláusula]incluye tácitamente a quienes paguen una suma igual al 5% por concepto de participación como sujetos pasivos de la obligación de pagar adicionalmente el 5% del valor del impuesto, está excediendo el alcance de la norma que reglamenta y prima facie permite advertir de que se trata de una nueva carga impositiva…

 (fl 361cd1).

Con mayor razón, entonces, resulta ilegal la previsión contractual, habida cuenta de que en ella se desconoce la voluntad expresa del legislador, cuando vincula al contratista al pago del impuesto y la participación aún cuando el pago de ésta fuera igual o superior al porcentaje señalado para aquél, lo que en las voces de la sentencia citada constituye una nueva carga impositiva a la que estaba obligado en los precisos y obligatorios términos de la norma fiscal del Código de Minas, norma que debió ser respetada por el acuerdo contractual, dada su naturaleza imperativa que impedía su modificación o derogación por las partes

Lo ilegal no es la estipulación relativa al cobro de la participación en un 5%, sino la expresión que vincula al cobro de este concepto junto con el impuesto sin reconocer por vía de esa expresión de la cláusula contractual la disminución de la diferencia con el impuesto o su exoneración cuando fuere igual o superior a éste. En realidad, si bien es cierto ello se vislumbra con mayor nitidez con la nulidad de la disposición reglamentaria, esto es, una vez removida la barrera que representaba la presunción de legalidad de la norma contenida en el acto administrativo, no lo es menos que esta cláusula desde su celebración estaba expuesta al rigor y efectos de la norma legal que gobernaba la materia que le es propia al legislador y no a la autonomía de la voluntad de las partes, la cual en consecuencia debió acatar y respetar.  

Por lo tanto, la expresión de la Cláusula 26 del Contrato 090-91 “…adicional al impuesto a la producción del carbón…” vulnera la norma legal vigente para el momento de la celebración del mismo: artículo 230 del Código de Minas, y por ende, está incursa en una nulidad absoluta por objeto ilícito al contravenir una norma de derecho público o por violación de una norma de carácter imperativo, de conformidad con lo señalado en el artículo 1523 del Código Civil y el numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio, que obliga a su aniquilamiento en aquella parte que a él se contrapone. Hay lugar a ella, porque, se reitera, se incluyó en el contrato una estipulación, que no se podía pactar sin violación a la norma fiscal del Estatuto Minero que disciplinaba este supuesto de hecho y su consecuencia.  

2.3. La nulidad absoluta parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91 y la nulidad de la comunicación 02920 de 11 abril de 1996

2.3.1. La declaratoria de oficio de la nulidad absoluta parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91

De acuerdo con lo expuesto, la Sala decretará de oficio la nulidad absoluta parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91, aún cuando no existe petición expresa de parte, pues el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de é

, según el caso, de conformidad con el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936, que así lo establece en los siguientes términos:

“ART. 1742.- Subrogado. L. 50/36, art. 2º. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.”  

Concordante con la norma trascrita, es preciso advertir que de conformidad con el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), el Juez Administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

Para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una nulidad absoluta, de antiguo esta Corporación acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en aplicación de la norma anterior, ha manifestado que se requiere: a) que el vicio esté probado en el mismo instrumento o contrato que sirve de prueba al respectivo negocio jurídico, del cual surjan de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad; b) que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y c) que al pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus causahabientes, en respeto del debido proceso de las partes del contrato

En el caso concreto son partes en este proceso, en calidad de demandante y demandado, las personas que, a su vez, ostentan la calidad de partes contratantes en el contrato de mediana exploración carbonífera 090-91  de 27 de septiembre de 1991,  fuente de los derechos y obligaciones que se discuten en el presente proceso, y el vicio que amerita declarar oficiosamente la nulidad absoluta se encuentra demostrado y determinado, según se analizó en precedencia, motivos por los cuales resulta procedente la citada declaratoria de nulidad, tal y como así lo dispondrá la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.

2.3.2.  Efectos de la declaratoria de nulidad parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090-91 y las restituciones mutuas

En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un contrato o de una de sus cláusulas retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo o de la estipulación, según se trate, es decir, debe volverse la situación al estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulación contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc. En esta materia, así como a propósito de las restituciones mutuas que hayan de hacerse en virtud del pronunciamiento de nulidad, el Código Civil establece:

“Art. 1525.- No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.”

“Art. 1746.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícito.

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.”

En relación con la expresión “a sabiendas” del artículo 1525 del Código Civil, que impide la repetición de lo que se haya dado o pagado por un objeto y causa ilícita, la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“5. Por mandato legal y como principio de orden general, la nulidad cualquiera que sea su especie -absoluta o relativa-, una vez declarada, consagra en pro de las partes contratantes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato nulo, cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones mutuas. Sin embargo se registran algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en objeto o causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ellas a sabiendas de la ilicitud  (art. 1525 C.C.).

“6. Esta excepción es de un gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudinem cessat repetitio.

“Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador sólo reprime al contratante que actúa 'a sabiendas' de la ilicitud.

“Ahora, ¿qué se entiende por 'a sabiendas'? Cuando no se trata de palabras técnicas referentes a una ciencia o arte o palabras definidas por la ley, estas han de entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, enseña una regla de interpretación (arts. 28 y 29 del C.C.). Sentido natural y obvio es el que a las palabras da el diccionario de la Academia Española.

“En ese orden de ideas, el adverbio 'a sabiendas', según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa 'de modo cierto', 'a ciencia segura', o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento-realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución 'a sabiendas', expresión ésta empleada en otros artículos del Código Civil (477, 737, 955, 1029, 1480, 1675 No.1, 1870, 1992 y 2017)

Visto lo anterior, la Sala advierte que no está demostrado que las partes hayan celebrado el acuerdo en torno a la disposición de la Cláusula 26 del Contrato 090 - 91 que se anulará, con pleno conocimiento y conciencia de que se infringía la ley, en tanto para aquella época no había sido suspendido o declarado nulo el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, lo cual impide concluir que hubieran actuado a ciencia cierta, es decir, “a sabiendas” de la ilicitud.

En consecuencia, es procedente disponer lo necesario para que la situación quede igual a como estaba antes de la celebración del contrato en cuanto respecta a la asunción de la obligación prevista en la locución inválida o nula inserta en la Cláusula 26 del Contrato 090-91, previa las siguientes consideraciones que tienen relación con la primera pretensión del demandante:

La entidad demandada determinó en el oficio No. 02920 de 11 de abril de 1996, en ejercicio de la estipulación contractual que se tildó de ilegal, que la sociedad demandante debía pagar el impuesto desde la fecha del perfeccionamiento del contrato de exploración carbonífera 090-91, lo cual ocurrió el 26 de noviembre de 1991, hasta el 4 de junio de 1993, fecha en la cual fue suspendida provisionalmente la norma que lo contemplaba mediante auto de esta Corporación.

Se consideró además en el oficio impugnado que “en la medida en que la obligación que se discute es la procedencia o no del impuesto a la producción del carbón (...) y éste debe ser distribuido a través del Fondo de Fomento del Carbón a los destinatarios que el Decreto Ley 2656/88 designó como tales, el impuesto causado a favor de tales destinatarios (acreedores del Fondo de Fomento del Carbón que ECOCARBON administra) debe tenerse como una situación jurídica consolidada”, respecto de la cual no resultaba posible aplicar los efectos retroactivos de la sentencia, “toda vez que dicha causación fue válida como quiera que se dio en vigencia del artículo 26 del Acuerdo 032/91”.

Por su parte, señaló la demandante que “en virtud de la ilegalidad de la Cláusula 26 del Acuerdo 32 de 1991 (en la expresión “adicional”), nunca hizo pago alguno entre la fecha de perfeccionamiento del contrato 090-91 y la fecha de ejecutoria de la sentencia de 29 de octubre de 1993”. Que si bien con posterioridad a esa fecha, el 14 de febrero de 1995, realizó un pago por la suma de $427.380.176, el acuerdo de pago correspondiente no se perfeccionó (hecho 12 de la demanda).

Al respecto, se observa que en el sub lite, la Cláusula 26 del Contrato 090 - 91 lo que hizo fue concretar o materializar lo definido en el Acuerdo 32 de 20 de marzo de 1991; por tanto, tal y como se determinó si éste fue declarado nulo por sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, es evidente que la cláusula contractual, en cuanto prevé el pago de la participación de manera adicional al impuesto en desconocimiento del artículo 230 del Código de Minas, no puede ser exigible al contratista, dado que la misma excedió la norma legal y, por ende, es inválida y carente de cualquier efecto desde la celebración del contrato por virtud de la declaración de oficio de la nulidad absoluta parcial que se realizará.

Lo anterior amerita, entonces, tanto la declaratoria de oficio de la nulidad absoluta por parte del juez del contrato de la expresión de la cláusula contractual analizada, así como de la citada comunicación objeto de la primera pretensión del demandante, no solo para zanjar las diferencias suscitadas para las partes en torno a tal situación, sino en razón a que ir en contravía de esta postura, implicaría para la administración un enriquecimiento sin causa, por el cobro de lo no debido en el período que abarca desde el perfeccionamiento del contrato el 26 de noviembre de 1991 hasta el 4 de junio de 1993, fecha en la cual fue suspendida provisionalmente la norma que lo contemplaba mediante auto de esta corporación, y que coincide con el período en discusión por las partes.

En efecto, como corolario de la nulidad de la expresión “…adicional al impuesto a la producción del carbón…” de la Cláusula 26 del contrato, el acto acusado es ilegal, por cuanto es evidente que la determinación adoptada por ECOCARBON, carece de sustento contractual y es violatoria también de lo dispuesto en el artículo 230 del Código de Minas. Por consiguiente, la comunicación 02920 de 11 de abril de 1996, que acogió como posición definitiva de ECOCARBON, el concepto 01828 de 29 de febrero de 1996 de la División Jurídica de dicha entidad, será consecuencialmente también declarada nula, en cuanto pretende cobrarle a la sociedad actora, de manera simultánea entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la de suspensión provisional del citado Acuerdo, el 5% de la participación establecida en el contrato y el 5% del impuesto al carbón sin atender lo dispuesto por el artículo 230 del Código de Minas.

En síntesis, en vista de que los términos del citado cobro contradicen la fuente legal fiscal, es procedente anular también el oficio 02920 de 11 de abril de 1996, en los apartes que vinculan a la demandante con el cobro de dicho impuesto por el período transcurrido entre la fecha de perfeccionamiento del contrato y la fecha en que el artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991 fue suspendido provisionalmente, sin causa para ello, toda vez que la declaratoria de nulidad de la frase de la convención estudiada tiene efectos desde la época de celebración del contrato para suprimir de manera retroactiva cualquier efecto que se pretenda hacer valer con base en la misma, por cuanto no pueden hacerse derivar derechos en actos y estipulaciones contractuales que desde su nacimiento estuvieron viciadas.

Ahora bien, según certificación remitida al proceso por el Tesorero de ECOCARBON (fl. 322), consta que la suma de $427.380.176 que pagó la sociedad CARBONES DE COLOMBIA S.A., CARBOANDES, se consignó en la cuenta No. 005-15590-8 del Banco Ganadero, sucursal centro internacional, denominada Ecocarbon – Fondo de Fomento del Carbón, en la cual se manejan los recursos por concepto: Impuesto a la producción del Carbón y sanciones por extemporaneidad en el pago del impuesto y, por ende, lo imputó a este concepto.

Se precisa entonces que como consecuencia de la nulidad parcial de la Cláusula 26 que se declara, esto es de su eliminación del mundo jurídico desde la celebración del negocio jurídico como sí jamás hubiese existido, y de este aspecto del oficio No. 02920 de 11 de abril de 1996, en el período comprendido entre el 26 de noviembre de 1991 y hasta el 4 de junio de 1993, fecha última en la cual fue suspendida provisionalmente la norma que lo contemplaba mediante auto de esta corporación, el contratista, sociedad demandante, en los perentorios términos del artículo 230 del Código de Minas tiene derecho a que se aplique esta norma para el cobro del impuesto a la producción al carbón mientras éste rigió, así:

a) A la disminución por la diferencia entre éste y la participación (evento del numeral 26.1 de la Cláusula Vigésima Sexta), y

b) A la exoneración de pago del impuesto siempre y cuando el porcentaje de lo que debió pagar por concepto de participación fuere igual o superior al mismo en dicho lapso de tiempo (evento del numeral 26.1 de la Cláusula Vigésima Sexta), según lo previsto en el citado artículo del Estatuto Minero.

Es decir, la declaratoria de nulidad de la frase “…adicional al impuesto a la producción del carbón…”, no implica per se que no se deba pagar por el contratista la participación y el impuesto, sino que restablece la aplicación y obligatoriedad del supuesto de hecho y la consecuencia jurídica del artículo 230 del Código de Minas en la relación contractual.

No obstante, la Sala observa que el acervo probatorio es insuficiente para determinar la liquidación de la participación y del impuesto al carbón a cargo del contratista y ahora demandante, de conformidad con lo estipulado en el contrato en la Cláusula 26 -en lo que no se declarara nulo- y el artículo 230 del Código de Minas, pues si bien existen dos peritazgos (fls. 423 a 425, 427 a 434; 445 a 447 y 449 a 450), que fueron rendidos durante el proceso, éstos no ofrecen la información que permita realizar un cruce certero que arroje y garantice el estado de los derechos y obligaciones de las partes a propósito de esta prestación y carga fiscal del contrato.

Por lo anterior, en cuanto a las restituciones mutuas, se previene acerca de que las partes deberán realizar con acatamiento a lo anterior las compensaciones y ajustes por los valores aludidos que correspondan y que se derivan de la declaratoria de nulidad de la citada locución contractual, aplicando para dicho período lo dispuesto en la Cláusula 26 en sus apartes 26.1 y 26.2 y el artículo 230 del Código de Minas, bien en la liquidación del contrato si aún ésta no se ha realizado en cumplimiento de la Cláusula Vigésima Quinta del mismo, dado que es en ese momento en el cual procederían los reconocimientos y pagos a que haya lugar con ocasión de la ejecución total del contrato para ponerse a paz y salvo en sus obligaciones y derechos contractuales y dar así finiquito al contrato en menció, o bien a través de los acuerdos respectivos que den cabal cumplimiento a las restituciones que aquí se disponen y de conformidad con lo expuesto en precedencia a propósito de la forma en se debe aplicar la norma citada del Código de Minas para el cobro del impuesto a la producción al carbón mientras éste rigió.

3. LA PRETENSIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO 090 DE 1991 SOLICITADO EN RAZÓN DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 141 DE 1994.

Alega el demandante que se rompió el equilibrio económico y financiero del Contrato 090-91, por cuanto “pasó de estar exonerada de pagar el impuesto al carbón del artículo 230 del Código de Minas, a pagar la regalía del parágrafo 4 del artículo 16 de la ley 141 de 1994”, además, de la participación que paga por igual porcentaje con base en la Cláusula 26 del contrato.

Estima que, si bien es cierto la regalía que dispuso la ley tiene fundamento en el inciso 2º del artículo 360 de la Constitución Polític

, lo fue con posterioridad a la celebración del contrato, y que “aunque debe ser cumplida por el contratista, no le niega el derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato al amparo de la teoría del hecho del príncipe, tal como lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia autorizadas del H. Consejo de Estado (Concepto de 11 de marzo de 1972 de la Sala de Consulta y Servicio Civil... radicado 561. Así mismo, sentencia de 27 de marzo de 1972 (sic) de la sección tercera...expediente 6353)”.

El demandante solicitó a ECOCARBON que no le facturara el cobro por concepto de regalías y este le respondió que el haber estado exonerada del  pago del impuesto desde el 4 de junio de 1993, no la exoneraba de pagar la regalía a partir del 28 de junio de 1994, puesto que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 141 de 1994, el Estado tenía derecho a percibirlas “sin perjuicio de cualquiera otra contraprestación que se pacte por parte de los titulares de aportes mineros” (fl. 17).

Planteado de esta manera el problema jurídico, la Sala procede a resolverlo en los siguientes términos:

3.1. De la regalía creada por la Ley 141 de 1994

Mediante el Decreto Extraordinario 2655 de 23 diciembre de 198

, se adoptó el Código de Minas -expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por la Ley 57 de 1987-, el cual en su artículo 230 señaló que las personas que a cualquier título exploten carbón pagarían trimestralmente un impuesto equivalente al 5% del valor del mineral en boca de mina y que las personas que por concepto de explotación de carbón pagaran al Estado regalías, cánones o participaciones cuyo producido sea inferior al resultado de aplicarles dicho gravamen, pagarían la diferencia como impuesto, en caso contrario estarían exonerados del mismo.

Posteriormente, y en desarrollo de lo dispuesto por la Carta Política de 1991, que constitucionalizó el pago de una prestación económica a título de regalía por la explotación de un recurso natural no renovable (inciso segundo, artículo 360), se promulgó la Ley 141 de 199

, por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 13 el principio de la “generalidad de la regalía” y en consonancia con este mandato en su artículo 16 determinó unas regalías mínimas por explotación de carbón equivalentes al 10% en caso de superar una producción de 3 millones de toneladas y de 5% si fuere inferior a ese tope.

Por consiguiente, es cierto que para el momento en que se expidió la Ley 141 de 199 la sociedad Carbones de los Andes S.A., CARBOANDES, pagaba a ECOCARBON sólo la participación establecida en el artículo 24 del Acuerdo 032 de 1991 expedido por la Junta Directiva de la entidad (CARBOCOL), la cual se estipuló en la Cláusula 26.2 del Contrato 090-91, por el 5% sobre la base del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía para el carbón de exportación vigente al vencimiento de cada trimestre.

No cabe duda que el espíritu del artículo 230 del Código de Minas, vigente para el momento en que se celebró el contrato de explotación carbonífera con la sociedad actora, era el de exonerar al contratista del pago del impuesto al carbón en aquellos casos en los que éste también pagara “regalías, cánones o participaciones” en un porcentaje igual o superior al fijado para el impuesto, tal y como se explicó en esta providencia. Y así lo reconoció, como arriba se relató, esta Corporación en la Sentencia de 29 de octubre de 1993, al declarar la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, en tanto disponía que la participación era adicional al impuesto, sin que importara que aquella fuere igual o superior al monto de aquél. Se impidió, por lo tanto, el carácter adicional de la participación cuando ésta fuera igual o mayor al 5%.

  

Sin embargo, la Sala advierte que no sucedió lo mismo con la expedición de la Ley 141 de 1994, toda vez que ésta estableció en su artículo 13 que:

“Toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado genera regalías a favor de éste, sin perjuicio de cualquiera otra contraprestación que se pacte por parte de los titulares de aportes mineros...” (Subraya la Sala).

En el artículo 16 ibídem, señaló como valor de las regalías mínimas en favor del Estado por la explotación de carbón el 5% del monto de la producción en boca de mina cuando aquella sea menor a 3 millones de toneladas anuales y del 10% cuando la explotación sea superior a esa cantida

, y en el parágrafo cuarto de este artículo estipuló:

“El impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotación de carbón será sustituido por una regalía, cuyo monto equivaldrá al de dicho tributo, a cargo del contratista concesionario o exportador”.

Por su parte, el artículo 25 ejusdem indicó:

 “…sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en contratos vigentes las regalías se recaudarán en dinero o en especie, según lo determine en providencia de carácter general, el Ministerio de Minas y Energía”.

Y el artículo 26 in fine, dispuso:

“Los impuestos específicos previstos en la legislación minera para las explotaciones de oro, platino y carbón, no continuarán gravando las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, las cuales estarán sujetas únicamente a las regalías establecidas en la presente Ley y a las compensaciones que pacten las empresas industriales y comerciales.”

Es claro de acuerdo con la normatividad citada, que la Ley 141 de 1994 determinó la obligatoriedad para el contratista, concesionario o explotador de carbón de pagar regalías y que éstas sustituían el impuesto al carbón a que hacía referencia el artículo 230 del Código de Minas, sin perjuicio de otras compensaciones que ya existieran a favor de las entidades industriales y comerciales titulares de los aportes mineros. En otros términos, se habilitó el cobro simultáneo de la regalía y de las participaciones ya convenidas, por cuanto, contrario a lo que establecía el sustituido artículo 230 del Código de Minas (Decreto 2655 de 1988), aquí no se da la exoneración de la regalía cuando por un porcentaje igual o superior también se paguen participaciones.

Por consiguiente, a partir de la Ley 141 de 1994, los contratos y licencias vigentes de explotación de carbón, entre otros recursos no renovables, quedaron sujetos a las participaciones que venían pagando y a una regalía, en el porcentaje señalado en el artículo 16 de esta ley, de acuerdo con la producción reportada. No se desprende de la motivación del Proyecto de Ley No. 126 de 199, que luego se convirtió en la Ley 141 de 1994, una interpretación diferente, como que en ella se afirmó:

“Es importante anotar que las regalías establecidas en la ley constituyen los ingresos fiscales mínimos por las explotaciones mineras del subsuelo propiedad del Estado. Las empresas del Estado que reciban aportes mineros del Ministerio de Minas y Energía, continuarán plenamente habilitadas para estipular con los explotadores particulares beneficios o compensaciones adicionales, distintos de la regalía cuyo monto es invariable por ser de origen legal.

En cuanto a las regalías para las explotaciones de carbón señaló:

“La Ley 61 de 1979, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional del Carbón, estableció un impuesto específico del 5% sobre el valor en boca de mina del mineral extraído. Además, esta misma disposición, repetida en el Código de Minas, previó que en caso que se pacte una regalía superior al porcentaje citado, se exonera del pago del impuesto.

“(...) El proyecto de ley establece una regalía del 5% sobre el valor bruto del valor de la producción en boca de mina (art. 16). En primera instancia pareciera que la situación actual sufriría una nueva modificación. Para mantener el equilibrio y evitar traumatismos en cuanto a los recursos recibidos por las diversas entidades, el proyecto busca realizar una distribución tanto de regalías como de compensaciones monetarias pactadas que atienda este principio...” (pág. 11).

La Corte Constituciona

 declaró exequible la sustitución del impuesto por la regalía. Precisó que se trata de dos elementos económicos diferentes, que pueden coexistir a voluntad del legislador, con la advertencia sí, que mientras el impuesto puede gravar múltiples actividades económicas, una regalía es sólo dable siempre y cuando el hecho económico esté constituido por la explotación de un recurso natural no renovable. También precisó que “las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho”, que consiste en la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable, lo cual explicó en los siguientes términos:

“16- A pesar de tener en ocasiones similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalías y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una finalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de los intervinientes, la Carta acoge la concepción de la “regalía-precio”, pues la define como una "contraprestación" que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación (CP art. 360). Por ende, las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuáles es titular (CP art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En cambio, los impuestos, tal y como lo ha señalado en varias ocasiones esta Corporación, son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. En ese orden de ideas, la relación entre el Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. La obligación de pagar un impuesto no surge entonces de la celebración de un contrato con el Estado, ni de la concesión de una licencia o permiso de explotación, sino del cumplimiento del hecho previsto por la ley tributaria.”

Teniendo en cuenta lo expresado, es menester precisar que todos los contratos de explotación de carbón, deben pagar la regalía creada por la Ley 141 de 1994.

En conclusión, la Sala advierte que CARBOANDES no está exonerada del pago de la regalía en forma concurrente con la participación pactada en la Cláusula 26 del Contrato 090-91 en aquello que no se declarará nulo de ésta, toda vez que la regalía es un derecho para el Estado y una obligación para el contratista que emana del artículo 360 de la Constitución Política y de la Ley 141 de 1994.

3.2. Del desequilibrio financiero alegado en el caso concreto

Es pertinente recordar que el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato se producirá siempre y cuando la medida de carácter general incida en la economía del contrato y altere la ecuación financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, cuando “causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, habida cuenta que “el álea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias...

Por ello, ha dicho la Sala y ahora reitera que:

“No obstante cualquiera sea la teoría que se aplique, se observa que el hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo, no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva; ... Es decir que no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.” (Subraya la Sala)

De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso concreto la petición del demandante de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato 090 de 1991 que celebró con CARBOCOL en razón de la expedición de la Ley 141 de 1994, no es procedente, por cuanto no le bastaba afirmar que la regalía prevista en la citada ley gravó la producción de las actividades del contrato, sino que debía probar que había sido un “alea anormal”, una carga excepcional que no estaba en condiciones de soportar y que verdaderamente afectó la economía del contrato, lo cual no se evidencia del acervo probatorio del proceso.

Y esta negativa no contraría lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto de 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), que también invocó la sociedad demandante, por cuanto allí lo que precisamente se destacó es que “sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio” (Subraya la Sala).

Por lo tanto, no era suficiente esgrimir como lo hizo que si bien es cierto la regalía que dispuso la ley lo es con fundamento en el inciso 2º del artículo 360 de la Constitución Política, lo fue con posterioridad a la celebración del contrato, y que, aunque debe ser cumplida por el contratista, no le niega el derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero, habida cuenta de que se requería para examinar a fondo la pretensión de la sociedad actora conocer si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato y que aquella demostrara la incidencia de la regalía creada por la Ley 141 de 1994 sobre las cargas económicas del mismo y la utilidad que esperaba.

Además, la Sala precisa que las condiciones inicialmente pactadas en el Contrato 090 de 1991 no cambiaron, toda vez que no se presentó un cálculo financiero diferente al inicial, si se tiene en cuenta que al momento de su celebración la sociedad contratista asumió la obligación de pagar un 10% de la producción, porcentaje distribuido entre el impuesto y la participación. Que la obligación de pagar el primero, no haya surgido con ocasión de la nulidad del artículo 26 del Acuerdo 032 de 1991, tantas veces referenciada, o con la nulidad que se declarará de la expresión de la Cláusula 26 que se estimó ilegal, no incidió en las condiciones primigenias del contrato, aunque esa obligación se definió después de la celebración y ya en ejecución el mismo.

Finalmente, la Sala no proferirá condena en costas, como lo solicitó la demandada en su escrito de intervención ante esta instancia, por cuanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo -aplicable en el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata-, ella procede “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes” y en el presente asunto no se presentó una conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida. Además, se trataría de una decisión que agravaría la situación del apelante único, y de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación interpuesta se entiende sólo en lo desfavorable al apelante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE la Sentencia de 26 de marzo de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE DE OFICIO la nulidad absoluta de la expresión “…adicional al impuesto a la producción del carbón…” de la Cláusula 26 del Contrato de mediana explotación carbonífera 090-91, en el que son partes CARBONES DE LOS ANDES S.A. “CARBOANDES” y EMPRESA COLOMBIANA DE CARBÓN LTDA. “ECOCARBON”.  

SEGUNDO: ESTÉSE a lo previsto en la parte considerativa de la presente providencia, en el numeral 2.3.2, en cuanto a las restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad parcial de la Cláusula 26 del Contrato 090- 91 que se declara.

TERCERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio No 02920 de 11 de abril de 1996, en cuanto al cobro efectivo a la sociedad actora del impuesto al carbón por el período comprendido entre el 26 de noviembre de 1991 al 4 de junio de 1993, únicamente en lo que respecta a un porcentaje superior al previsto en el artículo 230 del Código de Minas.

CUARTO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: NO PROSPERAN las excepciones formuladas por el demandado.

SEXTO: SIN COSTAS para las partes.

SEPTIMO: EXPÍDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente Sala Con salvamento de voto	RUTH STELLA CORREA PALACIO
ENRIQUE GIL BOTERO	ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ (Ausente)
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA