Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente AP1536 de 2007

ACCION POPULAR - Generalidades / ACCION POPULAR - Finalidad

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas.

FF: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 88 INCISO1; LEY 472 DE 1998 ARTICULO 9

ACCION POPULAR - Amenaza o vulneración de derechos colectivos. Prueba / ACCION POPULAR - Carga de la prueba. Amenaza o vulneración de derechos colectivos

Es deber del juez de la acción popular determinar si los hechos alegados en la demanda, como causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos, efectivamente amenazan o vulneran tales derechos o intereses, en tanto que “este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u omisión, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, luego no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión”. Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone al actor, de una parte, la carga de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración.

FF: LEY 472 DE 1998 ARTICULO 9

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Derecho de tercera generación / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio constitucional

En el presente caso, los demandantes estimaron vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Al respecto, la Sala ha reconocido que este derecho de tercera generación, se fundamenta en un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la  vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución. Se trata de una tarea compleja, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”. La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica, por esta razón, para definir su contenido, en un caso concreto, es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstos y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación. No existe una fórmula para evaluar la moralidad administrativa, por lo que su presunta vulneración debe ser analizada en cada caso concreto, a la luz de otros derechos o principios legales y constitucionales. Debe aclararse, sin embargo, que existen normas que por sí solas desarrollan la moral administrativa, como son las disposiciones legales referentes a impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades, aunque por regla general no toda ilegalidad atente contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo que normalmente debe probarse la mala fe de la administración, o la desviación de poder con que actuó el servidor, o el motivo subjetivo por el cual desvió la función administrativa de la entidad. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 16 de febrero de 2001, exp. AP-170 de 2001; sentencia del 17 de junio de 2001, exp. AP-166 Consejo de Estado, Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-01536-01(AP)

Actor: JUAN PABLO MUÑOZ Y OTROS

Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda

El 29 de junio de 2004, el señor Juan Pablo Muñoz y otros instauraron demanda en ejercicio de la acción popular, contra el Fondo Nacional del Ahorro, el Municipio de Popayán, la Superintendencia Bancaria, la Procuraduría General de la Nación – Regional Cauca Asuntos Administrativos y la Constructora Los Faroles Ltda., con el fin de obtener la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el cual estimaron vulnerado por los hechos que se describen a continuación:

El Fondo Nacional del Ahorro, mediante la resolución 0404 de 6 de junio de 1997, adoptó el procedimiento para la prestación y aceptación de los programas de vivienda que ofrecen a sus afiliados, a través de entidades estatales interesadas.

El Municipio de Popayán, por medio de su alcalde, presentó, en el mes de  septiembre de 1998, al Fondo Nacional del Ahorro, el proyecto de vivienda de interés social, que se denominó “Villa Hermosa del Norte”; convenio en el cual, la Alcaldía sería la canalizadora de los recursos, que giraría el Fondo Nacional del Ahorro.

Esos recursos provenientes del Fondo, estaban constituidos, de una parte, por las cesantías de los afiliados favorecidos (en total 89 familias) y, de otra, por los préstamos  que esa entidad aprobara para cada uno de los afiliados.

Para la construcción de las viviendas de interés social, se contrató a la Constructora Los Faroles Ltda., y para la ejecución de la obra, se realizarían los siguientes desembolsos: el 40% del valor total de la obra previa la presentación de la escritura pública de compraventa, mutuo e hipoteca de cada uno de los beneficiarios del Fondo Nacional del Ahorro; otro 40% que se denominó como “contra avance”, cuando el municipio de Popayán certificara el avance de la obra y señalar quién iba a ser el interventor del convenio. El actor manifiesta que dicho desembolso fue ilegal, porque el Municipio Popayán certificó unas obras que no habían sido realizadas por el contratista. Y el 20% final, con la entrega de las viviendas terminadas, saldo que se encuentra pendiente de girar por parte del Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que el constructor no cumplió con la entrega de las viviendas.

Este convenio para la construcción de las viviendas comenzó a ejecutarse el 15 de marzo de 1999, el término se prorrogó, en varios oportunidades, ampliándolo por varios meses, sin que, a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera entregado ninguna casa, por parte del Fondo Nacional del Ahorro, ni de la Alcaldía de Popayán, ni de la Constructora, incumpliendo con las exigencias tanto legales como contractuales.

En dicho acuerdo se constituyó una póliza de buen manejo y correcta Inversión de las cesantías aportadas por cada uno de los beneficiarios del proyecto, que expidió la compañía de seguros la Confianza, la cual fue aprobada por el Municipio Popayán.

Ante el incumplimiento de las obras, el Municipio de Popayán declaró la ocurrencia del siniestro y, en consecuencia, ordenó hacer efectiva la garantía única por valor de $533'652.608,oo.

Afirma el actor que los perjudicados se han dirigido, sin ningún éxito, a la Superintendencia Bancaria y a la Procuraduría delegada en Asuntos Administrativos, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se haya recibido vivienda alguna, siendo que las entidades comprometidas con el proyecto se trasladan las responsabilidades entre ellas.

El Fondo Nacional del Ahorro no ha suspendido los cobros mensuales de las respectivas cuotas de amortización de la obligación, sin que se haya entregado ninguna vivienda, lo cual genera un enriquecimiento ilícito, y para los beneficiarios un pago de lo no debido.

Además, asegura que “El contratista no cumple con el contrato, el interventor se hace el de la vista gorda en el momento de los desembolsos, El Fondo Nacional de el (sic) Ahorro, no asume su responsabilidad y antes por el contrario quiere a toda costa que los beneficiarios de la urbanización Vista (sic)  Hermosa cancelen unos créditos de los cuales no se han beneficiado, la Procuraduría no investiga, ni mucho menos sanciona y la Superintendencia Bancaria menos intervino, que es su función esencial.

Agrega “.... que quien se benefició de él [proyecto de vivienda] fue el contratista que incumplió con la entrega de la urbanización contratada y de la cual eramos beneficiarios directos”. (folio 1 a 3 cuaderno 1). En el acápite de normas violadas y concepto de la violación indicó que “Los principios de trasparencia, celeridad, confianza, economía y todos los demás consagrados en este tipo de normas [se refiere a la ley 80] se violaron en detrimento de los actores” (folio 5 cuaderno 1).

Respecto de la vulneración de los derechos colectivos, manifestó que “Se encuentran claramente establecidas unas omisiones y unas acciones que atentan contra el derecho colectivo denominado Moralidad Administrativa” (Ver folio, 3 del cuaderno 1).

Con fundamento en lo anterior, propuso como pretensiones las siguientes:

“2.- En consecuencia el Municipio de Popayán y el Fondo Nacional del Ahorro, con los dineros disponibles por hacer efectiva la cláusula única de cumplimiento ante la Compañía la Confianza S.A., con sus respectivos rendimientos financieros desde la fecha en que se pagaron por la compañía de seguros hasta la fecha que efectivamente se inviertan y los saldos por girar dentro del convenio inicial (20%) del valor inicialmente pactado, igualmente indexado y actualizado dicho valor, deberá iniciar cuanto antes las obras civiles conducentes a la entrega perfectamente acabadas, con servicios públicos instalados domiciliariamente, con vías de acceso terminadas, con calles peatonales en servicio, todas y cada una de las viviendas ofrecidas dentro del proyecto de viviendas ofrecidas dentro del proyecto de Villa Hermosa del Norte.

3.- Todos los recursos que faltaren para terminar completamente el proyecto de vivienda Villa Hermosa del Norte serán aportados en forma solidaria por parte de la constructora Los Faroles Limitada, el Municipio de Popayán y el Fondo Nacional del Ahorro, a título de indemnización por la demora en la realización de la obra, sin que se pueda solicitar cambio en el crédito otorgado en relación con su cuantía la que seguirá siendo la que inicialmente fue aprobada.

4.- Mientras se tramita la presente acción se reanudan las obras, civiles (sic) que hacen falta y los beneficiarios de la Urbanización Villa Hermosa del Norte, ocupan efectivamente unas viviendas adjudicadas, el Fondo Nacional del Ahorro, deberá suspender cobros, amortizaciones mensuales, ejecuciones, de las cuotas por pagar por parte de los interesados y beneficiarios, hasta tanto no se entreguen efectivamente las viviendas ofrecidas. No se podrá acumular intereses, ni capitales.

5.- Ordénese el reconocimiento y pago por todos los actores de los perjuicios Materiales y Morales que se hayan podido demostrar procesalmente.

6.- Ordénese reconocer y pagar a nuestro favor los incentivos previstos en él artículo 40 de la ley 472 de 1998, los cuales por este mismo documento sedemos (sic) en forma permanente e irrevocable al Doctor Gustavo Adolfo Chávez Paz, identificado con la c.c. No 10.535.850 de Popayán.” (folios 3 a 4 del cuaderno 1).

Contestaciones de la demanda

2.1. El Municipio de Popayán. Se opuso a las pretensiones e indicó que el ente territorial no ha quebrantado ninguna norma u obligación. Afirmó, frente a los hechos, que el convenio comprendía la construcción de 105 unidades de viviendas así:

- 8 unidades de vivienda a $28.000.000,oo $224.000.000,oo.

- 22 unidades de viviendas $22.000.000,oo $484.000.000,oo

- 75 unidades de vivienda $18.500.000,oo $1.387.500.000,oo

En total, el proyecto sumaba $2.095.500.000,oo, pero, finalmente, sólo se otorgó escritura pública de compraventa de 82 viviendas, así:

- 4 unidades de vivienda a $28.000.000,oo $112.000.000,oo.

- 14 unidades de vivienda a $22.000.000,oo $308.000.000,oo.

- 64 unidades de vivienda a $18.500.000,oo $1.184.500.000,oo.

El valor total de las 82 viviendas fue de $1.604.000.000,oo, recursos aportados, de una parte, por los afiliados, provenientes de las cesantías por $106'543.492,oo, y, de otra parte, de un crédito otorgado por el Fondo Nacional del Ahorro, por $1.497'456,508,oo.

El convenio inició su ejecución el 15 de marzo de 1999 y contempló un plazo inicial de 8 meses, siendo suspendida la obra el 2 de noviembre siguiente, por el taponamiento de la vía panamericana, reiniciándose la ejecución el 26 de mismo mes.

El 11 de octubre de 1999 se suscribió (entre el constructor y municipio) el acta de acuerdo No. 02, que amplió el convenio 3 meses más. Esta ampliación vencía el 8 de marzo de 2000, pero antes, el 3 de marzo de 2000, se volvió a adicionar el plazo por 4 meses más, que vencían el 8 de julio de 2000.

Nuevamente, antes del vencimiento del plazo, el Municipio en calidad de interventor, suscribió un acta de compromiso con el constructor, en la que éste se comprometió a terminar las obras a más tardar el 24 de diciembre de 2000. Con base en este documento, se amplió el plazo por 6 meses, los cuales culminaban el 8 de enero de 2001.

Argumenta el demandado que con la ampliación del plazo se buscó el beneficio de la comunidad. Pero, a pesar de toda esta situación, el constructor incumplió con la entrega de las viviendas a los beneficiarios y, por tanto, el 26 de abril de 2001 se elaboró un informe, por parte de la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, en el que se determinó que la constructora había incumplido la ejecución de las obras, faltando por ejecutar $718'867.308,oo. Así mismo, determinó que no se había invertido la totalidad de los recursos trasladados.

Concluyó que el constructor no sólo incumplió con las obras, sino que además, no invirtió la totalidad de los dineros entregados.

Agregó el ente territorial, que la interventoría del municipio se ejerció a través de un ingeniero que se contrató exclusivamente para ese fin, el cual elaboraba informes mensuales que servían para que el Fondo Nacional del Ahorro realizara los desembolsos, pues su deber era verificar la ejecución de las obras para girar los dineros.

Dado el incumplimiento del constructor, y al ser el Municipio beneficiario de las pólizas otorgadas, mediante la resolución 491 de 2001 se declaró la ocurrencia de los siguientes siniestros: de incumplimiento, haciendo efectiva la garantía de cumplimiento por $419'100.000,oo, y de buen manejo e inversión de las cesantías, por $114'552.608,oo.

Esta resolución fue recurrida por la sociedad constructora y por la aseguradora, recurso que fue resuelto en la resolución No. 2896 de 2001, en la cual se decidió hacer efectiva únicamente la garantía de cumplimiento, por $189'810.390,oo.

 De otra parte, indicó que el municipio de Popayán realizó los desembolsos de acuerdo con lo pactado, es decir, el 40% inicial estaba condicionado al proceso de suscripción de las escrituras públicas. Este fue lento, por hechos atribuibles al constructor, pues, en su cabeza se encontraba tal obligación. El segundo 40% de avance de obra se entregaría cuando la obra estuviera avanzada en el 50% de construcción, lo cual sería determinado por la Interventoría.

De acuerdo con el convenio, el Municipio hubiese podido entregar hasta el 80% del valor total de la obra, pero no se entregó porque el proceso de construcción  sólo se efectuó en un 63.67%.   

Por tanto, sus obligaciones como canalizador eran de medio, no resultado, siendo que su gestión nunca comprendió la entrega de las viviendas, porque su papel se limitaba a ser un intermediario entre el FNA y el constructor (folios 87 a 96 cuaderno 1).

2.2. Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Propuso las siguientes excepciones de mérito:

- Improcedencia de la afectación de la Póliza porque no ocurrió el riesgo asegurado: porque la inversión se realizó de manera correcta, de conformidad con el informe del interventor en el que observó que no se tuvo en cuenta el valor de los terrenos, ni la liquidación del contrato, ni el valor de la interventoría que asumió el contratista, ni el valor de las cesantías devueltas. Lo anterior con pleno cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, esto es, la correcta inversión del anticipo.

Afirmó que el Municipio de Popayán encontró acreditada la inversión de la totalidad de las cesantías desembolsadas de los beneficiarios del crédito, motivo por el cual, no es de recibo el argumento referente al incumplimiento del 100% en la ejecución de la obra, pues, de conformidad con la interventoría, se ejecutó más del 60% de la misma, sin tener en cuenta el costo del terreno.

- Ausencia de cobertura de la póliza, por terminación de la vigencia y por la naturaleza del amparo: Dice que la misma se extinguió, por el vencimiento del plazo.

- Nulidad relativa del contrato de seguro: afirmó que el asegurado o tomador no informó sobre todos los hechos que podían incidir en el contrato de seguro, pues, cuando se expidió la póliza ya se venían presentando incumplimientos y retrasos en el cronograma de la obra, por parte del constructor, lo cual se prueba con el informe de interventoría del 15 de agosto de 1999 al 15 de diciembre del mismo año.

- Límite máximo del valor asegurado y de la indemnización a cargo de confianza. En caso de responsabilidad, existe un límite máximo de la obligación del asegurador, así el monto del daño sea mayor (folios 183 a 190 cuaderno 1).

2.3 La Superintendencia Bancaria. Interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio, porque consideró que esta acción popular tenía finalidades subjetivas o particulares que la hacían improcedente, además, porque se pretendía salvaguardar la moralidad administrativa cuando este es un derecho colectivo relacionado con el patrimonio público, mientras que en el caso concreto, el derecho se deriva de un negocio de carácter individual y particular entre el Fondo Nacional del Ahorro, la Constructora Los Faroles Ltda., y el Municipio de Popayán.

Dijo que los recursos del proyecto no son dineros de la Nación y que, de las pretensiones de la demanda, se desprende que la acción no está encaminada a evitar un daño contingente, ni hacer cesar una amenaza o peligro de los derechos colectivos; por el contrario, lo que busca es el cumplimiento de unos contratos, para lo cual es improcedente esta acción.

Afirmó, además, que la demanda era “inepta” frente a la Superintendencia, porque no hizo la imputación directa, ni señaló, de manera  concreta, los hechos, actos u omisiones que motivaron su petición frente a este organismo (folios 330 a 341 y 348 a 359, cuaderno 2).

En la contestación de la demanda argumentó que esa entidad no tenía conocimiento del contrato, ni de la forma como se celebró, ni de las pólizas de cumplimiento, porque no intervino dentro de él. Además, dijo que conforme a las competencias legales, ésta entidad no vigila la actividad de vivienda y por tratarse de aspectos meramente contractuales, le corresponden a cada usuario definir sus conflictos en la justicia ordinaria.

Propuso las siguientes excepciones:

- Improcedencia de la acción popular, la cual basó en los mismos argumentos del recurso de reposición.  

- Falta de legitimación por pasiva, pues según el artículo 14 de la ley 472 de 1998, la acción popular se dirige contra la autoridad pública cuya actuación u omisión vulnera derechos colectivos y, conforme a los hechos de la demanda la Superintendencia no estaba obligada a realizar ninguna intervención.

Manifestó que las únicas entidades bajo su supervisión son los agentes del sector financiero, en el caso concreto el asegurador y el Fondo Nacional del Ahorro, sin que le sea permitido intervenir organismos de otra índole. Además, la actividad cuestionada no corresponde al desarrollo de su actividad financiera, sino a un hecho ajeno a ella, de manera que no existe actuación cuestionable de la Superintendencia.

- Ineptitud de la demanda, respecto de la Superintendencia Bancaria por falta de señalamiento de los hechos y omisiones imputables a ella. En este punto reiteró los argumentos del recurso reposición, pues, dado que la demanda no señala conducta alguna digna de reproche, se cae en peligro de vulnerar el derecho de defensa y el debido proceso (folios 496 a 540, cuaderno 2).

2.4. Fondo Nacional del Ahorro. Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, pues tal entidad no se comprometió a realizar ninguna construcción, además de que, tiene restringido, por ley, hacer proyectos de vivienda.

En las razones de defensa dijo que a los demandantes se les aprobaron créditos personales para adquirir viviendas, pues eran aportantes de cesantías, y dentro de su libre albedrío, aceptaron el proyecto de vivienda ofrecido por la Constructora los Faroles Ltda., en los terrenos de propiedad del señor Dionisio Rodríguez Valderrama, proyecto avalado por el Municipio de Popayán.

Realizado el segundo desembolso, el contratista paralizó la obra, motivo por el cual el Fondo suspendió los pagos, a la espera de que se solucionaran los problemas y se reiniciaran las obras.    

Agregó que la acción propuesta es improcedente, pues busca la revisión de unos contratos individuales y personales, que afectan a las partes, no a la comunidad, de manera que no hay violación a la moralidad administrativa, por las siguientes razones:

- Porque los dineros entregados no son patrimonio público, sino dinero particular y,

- Porque quien tenía el manejo directo del dinero era la constructora Los Faroles, sociedad de responsabilidad limitada, que los recibió y desapareció sin dejar huella (folios 447 a 453, cuaderno 2).  

2.5 Procuraduría General de la Nación. Frente a los hechos, indicó que se atenía a lo que se probara en el proceso, pues, en su gran mayoría, no le constaban.

Agregó que en la sección de correspondencia del nivel central, no se encuentra ninguna queja radicada por la señora María Liliana Sandoval Perenguéz, por los hechos relacionados en la demanda, pues el documento que se presenta como prueba no tiene fecha ni sello de radicación o de recibo; por tanto, no ha vulnerado la moralidad administrativa, pues dentro de sus archivos no existe investigación alguna porque no se ha presentado ninguna queja.

Se opuso a las pretensiones y frente a la violación de la ley 80 de 1993, afirmó que los actores no indicaron en qué consistió y que la Procuraduría no tiene ninguna relación con los contratos que se celebraron. Tampoco se puede hablar de su omisión a iniciar la acción disciplinaria correspondiente, pues, como se indicó, no se radicó ninguna queja en esas dependencias y, por tanto, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 481 a 486, cuaderno 2).

2.6 La Constructora Los Faroles Ltda. El tribunal ordenó el emplazamiento de la Constructora Los Faroles Ltda., quien, a través de curador ad litem, indicó que se atenía a lo que se demostrara dentro del proceso y solicitó pruebas (folios 553 a 557, cuaderno 3)

3. Coadyuvancia.

Los ciudadanos Sergio Luis Córdoba Arias y Gerardo Hernán Sánchez Ordóñez presentaron escrito en el que coadyuvaron la demanda, analizando las condiciones del suelo para efectos de la construcción y la utilización de los materiales de la obra (folio 462, cuaderno 2). El a-quo por auto del 22 de febrero de 2005, aceptó la coadyuvancia (folios 542 a 544 cuaderno 3).

El tribunal corrió al actor traslado de las excepciones propuestas por las partes, pero los actores guardaron silencio.

4. Audiencia de pacto de cumplimiento

Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto del 20 de abril de 2005, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se celebró el 12 de mayo siguiente. La sociedad los Faroles solicitó el aplazamiento de la audiencia y se fijó nueva fecha (folios 597 a 599, cuaderno 3) con posterioridad, la audiencia se declaró fallida por no haberse llegado a ningún acuerdo.

5. Alegatos de conclusión.

El Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folio 632, cuaderno 3). La Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), el Municipio de Popayán y el Fondo reiteraron los argumentos de la contestación de la demanda (folios 641 a 653, 654 a 657 y 658 a 660 cuaderno 3).

El agente del Ministerio Público, no intervino.  

1. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 16 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo del Cauca, declaró improcedente la acción.

Señaló que, de conformidad con el artículo 2º de la ley 472 de 1998 y, la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se indica como vulnerada la moral administrativa, se hace referencia expresa a la inversión de dineros públicos, y siendo que en el presente asunto se invirtieron dineros provenientes de cesantías de los beneficiarios del proyecto de vivienda interés social y de los créditos otorgados por el Fondo Nacional del Ahorro, entonces no pueden ser catalogados como dineros públicos. En consecuencia, la acción popular resulta improcedente.

Indicó la existencia de otro proceso iniciado, en ejercicio de la acción contractual, por la Constructora los Faroles frente al Municipio de Popayán, para que se anulara el acto a través del cual se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento. En dicho proceso se promovió demanda de reconvención con la finalidad de que se paguen los valores que se dejaron de invertir en la construcción, mediante el adelanto de un proceso ordinario contractual (folios 667 a 680, cuaderno principal).

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, el coadyuvante Gerardo Hernán Sánchez Ordóñez, interpuso recurso de apelación y señaló que está plenamente demostrado que las viviendas ofrecidas no han sido entregadas ni están habitadas por la comunidad demandante; así se concluyó de la prueba de inspección judicial, obrante en el proceso.

Además, la Constructora los Faroles, el Municipio de Popayán y el Fondo Nacional del Ahorro, han incumplido sus obligaciones, perjudicando a las 25 familias inicialmente favorecidas con el programa de vivienda que no se terminó.

Los demandantes se encuentran pagando unas obligaciones hipotecarias de unos inmuebles que nunca disfrutaron, existiendo una gran omisión de la interventoría en el control de la constructora. Además, parte de los dineros invertidos fueron aportados de las cesantías, los cuales son derechos adquiridos, existiendo normas para el pago parcial de los mismos (folios 685 a 686, cuaderno principal). El memorial, en su parte final, fue “coadyuvado”, por el actor.  

8. Trámite en segunda instancia.

El recurso se concedió el 7 de marzo de 2006 y, se admitió el 12 de mayo siguiente. En el traslado para alegar intervinieron la compañía de seguros Fianzas S. A., y el Fondo Nacional del Ahorro (folios 695 a 696 y 697 a 706 cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

Con el fin de resolver el fondo del asunto, la Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre el derecho colectivo invocado, en segundo lugar, determinará si las conductas imputadas a los demandados lo vulneran y, de ser así, deducirá la responsabilidad de cada uno de ellos.

Acciones populares y derecho colectivo invocado.

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulare, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas.

Es deber del juez de la acción popular determinar si los hechos alegados en la demanda, como causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos, efectivamente amenazan o vulneran tales derechos o intereses, en tanto que “este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u omisión, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, luego no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión.

Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone al actor, de una parte, la carga de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración.

En el presente caso, los demandantes estimaron vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Al respecto, la Sala ha reconocido que este derecho de tercera generación, se fundamenta en un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la  vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitució.

Se trata de una tarea compleja, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas.

La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica, por esta razón, para definir su contenido, en un caso concreto, es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstos y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación.

No existe una fórmula para evaluar la moralidad administrativa, por lo que su presunta vulneración debe ser analizada en cada caso concreto, a la luz de otros derechos o principios legales y constitucionales. Debe aclararse, sin embargo, que existen normas que por sí solas desarrollan la moral administrativa, como son las disposiciones legales referentes a impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades, auque por regla general no toda ilegalidad atente contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo que normalmente debe probarse la mala fe de la administración, o la desviación de poder con que actuó el servidor, o el motivo subjetivo por el cual desvió la función administrativa de la entidad.

2. Fundamentos fácticos de la demanda y demostración de los hechos.

En la demanda se indica como vulnerada la moralidad administrativa, por el desembolso ilegal del segundo 40% del valor total de la obra, y, además, porque las viviendas no han sido entregadas para poderlas habitar y, finalmente, porque se siguen cobrando los créditos a los beneficiarios.

Sobre ese aspecto, obra en el expediente el siguiente material probatorio:

El proyecto de vivienda denominado Villa Hermosa del Norte se comenzó a gestionar desde el 23 de enero de 1998 cuando el señor Juan Cristóbal Velasco Cajiao director de administración de Confacauca, puso en conocimiento del doctor Álvaro Villota Bernal la intención de ofrecer este programa de viviendas al Fondo Nacional del Ahorro; se proyectaron varios tipos de construcción, áreas y precios (folio 831 c. 3):

Casa tipo A 42.50 M2 $18'500.000,oo

Casa tipo B 51.00 M2 $22'000.000,oo

Casa tipo C 71.50 M2 $28'000.000,oo.

Para realizar el proyecto de vivienda, el Alcalde de Popayán, lo presentó el 21 de septiembre de 1998 a la regional del  Fondo Nacional del Ahorro (folios 851 a 852 c. 3), así:

Viviendas tipo A: (1 nivel).

No. UND OFERTADAS 75 $18'000.000,oo.

Precio: $18'000.000,oo 'preferencial F.N.A.'

$21'960.000,oo 'Venta al Público'

Viviendas tipo B: (1 nivel).

No. UND OFERTADAS 22 $22'000.000,oo.

Precio: $22'000.000,oo 'preferencial F.N.A.'

$26'840.000,oo 'Venta al Público'

Viviendas tipo C: (2 niveles).

No. UND OFERTADAS 8 $28'000.000,oo.

Precio: $18'000.000,oo 'preferencial F.N.A.'

$21'960.000,oo 'Venta al Público'.

Para la ejecución o desarrollo del proyecto, la alcaldía del Municipio de Popayán celebró Convenio con la Constructora los Faroles Ltda., el 21 de septiembre de 1998, el cual dentro de su clausulado determinó:

“Primera. La Alcaldía Municipal de Popayán, actuará como canalizadora de los dineros que el Fondo Nacional del Ahorro gire a favor de la firma Constructora en el desarrollo de la venta de terrenos y la construcción de las viviendas a los afiliados de el Fondo, favorecidos con el programa 'Urbanización Villa Hermosa del Norte' cuyo costo es de dos mil cincuenta y ocho millones de pesos M/cte ($2.058.000.000,oo)....”

“Segunda. Los dineros que debe entregar la Alcaldía a la Constructora, los girará el Fondo Nacional del Ahorro ...... Así: 1) el cuarenta por ciento (40%) del valor total de la construcción se girará previa presentación de la escritura de compraventa, mutuo e hipoteca a favor del Fondo Nacional del Ahorro debidamente registrada. 2) El otro cuarenta por ciento (40%) se girará contra avance de la obra debidamente certificada por la interventoría. 3) El veinte por ciento (20%) restante contra acta de entrega de las viviendas suscrita por la Constructora e Interventoría y cada uno de los propietarios (afiliados) de las viviendas.

“Cuarta. La CONSTRUCTORA se compromete a ejecutar el proyecto en un plazo no mayor a ocho (8) meses a partir de la fecha del acta iniciación de obra” (folios 849 a 50 c. 3,  2.010 a 2.011 c. 7).

Además, estableció las pólizas que se debían constituir, así:

 “Adicionalmente el constructor se compromete a constituir las pólizas de buen manejo y correcta inversión de las cesantías, póliza única de cumplimiento del primer y segundo 40% de los créditos (cumplimiento, buen manejo y correcta inversión de los créditos, calidad y estabilidad de la obra, pago de salarios y prestaciones sociales, responsabilidad civil extracontractual).” (folios 849 a 50 c. 3,  2.010 a 2.011 c. 7).

El convenio se modificó por Otrosí No. 01, en lo que tiene que ver con la fiduciaria constituida por las partes para la administración y desembolso de los dineros. En dicha modificación se indicó que ésta (la fiduciaria) no sería la encargada de realizar el desembolso de los dineros correspondientes, sino que se realizarían en la cuenta única de destinación específica acordada por las partes. Lo que se varió fue la forma de hacer los desembolsos de los dineros que el Fondo Nacional del Ahorro hacía para el proyecto de vivienda, señalando que éste ya no se efectuaría a través de la fiduciaria constituida, en principio para el efecto, sino que se haría a través de una cuenta que debía constituirse con fines específicos (folio 828 c. 3), en efecto, dicha cuenta se abrió en el banco de occidente. (folio 834 c. 3).  

A su vez, simultáneamente se fueron desarrollando otras actividades; el 20 de noviembre de 1998, se abrió la cuenta Municipio de Popayán programa de vivienda Villa Hermosa; el 23 siguiente se hizo el estudio de títulos en el lugar donde se desarrollaría el proyecto, por la abogada externa del Fondo Nacional del Ahorro para cumplir con el lleno de requisitos exigidos para el desembolso de cesantías a la cuenta especial conjunta entre la constructora y el municipio (folio 835 a 839 c. 3).

Para la adquisición de los terrenos, la sociedad constructora y el señor Dionisio Rodríguez Valderrama, suscribieron, el 29 de diciembre de 1998, contrato de obra civil, cuyo objeto fue: “El contratante [Dionisio Rodríguez] hace entrega real y material y coloca a disposición del contratista 151 lotes de terreno en el sector del UVO Municipio de Popayán, de acuerdo a la división material protocolizada en la Notaría Primera del Círculo Notarial de Popayán denominada Urbanización Villa Hermosa del Norte. Sobre estos lotes se obliga el contratista a construir 75 viviendas tipo A, a un valor de venta de $18'500.000,oo, 20 viviendas tipo B, a un valor de $22'000.000,oo, y 8 viviendas tipo C, a un valor de $28'000.000,oo, los restantes 458 lotes quedaran a nombre de Dionisio Rodríguez Valderrama ....”  (folio 803 a 804 c. 2).

A su vez, entre esas mismas partes, el 4 de enero de 1999, se celebró un contrato de promesa de compraventa con el objeto de “comprar [constructor] tres lotes de terreno ubicados en la vereda Morinda Municipio de Popayán (Cauca), en el sitio 'El Uvo' – Punta Larga, parcelación Bello Horizonte antes, hoy carrera 18 No. 57N-183, Carrera 18 No. 57N-229 y Carrera 18 No, 57N-56 Barrio el Uvo ....” (folio 840 a 843 c. 3). Dicho contrato tuvo una aclaración, en cuanto al precio (folios 578 c. 2).

En enero de 1999, el Municipio y el Constructor modificaron el contrato suscrito entre ellos, mediante el Otrosí No. 2, en el sentido de aumentar el valor de la vivienda tipo A de $18'000.000,oo a $18'500.000,oo. Valor total del convenio $2.095'000.000,oo (folio 805 a o 807 c. 2).

La Alcaldía de Popayán, el 1 de febrero de 1999, celebró el contrato de consultoría para la interventoría de obra 003/99 (folios 919 a 922 c. 3).

El 12 de marzo de 1999, se expidió la licencia de Urbanismo No. 033 de 1999 (folio 809 c. 2 y de Construcción No. 832 de 1999 (folio 808 c. 2).

De conformidad con el acta de 15 de marzo de 1999, se inició la obra con el traslado y la entrega del anticipo, valor representado por las cesantías parciales de los afiliados beneficiarios al Fondo Nacional del Ahorro (folio 819 c. 3); ese mismo día se firmó el Acta de acuerdo No. 1, en la cual se trasladaban $156'000.000,oo de la cuenta corriente con destinación especifica del proyecto Villa Hermosa del Norte a la cuenta del constructor (folio 820 a 821 c. 3).

El contrato celebrado entre el Municipio y el constructor tenía un plazo inicial que comenzaba el 15 de marzo y se extendía hasta el 8 de diciembre de 1999, plazo que se modificó, en varias oportunidades, de la siguiente manera:

El  24 de septiembre de 1999, el municipio remitió las pólizas debidamente firmadas, por las cuales se amparaban los riesgos de buen manejo y correcta inversión del primer 40% con vigencia desde el 15-09-99 al 15-09-00 (folio 713 c. 2). Posteriormente, el Municipio de Popayán emitió la resolución 4110/99 de 30 de septiembre de 1999, por medio de la cual aprobó las pólizas presentadas por la Constructora Los Faroles Ltda. a favor del Municipio de Popayán. La póliza que amparaba los riesgos de anticipo, lo hacía durante el periodo comprendido entre el 15-09-99 y el 15-09-00; la póliza por salarios y prestaciones sociales tenía vigencia desde el 15-09-99 al 15-09-03; y, la que amparaba la responsabilidad civil estuvo vigente desde el 15-09-99 hasta el 15-09-00 (folios 708 c. 2).

El 5 de octubre de 1999, el constructor solicitó prórroga por el término de 6 meses (folios 206 a 708 c. 2). El 11 de octubre, se protocolizó el acta de acuerdo No. 2 la cual prorrogó el plazo por tres meses y se adquirieron ciertos compromisos por parte del constructor (folios 690 a 692 c. 2).

 Durante ese lapso, el contrato se suspendió temporalmente por el “taponamiento de la vía Panamericana por conflicto social entre las comunidades campesinas sobre dicha vía y las entidades gubernamentales a nivel nacional”; acta firmada por el Secretario de Infraestructura y Mantenimiento Vial, el interventor de la obra, el coordinador de programas de vivienda y el representante legal de la constructora (folios 681 c. 2).

Mediante contrato adicional No. 01, la Alcaldía y el interventor prorrogaron dicho pacto por 3 meses más (folios 923 a 924 c. 3).

Por acuerdo No. 2, se adicionó el plazo hasta el 8 de marzo de 2000 y, se modificaron algunas cláusulas del contrato No. 01 (folios 669 a 671 c. 2). La obra se reinició el 26 de noviembre de 1999 (folio 665 c. 2).

El constructor, el 18 de enero de 2000, solicitó la ampliación del término para culminar la construcción de las viviendas, hasta el 30 de junio de 2000 (folios 605 a 606 c. 2), y por acta de 1 de marzo de 2000, se adicionó nuevamente el plazo, por cuatro meses y, además, modificó la cláusula cuarta, entre otras, en la que “La constructora se compromete a ejecutar el proyecto en un plazo no mayor de quince (15) meses contados a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación de obra adicionado en cuatro (4) meses el plazo pactado en la ADICIÓN DE PLAZO Y MODIFICACIÓN DE ALGUNAS CLÁUSULAS DEL CONVENIO SUSCRITO ENTRE LOS FAROLES LTDA. – MUNICIPIO DE POPAYÁN,  de fecha 12 de noviembre de 1999 ....”. Por tanto el plazo iría hasta el 8 de julio de 2000 (folios 553 a 555 c. 2).

El 23 de junio de 2000 se firmó acta de compromiso para adicionar nuevamente el plazo del convenio en 6 meses, bajo unos parámetros determinados (folio 496 a 498 cuaderno 2).

Mediante la Resolución 491 de 30 de abril de 2001, el alcalde de Popayán declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, porque la construcción y entrega  de las viviendas debía estar terminada al 8 de enero de ese año, teniendo en cuenta que en esa fecha vencía el plazo. En consecuencia, hizo efectiva la garantía única de cumplimiento respecto del amparo de cumplimiento por $419'100.000,oo y el amparo por buen manejo e inversión de las cesantías por $114'552.608,oo. (folios 298 a 302).

De conformidad con el informe presentado por la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, la Constructora Los Faroles incumplió con la ejecución total de las obras. Se han ejecutado solo $906'782.692,oo de los $1.021'335.200,oo, que se desembolsaron. Por lo tanto, quedaron sin invertir $114'552.698,oo.

Contra esa resolución se interpusieron recursos de reposición, por parte de la constructora los Faroles Ltda. y la compañía de seguros Confianza S.A., el cual se resolvió el 28 de diciembre de 2002, mediante la resolución 2896 donde se indicó:

“Artículo primero. Reponer para modificar la Resolución 491 de 30 de abril de 2001, en el sentido de hacer efectiva la garantía única de cumplimiento respecto del amparo de CUMPLIMIENTO por un valor de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA PESOS ($189.810.390,oo) cubierto mediante la póliza No. 1073419 de 19 de enero de 2000, 1111769 de 27 de marzo de 2000 y 1135077 de 12 de mayo de 2000 expedidas por la compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA y no hacer efectivo el amparo de buen manejo e inversión de las cesantías, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución” (folios 313 a 318 c. 3 principal).

El 6 de julio de 2001, se liquidó el convenio suscrito entre el municipio de Popayán y constructora los Faroles Ltda., indicando que la reserva presupuestal que correspondía a cesantías parciales y créditos otorgados por el Fondo Nacional del Ahorro, en principio era para 105 personas por valor de $2.095.500.000,oo, pero el proyecto solo se realizó respecto de 82 afiliados beneficiarios del programa de vivienda (folios 251 a 259 c. 3).

Una vez realizado todo el recuento de la actividad desarrollada, se procederá a estudiar cada uno de los cargos de la demanda.

2.1. Primer cargo. Desembolso ilegal del segundo 40% del acuerdo.

En primer lugar, se debe indicar que, conforme a la Resolución 504 del 6 junio de 1997, expedida por el Director General del Fondo Nacional del Ahorro, “Por medio de la cual se adopta el procedimiento general para la presentación y aceptación de los programas de vivienda que las Cajas de Compensación Familiar, Entidades de Orden Estatal o Gubernamental y Organizaciones no Gubernamentales  (O. N. G. Fundaciones), ofertan a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro (Alianzas Estratégicas)”, el Fondo busca realizar los contactos necesarios con entidades que estén interesadas en ofrecer programas de vivienda de interés social a sus afiliados.

Se estableció igualmente que, una vez aprobadas las solicitudes y el monto del crédito para la adquisición de viviendas, el giro se hace de la siguiente manera (artículo 9º):

“Giro de Cesantías: Las cesantías solicitadas y aprobadas para la compra de vivienda se girarán contra promesa de compraventa del inmueble. Este giro se hace a nombre del promitente vendedor que para el caso sería la entidad ofertante.

“Giro de Crédito: Los créditos aprobados a los afiliados para adquirir las soluciones de vivienda a las cuales nos venimos refiriendo, se girarían en tres instalamentos, previa constitución de la garantía hipotecaria en primer grado a favor del Fondo Nacional de Ahorro por parte del afiliado, así:

“1- El 40% del –importe del crédito, a la presentación de la primera copia de la escritura de compraventa a favor del afiliado, que contendrá además el mutuo y la correspondiente hipoteca en primer grado a favor del Fondo Nacional del Ahorro debidamente registrada, instrumento público que debe prestar mérito ejecutivo. Además deberá aportarse certificado de libertad en el que consten las anteriores anotaciones.

“2- El otro 40%, al 50% de avance de obra incluyendo obras de urbanismo de acuerdo con el informe que presenta la División Control Proyectos de la Subdirección Técnica del FNA, resultante de la visita de obra. Debe destacarse que los afiliados deberán estar representados por una Interventoría de obra que igualmente deberá emitir su concepto para los correspondientes desembolsos, acompañado de los presupuestos y planos de la obra.

“3- El 20% restante a la entrega a satisfacción, de la vivienda a los afiliados adquirentes de la mismas. Igualmente deberá existir el informe de la Interventoría de obra y Acta final de entrega, Acta individual de entrega de cada una de las viviendas, de las obras de urbanismo e infraestructura y amoblamiento urbano, e informe División Control Proyectos de la Subordinación Técnica del FONDO NACIONAL DE AHORRO.” (folios 2.004 a 2.009 cuaderno de pruebas 7).      

Lo anterior es concordante con lo que se estableció en el convenio, por tanto, para hacer el segundo desembolso, era necesario que se ejecutara al menos el 50% de la obra, de acuerdo con los informes de interventoría:    

En segundo lugar, del material probatorio que obra en el proceso se deduce lo siguiente:

a) De conformidad con las actas, se establecieron los desembolsos que el Municipio le hacía al Constructor teniendo en cuenta los giros de los recursos del Fondo Nacional del Ahorro, bien fuera por concepto de cesantías o de créditos.

En efecto, dichos recursos se desembolsaron durante el desarrollo del contrato, de la siguiente manera: al inicio de la ejecución de la obra $156´000.000,oo (folios 820 a 822 cuaderno 3); en el mes 8 $123´238.000,oo (folios 644 a 645 cuaderno 2); en el mes 10 $313´360.000,oo (folios 569 a 570 y 572 cuaderno 2); en el mes 11 $313´360.000,oo (folios 531 a 535 cuaderno 2); en el mes 13 se realizaron dos pagos, en fechas diferentes, uno por $20´137.200,oo y otro por $241´400.000,oo (folios 508 a 509 y 514 a 515 cuaderno 2) y, en el mes 17 $143´200.000,oo (folio 441 cuaderno 1) para un total de $1.021´335.200 entregados al contratista (actas 1, 3, 4, 6, 7, 8 y 9).     

Estas actas se suscribían por el Secretario de infraestructura y Mantenimiento Vial y el representante legal de la constructora, y se enviaba un oficio al Gerente del Banco de Occidente, para que realizara los traslados de cuentas respectivos.

b) La obra avanzó de la siguiente manera:

Acta de comité de obra del 14 de marzo de 2000, en la cual interviene el ingeniero residente de la obra y el interventor de la misma, en la cual se indica:

“1. AVANCE DE OBRA: Se trabaja en mampostería, se inician los trabajos de instalación de la parte eléctrica. Se tienen 21 viviendas a nivel de muros en la manzana B.

“En la manzana C se tienen 18 viviendas a nivel de muros.

“En la manzana D se terminan los trabajos de ciclópeos, y vigas de cimentación, se terminaron los trabajos de instalaciones sanitarias internas.

“En la parte urbanística se terminan los trabajos de construcción recámaras.

“2 PROYECTO: se aprueba por parte de la curaduría la reubicación del poliderportivo (sic).

“3 OTROS: Se elabora el informe de Interventoría para solicitar el segundo desembolso del 40%.” (folio 966 c. 3).

Los informes de avance de la obra, expedidos por el interventor demuestran, que para el 30 de julio de 2000, de las 82 viviendas a construir solo 69 iban por encima del 50% de ejecución de la obra, existiendo 13 por debajo (folios 1.489 a 1.561 y 1.574 a 1.584 c. 5); para el 30 de agosto, de 74 viviendas, 66 se habían ejecutado en un 50% y estaban pendientes 8 viviendas (folios 1.388 a 1.462 cuaderno 5); para el 30 de octubre, sólo se certificaron 81 viviendas de las cuales 73 iban por encima del 50% de ejecución, (folios 1.604 a 1.685 sería hasta 1.686 error de foliatura: repite 1.671 cuaderno 5); para el 15 de diciembre, 70 de las 82 viviendas estaban  ejecutadas en un 50% (folios 1279 a 1360 c. 4).

Con oficio 28402 del 7 de marzo de 2002, el FNA envía al Secretario de Infraestructura y Mantenimiento Vial de Popayán, los cuadros que registran los giros realizados por él con cargo a los créditos otorgados así como el avance de obra de acuerdo con la información que remite el municipio (folios 180 a 181)

Frente al segundo desembolso, la Sala observa, de acuerdo con los cuadros de seguimiento del proyecto aportados por el presidente del Fondo Nacional del Ahorro, que en el proyecto se encontraban afiliadas 82 personas beneficiarias de los créditos del FNA y que el desembolso sólo se hizo respecto de 59, lo cual indica que a 23 beneficiarios no se les desembolsaron los dineros. También está demostrado que a 30 de octubre de 2000, 57 de las 59 obras a las cuales se le realizó el segundo desembolso se habían ejecutado en más del 50% y sólo 2 de ellas por debajo de ese porcentaje (folios 180 a 183 cuaderno 1 de pruebas).

- Lo anterior indica, que de la totalidad de la obra, esto es de los 82 beneficiarios, solo 12 están por debajo del 50%, mientras que los 70 restantes superan ese porcentaje de ejecución, incluso llegando al 66% (folio 182 a 183). Finalmente, la obra en su totalidad, avanzó en un 54.71% de la ejecución (respuesta a derecho de petición folio 238 a 239 cuaderno 1 de pruebas).

Se practicó una inspección judicial con presencia de perito, en la que se concluyó: “El despacho constata que se trata de unas casas de un piso, con losa para la proyección de segunda planta en obra negra, construcciones abandonadas y rodeadas por la maleza. Se constata que al ser obras abandonadas, en algunas de las casas han sido desvalijadas las puertas y los marcos de la ventana. ..”(folios 163 a 164 c. 7).

El perito se pronunció de la siguiente manera:

“1. Estado actual de lo construido en el proyecto Villa Hermosa del Norte.

“R./ Según visita de Inspección se comprobó que lo construido de las viviendas levantadas en la Urbanización Villa Hermosa del Norte se encuentra en mal estado de conservación, las supuestas vías están con rastrojo y algunas de estas son intransitables, las viviendas la mayoría de un piso están sin terminar, unas pocas con repellos, sin ningún acabado (no poseen baldosa, azulejo, mesón de cocina, lavadero, sanitarios, lavamanos, accesorios de baños, puertas y ventanas algunas pero en mal estado, etc.), las instalaciones eléctricas se encuentran en mal estado, lo mismo que las hidráulicas y sanitarias, por lo tanto no poseen estos servicios.

“La urbanización no posee vías delimitadas todo se encuentra rodeado de maleza, inclusive dentro de algunas viviendas. ....”

Frente al cálculo del valor de las obras que se han ejecutado, y las que restan por entregar del proyecto de vivienda, se limitó a señalar lo que indican los informes de interventoría y lo ratificado en la liquidación del contrato.

“4. Si el suelo donde fue construida la Urbanización es apto para llevar a cabo la construcción.

“R./ En visita de inspección judicial se pudo observar que el suelo de esta Urbanización es limo arcilloso, apto para la construcción de viviendas de uno o dos pisos, en el momento de hacer el análisis estructural de las viviendas se tiene que tener en cuenta un determinado valor de resistencia del suelo y esto va acompañado de un factor de seguridad lo que garantiza la resistencia y estabilidad.

“Según informe de interventoría el suelo tiene una capacidad portante lo cual garantiza una buena estabilidad, para el pavimento también se elaboraron ensayos de laboratorio en donde determinaron el CBR de la subrasante en dos sitios diferentes y se consideró un tráfico liviano para este proyecto.”

“5. Si la calidad de los materiales utilizados, ladrillo cemento, varilla, es la mas adecuada y resistente para el tipo de construcción proyectada.

“R./ .... Para el tipo de construcción proyectada según informe de interventoría y lo observado, los materiales como el ladrillo, cemento, varilla si es adecuada, la resistencia del concreto visualmente esta óptimo, pero estas resistencias debieron ser verificadas por la interventoría durante la construcción adelantada, mediante cilindro de prueba, para romperlos a los 7 y 28 días.” (folios 165 a 174 c. 7)

De lo anterior se puede concluir que el segundo desembolso, que se aduce como ilegal no lo fue, pues, conforme al convenio, éste se haría cuando la obra estuviera ejecutada en más del 50% y así se hizo, pues los informes de interventoría lo demuestran, así como el dictamen pericial que reitera los informes de interventoría.

Además, se observa que el segundo desembolso no fue total, pues existen beneficiarios respecto de los cuales no se realizó; en todo caso el desembolso del segundo 40%, se ajustó a lo pactado por las partes.

2.2. Segundo cargo. Omisión frente al cumplimiento de las funciones por parte de las entidades demandadas.

Dicho cargo no se encuentra demostrado dentro del proceso, toda vez que los órganos de control no tuvieron ingerencia durante la construcción de las viviendas, incluso, no podían ejercer control alguno, por tratarse de una negociación de particulares dentro del giro ordinario de sus negocios.

En cuanto al Municipio de Popayán se puede establecer, del material probatorio obrante en el expediente, que su actuación en cierto modo fue diligente, porque adoptó las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento del contrato y para la entrega real y material del objeto contractual; en consecuencia, el incumplimiento sucedió por causas atribuibles al constructor, que fue quien incumplió con la construcción, desconociendo con ello los términos acordados en el convenio, por lo cual podría ser el responsable de los perjuicios que los actores reclaman.

En cuanto al hecho de que el Fondo Nacional del Ahorro continúa cobrando los créditos, el despacho advierte que esta jurisdicción no es competente para determinar si se incumplieron o no las obligaciones contractuales, porque se trata de una obligación privada de naturaleza contractual, por lo tanto no puede la jurisdicción de lo contencioso establecer las consecuencias y los perjuicios materiales que dicha situación pueda traer a los beneficiarios. Entonces, como la relación existente entre constructor y usuario es una relación de naturaleza contractual regida por el derecho privado, su conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria, motivo por el cual la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto.

Además, tratándose de acciones populares, es el demandante quien tiene la carga de la prueba, por expresa disposición de la Ley 472 de 1998. Sobre este particular, la Sala ha manifestado que,

“(...) la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos,  cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

Por tanto, como no se encuentra acreditada la vulneración a la moralidad administrativa, toda vez que las conductas alegadas por el actor se ajustaron plenamente a lo acordado por las partes en sede contractual, habida cuenta de que el material probatorio obrante en el proceso, es indicativo de que para la época del segundo desembolso la obra se había ejecutado en poco más del 50%; de que dicho desembolso no se realizó en su totalidad y, además, de que el incumplimiento imputado a las demandadas no se probó, estando el actor en la obligación de hacerlo.

Además, la relación constructor – usuario es de naturaleza contractual y, tal como quedó mencionado, la discusión respecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha relación es asunto propio de una relación privada y, como la actuación del Municipio está ajustada a la ley y al contrato, no existen acciones u omisiones que vulneren los derechos colectivos invocados por el actor popular. En consecuencia, la sentencia recurrida se confirmará.   

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 16 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. En consecuencia,

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                     ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

      Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO                              ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA