Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP814 de 2005

ACCION POPULAR - Cosa juzgada. Lineamientos / COSA JUZGADA - Acción popular / COSA JUZGADA - Características / ACCION POPULAR - Efectos de la sentencia / SENTENCIA DE ACCION POPULAR - Efectos generales

El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, cohercibilidad e inmutabilidad de las cuales las sentencias ejecutoriadas están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y no pueden ser variadas.  De esta forma, el impedir la cosa juzgada que los asuntos decididos mediante sentencia sean nuevamente sometidos a la controversia judicial, permite dar seriedad a las determinaciones judiciales y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una sentencia judicial contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que se fallara conforme a ellos. Ahora bien, en el ámbito de las acciones populares en virtud de que su objeto de protección está constituido por derechos cuya titularidad es difusa, lo decidido en la sentencia afecta por igual a toda la comunidad interesada, dentro de la cual puede o no estar el actor popular. Justamente, teniendo en cuenta que el grupo titular de los derechos y el actor popular no necesariamente coinciden, el legislador en el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, señaló que "...los efectos de la sentencia se predican tanto de las partes en el proceso -entre las que, obviamente, está el actor popular, pero no está, en cambio, la comunidad titular y directa interesada en las resultas del mismo- como del público en general". Teniendo en cuenta que lo decidido en la sentencia de una acción popular produce efectos "generales", esta Sala considera necesario precisar que la cosa juzgada, en este caso, reviste especiales lineamientos, con el fin de satisfacer tanto la seguridad jurídica como las obligaciones de respeto, garantía, protección y promoción de los derechos colectivos.

COSA JUZGADA - Excepción mixta / ACCION POPULAR - Excepción de cosa juzgada / COSA JUZGADA EN ACCION POPULAR - Configuración. Efectos / CAUSA PETENDI - Concepto / COSA JUZGADA ERGA OMNES - Acción popular. Sólo respecto de los hechos que dan lugar a su interposición

En cuanto a la cosa juzgada como excepción, la doctrina procesal civil la ha calificado como una excepción mixta, pues, pese a su naturaleza perentoria, recibe el trámite propio de una excepción previa; por consiguiente, puede proponerse por la parte demandada desde un primer momento, o, si esto no ocurre, puede declararse por el juez aún de oficio, en el momento de dictar sentencia. En el campo de lo Contencioso Administrativo, para verificar cuándo en un proceso de acción popular se presenta la excepción de cosa juzgada, bien sea que haya sido propuesta por el demandado o que su declaratoria proceda de oficio, y teniendo en cuenta que lo decidido en la sentencia de una acción popular produce efectos "generales", es necesario establecer cuales son los especiales lineamientos a los que se hizo alusión, para efectos de la procedencia de la cosa juzgada en este tipo de acciones: Uno de ellos es que, en materia de acciones populares, la configuración de la cosa juzgada no requiere que se presente identidad absoluta de las partes, pues en éstos procesos como ya se anotó arriba, el actor y los titulares del interés protegido no necesariamente coinciden. Entonces, en materia de acciones populares, la excepción de cosa juzgada respecto de las partes ocurre aunque ellas no sean idénticas en los procesos que se cotejan, pues lo relevante es que, los responsables por la afectación al derecho colectivo invocado sean los mismos, y que no obstante la calidad difusa de la comunidad titular del derecho, el grupo -determinado o determinable- afectado con la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos, también sea el mismo. Otro elemento, al que la Sala ya se ha referido en pasadas oportunidades, es que los efectos de la cosa juzgada dependerán de lo decidido en la sentencia; así, si ésta accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes; mientras que, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi. Entonces, es menester determinar en principio el concepto de causa petendi, el cual ha sido entendido por la doctrina como "la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia"; dichos motivos están contenidos en los hechos de la demanda, pues son éstos, los que dan origen a su interposición y a la formulación de las pretensiones. De ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción popular hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, sólo respecto de los hechos que dan lugar a su interposición. Y finalmente, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, que, según el dicho de la Corte Suprema de Justicia, "consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia", por lo tanto, es menester analizar además de la identidad en la causa petendi, si existe identidad en el objeto. Nota de Relatoría: Ver expediente AP-9257/03.

DERECHOS COLECTIVOS - Titularidad difusa / ACCION POPULAR - Cosa juzgada. Público en general

En cuanto a la parte demandante, recuérdese que al tenor del art. 35 de la Ley 472 de 1998 y en consideración a la naturaleza difusa de la comunidad titular de los derechos colectivos alegados como violados, la cosa juzgada se predica del público en general, mientras la comunidad titular de derechos sea en esencia la misma, y en el caso en estudio, si bien los actores en concreto son personas naturales diferentes, ambos incoaron sus respectivas acciones populares en defensa de los derechos del Departamento del Cauca  - Fondo Territorial de Pensiones.

ACCION POPULAR - Condena en costas / CONDENA EN COSTAS - Acción popular / TEMERIDAD - Acción popular. Condena en costas

En las acciones populares, conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se puede condenar en costas al demandante cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. El juez debe aplicar las normas de procedimiento civil, por lo que debe acudirse al artículo 74 del C.P.C. La temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de pretensiones sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción, o, cuando se interponen recursos que carecen también de fundamento alguno, en aras de favorecer únicamente los propios intereses y no los derechos colectivos que se invocan. Nota de Relatoría: Ver al respecto la Sentencia No. AP-02922 de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Corte Constitucional , SU - 253 de mayo 27 de 1998 , Magistrado Ponente,  José Gregorio Hernández, de la Corte Constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C.,  junio dos (2) de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00814-01(AP)

Actor: MARTHA LUCIA VELASCO SANCHEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL Y OTRO

Referencia: IMPUGNACION CONTRA PROVIDENCIA DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 2004,  PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de fecha 4 de noviembre de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

MARTHA LUCIA VELASCO SÁNCHEZ,  GERARDO HERNAN SÁNCHEZ ORDÓNEZ Y SERGIO LUIS CORDOBA ARIAS, en ejercicio de la Acción Popular prevista en el articulo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitaron  la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los que estimaron vulnerados por parte de la NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

PRETENSIONES

Las  pretensiones elevadas en la demanda son las siguientes:

"- LA NACION a través del hoy denominado MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y/o a través del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al no crear, aportar y redimir los BONOS DE VALOR CONSTANTE comprometidos a través del contrato de concurrencia  No. 000494 del 28 de Diciembre del 99 y su contrato adicional 01 de Diciembre del 2001, violó los PRINCIPIOS  COLECTIVOS DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL BUEN USO DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

- En  consecuencia la NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y/O MINISTERIO DE HACIENDA  Y CRÉDITO PÚBLICO deben crear, aportar y redimir los $2.842.338.067.00 millones de pesos que se comprometieron a aportar al convenio de concurrencia No 000494 del 99 y su contrato adicional y modificatorio No 01 del 2001 EN BONOS DE VALOR CONSTANTE que hasta la fecha no ha realizado.

- De acuerdo con las proyecciones aprobadas que menciona el convenio 000494 del 99 y su contrato adicional, girencen (sic) al DEPARTAMENTO DEL CAUCA CONVENIO DE CONCURRENCIA los recursos que correspondan debidamente indemnizados con sus respectivos intereses de mora.

- Ordénese a favor de los actores los incentivos consagrados en el artículo 40 de la Ley 472 del 98, por tratarse de violación al principio de MORALIDAD ADMINISTRATIVA derivada de una contratación pública.

- Condénese a la Nación en costas y costos procésales (sic)."

HECHOS

1. La Nación a través del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social,  y el Departamento del Cauca, a través del Servicio Seccional de Salud del Cauca, suscribieron el Contrato de Concurrencia No.000494 el día 28 de diciembre de 1999.
2. Dicho convenio se suscribió con el fin de pagar el pasivo prestacional del sector salud en el Departamento de Cauca y, su cuantía inicial fue de $17.523.322.800.
3. Señaló la demanda que al momento de su presentación, el convenio en mención se encontraba en ejecución y con él se estaban atendiendo los pagos de mesadas pensiónales, principalmente a los pensionados y jubilados del Hospital Universitario San José de Popayán, a través de encargos fiduciarios que controlaba y administraba la Gobernación del Cauca, por intermedio del Fondo Territorial de Pasivo Pensional.
4. El Servicio de Salud del Cauca cumplió con las obligaciones derivadas del convenio de concurrencia No. 000494, mientras que la Nación a través del Ministerio de Protección Social no cumplió con todo lo pactado.
5. Señaló la demanda que en la parte final de la cláusula cuarta del convenio Principal No. 000494 del 99, se puede establecer la siguiente obligación contractual a cargo de la Nación:

"CLAUSULA CUARTA. FUENTES DE FINANCIACION.- La concurrencia para el pago de la deuda pretacional de las instituciones a que se refiere el presente contrato, será financiada así: a) EL MINISTERIO DE SALUD - FONDO DEL PASIVO PRESTACIONAL, la suma de DOCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($12.644'829.732.oo) M/L discriminada así: la suma de  DIEZ MIL MILLONES DE PESOS (4.000'000.000.oo) (sic) según certificado de disponibilidad presupuestal No. 1046 del 20 de Diciembre de 1999 expedido por el Jefe de la División Financiera del Ministerio de Salud, con cargo a la Unidad 1901-01 Gestión General, Cuenta 3 Transferencias Corrientes, Subcuenta 5 - Transferencias de Previsión y Seguridad Social, Objeto 3, Otras Transferencias de Previsión y Seguridad Social, Ordinal 4 - Fondo de Prestaciones del Sector Salud, Recurso 10, Recursos corrientes. La suma de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($6.280'336.849.oo) M/L, con recursos que se encuentran en el Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con el certificado de 10 de Noviembre de 1999, expedido por el Jefe de la División de Tesorería de esa Entidad, y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($2.364.492.883.oo) M/L, con bonos de valor constante, que expedirá la Nación y se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensiónales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales aprobados; su afectación presupuestal solo se realizará en el momento en que se rediman dichos bonos y bajo las condiciones de emisión y redención que reglamente el Gobierno Nacional. b) ...".

1. Posteriormente fue suscrito por la mismas partes en el año 2001 un Contrato Adicional y Modificatorio No. 001, que en relación con la obligación principal transcrita manifestó lo siguiente:

"CLÁUSULA TERCERA. Modifica el literal a) de la misma Cláusula Cuarta.- Fuentes de Financiación, la cual quedará así: CLAUSULA CUARTA.- FUENTES DE FINANCIACION.- A) EL MINISTERIO DE SALUD - FONDO DEL PASIVO PRESTACIONAL, la suma de DOCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($12.644'829.732.oo) M/L, discriminados así: la suma de UN MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($1.116'532.663.oo) M/L, que (texto ilegible) la Nación con cargo al certificado de disponibilidad presupuestal No. (texto ilegible) de Diciembre de 1999 expedido por el Jefe de la División Financiera del Ministerio de Salud. La suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3'000.000.oo) M/L, con cargo a la Unidad 1901-01 Gestión General Cuenta 3 Transferencias Corrientes Subcuenta 5 - Transferencias de Previsión y Seguridad Social Objeto 3, Otras Transferencias de Previsión y Seguridad Social, Ordinal 4 - Fondo de Prestaciones del Sector Salud, Recurso 10, recursos corrientes de la vigencia fiscal de 2001, según certificado de disponibilidad presupuestal No. 465 del 9 de Noviembre de 2001, expedido por el Coordinador General Financiero del Ministerio de Salud. La suma de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL UN  PESOS ($5.685'959.001.oo) M/L, con recursos que se encuentran en el Fondo Nacional del Ahorro de acuerdo con el certificado del 10 de Noviembre de 1999 expedido por el Jefe de la División de Tesorería de la Entidad; y la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SESENTA Y SIETE PESOS ($2.842.338.067.oo) M/L, con bonos de valor constante que expedirá la Nación y se redimirán a medida que se haga exigible el pago de la obligaciones pensiónales de acuerdo con la proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales aprobados. Su afectación presupuestal solo se realizará en el momento en que se rediman dichos bonos y bajo las condiciones de su creación y redención que reglamente el Gobierno Nacional."

1. Sostuvo la parte actora que el Ministerio de Salud cumplió con la obligación de aportes de dinero efectivo, pero, tanto ese Ministerio como el de Hacienda, incumplieron con los recursos comprometidos a través de bonos de valor constante en los términos y condiciones señalados contractualmente, ya que dichos bonos no fueron expedidos ni mucho menos redimidos.
2. Afirmó que los recursos en dinero efectivo, administrados por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Cauca están a punto de agotarse, lo que pone en serio problema los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de los pensionados beneficiarios del convenio en cita.
3. Para los demandantes, con esta omisión el Ministerio de Protección Social violó el derecho colectivo a la moralidad administrativa en materia de contratación pública, pues la Nación nunca creó los bonos de valor constante que se comprometió a crear, aportar y redimir a favor del pasivo laboral del sector salud en el Departamento de Cauca.
4. Así mismo consideró violado el principio colectivo del buen uso del patrimonio público, pues los $2.842.338.067 millones nunca se gastaron conforme a lo acordado entre la Nación y el Departamento del Cauca.
5. Finalmente, los accionantes señalaron que la Ley 715 de 2001 sobre participaciones, determinó que todos los convenios  como el que es objeto de esta acción popular, debían seguir funcionando ya no bajo la tutela y vigilancia del  Ministerio de Protección Social, sino bajo la responsabilidad del Ministerio de Hacienda, quien no ha llevado a cabo lo referente a la creación de los mencionados bonos de valor constante.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Nación - Ministerio de la Protección Social.

El apoderado del Ministerio de Protección Social, en el escrito de contestación de la demanda (fls. 58 a 65 c.p.) se opuso a las pretensiones de la demanda en lo que atañe al Ministerio de la Protección Social.

Frente a los hechos de la demanda señaló que conforme a la información suministrada por la Directora General de Financiamiento del Ministerio de Protección Social, el Departamento del Cauca del total de su concurrencia, presentaba al año 2001 giros pendientes por un valor de $3.270'724.493 m/cte. Indicó que el Ministerio de la Protección Social siempre cumplió con lo pactado, hasta el momento en que el Ministerio de Hacienda, de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001, asumió la responsabilidad financiera del fondo de pasivo prestacional del sector salud.

Como razones de la defensa expresó que en cumplimiento del art. 33 de la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Salud - Fondo Pasivo Prestacional - suscribió el contrato de concurrencia No. 494 de 1999 con el Departamento del Cauca. Dicha deuda y concurrencia fue reconocida mediante Resolución No. 2302 del 6 de agosto de 1999, expedida por el anterior Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social. Así mismo, en el año 2001, se suscribió el contrato No. 001, adicional y modificatorio al contrato inicial.

El objeto del contrato era concurrir para el pago de la deuda prestacional a favor de los funcionarios y exfuncionarios del Servicio Seccional de Salud del Cauca, cuyo monto total ascendía a la suma de $17.523'322.800 m/cte. De dicho monto, el Departamento del Cauca se comprometió a concurrir con la suma de $4.878'493.068 m/cte., y la Nación - Ministerio de Salud con la suma de $12.644'829.732 m/cte. De este monto, el Ministerio de Salud giró $9.802'491.664 m/cte. y quedó comprometido al pago de $2.842'338.068 m/cte., en bonos de valor constante.

Resaltó el apoderado judicial del Ministerio de la Protección Social, que su poderdante cumplió con sus obligaciones contractuales y que prueba de ello son las ordenes de giro dadas a la fiduciaria La Previsora S.A por parte de ese Ministerio.

En cuanto a los Bonos de Valor Constante, precisó que al tenor de los Decretos 530 de 1994 y 3061 de 1997, éstos se convertirían en presupuesto de la respectiva vigencia fiscal a medida que la concurrencia de la Nación se hiciera exigible, al tenor de los contratos de concurrencia por ella suscritos.

Precisó así mismo, que mediante la Ley 715 de 2001, se suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, y se trasladó la responsabilidad financiera a cargo de la Nación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien en adelante se encargaría, en los contratos de concurrencia que se encontraran en ejecución, de establecer en concertación con el respectivo ente territorial, las condiciones de la concurrencia, así como revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribieron tales contratos.

Argumentó que por esta razón el Ministerio de la Protección Social había cumplido con sus obligaciones y que en consecuencia no estaba vulnerando los derechos colectivos señalados en la demanda, más aun cuando ahora carece de competencia para continuar con la ejecución del contrato No. 494 de 1999.

Excepciones propuestas:

1. Falta de legitimación por activa: pues la actora señala que "...a través del Servicio Seccional de Salud del Cauca, entidad que represento...", sin aportar su legitimación en la calidad anotada pues no presenta poder alguno que la acredite como tal.
2. Improcedencia de la acción popular: ya que el objeto de la demanda recae en un contrato interadministrativo.
3. Inexistencia de obligaciones contractuales por parte del Ministerio de la Protección Social: en razón a que conforme a la Ley 715 de 2001, el responsable es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial (fls. 89 a 95 c.p.) se opuso a las pretensiones de la demanda, y frente a los hechos en ella expuestos precisó que el nombrado convenio de concurrencia se suscribió con el fin de que la Nación y el Departamento del Cauca, le colaboraran al Servicio Seccional de Salud y demás entidades de salud del Cauca, en la financiación del pasivo pensional y de cesantías causado a 31 de diciembre de 1993, de los trabajadores y pensionados de las entidades de salud, que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.

Señaló también que la Nación giró los recursos líquidos que tenía presupuestados dentro de cada vigencia fiscal para cumplir con sus obligaciones contractuales, y quedó pendiente la sustitución de fuentes de financiación de bonos de valor constante por la de recursos líquidos, lo cual estaba sujeto a la reglamentación que expidiera el Gobierno Nacional.

Con base en lo anterior, propuso las siguientes excepciones:

1. Improcedencia de la acción popular: por considerar que la acción instaurada no era la indicada para pretender el cumplimiento de obligaciones contractuales.
2. Cumplimiento de la Nación: puesto que con la expedición de la Ley 715 de 2001 se suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud a cargo del Ministerio de Salud y se trasladó la responsabilidad financiera de la Nación al Ministerio de Hacienda, para tal efecto fue entregada a éste la documentación que contenía la información de pasivo prestacional del sector salud del Departamento del Cauca el 14 de mayo de 2003, fecha a partir de la cual se dio inicio a la revisión de la situación de dicho pasivo prestacional.

En tal revisión se encontró que según el informe de la Interventoría Técnica y Administrativa del Convenio de Concurrencia No. 494, la Nación - Ministerio de Salud tenía pendiente de giro la suma de $3.000'000.000 m/cte. la cual fue girada en diciembre de 2002 al encargo fiduciario del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Cauca, y estaba destinada a financiar las pensiones de los beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, que estuvieran jubilados a 31 de diciembre de 1993.

Y de conformidad con los informes de Interventoría del convenio No. 494 de 1999, la Nación solo tiene pendiente la modificación de los Bonos de Valor Constante a recursos líquidos, en los rubros de cesantías, reserva pensional de jubilados y reserva pensional de activos-bonos pensionales, para lo que ha de tenerse en cuenta que tales bonos, por ser títulos de crédito, solo se utilizan como mecanismo alternativo de pago en caso de que no existieran recursos suficientes para la financiación total de la obligaciones contractuales de la Nación, sin embargo, durante la ejecución del convenio, la Nación siempre financió sus obligaciones con recursos líquidos, sin necesidad de que se emitieran tales Bonos.

Resaltó además que el convenio en cuestión tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002, y se debe proceder a su liquidación definitiva, de donde se determinará si quedó algún saldo pendiente de ejecución, para proceder al cumplimiento del mismo.

Concluyó que no ha existido incumplimiento por parte de la Nación, la cual cumplió sus compromisos de acuerdo con el contrato suscrito y en consecuencia no existe detrimento del tesoro público que pueda configurar una presunta violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa  

PACTO DE CUMPLIMIENTO

Con asistencia de las partes y en presencia del representante del Ministerio Público, se llevó a cabo la diligencia del Pacto de Cumplimiento el día 10 de agosto de 2004. Al no presentarse proyecto alguno de pacto y por falta de ánimo conciliatorio en las partes, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Cauca dio por fallida la audiencia de pacto de cumplimiento.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

La parte actora.

Mediante memorial (fls. 180 a 183 c.p.) los miembros de la parte accionante reiteraron cada uno de los argumentos esgrimidos en el escrito de la demanda.

El Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público (fls. 184 a 186 c.p.) señaló que las pretensiones de la demanda debían ser negadas en razón a que el convenio de concurrencia No. 494 de 1999 y su adicional y modificatorio de 2001, se encontraban vencidos a la fecha de interposición de la demanda, pues su vigencia iba hasta el 31 de diciembre de 2002, por lo tanto los actores no podían pedir el cumplimiento de obligaciones contractuales, sino la liquidación definitiva del contrato ya vencido.

Además de lo anterior, señaló que no obra prueba de que las entidades demandadas hubieran transgredido los derechos colectivos invocados como vulnerados en la demanda.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En esta etapa procesal el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 189 a 192 c.p.) reiteró los argumentos de improcedencia de la acción popular y cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Nación, y adicionalmente llamó la atención del Despacho en el sentido de que en el Tribunal Administrativo del Cauca cursó y fue fallado un proceso de acción popular radicado con el No. 2002-01446-00, cuya demanda se basó en los mismos supuestos de hecho de que trata la presente acción popular, y que en dicha oportunidad el Tribunal declaró improcedente la acción y absolvió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones invocadas por la parte demandante.

Con base en ello, solicitó fuera aplicado el art. 35 de la Ley 472 de 1998, que prevé que "...La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general".

Mediante auto de 3 de noviembre de 2004 (fl. 197 c.p.), el a quo, en atención a la manifestación hecha por el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de la existencia de un fallo en firme sobre los mismos hechos de la presente acción popular, por secretaría solicitó se expidiera copia auténtica de la sentencia proferida dentro del expediente No.  2002-01446-00 con destino al presente proceso.

PROVIDENCIA APELADA

Mediante providencia del 4 de noviembre de 2004 (fls. 216 a 224 c.p.), el Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca, luego de analizar los hechos y las pruebas obrantes en el expediente consideró lo siguiente:

Que al momento de alegar de conclusión el Ministerio de Hacienda puso de presente la existencia de una sentencia en firme sobre idénticos hechos, circunstancia que impediría un nuevo pronunciamiento sobre el particular.

En atención a dicha circunstancia, fue allegada al proceso copia autentica de la sentencia de 20 de marzo de 2003 (fls. 199 a 215 c.p.), que bajo el radicado No. 2002144600 profirió el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se desató la acción popular propuesta por GUSTAVO ADOLFO CHAVEZ en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y el Departamento del Cauca - Fondo Territorial de Pensiones; acción popular en cuya demanda se suplicaron pretensiones similares a las de la presente acción con base en los mismos hechos.

Frente a lo anterior, consideró el Tribunal que, como lo advirtió el Ministerio Hacienda, al tenor del artículo 35 de la Ley 472 de 1998, se configuró "...el Instituto de la Cosa Juzgada no solamente respecto de la partes de aquel proceso sino del público en general...", y en consecuencia la Sala resolvió declarar probada oficiosamente tal excepción y en por tanto negar las pretensiones de la demanda.

LA IMPUGNACIÓN

La parte demandante presentó recurso de apelación oportuno en contra de lo resuelto por el a quo, manifestando su inconformidad en los siguientes términos (fls.229 y 230 c.p.):

Señaló que la excepción de cosa juzgada no se configuraba en virtud de que:

1. Los actores de las dos acciones populares son personas completamente distintas, pues ellos iniciaron el proceso No. 2004-0814-00 y fueron otras persona las que presentaron y concluyeron la acción popular radicada bajo el No. 2002-01416-00.
2. Además las pretensiones presentadas en ambas oportunidades son diferentes, pues en la primera de las acciones se solicitaba el pago de $3.000.000.000 m/cte. en efectivo, y que debieron ser girados por el Ministerio de Salud de la época con cargo al convenio de concurrencia No. 00494 del 99 y sus contratos adicionales y, que se constituyeran por parte del Ministerio de Hacienda unos bonos de valor constante para el pago de $2.842.338.067, con destino al pasivo prestacional del Sector Salud en el Departamento del Cauca; mientras que en la segunda acción popular se solicitó que se condenara a la Nación y a los Ministerios que la representan en el convenio No. 00494 de 1999 y su contrato adicional, por no haber emitido oportunamente esos bonos comprometidos en el citado convenio de concurrencia, para pagar buena parte del pasivo prestacional del Departamento del Cauca en el Sector Salud.
3. Manifestó la parte actora, que 2 años después de interpuesta la segunda acción popular, ni el Ministerio de Hacienda, ni el Ministerio de Salud, emitieron los bonos de valor constante, con los que se debió pagar la deuda pensional del sector salud en el Departamento del Cauca, tal circunstancia constituye por lo tanto un hecho nuevo que justifica la presentación de una segunda acción popular.
4. Los recurrentes de la misma manera, afirman que las pruebas aportadas al proceso versan sobre hechos y circunstancias nuevas presentadas con posterioridad a la sentencia que puso fin al proceso radicado con el No. 2002-01446-00 y que dejan claras las omisiones por parte de la Nación y de los Ministerios para la emisión de los bonos de valor constante que nunca se emitieron, y que es ahí donde radica el incumplimiento en este caso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Por ser competente para conocer de la apelación, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

1. Las Acciones Populares.-

Mediante la consagración constitucional de las Acciones Populares (Art. 88 inciso primero C.P.) se busca hacer efectivos los cometidos garantísticos de la Constitución de 1.991, protegiendo derechos e intereses colectivos tales como: el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; así mismo, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos, la moral administrativa, el medio ambiente y la libre competencia económica; lista no taxativa y que requirió del legislador un desarrollo de los mismos, mediante la Ley 472 de 1.998 Art. 4.

Es así como en concordancia con la filosofía garantista  inspiradora de éste tipo de acciones, se constituyen es una herramienta determinante para la protección de los derechos e intereses colectivos bien sea de modo preventivo para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, o, restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible (Art. 2, Ley 472 de 1.998).

1. La cosa juzgada en la acción popular.-

El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, cohercibilidad e inmutabilidad de las cuales las sentencias ejecutoriadas están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y no pueden ser variadas.

De esta forma, el impedir la cosa juzgada que los asuntos decididos mediante sentencia sean nuevamente sometidos a la controversia judicial, permite dar seriedad a las determinaciones judiciales y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una sentencia judicial contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que se fallara conforme a ellos.

Ahora bien, en el ámbito de las acciones populares en virtud de que su objeto de protección está constituido por derechos cuya titularidad es difusa, lo decidido en la sentencia afecta por igual a toda la comunidad interesada, dentro de la cual puede o no estar el actor popular.

Al respecto la ley 472 de 1998 en el art. 35, prevé:

Art. 35.- Efectos de la sentencia. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general.

Justamente, teniendo en cuenta que el grupo titular de los derechos y el actor popular no necesariamente coinciden, el legislador en el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, señaló que "...los efectos de la sentencia se predican tanto de las partes en el proceso -entre las que, obviamente, está el actor popular, pero no está, en cambio, la comunidad titular y directa interesada en las resultas del mismo- como del público en general

.

Teniendo en cuenta que lo decidido en la sentencia de una acción popular produce efectos "generales", esta Sala considera necesario precisar que la cosa juzgada, en este caso, reviste especiales lineamientos, con el fin de satisfacer tanto la seguridad jurídica como las obligaciones de respeto, garantía, protección y promoción de los derechos colectivos.

2.1. La cosa juzgada como excepción.-

La Ley 472 de 1998 en el art. 44 remite al Código Contencioso Administrativo para aquellos aspectos no regulados en dicha ley y que no sean contrarios a la naturaleza y finalidad de las acciones populares, y en el C. C. A., el tema de las excepciones es tratado en el art. 164 de la siguiente manera:

Art. 164.- En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus.

Es decir, si las excepciones no han sido propuestas por la parte demandada, el juez puede, al momento de dictar sentencia, declararlas de oficio, cuando se encuentren probadas en el proceso.

En cuanto a la cosa juzgada como excepción, la doctrin

 procesal civil la ha calificado como una excepción mixta, pues, pese a su naturaleza perentoria, recibe el trámite propio de una excepción previa; por consiguiente, puede proponerse por la parte demandada desde un primer momento, o, si esto no ocurre, puede declararse por el juez aún de oficio, en el momento de dictar sentencia.

En el campo de lo Contencioso Administrativo, para verificar cuándo en un proceso de acción popular se presenta la excepción de cosa juzgada, bien sea que haya sido propuesta por el demandado o que su declaratoria proceda de oficio, y teniendo en cuenta que lo decidido en la sentencia de una acción popular produce efectos "generales", es necesario establecer cuales son los especiales lineamientos a los que se hizo alusión, para efectos de la procedencia de la cosa juzgada en este tipo de acciones:

Uno de ellos es que, en materia de acciones populares, la configuración de la cosa juzgada no requiere que se presente identidad absoluta de las partes, pues en éstos procesos como ya se anotó arriba, el actor y los titulares del interés protegido no necesariamente coinciden.  

Entonces, en materia de acciones populares, la excepción de cosa juzgada respecto de las partes ocurre aunque ellas no sean idénticas en los procesos que se cotejan, pues lo relevante es que, los responsables por la afectación al derecho colectivo invocado sean los mismos, y que no obstante la calidad difusa de la comunidad titular del derecho, el grupo -determinado o determinable- afectado con la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos, también sea el mismo

Otro elemento, al que la Sala ya se ha referido en pasadas oportunidade, es que los efectos de la cosa juzgada dependerán de lo decidido en la sentencia; así, si ésta accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes; mientras que, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi.

La Sala en la Sentencia No. AP-9257 de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez, precisó:

"Así, la Sala considera que resulta aplicable a éstas acciones lo dispuesto por el C.C.A. respecto de la cosa juzgada de las acciones de nulidad simple, en tanto que esta última, reviste también carácter popular, pues la legitimación para ejercerlas recae sobre cualquier persona y lo decidido en ella interesa a toda la comunidad, como destinataria del ordenamiento jurídico para cuya protección se instituyó.

El artículo 175 del C.C.A. prevé:

"Artículo 175. Cosa Juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.

(...)"

De acuerdo con lo dicho, y teniendo en cuenta la disposición citada, la sentencia que ordena la protección de los derechos colectivos producirá efectos de cosa juzgada "erga omnes" y la que niegue dicha protección, efectos de cosa juzgada "erga omnes", únicamente en relación con la "causa petendi".

Entonces, es menester determinar en principio el concepto de causa petendi, el cual ha sido entendido por la doctrin como "la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia"; dichos motivos están contenidos en los hechos de la demanda, pues son éstos, los que dan origen a su interposición y a la formulación de las pretensiones.

De ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción popular hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, sólo respecto de los hechos que dan lugar a su interposición.

Y finalmente, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, que, según el dicho de la Corte Suprema de Justicia, "consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia, por lo tanto, es menester analizar además de la identidad en la causa petendi, si existe identidad en el objeto.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala procede a analizar si en el caso concreto se configura la excepción de cosa juzgada, de ser así se dará por terminado el proceso, de lo contrario, se procederá a analizar la viabilidad de las demás excepciones propuestas.

1. El caso concreto.-

Interpuso la parte actora, acción popular en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de la Protección Social, por considerar que dichas entidades vulneraron los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa en conexidad con la defensa del patrimonio público.

La sentencia de primera instancia declaró probada oficiosamente la excepción de cosa juzgada, por existir un fallo en firme del mismo Tribunal en un proceso de acción popular, sobre los mismos hechos y pretensiones. La parte actora a su vez apeló dicha sentencia manifestando que no se daban los presupuestos de la cosa juzgada pues los dos procesos tenían pretensiones, hechos y partes diferentes.

Con base en los fundamentos teóricos acerca de la cosa juzgada en las acciones populares anteriormente expuestos, pasa esta Sala a analizar si efectivamente se presenta o no la excepción de cosa juzgada en el presente caso, teniendo en cuenta las partes, hechos y pretensiones de este proceso, y el fallo proferido el 20 marzo de 2003 por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de acción popular radicado con el No. 2002-1446-00, cuya copia auténtica obra en el expediente (fls. 199 a 215 c.p.):

3.1. Identidad de partes.-

En el escrito de la demanda los actores populares señalan que interponen acción popular "...en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y/o el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO..." (fl. 1 c.p.), dichas entidades fueron debidamente vinculadas al proceso como parte demandada.

Por su parte la sentencia No. AP-2002-1446-00 señala que falla la acción popular interpuesta "...en contra del MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y del MINISTERIO DE SALUD..." (fl. 199 c.p.).

Es decir, la parte demanda como responsable de vulneración de derechos e intereses colectivos, que en ambos procesos son la moralidad administrativa en conexidad con el patrimonio público, es idéntica, pues el Ministerio de Salud es hoy el Ministerio de la Protección Social, en virtud de que el artículo 5º de la Ley 790 de 2002 fusionó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, conformando el Ministerio de la Protección Social.

En cuanto a la parte demandante, recuérdese que al tenor del art. 35 de la Ley 472 de 1998 y en consideración a la naturaleza difusa de la comunidad titular de los derechos colectivos alegados como violados, la cosa juzgada se predica del público en general, mientras la comunidad titular de derechos sea en esencia la misma, y en el caso en estudio, si bien los actores en concreto son personas naturales diferentes, ambos incoaron sus respectivas acciones populares en defensa de los derechos del Departamento del Cauca  - Fondo Territorial de Pensiones (fls. 1 y 199 c.p.).

En conclusión, se presenta identidad de partes en los dos procesos en cotejo.

3.2. Identidad en la causa petendi.-

En virtud de que la sentencia No. AP-2002-1446-00 es desestimatoria de las pretensiones de la demanda, produce efectos de cosa juzgada erga omnes sólo en relación con la causa petendi del proceso, por lo tanto la Sala analizará si la causa petendi de dicho proceso coincide con la de éste.

Entendida la causa petendi como la razón o los motivos por los cuales se demanda, y que dichos motivos están contenidos en los hechos de la demanda, por ser ellos los que dan origen a su interposición y a la formulación de las pretensiones, se analizará a continuación si los hechos de los procesos en cotejo son coincidentes.

Los hechos que dan lugar a la interposición de la demanda en el aludido proceso son los mismos que originan el ejercicio de la acción popular en el presente caso: la no creación, aporte y redención de los Bonos de Valor Constante, por parte de la Nación - Ministerio de la Protección Social y/o Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un valor de $2.842'338.067 m/cte., en virtud del convenio de concurrencia No. 494 de 1999 y su contrato adicional No. 01 de 2001 (fls. 1 a 3 y 200 a 202 c.p.).

En consecuencia, la causa petendi  juzgada entonces, es la misma que se somete a conocimiento de ésta Sala en el presente caso.

3.3. Identidad en el objeto.-

Como ya se precisó, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y el objeto de un proceso consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia, por lo que esta Sala procede a analizar, si además de la identidad en la causa petendi, existe identidad en el objeto.

En el proceso AP-2002-1446-00 se pretendió (fls. 199 y 200 c.p.):

"1. Ordénese al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, representado legalmente por (...), girar a las cuentas especiales dispuestas por la GOBERNACIÓN DEL CAUCA, FONDO DEL PASIVO TERRITORIAL DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA - con cargo al convenio de concurrencia No. 00494 del 28 de diciembre del 2001, la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL (3.000'000.000.oo) correspondientes a los recursos que debió girar el MINISTERIO DE SALUD, con cargo a la vigencia del 2001, (...).

2. Ordénese constituir al  MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, representado por (...) bonos de valor constante de DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.842.338.067), con destino al CONVENIO DE CONCURRENCIA, No. 00494 del del 28 de diciembre del 2001 y su contrato adicional No. 01 de Diciembre de 2001.

(...)"

Y en el presente proceso las pretensiones consistieron en las siguientes declaraciones y condenas (fls. 3 y 4 c.p.):

"- En  consecuencia la NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y/O MINISTERIO DE HACIENDA  Y CRÉDITO PÚBLICO deben crear, aportar y redimir los $2.842.338.067.00 millones de pesos que se comprometieron a aportar al convenio de concurrencia No 000494 del 99 y su contrato adicional y modificatorio No 01 del 2001 EN BONOS DE VALOR CONSTANTE que hasta la fecha no ha realizado.

- De acuerdo con las proyecciones aprobadas que menciona el convenio 000494 del 99 y su contrato adicional, girencen (sic) al DEPARTAMENTO DEL CAUCA CONVENIO DE CONCURRENCIA los recursos que correspondan debidamente indemnizados con sus respectivos intereses de mora.

Se observa que en el proceso AP-2002-1446-00 no sólo se pretendió la constitución de los bonos de valor constante, sino que, además se solicitó el giro de $3.000'000.000 m/cte., con cargo al convenio No. 494 de 1999; es decir, se formuló una pretensión adicional a la presentada en este asunto, lo cual no incide en la identidad de la pretensión de creación, giro y redención de los mencionados bonos.

Ahora bien, para la Sala la solicitud de reconocer y cancelar intereses de mora sobre los valores de los bonos aun no girados no constituye, por sí misma, objeto distinto del debatido en el proceso AP-2002-1446-00, pues habría lugar a tal reconocimiento y cancelación, si procediera la condena a la creación de los bonos de valor constante, asunto éste ya estudiado y decidido en la precitada sentencia No. AP-1446, desestimatoria de las pretensiones de la demanda, y que ahora se invoca como causa de la excepción de cosa juzgada.

La situación sería diferente si en el presente asunto existieran pretensiones que versaran sobre un objeto distinto al que originó el mencionado proceso AP-2002-1446-00, entonces, sería imperativo un pronunciamiento de fondo sobre ellas, ya que no existiría decisión alguna al respecto; pero al no darse tal circunstancia y en virtud de que el objeto de la presente acción ya fue ventilado en aquel proceso, la decisión que allí se profirió hace tránsito a cosa juzgada, lo que impide cualquier nuevo pronunciamiento de fondo, pues la decisión tomada entonces no se puede desconocer.

Es así como la Sala procederá a confirmar en todas sus partes la sentencia de primera instancia.

1. Condena en costas.-

En las acciones populares, conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se puede condenar en costas al demandante cuando la acción presentada sea temeraria o de mala f

.

En términos generales la temeridad consiste en,

"una reprochable conducta mediante la cual una persona, independientemente de su posición activa o pasiva dentro del proceso, hace uso indebido de los instrumentos legales de orden sustancial o procesal - desvirtuándolos-, en búsqueda de efectos favorables a sus pretensiones".

En materia de acciones populares, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 relativo a las costas del proceso, establece que el juez debe aplicar las normas de procedimiento civil, por lo que debe acudirse al artículo 74 del C.P.C. que establece:

Art. 74.- Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste.
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial  que haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.
5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proces.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, al interpretar la norma sobre temeridad ha concluido que la lista del artículo 74 del C.P.C. no es taxativa, en efecto :

"...esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que se haya actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es el de los episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no haya otros eventos en que se actúe de esa manera perniciosa.

Así las cosas, la temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de pretensiones sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción, o, cuando se interponen recursos que carecen también de fundamento alguno, en aras de favorecer únicamente los propios intereses y no los derechos colectivos que se invocan.

En el caso en estudio, se observa que el actor popular recurrió la sentencia de primera instancia esgrimiendo argumentos con los cuales pretendía desvirtuar la procedencia de la excepción de cosa juzgada, la cual fue declarada como probada en dicha sentencia, pero tales argumentos se evidencian totalmente carentes de bases fácticas y jurídicas, de lo cual se deduce que fueron alegados con el mero interés de acceder a un incentivo económico sobre una situación jurisdiccionalmente ya agotada.

Por lo tanto, considera esta Sala que tal situación cabe dentro del inciso 1° del art. 74 del C. P. C. arriba trascrito, pues los miembros de la parte actora, a pesar de la claridad de la sentencia de primera instancia, insistieron temerariamente en las pretensiones de su demanda a través de la interposición de recurso de apelación, en consecuencia, y de conformidad con los arts. 74 y 392 del C. P. C., por remisión del art. 38 de la Ley 472 de 1998, condenará en costas procesales a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Administrativo del Cauca en todas sus partes, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se condena en costas procesales a la parte recurrente.

TERCERO: Que por secretaría se envíe copia de este fallo al registro público de acciones populares y de grupo.

Devuélvase al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PARACIO

Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ          ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR                 RAMIRO SAAVEDRA BECERRA