Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 23678 de 2009

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Inexistencia / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Falta de legitimación en la causa por pasiva. Inexistencia / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Representación de la Nación / DEMANDA - Requisitos / CAPACIDAD PROCESAL - Nación / NACION - Capacidad procesal / DEMANDA - Interpretación

Debe la Sala precisar que si bien es cierto que la demanda radicada con el número 1999-0107 se dirigió contra la Nación - Ministerio de Defensa y el INPEC, sin indicar la institución de la Fuerza Pública que se considera responsable, tal hecho no torna inepta la demanda, de manera que no puede ser decidido bajo ese criterio, pues ese vicio en cuanto se refiere a los requisitos formales de la demanda establecidos en los artículos 137 a 142 del C.C.A., relativos a su contenido y presentación, individualización de las pretensiones y anexos, no se configura en este caso. Para aclarar el asunto se debe resaltar que el requisito al cual alude la peticionaria y que estima omitido está previsto en el numeral primero del artículo 137 del C.C.A., en el cual se establece que en las demandas formuladas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se debe indicar la parte contra la cual se formula y su representante. Este requisito se advierte cumplido en la demandada radicada con el número 1999-0107, pues en la misma se indicó claramente que aquella se dirigía contra la Nación representada por el Ministerio de Defensa por hechos imputables al Ejército según se puede establecer de los hechos de la demanda, de manera que en este caso no es posible hacer referencia a un caso de ineptitud de demanda por indebida designación de la entidad pública demandada. La situación procesal enunciada por la demandada se encuadra mejor dentro de la denominada capacidad procesal para comparecer al proceso, cuyo defecto está tipificado como causal de nulidad en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. En este punto, resulta necesario resaltar que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio; ahora bien, la representación de la Nación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que la representación de la Nación radica en el Ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que en asuntos de defensa nacional aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues ni el Ejército, ni la Policía, ni la Armada, ni la Fuerza Aérea son instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación.

FALLA DEL SERVICIO CARCELARIO - Omisión de deberes de custodia, control y vigilancia en centro carcelario / INPEC - Falla del servicio carcelario / CENTRO PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Falla del servicio / INPEC - Responsabilidad por omisión de deberes de custodia, control y vigilancia de centro carcelario

La Sala considera que está acreditada la responsabilidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en la muerte del señor Luis Flaminio Díaz Ardila, quien al momento de su deceso se desempeñaba como dragoneante de la entidad y prestaba sus servicios en la Penitenciaría Nacional San Isidro, pues ese es el organismo encargado de la dirección, administración, sostenimiento y vigilancia de los establecimientos carcelarios de orden nacional (art. 16 de la Ley 65 de 1993), como la Penitenciaría Nacional San Isidro, deber legal en virtud del cual le correspondía garantizar la seguridad del penal tanto para los reclusos como para quienes por designación directa del INPEC laboraban en él. En efecto, las pruebas referidas resultan suficientes para tener por cierto que se configuró, por parte del INPEC, una falla del servicio, puesto que la entidad, a pesar de tener conocimiento de las condiciones de inseguridad de la Penitenciaría Nacional San Isidro, se abstuvo de adoptar las medidas pertinentes. Ahora bien, sin perjuicio del análisis efectuado frente a las condiciones de la prisión desde el año de 1997 y concretamente en lo que se refiere a los hechos que precedieron el ataque perpetuado el 23 de mayo de 1998, la Sala debe concluir que no se adoptaron las medidas pertinentes para prevenir ni para evitar el hecho, pues después de haberse conocido los planes subversivos que se pretendían ejecutar en el penal desde abril de 1998 nada se hizo para evitar al menos neutralizar la ocurrencia de algún daño. Como se observa, desde principios del mes de mayo era evidente la necesidad de reforzar el personal de guardia y los armamentos y equipos antimotines que estaban viejos y que no tenían gran capacidad, pero lo cierto es que nada se hizo para lograr que efectivamente la prisión contara, en el menor tiempo posible, con mayor número de guardianes y una dotación militar pertinente para reaccionar frente a un evidente ataque, de modo tal que, como se anotó, la aparente remisión de los oficios fue inoficiosa e insuficiente para prevenir cualquier situación de peligro. Las fallas de carácter continuo y permanente hasta ahora descritas y la situación del penal se hicieron más evidentes y se agravaron notoriamente para el 19 de mayo de 1998 cuando el Ejército, mediante el oficio 544, informó a la dirección de la penitenciaría que habían ingresado al interior del establecimiento carcelario 40 kilos de súper anfor, material que iba a ser utilizado por las FARC para una fuga masiva de presos, pues, según informó el Ejército Nacional, realizar un ataque armado a la Penitenciaría Nacional San isidro era una prioridad para el grupo guerrillero, comunicación frente a la cual se adoptaron nuevamente como únicas medidas de seguridad, las utilizadas días antes, referidas al envío del oficio 544 a los Comandantes del Ejército y de la Policía y a la dirección del DAS para que asignaran personal de vigilancia para el centro de reclusión, colaboración que se solicitó por parte del director de la cárcel, de ser posible, en forma permanente, disposiciones éstas que denotan que el INPEC no dimensionó la gravedad de la situación al interior del penal y que dados los hechos ocurridos el 23 de mayo de 1998 las mismas resultaron insuficientes. Lo anterior permite concluir claramente que las continuas fallas en la vigilancia del penal facilitaron no sólo el ingreso de material bélico al penal por parte de grupos guerrilleros sino que los internos estuvieran armados, pues las requisas no lograban tener éxito alguno y eran infructuosas para prevenir que al interior de la penitenciaría se almacenaran armas que pudieran ser utilizadas por los propios reclusos. Resulta apenas obvio que las precarias condiciones de seguridad existentes en el penal representaban un peligro tanto para los internos que se encontraban allí recluidos, como también para todo el personal que laboraba en ese lugar, incluyendo a los guardianes. No se pretende desconocer que quienes se vinculan al INPEC como integrantes de la guardia penitenciaria asumen los riesgos propios de la actividad de vigilancia, pero esa circunstancia no conlleva la obligación de padecer los daños producidos por razón de una falla de la Administración por omisión en la adopción de las medidas de seguridad básicas y necesarias en los centros de reclusión. Nota de Relatoría: Ver sentencias del 13 de julio de 1993, exp. 8163; del 8 de abril de 1998, exp. 11837; del 3 de febrero de 2000, exp. 14787 y del 30 de julio de 2008, exp. 15575.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00107-01(23678)

Actor: DARLING ANDREA BUITRAGO Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-INPEC-

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el acta de prelación No. 040 aprobada en sesión del 9 de diciembre de 2004, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 16 de mayo de 2002, aclarada en providencia del 30 de julio de 2002, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenas:

“1) Declárase al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO responsable administrativamente de los daños morales y materiales causados a los demandantes con motivo de la muerte del Dragoneante LUIS FLAMINIO DÍAZ ARDILA acaecida el 23 de mayo de 1998.

“2) Como consecuencia, condénase al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO a pagar a los demandantes los perjuicios morales y materiales causados, así:

“PERJUICIOS MORALES:

“A LUIS ALVARO DÍAZ ARDILA y CECILIA ARDILA DE DÍAZ, 73.48 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, a la fecha de esta sentencia.

“A LEYLA EDITH DÍAZ PEÑA, ALVARO ENRIQUE DÍAZ ARDILA y ARIEL ALEXANDER DÍAZ ARDILA, a 36.74 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno, vigentes a la fecha de esta sentencia.

“A DARLIN ANDREA BUITRAGO RIOS, 73.48 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de esta sentencia.

“A DANIELA YURIETH BUITRAGO RÍOS, 73.48 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

“PERJUICIOS MATERIALES:

“A DARLIN ANDREA BUITRAGO RÍOS, la suma de $ 56.922.355, en la modalidad de lucro cesante.

“A DANIELA YURIETH BUITRAGO RÍOS, la suma de $ 38´239.568, en la modalidad de lucro cesante.

“3) Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

“4) Las condenas se cumplirán en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A. (Fls. 233-257 c. ppal.)”

1.- ANTECEDENTES

1.1.- La demanda.

El 25 de enero de 1999, los señores Luis Alvaro Díaz Ardila, Cecilia Ardila de Díaz, Leyla Edith Díaz Peña, Alvaro Enrique Díaz Ardila y Ariel Alexander Díaz Ardila instauraron, por medio de apoderado judicial, acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC con el objeto de que se les declarara responsables por los perjuicios morales causados por la muerte de su hijo y hermano Luis Flaminio Díaz Ardila, ocurrida el 23 de mayo de 1998. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron por concepto de perjuicios morales, entre otras sumas de dinero, el equivalente en pesos a 1.500 gramos de or

http://www.banrep.gov.co/series-estadisticas/see_met_prec_bus.htm

 para cada uno de los padres del occiso.

Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, en síntesis, los siguientes:

El señor Luis Flaminio Díaz Ardila trabajaba como guardián del INPEC, servicios que durante el mes de mayo de 1998 fueron prestados en la Penitenciaría Nacional de San Isidro de la ciudad de Popayán, sitio de reclusión que el 23 de mayo de ese mismo año fue atacado por un grupo de guerrilleros, quienes dinamitaron las puertas del penal para poder entrar y así permitir la fuga de los presos. Durante dicha fuga, varios reclusos comenzaron a disparar las armas de fuego que tenían en su poder, hechos durante los cuales resultó muerto el dragoneante Luis Flaminio Díaz Ardila.

Según indicaron los demandantes, la toma de la Penitenciaría era un hecho anunciado del cual las autoridades tenían pleno conocimiento, pues el director del INPEC había solicitado vigilancia especial para los centros de reclusión ante las continuas amenazas.

De acuerdo con lo expuesto en la demanda por la parte actora, la responsabilidad de la Administración se produjo por las siguientes causas: i) por permitir que un grupo de más de 90 guerrilleros se acercara a la puerta del penal para ubicar y descargar la dinamita con la cual se abrió la entrada del penal sin que se adoptaran las medidas de vigilancia y protección pertinentes; ii) por omitir el INPEC su deber de vigilancia dentro del penal, a pesar de las advertencias, hechos que permitieron que los reclusos portaran distintas armas de fuego y dinamita; iii) porque las instalaciones del centro de reclusión no habían sido reparadas después del motín producido en 1997, hechos en los cuales se derribaron las rejas y los muros de división de la prisión, todo lo cual permitió que en la fuga de mayo de 1998 los presos pudieran volarse rápidamente, atacando a los guardias; iv) los riesgos propios de la profesión de guardián no incluye la muerte por fallas imputables a la Administración ni por el cruce de disparos entre el Ejército y los internos y v) porque cuando las autoridades del Ejército llegaron al lugar de los hechos lo hicieron disparando indiscriminadamente.

Por último, los demandantes manifestaron que la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila, por circunstancias imputables a la Administración, produjo graves perjuicios morales tanto a los padres como a los hermanos del occiso (Fls. 1-13 c. 3).

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 5 de marzo de 1999, decisión que se notificó a las partes en debida forma (Fls. 29-38 c. 3).

1.2.- La contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Defensa contestó oportunamente la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones.

En primer lugar, sostuvo que la demanda adolece de vicios sustanciales por indebida designación de la parte demandada. Al respecto, precisó que la demanda fue formulada en contra de la Nación - Ministerio de Defensa, pero no se indicó si las imputaciones formuladas se dirigían contra la Policía Nacional o contra alguna de las instituciones que integran las Fuerzas Militares, entidades que deben comparecer al proceso para ejercer su derecho de defensa, pues cada una de ellas está facultada para responder directamente con su propio presupuesto por las condenas impuestas en sede judicial. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se profiriera fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda, pues la configuración de dicha excepción impide resolver de fondo el asunto.

En segundo lugar, manifestó que la obligación de las Fuerzas Militares consistente en proteger a los residentes en Colombia no es absoluta, de manera que no puede afirmarse que siempre que una persona sufra un daño el Estado deba responder, menos aún si se tiene en cuenta, para el caso concreto, que no existe prueba que indique que los hechos que rodearon la muerte del señor Díaz Ardila y que fueron expuestos en la demanda sean ciertos. En relación con lo anterior, sostuvo que no se le puede exigir al Estado más de aquello que está en condiciones de resistir.

Por otra parte, propuso como excepción el hecho de un tercero, en razón a que el ataque en el cual resultó muerto Luis Flaminio Díaz Ardila fue producido por un grupo subversivo ajeno a la Nación - Ministerio de Defensa (Fuerzas Militares), circunstancia que exime de responsabilidad a la entidad demandada (Fls. 39-56 c. 3).

El Instituto Nacional Penitenciario INPEC presentó escrito de contestación de la demanda por fuera del término legal (Fls. 71-74 c. 3).

1.4.- La acumulación.

Mediante providencia del 8 de junio de 2000 se dispuso la acumulación del proceso de la referencia –radicado en el Tribunal Administrativo del Cauca con el número 1999-0107–, al proceso promovido por Darling Andrea Buitrago y Daniela Jurieth Buitrago Ríos, en su condición de compañera permanente e hija del occiso, identificado en el Tribunal con el número 1998-1006. (Fl. 74 c. 3).

1.3.- Los alegatos de conclusión en primera instancia.

Agotada la etapa probatoria dispuesta mediante providencia del 25 de noviembre de 1999 y fracasada la etapa conciliatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, todo en providencia del 11 de julio de 2001 (Fls. 65 c. 3, 156 c. 1).

El Ministerio de Defensa manifestó que la seguridad de las cárceles en Colombia corresponde directamente al INPEC, de manera que las fallas en la vigilancia de la Penitenciaría Nacional San Isidro no son atribuibles al Ministerio de la Defensa sino al Instituto. Sin perjuicio de lo expuesto, el Ministerio reiteró que la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila se produjo por el hecho de un tercero ajeno a la Administración y que el deceso por razón de un ataque guerrillero era un riesgo propio de la profesión, razones éstas que eximen de responsabilidad a la demandada (Fls. 185-188 c. 1).

El apoderado judicial de la parte actora del proceso radicado con el número 1998-1006, promovido por Darling Andrea Buitrago y Daniela Buitrago en su condición de compañera permanente e hija de la víctima, respectivamente, formuló alegaciones finales, solicitando que se declara la responsabilidad de la demandada por razón de la falla del servicio de vigilancia de la prisión San Isidro (Fls. 124-130 c. 1).

Los alegatos de conclusión del apoderado de los demandantes en el proceso radicado con el número 1999-0107, promovido por los padres y hermanos de Luis Flaminio Díaz Ardila, fueron allegados fuera del término legal (Fls. 222-231 c. 1).

El INPEC y el Ministerio Público guardaron silencio.

1.4.- La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia el 16 de mayo de 2000, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

En primer lugar, el Tribunal desestimó la excepción relativa a la ineptitud de la demanda, en razón a que de la misma se infiere claramente que los cargos propuestos fueron formulados contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército y Policía Nacional. Además, estas instituciones comparecieron en cada uno de los procesos acumulados y ejercieron su defensa.

En relación con el asunto de fondo, sostuvo que la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila se produjo por las heridas propinadas con un arma corto punzante accionada por uno de los reclusos de la penitenciaría y que los hechos que dieron lugar a ella ocurrieron por la omisión de las autoridades administrativas del INPEC, quienes no dieron solución a los problemas que se venían presentando en el centro de reclusión a pesar de que habían sido informados por el Director de la prisión acerca de la falta de personal de vigilancia y de armamento para cuidar a los presos.

Consideró el Tribunal de trascendental importancia destacar que las heridas que le causaron la muerte al señor Díaz Ardila se produjeron con arma corto punzante, elemento que no es utilizado por los grupos guerrilleros cuando realizan alguna clase de ataque, circunstancia que evidencia la falta de vigilancia del establecimiento por parte del INPEC, omisión que permitió que los reclusos estuvieran armados y que, en consecuencia, pudieran atacar a los guardianes al interior del penal.

Finalmente, el a quo negó la prosperidad de las pretensiones formuladas en contra de la Nación - Ministerio de Defensa, argumentando que no hubo negligencia por parte de la Policía ni del Ejercito Nacional, porque de acuerdo con lo establecido mediante el material probatorio allegado al proceso se puede concluir que ellos actuaron oportunamente cuando fueron advertidos acerca de los hechos que se estaban presentando en el centro de reclusión. En este punto, precisó que el hecho de que éstas instituciones no mantuvieran permanentemente personal de vigilancia en la parte externa de la prisión, hecho que habría permitido el ingreso de los subversivos al penal, no compromete la responsabilidad de aquellas, porque dentro de sus funciones constitucionales y legales sólo se encuentra la de prestar apoyo al INPEC en los casos en que sea requerido, más no la de prestar vigilancia continua en los centros de reclusión, pues esta carga corresponde al INPEC; además, reiteró que la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila no se produjo por el ingreso de guerrilleros al penal sino porque fue atacado por un preso que portaba un arma corto punzante (Fls. 233-257 c. ppal.).

1.5.- El grado jurisdiccional de consulta.

El 31 de octubre de 2002 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 5 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.C.A., para efectos de decidir el grado jurisdiccional de consulta.

Dentro de la respectiva oportunidad procesal, el apoderado judicial de los padres y hermanos del occiso presentó sus alegaciones finales, solicitando que se confirmara la sentencia consultada en cuanto declaró la responsabilidad del INPEC por la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila, en razón a que se encuentran acreditadas las falencias de seguridad del penal, así como el hecho de que las autoridades a pesar de tener conocimiento de la inminente posibilidad de que éste fuera atacado se abstuvieron de adoptar las medidas de protección necesarias. De otro lado, la parte actora solicitó que se modificara la sentencia en cuanto a la condena patrimonial dictada por concepto de perjuicios morales para cada uno de los padres en un total de 73.48 S.M.L.M.V. y para cada uno de los hermanos 34.74 S.M.L.M.V., en razón a que en la demanda se solicitaron 1.500 gramos de oro para cada uno de los padres y 700 para cada uno de los hermanos. Sobre el particular, también precisó que los pronunciamientos del Consejo de Estado establecen que los perjuicios morales causados por la muerte de un hijo y hermano dan lugar al reconocimiento de una indemnización de 100 S.M.L.M.V. para los padres y de 50 S.M.L.M.V. para los hermanos de la víctima (Fls. 274-279 c. ppal.).

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia consultada, mediante la cual se declaró la responsabilidad del INPEC por la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila. Al respecto, sostuvo que del material probatorio allegado al proceso se pudo establecer que la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila se produjo por una falla del servicio, configurada por la omisión del INPEC al no prestar los elementos humanos y materiales necesarios para garantizar la seguridad del penal a pesar de que los mismos habían sido solicitados en distintas oportunidades por el Director del centro de reclusión (Fls. 280-284 c. ppal.).

1.6.- La conciliación en segunda instancia.

El 23 de noviembre de 2006 se llevó a cabo audiencia de conciliación, en la cual el INPEC se comprometió a pagar el 70% de la condena impuesta en primera instancia a favor de Darling Andrea Buitrago Ríos y Daniela Jurieth Buitrago Ríos. El acuerdo anterior fue aprobado por esta Corporación mediante providencia del 28 de marzo de 2007, en la cual se declaró terminado el proceso radicado con el número 1998-1006, promovido por las personas citadas en su condición de esposa e hija de la víctima y se dispuso continuar con el proceso número 1999-0107, formulado por los padres y hermanos del occiso (Fls. 320-334 c. ppal.).

2.- CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 16 de mayo de 2002, aclarada en providencia del 30 de julio de 2000.

2.1. La procedencia del grado jurisdiccional de consulta y la competencia del Consejo de Estado.

Encuentra la Sala que resulta procedente decidir la consulta de la referencia en cuanto el proceso reúne los requisitos del artículo 184 del C.C.A., según el cual este grado jurisdiccional debe tramitarse en aquellos procesos de dos instancias, cuya sentencia de primera imponga una condena en contra de una entidad pública de más de 300 S.M.L.M.V., y ésta no hubiere sido objeto de recurso de apelación.

En este caso, se trata de un proceso de dos instancias por razón de la cuantía de la pretensión mayor de la demanda, pues aquella, a la fecha de presentación de la misma, equivalía a $ 21´978.330,oo, suma superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el asunto en dos instancias, de acuerdo con lo previsto en el entonces vigente Decreto 547 de 1988 que establecía, para ese efecto, una cantidad superior a $ 18´850.000,oo. Por otra parte, se tiene que la sentencia dictada en primera instancia impuso al INPEC una condena patrimonial superior a 712 S.M.L.M.V., decisión que no fue objeto de recurso de apelación, de tal manera que se cumplen los requisitos previstos en el Código Contencioso Administrativo para tramitar el grado jurisdiccional de consulta.

Ahora bien, según lo dispone la norma legal en comento, la consulta se tramitará a favor de la entidad pública condenad

, en este caso el INPEC y, en consecuencia, si bien la competencia de la Sala se extiende sobre todo el asunto objeto de debate judicial, ello deberá realizarse exclusivamente, dada la perspectiva de los intereses de la referida entidad pública.

Por otro lado, es menester señalar que la consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca sólo comprende el proceso adelantado por los padres y hermanos de Luis Flaminio Díaz Ardila, radicado con el número 1999-0107, porque aquél promovido por la compañera permanente e hija del occiso, radicado con el número 1998-1006, se terminó en segunda instancia por acuerdo conciliatorio entre las partes, razón por la cual la Sala no analizará el objeto del mismo.

2.2. Ineptitud de la demanda.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, al contestar la demanda formulada por los padres y hermanos de Luis Flaminio Díaz Ardila, radicada con el número 1999-0107, propuso como excepción la ineptitud de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“El libelista está demandando a la Nación (Ministerio de Defensa) pero no está indicando debidamente el centro de imputación sobre el cual pretende derivar responsabilidad. La Nación (Ministerio de Defensa) está integrada por la Fuerza Pública, quien a su vez la conforma la Policía Nacional y las Fuerzas Militares (Ejército Nacional, Fuerza Aérea y Armada Nacional), siendo necesario (…) identificar a la institución de la cual pretende recibir una indemnización.

“Obviar la manifestación expresa del demandado en un proceso, es desconocer el derecho de defensa de la parte demandada o demandadas, máxime como en este caso objeto de estudio cuando cada entidad integrante de la Fuerza Pública (…) debe responder directamente por los daños causados con su propio presupuesto, el cual ha sido asignado por ley. Si bien es cierto que la representación de la Nación - Ministerio de Defensa recae directamente en el señor Ministro de Defensa Nacional, la Policía Nacional y las Fuerzas Militares han señalado el funcionario competente para otorgar poder (…) para que dentro de los términos procesales pueda ejercer debidamente el derecho de defensa, de conformidad al principio de la igualdad que también le asiste a la Nación” (Fls. 44-45 c. 3).

Debe la Sala precisar que si bien es cierto que la demanda radicada con el número 1999-0107 se dirigió contra la Nación - Ministerio de Defensa y el INPEC, sin indicar la institución de la Fuerza Pública que se considera responsable, tal hecho no torna inepta la demanda, de manera que no puede ser decidido bajo ese criterio, pues ese vicio en cuanto se refiere a los requisitos formales de la demanda establecidos en los artículos 137 a 142 del C.C.A., relativos a su contenido y presentación, individualización de las pretensiones y anexos, no se configura en este caso.

Para aclarar el asunto se debe resaltar que el requisito al cual alude la peticionaria y que estima omitido está previsto en el numeral primero del artículo 137 del C.C.A., en el cual se establece que en las demandas formuladas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se debe indicar la parte contra la cual se formula y su representante. Este requisito se advierte cumplido en la demandada radicada con el número 1999-0107, pues en la misma se indicó claramente que aquella se dirigía contra la Nación representada por el Ministerio de Defensa por hechos imputables al Ejército según se puede establecer de los hechos de la demanda, de manera que en este caso no es posible hacer referencia a un caso de ineptitud de demanda por indebida designación de la entidad pública demandada.

La situación procesal enunciada por la demandada se encuadra mejor dentro de la denominada capacidad procesal para comparecer al proceso, cuyo defecto está tipificado como causal de nulidad en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable en los procesos que se adelantan ante esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, por expresa remisión que a él hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo; tal norma señala que el proceso será nulo, en todo o en parte, entre otros casos, “7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales está causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”.

En este punto, resulta necesario resaltar que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio; ahora bien, la representación de la Nación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda; al respecto señala lo siguiente el Código Contencioso Administrativo:

“Artículo 149. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 49. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.

“En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho …”

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que la representación de la Nación radica en el Ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que en asuntos de defensa nacional aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues ni el Ejército, ni la Policía, ni la Armada, ni la Fuerza Aérea son instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 10729 de 1997, mediante la cual el Ministerio de Defensa, en ejercicio de las facultades de delegación previstas en el artículo 21 del entonces vigente Decreto Ley 1050 de 196

 y del artículo 29 del Decreto 2304 que modificó el artículo 150 del C.C.A., delegó la facultad para notificarse de las demandas formuladas en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Pública en los Comandantes del Ejército y de la Policía Nacional, así, cuando la Nación interviene en un proceso judicial por un asunto relacionado con la defensa nacional lo debe hacer a través del Ministro de la Defensa o sus delegados en cada una de las instituciones que integran la Fuerza Pública, quienes actúan en nombre de la Nación - Ministerio de Defensa y no de la institución militar independientemente considerada.

En el caso concreto, el auto admisorio de la demanda radicada con el número 1999-0107 ordenó notificar al Ministro de Defensa Nacional, quien fue notificado a través del Gobernador del departamento del Cauca, tal y como lo dispone el artículo 150 del C.C.A. (Fls. 28-30, 35 c. 3). Una vez surtida la correspondiente notificación, el Comandante del Batallón del Ejército José Hilario López, en ejercicio de las facultades conferidas mediante la Resolución 10729 de 1997, otorgó poder judicial a un abogado para representar a la Nación - Ministerio de Defensa.

Lo anterior permite concluir claramente que la entidad demandada fue correctamente vinculada al proceso y que ejerció su defensa debidamente representada, de manera que no se configuró causal de nulidad alguna que impida resolver el asunto de fondo por indebida representación ni por violación del derecho de defensa.

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene precisar que en el proceso radicado con el número 1998-1060 promovido por la compañera e hija del occiso, al cual se acumuló el proceso número 1999-0107, se dispuso la notificación del auto admisorio de la demanda a la Nación - Ministerio de Defensa, representada por los comandantes del Ejército y de la Policía Nacional, en razón a que en la misma las imputaciones se hicieron en contra de cada una de esas instituciones, notificación que se realizó en debida forma a cada uno de los comandantes, quienes otorgaron poder por separado a dos apoderados judiciales para que ejercieran la representación de la Nación - Ministerio de Defensa. Los respectivos apoderados judiciales comparecieron al proceso y ejercieron la defensa de la entidad demandada durante todo el trámite judicial, de manera que en este caso, bajo ninguna consideración, se puede tener por vulnerado el derecho de defensa, pues las dos instituciones tuvieron la oportunidad de intervenir en el proceso acumulado.

2.3.- El régimen de responsabilidad aplicable.

Los demandantes señalaron que la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila se produjo por una falla de servicio imputable al INPEC –entidad a favor de la cual se surte la consulta–, configurada: i) por permitir que un grupo de más de 90 guerrilleros se acercara a la puerta del penal para ubicar y descargar la dinamita con la cual se abrió la entrada del establecimiento carcelario, sin que se adoptaran las medidas de vigilancia y protección pertinentes; ii) por omitir el INPEC su deber de vigilancia dentro del penal, a pesar de las advertencias, hechos que permitieron que los reclusos portaran distintas armas de fuego y dinamita; iii) porque las instalaciones del centro de reclusión no habían sido reparadas después del motín producido en 1997, hechos en los cuales se derribaron las rejas y los muros de división de la prisión, todo lo cual permitió que en la fuga de mayo de 1998 los presos pudieran volarse rápidamente, atacando a los guardias y iv) los riesgos propios de la profesión de guardián no incluyen la muerte por fallas imputables a la Administración ni por el cruce de disparos entre el Ejército y los internos.

La Sala, de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio es en nuestro derecho el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete –por principio–, una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ese el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractua

.

También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, en el sentido de determinar que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “… debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera

.

Con fundamento en lo anterior, debe decirse que las obligaciones que están a cargo del Estado –y por tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios reales y efectivos de que disponían las autoridades para contrarrestarl

.

En efecto, se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en cada caso concreto, de tal manera que si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios surgirá su obligación resarcitoria y si el daño ocurre a pesar de su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad.

Este análisis, según lo refiere la doctrina, puede establecerse en relación con los poderes jurídicos, los recursos financieros y las posibilidades técnicas con las que contaba el servicio para hacer frente a sus obligaciones. Al respect

, se ha señalado:

“A.1. Los poderes jurídicos

“Estudiar los poderes jurídicos de que dispone el servicio para cumplir con las obligaciones que su misión supone, significa simplemente tomar en cuenta si el servicio dispuso o no de las facultades jurídicas de que goza, para cumplir con la misión que le ha sido encomendada.

“Porque en el derecho francés como en el derecho colombiano las autoridades administrativas disponen de amplios poderes de policía, estudiaremos el concepto tomando como ejemplo estos poderes. En este aspecto las obligaciones administrativas predicables para los poderes de policía, están limitadas por los medios jurídicos de que disponía la autoridad para cumplir con la obligación que se afirma violada, razón por la cual se debe establecer una correlación entre poderes jurídicos de policía y obligación a cargo de la administración.

“Así, se puede afirmar con el Consejo de Estado francés, como postura inicial, que hay falla del servicio cuando la autoridad policiva no toma ciertas medidas “que hubiera podido efectivamente tomar

. Esta lógica se predica en otros campos: en un interesante caso en el cual una sociedad francesa de transporte por helicóptero se quejaba de la inacción estatal para hacer respetar la actividad de una sociedad extranjera sobre el territorio nacional, previsto por una convención internacional, se condenó al Estado porque, “teniendo en cuenta lo grave y lo repetido de las infracciones cometidas por la sociedad Héli Air Monaco, el hecho de que el Estado no haya suspendido la actividad de esta sociedad es constitutivo de falla del servicio

'''. Igual postura de principio se observa en el derecho colombiano en el célebre fallo de Corralejas, en el cual el juez administrativo declara la falla del servicio, entre otras, porque considera que las autoridades de policía no utilizaron sus poderes para prevenir el peligro que corrían los espectadores, ya que se expresaron al respecto sólo con posterioridad a la tragedia, “ordenando la reglamentación de las fiestas de corralejas

. Se puede entonces afirmar que cuando no se utilizan los poderes jurídicos, se presenta una falla del servicio si no han utilizado los medios jurídicos que le permitían actua

.

“La referencia a las posibilidades jurídicas de acción es entonces realizada por ambos jueces, puesto que ambos establecen una correlación entre los poderes jurídicos de los que disponían las autoridades, y la obligación frente a la cual se encuentran. Por ello, la no utilización de sus poderes jurídicos conlleva la falla del servicio, pues, al existir un contenido que indica una obligación, y al existir los medios jurídicos para cumplirlo, su uso frente al derecho de responsabilidad no es facultativa.

“Al contrario, cuando la administración ha agotado sin resultado sus posibilidades jurídicas de acción, la falla del servicio no es declarada: “el examen de las circunstancias del caso no muestra, en el ejercicio de los poderes de policía o tutela, una carencia sistemática constitutiva de una falla de naturaleza suficiente para comprometer la responsabilidad estatal”, afirma el Consejo de Estado francé

. En el caso concreto, la insuficiencia de poderes jurídicos supuso ausencia de falla del servicio, puesto que la administración había utilizado todos los medios de que disponía para hacer respetar la prohibición de venta al por mayor alrededor de un mercado de interés nacional, que sin embargo no fue respetada, por lo que los procesos que había iniciado la administración contra los vendedores infractores habían llevado al sobreseimiento penal. Por ello, nada podía reprocharse a la administración pues había utilizado todos los poderes jurídicos a su alcance para hacer respetar la prohibición, hasta el punto de que el sobreseimiento pronunciado por el juez penal impedía otra actuación. La misma lógica se observa en el derecho colombiano, por ejemplo, cuando se reprocha a la administración no haber agotado los poderes jurídicos que implicarían hacer desocupar por la fuerza una empresa en manos de trabajadores en una huelga legal”.

Pues bien, para el caso concreto del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario se deben analizar las obligaciones impuestas al INPEC y los medios legales otorgados para su cumplimiento, de acuerdo con lo establecido en la Ley 65 de 1993 que contiene el Código Penitenciario y Carcelario, vigente para la época de los hechos de la demanda de la referenci

.

2.2.- El material probatorio allegado al proceso y el análisis sobre la configuración de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración.

La Sala entrará a analizar las pruebas aportadas debidamente al proceso y por ende susceptibles de valoración. Sobre el particular, se debe precisar que dado el volumen del expediente y del material probatorio que este contiene en más de 10 cuadernos, solo se relacionarán aquellas pruebas que resulten relevantes para decidir el fondo del asunto.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que con el fin de establecer la ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda, se recaudaron válidamente los siguientes elementos probatorios:

- Registro civil de defunción de Luis Flaminio Díaz Ardila, el cual indica que su muerte se produjo el 23 de mayo de 1998 en Popayán (Fl. 22 c. 3).

- Protocolo de necropsia del cuerpo de Luis Flaminio Díaz Ardila, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Cauca, en el cual se discriminaron las heridas que causaron su muerte y se determinó que las mismas fueron producidas con arma corto punzante. El protocolo identificó como causa de la muerte “herida hilio renal y vena cava inferior” y mecanismo de la muerte “Shock hipovolémico” y describe las lesiones así:

“PROTOCOLO DE HERIDAS CON ARMA CORTO PUNZANTE: …

“1.2- PROFUNDIDAD: Aproximadamente 15 cms.

“1.3- LESIONES: Piel, tejido celular subcutáneo, músculos intercostales de undécimo (11) espacio, pleura parietal, diafragma derecho, lóbulo derecho del hígado que pasa a cara basal, riñón derecho con herida transfixiante que compromete hilio renal, vena cava inferior que compromete el 80% de su circunferencia y hematoma retroperitoneal coagulado.

“1.4- TRAYECTORIA: Postero anterior. Derecha a izquierda. Supero inferior (Fls. 36-37 c. 1ª).

- Constancia emitida por el INPEC, según la cual el señor Luis Flamio Díaz Ardila fue designado por la entidad para prestar sus servicios en la Penitenciaría Nacional San Isidro desde el 4 de junio de 1997 hasta el 24 de mayo de 1998, cuando perdió la vida tras la toma guerrillera de que fue objeto el referido centro de reclusión. Según indicó el INPEC el día de su muerte el señor Díaz Ardila se encontraba en su dormitorio y cuando salía para apoyar a sus compañeros fue asesinado (Fls. 38 c. 1ª).

- Hoja de vida de Luis Flaminio Díaz Ardila, en la cual reposa el informe individual de accidentes de trabajo y de su respectiva investigación, documentos que indican que su muerte se produjo el 23 de mayo de 1998, en las instalaciones del penal, cuando el dragoneante se dirigía a reclamar armamento para prestar ayuda a sus compañeros, momento en el cual fue herido por uno de los prófugos con una puñalada (Fls. 67-69, 79 c. 1ª).

Probado como se tiene el hecho dañoso por cuya indemnización se demanda, esto es la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila ocurrida por razón de las heridas propinadas al interior de la Penitenciaría Nacional San Isidro de Popayán, debe la Sala establecer si éste es imputable a las entidades demandadas. Para el efecto se analizarán las pruebas que dan cuenta de la forma en la cual se produjo el deceso del señor Díaz Ardila.

- Oficio 201/DO.289, suscrito el 6 de mayo de 1998 por el director de la Penitenciaría Nacional de San Isidro, mediante el cual remitió al Comandante de Vigilancia de la Penitenciaría el manual de seguridad de los establecimientos carcelarios, con el fin de que se realizara la instrucción pertinente al personal de vigilancia para reforzar las medidas de seguridad. Este oficio no tiene constancia de recibido (Fl. 39 c. 1).

- Oficio 201/DO.307, suscrito el 11 de mayo de 1998, mediante el cual el Comandante de Vigilancia de la Penitenciaría Nacional San Isidro informó al Director Regional Occidental del INPEC que el centro de reclusión venía atravesando una situación difícil, al punto que el 21 de abril de 1997 se presentó un amotinamiento que trajo resultados trágicos tanto para los guardias como para los reclusos. En el mismo oficio el director señaló que de esa Penitenciaría se había trasladado a todo el personal de planta de la guardia, quienes fueron reemplazados con guardias de diferentes cárceles del país, cambios que agudizaron más la problemática en el Penal. También indicó que siendo aquella una reclusión rural distante estaba constantemente expuesta a ataques por parte de la subversión. Con fundamento en lo anterior, el director del penal solicitó que se gestionara ante la Dirección General del INPEC el apoyo de la Fuerza Pública (Ejército o Policía) en forma permanente, para así evitar o contrarrestar en cualquier momento un ataque sorpresivo. Por otra parte, solicitó el incremento del personal de Guardia, de la dotación de armamento automático y de los equipos de antimotines y de gases. Este informe no tiene constancia de haber sido remitido ni recibido por su destinatario (Fls. 41-42 c. 1).

- Oficio número 201/DO.337, suscrito el 22 de mayo de 1998 por el director de la Penitenciaría Nacional de San Isidro, mediante el cual el funcionario solicitó al Coordinador de Vigilancia de la Penitenciaría que programara o incrementara la labor del personal de guardia al interior del establecimiento y brindara capacitación al personal de custodia y vigilancia para defenderse y reaccionar en caso de presentarse cualquier situación anormal. Este oficio no tiene constancia de haber sido enviado ni recibido por su destinatario (Fl. 35 c. 1).

- Oficios remitidos por el director de la Penitenciaría Nacional de Popayán al Comandante del Batallón José Hilario López y a la Directora Seccional del DAS, recibidos en las respectivas dependencias el día 22 de mayo de 1998, mediante los cuales solicitó, con fundamento en el informe número 0544 por el cual el Batallón José Hilario López de Popayán comunicó acerca de la existencia de material explosivo en el penal y de los planes de fuga de los recursos, que asignara personal de la Policía para que prestara apoyo, en lo posible permanente, para casos de ataque, fuga masiva u otra situación de gravedad (Fl. 34, 36, 38 c. 1).

- Oficio número 201/DO.341, suscrito el 22 de mayo de 1998 por el director de la Penitenciaría Nacional de San Isidro, mediante el cual le remitió al Comandante del Departamento de Policía el oficio 0544 emitido por el Batallón José Hilario López alertándolo sobre la situación de la penitenciaría, por virtud del cual le solicitó que asignara personal de vigilancia en el centro de reclusión, de ser posible en forma permanente, para prevenir cualquier ataque. Quien firmó el recibido de este oficio en la Policía Nacional hizo la siguiente anotación: “TC. Alvarez. Ordenar (…) incluir en la orden de servicios de fin de semana revista a todos los centros de reclusión con la contraguerrilla” (Fl. 30 c. 1).

- Oficio 348, recibido el 22 de mayo de 1998 en las oficinas de Gestión Institucional de la Policía del Cauca, mediante el cual el Subcomandante del Departamento de Policía del Cauca le informó al Jefe de la oficina acerca de la petición presentada, ese mismo día, por el Director de la Penitenciaría Nacional San Isidro con el fin de que se asignara personal de apoyo para el centro de reclusión. En este oficio, el Subcomandante ordenó a la Jefe de la Oficina de Gestión Institucional que incluyera el servicio para el fin de semana y que dispusiera revistas en todos los centros de reclusión con personal de contraguerrilla (Fl. 15-16 c. 1).

- Orden de servicios 056 de la Comandancia del Departamento de Policía del Cauca para los días 22, 23, 24 y 25 de mayo de 1998, suscrita por el Comandante del Departamento de Policía de Cauca, según la cual el viernes 22 de mayo de 1998 se llevaría a cabo revista en la Penitenciaria Nacional de San Isidro, la Cárcel la Magdalena, Permanente Municipal, Toribio Maya y San Juan Apóstol entre las 7 y 12 P.M.; el domingo 24 de mayo se realizaría nuevamente revista en los sitios de reclusión mencionados entre la una y las 7 de la mañana. Para esta última revista se designaron 28 oficiales de la Policía Nacional (Fls. 17-21 c. 1).

- Orden de servicios número 059, del 24 de mayo de 1998, mediante la cual las autoridades de la Fuerza Pública dispusieron la recaptura de los presos fugados de la Penitenciaría San Isidro el 23 de mayo anterior (Fls. 22-25 c. 1).

- Informe del Comandante de Vigilancia de la Penitenciaría Nacional San Isidro, rendido el 26 de mayo de 1998, en el cual se consignaron los siguientes datos acerca de la toma guerrillera del reclusorio:

“Comedidamente me permito informar al señor Director del establecimiento que el 23 de mayo del año en curso, a las 23:30 horas aproximadamente y según información del oficial de servicio Inspector Jefe PEÑA SEVERO y el Dgte. ANACONA ANACONA MARCO, fueron sorprendidos por grupos SUBVERSIVOS con armas automáticas, granadas, explosivos, bombas y otro tipo de armamento según las detonaciones escuchadas …

“Manifiestan los citados: que a pesar de que fueron sorprendidos con explosivos y ráfagas de armas automáticas, la Guardia que se encontraba en ese momento reaccionó con las armas que tenían en ese momento. Entre ellas Mini Uzi y revólveres.

“El grupo subversivo al ver la reacción de los Dragoneantes, arreciaron más el ataque contra el puesto de la Guardia externa, lanzando bombas explosivas.

“Al escuchar las explosiones y el fuego cruzado de los subversivos y el personal de Dragoneantes que se encontraba en la Guardia externa, se despertaron los Dgtes que estaban descansando para levantarse a prestar primer turno y acudieron en apoyo de sus compañeros.

“Cuando el personal de Dragoneantes llega a la Guardia, ya subversivos se habían tomado el recinto de la Guardia quienes les gritaban que se entregaran, que así no les iba a pasar nada. Pero la Guardia seguía disparando en los sitios estratégicos.

“Ante la potencia de las armas de los guerrilleros, las de los Dragoneantes eran totalmente inferiores a su capacidad de fuego y número de guerrilleros.

“Ante la reacción de la guerrilla se escucharon explosiones de alto poder, ocasionando la voladura de la puerta principal, que da acceso a los patios; escuchándose disparos y explosiones provenientes de éstos, viniéndose la tromba de internos a la Guardia, apoyados por los guerrilleros que disparaban a los dormitorios de los oficiales, Suboficiales, Guardia y en general a todo el establecimiento …

“Algún personal disponible reacciona para recuperar este sitio, pero hay una segunda reacción de parte de los internos, de los diferentes patios, la cual fue repelida por los Dragoneantes para evitar que continuaran la evasión de los internos.

“Terminado el ataque y asumido el control de la Guardia, se pudo establecer que se encontraban gravemente heridos los Dragoneantes DÍAZ ARDILA LUIS FLAMINIO, MARIN EDARRAGA ALEXANDER y BEDOYA GARCÍA JARRINSON, quienes, inmediatamente fue posible se condujeron al hospital, en unos de los vehículos del establecimiento, habiendo fallecido el Dgte Díaz.

“Así mismo se observó que el grupo guerrillero había hurtado dos (02) mini uzi con la munición y el radio base, marca Yaeso, que era el que se utilizaba para comunicarse con el ejército y la policía, tres (03) marca Motorola con los respectivos cargadores: quedando totalmente incomunicado. También cortaron la línea telefónica de la Guardia.

“Gracias a un celular que portaba el Dgte. SUAREZ LASICHE DIEGO, quien se encontraba en servicio en una garita, se pudo informar a la policía, al ejército, Director y Sub-directora del establecimiento para que pidieran apoyo a los organismos de seguridad.

“A las 01:30 horas, se hizo presente un personal del ejército y a las 02:45 se presentaron los Directores Regional y del Establecimiento. A las 03:00 horas se presentó la Policía Nacional.

“El día lunes 25 de Mayo se llevó a cabo el reconocimiento dactilar, por parte del dactiloscopista y personal de Guardia, dando un resultado de trescientos veinticinco (325) prófugos” (Fls. 43-44 c. 1).

- Oficio 1644, suscrito el 24 de agosto de 2000 por el Subcomandante Operativo del Cauca y remitido al Tribunal de origen, el cual indicó que la vigilancia de la Penitenciaría San Isidro estaba a cargo del grupo de guardianes armados del INPEC y que la facultad de intervención de la Policía en el penal estaba sujeta a la perturbación del orden o a la seguridad en el centro de reclusión (Fl. 31 c. 1ª).

Ahora bien, obra en el proceso el expediente disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, el cual fue remitido al sub judice directamente por la entidad que adelantó la investigación mediante oficio número 1887 del 24 de abril de 2000, traslado que se dispuso por auto del 25 de noviembre de 1999 a solicitud de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional (Fls. 1 c. 1, 4 c. 1 bis).

En lo que se refiere a la prueba trasladada debe reiterarse que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civi

 o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen no podrán ser valoradas en est

. También ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas rendidas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo sin limitaciones, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que las partes soliciten que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses invoquen las formalidades legales para su inadmisió

.

De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto precisado por la Sala en los siguientes término

:

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplimiento de este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente …

“En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación …

“Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

“Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso.

“Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión

Aplicando estos criterios al presente caso, encuentra la Sala que cuando la Procuraduría remitió el expediente disciplinario adelantado por esa entidad al proceso de la referencia no se corrió el traslado a las partes respecto de los documentos públicos que obran en el mismo para garantizar el derecho de contradicción, sin embargo, advierte la Sala que dicha circunstancia no constituye causal expresa de nulidad en los términos del artículo 140 del C. de P. C., por manera que se trata de una irregularidad que quedó saneada de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo de la norma en comento, según el cual “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece”.

En este orden de ideas, la Sala debe concluir que dichos documentos pueden ser valorados en este proceso, porque, además, hasta este momento procesal nadie ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales pruebas serán apreciadas en el sub lite con el valor legal que les correspond

. No ocurre lo mismo con la prueba testimonial practicada en el trámite disciplinario, puesto que respecto de ella no se cumplieron los requisitos de traslado, la misma no fue aportada al proceso por solicitud del INPEC y, además, se practicó en un proceso en el cual esa entidad no tuvo la oportunidad de controvertir las declaraciones, razones por las cuales dicho material no será apreciado en esta instancia.  

En relación  con ese mismo proceso disciplinario, la Sala debe señalar que una vez revisado el  expediente remitido por la Procuraduría General de la Nación  se pudo constatar  que al mismo fue trasladado parte del proceso penal  adelantado por la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, el material probatorio practicado en este último tampoco puede ser valorado por la Sala en razón a que se desconoce la forma en la cual aquél fue aportado al proceso disciplinario, pues si bien obra la providencia mediante la cual el ente investigador solicitó las copias que dicen contener las diligencias penales, lo cierto es que no obra constancia alguna de su remisión por parte de la Fiscalía al proceso disciplinario ni de la autenticidad de los documentos trasladados, de manera que se desconoce la validez de los mismos; además, no se encontró en el expediente disciplinario la providencia mediante la cual se hubiere ordenado la incorporación del proceso penal, razones éstas que impiden su apreciación en el sub lite. Igual consideración debe hacer respecto del traslado, al proceso disciplinario, de las investigaciones adelantadas por el INPEC, pues en relación con estas no obra solicitud de traslado por parte de la Procuraduría, ni oficio remisorio por parte del INPEC, ni sello de autenticación, ni providencia que incorpore dicho expediente al tramitado por la Procuraduría, circunstancias que le restan validez probatoria e impiden su valoración.

Teniendo en cuenta las argumentaciones expuestas, la Sala hará referencia a las pruebas que obran en el expediente disciplinario que son susceptibles de valoración:

- Oficio 201/DO.150, suscrito el 13 de mayo de 1997 por el director de la Penitenciaría Nacional San Isidro, informando a la Dirección General del INPEC acerca del amotinamiento de los reclusos ocurrido el día 21 de abril de 1997, en el cual resultaron muertas 5 personas y 26 más heridas. Según este oficio, el número de personal de guardia en relación con la cantidad de reclusos del penal dificultó la defensa del grupo de vigilancia frente a los internos (Fl. 369 c. 3).

- Oficio 201/D.493 suscrito el 16 de diciembre de 1997 por el Director de la Penitenciaría Nacional San Isidro, mediante el cual se informó al Director Regional del INPEC que el 15 de diciembre se encontró al interior del penal un túnel de 1 mt de diámetro por 10 mts de longitud. En este oficio también se dejó constancia de que se tenían informaciones acerca de la existencia de armas de fuego al interior del establecimiento. Este oficio no tiene constancia de recibido (Fl. 362 c. 3).

- Oficio 201/DO del 30 de diciembre de 1997, mediante el cual el Director de la Penitenciaría Nacional San Isidro le informó a la Subdirección del INPEC que 22 de los dragoneantes que ejercían vigilancia en el penal habían sido trasladados a otros establecimientos y que la proporción de los restantes con el número de internos era muy significativa, al punto que en otras cárceles donde solo había un número no mayor al 35% de los reclusos de San Isidro contaban con igual número de vigilantes (Fl. 363 c. 3).

- Acta suscrita el 21 de enero de 1998 por el presidente de ASEINPEC, el Director y el Comandante de Vigilancia de la Penitenciaría San Isidro, en la cual dejaron constancia del estado de deterioro avanzado de las instalaciones del penal y manifestaron la necesidad de solicitar a la Dirección General del INPEC recursos para las reformas y el traslado de los presos, porque la penitenciaría no ofrecía seguridad alguna a los internos (Fls. 354-355 c. 3).

- Circulares 109, 117 y 135 del 6, 13 y 21 de abril de 1998 y las circulares 164 y 062 del 14 y 18 de mayo siguiente, respectivamente, mediante las cuales la Dirección Regional Occidental del INPEC solicitó a los directores extremar las medidas de seguridad en razón a los amotinamientos que se venían presentado en la cárceles del país y a las informaciones recibidas acerca de la preparación de planes de fugas y motines por parte de los reclusos en distintos centros de reclusión, entre ellos el de Popayán, programados para los primeros días de mayo, posiblemente para el primer día del mes (Fls. 1305-1312 c. 6).

- Oficio 201/Do. 244, suscrito el 20 de abril de 1998, mediante el cual el director de la Penitenciaría Nacional San Isidro informó al Director Regional del INPEC que para el día 23 de abril de ese año se tenía programada una requisa general al interior del penal, para lo cual se solicitó el apoyo de la Policía, el Ejército, la Personería, la Defensoría y la Cruz Roja. Este oficio no tiene constancia de haber sido recibido (Fl. 334 c. 3).

- Informe de la visita realizada a la prisión de San Isidro por el Director Regional Occidental del INPEC el 7 de mayo de 1998, remitido al Director General de la entidad el 11 de mayo siguiente, en el cual manifestó que el establecimiento reportaba totales condiciones de normalidad y de progreso positivo (Fls. 1317-1320 c. 6).

- Oficios 201/DO. 239, 240 del 20 de abril de 1998 y DO. 266 del 27 siguiente, los cuales dan cuenta de la programación por parte de la dirección de la Penitenciaría de dos requisas al interior del establecimiento para los días 23 y 27 de abril de 1998 (Fls. 344-346 c. 3).

- Oficios 201/DO. 280 y 278, suscritos por el Director de la cárcel San Isidro el 29 de abril de 1998, mediante el cual le informó al Comandante del Batallón del Ejército y al Comandante de Policía del Cauca que teniendo en cuenta el contenido de la circular número 135 del 21 de abril anterior, emanada de la Dirección Regional Occidental del INPEC, donde se comunicó que para el día primero de mayo de 1998 se tenía preparado, por parte de los internos, un plan de motines y de fuga masiva era necesario extremar las medidas de seguridad de la penitenciaría para evitar hechos lamentables. Los oficios fueron recibidos en las respectivas dependencias el 30 de abril de 1998 (Fl. 335 c. 3).

- Oficio 0544, remitido por el Batallón José Hilario López al director de la Penitenciaría Nacional San Isidro y a la directora del DAS, recibidos los días 19 y 20 de mayo de 1998, respectivamente, en el cual se consignó la siguiente información:

“Mediante labores de inteligencia a cubierta por personal orgánico de la Tercera Brigada, se tuvo conocimiento que fueron entregados 40 kilos de súper anfor para ser introducidos en la cárcel de San Isidro de esta ciudad. Según la fuente este material ya se encuentra dentro del establecimiento carcelario, donde va a ser utilizado en la fuga masiva de reclusos, acción esta que la vienen fraguando bandoleros de la ONT FARC en el transcurso de esta semana.

“Una de las prioridades inmediatas de los grupos de la ONT FARC que delinquen en el departamento del Cauca, es la de llevar a cabo una acción armada en centro carcelario en mención. Por lo anterior solicito a la Señora Directora que se incremente las labores de inteligencia en dicho establecimiento, tendiente a ampliar la información y por ende contrarrestar el accionar subversivo” (Fl. 20, 23 c. 1 bis).

- Oficio 201/DO.342 remitido el 22 de mayo de 1998 por el Director de la Penitenciaría San Isidro a la Directora del DAS, solicitándole que prestara apoyo al centro de reclusión para evitar la ocurrencia de hechos graves (Fl. 22 bis).

- Misión número 073, dispuesta por el DAS el 22 de mayo de 1998 como respuesta al oficio anterior, cuyo objeto fue adelantar labores de búsqueda de información durante 5 días relacionada con la posible intención de fuga en la Penitenciaría Nacional San Isidro (Fl. 21 c. 1 bis).

- Informe presentado ante la Procuraduría General de la Nación por el Gobernador del Cauca, acerca de los hechos ocurridos en la Penitenciaría Nacional San Isidro el 23 de mayo de 1998, en el cual precisó que el 12 de mayo de ese mismo año se había celebrado un Consejo Departamental de Seguridad en el cual se planteó la necesidad de reforzar la seguridad de la Penitenciaría y se hizo mención a la situación interna que se venía presentando en la cárcel, propiciada por ex guerrilleros y por ex integrantes de la Fuerza Pública. En el mismo informe, el Gobernador manifestó que el 14 de mayo anterior había visitado el centro de reclusión para conversar con el interno Jesús Evelio Peña, con el fin de resolver las condiciones de riesgo en que se encontraban algunos de los reclusos, pero la reunión no fue posible, no obstante lo cual el Gobernador aprovechó la oportunidad para manifestarle al director de la institución que tenía conocimiento de que al interior de la cárcel se habían formado grupos dirigidos por un interno conocido con el alias de El Rojo, hecho que ya era conocida por el director, quien le manifestó que “las circunstancias de falta de obras que permitieran un adecuado aislamiento entre los patios, seguridad en las celdas y el bajo número de guardias hacía muy difícil controlar estas situaciones” (Fls. 147-148 c. 2).

Con el informe anterior, el Gobernador aportó el oficio 429 del 4 de febrero de 1998, mediante el cual se informó al Director General del INPEC acerca de las condiciones de inhabitabilidad de la Penitenciaría Nacional San Isidro y del “ambiente altamente peligroso para el control de la población de internos por parte del personal de la guardia y administración de dicho centro”. Este oficio no tiene constancia de haber sido recibido por su destinatario (Fl. 149 c. 2).

También anexó el acta del Consejo de Seguridad del departamento, realizado el 12 de mayo de 1998, en cual el Gobernador reiteró a los comandantes de la Fuerza Pública la información antes suministrada en el sentido de que existían serios indicios de una posible toma guerrillera a la penitenciaría San Isidro, razón por la cual les solicitó reforzar la seguridad del penal. El acta indica que el Coronel Caicedo informó a las autoridades presentes en la reunión que al interior de la cárcel se estaba presentando un grave problema por la unión de ex guerrilleros y ex integrantes de la Fuerza Pública, quienes estaban comandados por un recluso conocido como El Rojo (Fls. 162-168 c. 2).

- Certificación del Batallón José Hilario López, según la cual el 23 de mayo de 1998, hacia las 22:00 P.M., personal designado por el Ejército realizó un registro en el perimétrico de la Penitenciaría Nacional San Isidro (Fl. 74 c. 2).

- El libro de minutas indica que los guardianes del penal fueron atacados por los internos. Así mismo, señala que hacia las 23:35 se avisó por radio a la Policía pero se cortó la comunicación y a las 23:40 se logró comunicación vía celular con el Ejército y la Policía Nacional; hacia las 12:50 los heridos pudieron salir de la Penitenciaría hacia el Hospital, de donde posteriormente se informó que el dragoneante Luis Flaminio Díaz Ardila había muerto (Fls. 126-141 c. 2).

- Informe de evasión de presos de la Penitenciaría Nacional San Isidro, rendido el 25 de mayo de 1998 por el Comandante del Batallón José Hilario López, en los siguientes términos:

“2. Se tiene conocimiento de la entrada de explosivos (…) con fecha 19 de mayo (…) se le informa al Director de la Penitenciaría San Isidro, al Comandante del departamento de Policía Cauca y a la dirección del D.A.S.

“3. Una sección al mando del señor Teniente FORERO CIFUENTES LUIS el día 232220-MAY-98, pasa revista de la guardia penitenciaria y del perímetro de la cárcel San Isidro dejando la anotación en el libro de la guardia …

“23:30 se recibe la información por parte del INPEC que la cárcel estaba siendo atacada. Después de esta llamada se suceden otras llamadas de personal residente en vecindad a la Penitenciaría San Isidro informando este incidente.

“23:45 salen 3 contraguerrillas del BILOP con dirección una hacia la cárcel, otra a la parte alta de la vía que va para Totoró y la otra efectúa cierres y taponamiento sobre el perímetro de las instalaciones de la cárcel, maniobrando a pie desde la vía panamericana donde se presume que era la ruta de evasión de los reclusos.

“Al llegar a la cárcel aproximadamente a las 24:45 horas, se recibe la información de la muerte del Dragoneante DIAZ ARDILA LUIS FLAMINIO y dos heridos que corresponde a los nombres de BEDOYA GARCIA HARRISON y MARIN IDARRAGA ALEX, al igual que muertos los reclusos JOHN JAIRO BERNAL (…) y ALEJANDRO EMIRO GUTIERREZ…

“Casi en su totalidad los fugados se salieron al volar la puerta principal que de la guardia conduce a los pasillos donde a su vez están las puertas de los patios. Existen indicios que dicha puerta principal fue volada desde adentro por personal de detenidos, aquí cabe plantear algunos interrogantes que aún no han tenido respuesta (…):

¿Por qué la noche de la fuga los presos no estaban en sus celdas con seguridad? …

¿Por qué la puerta del patio No. 2 (…) se encontraba abierta a esa hora, facilitando la fuga masiva?. …

¿Por qué la guardia penitenciaria del INPEC una vez se enteró de la existencia de dinamita en el interior de la penitenciaria, no hizo revistas para detectar los explosivos? …

“Las garitas presentan una mínima cantidad de impactos en la parte baja y ningún impacto en la parte alta donde es visible el guardián, circunstancia extrema si se ha de suponer que las garitas son las que han de recibir el mayor volumen de fuego. Ahora bien, ningún centinela de las garitas resultó herido, los guardianes heridos resultaron en el recinto de la guardia.

“Todos estos interrogantes plantean una presunta complicidad aunada en una preestablecida coordinación de algunos miembros de la guardia penitenciaria, si se tiene en cuenta que el área que presenta mayor cantidad de impactos (no más de 20), es el área de las oficinas donde se rompieron los vitrales …

“CONCLUSIONES …

“C. Todo deja evidenciar que pudo existir una presumible complicidad en la comisión del hecho por parte de algunos miembros de la guardia penitenciaria, ya que si ellos suministraban información ocasional e imprecisa al Batallón, debieron también aplicar mínimas medidas de seguridad para prevenir el hecho.

“D. En consideración a que las explosiones que abrieron un pequeño boquete del tamaño de la pantalla de un televisor de 21'' y la tumbada de la puerta principal de ingreso a la penitenciaria, fueron de adentro hacia fuera, me permito presumir no sin carencia de argumentos por los indicios encontrados, que muy probablemente ni siquiera se pudo haber tratado de una toma guerrillera, sino de un montaje de “barata factura”.

“E. El 25 de mayo de 1998 se entrevistaron presos recapturados y ninguno manifestó haber visto guerrilleros después de haber salido de la cárcel fugados” (Fls. 805-809 c. 4).

- Oficio 135, suscrito el 17 de agosto de 2000 por el Teniente Coronel Fidel Ricardo Valencia Cáceres, Comandante del Batallón José Hilario López, dirigido al Tribunal de origen, en el cual informó que para el 22 de mayo de 1998, siendo las 21:50 horas se efectuó un registro en el centro y perímetro de la Penitenciaría Nacional San Isidro sin novedad alguna, no obstante lo cual indicó que el informe de la visita da cuenta de algunos aspectos negativos en la seguridad del penal, a saber: “El personal que se encontraba en la entrada principal de la cárcel estaban (sic) acompañados de mujeres. El personal de la guardia no tenía armamento en la mano. Estos hechos riñen con las medidas de seguridad. El personal del INPEC, no era consciente de prestar las medidas de seguridad de acuerdo a la ley” (Fl. 1997 c. 9).

- Oficio 201/DO. 371, suscrito el 29 de mayo de 1998 por el director del centro de reclusión que da cuenta de las comunicaciones recibidas que indican que en el establecimiento aun se encuentra material bélico (súper anfor) y 6 granadas (Fl. 355. c. 3).

- Informe suscrito el 3 de junio de 1998 por el dragoneante de la 2ª compañía del INPEC, en el cual señaló que a las 8:50 horas de ese día se realizó una requisa al interior de la Penitenciaría Nacional San Isidro que incluyó algunas excavaciones. En la excavación realizada a la entrada de acceso al bloque b se encontró que a 1m y 10 cms estaba enterrada una bolsa con 24 tacos de dinamita (Fl. 346 c. 3).

- Informe de la Subdirección de la Penitenciaría Nacional de Popayán, en el cual relacionó las condiciones que presentaba la Institución para el mes de mayo de 1998 y que continúa presentado para el mes de enero de 2000, fecha en que se remitió el oficio al Tribunal, eran las siguientes: “existen paredes que poseen muchos huecos hechos por los internos en los diferentes motines que se han presentado, no existe el armamento necesario y seguro para contrarrestar ataques de índole guerrillero al igual suficiente personal de guardia y capacitado para repeler esta clase de ataques” (Fl. 33 c. 1).

Teniendo en cuenta el material probatorio referido, la Sala considera que está acreditada la responsabilidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en la muerte del señor Luis Flaminio Díaz Ardila, quien al momento de su deceso se desempeñaba como dragoneante de la entidad y prestaba sus servicios en la Penitenciaría Nacional San Isidro, pues ese es el organismo encargado de la dirección, administración, sostenimiento y vigilancia de los establecimientos carcelarios de orden nacional (art. 16 de la Ley 65 de 1993), como la Penitenciaría Nacional San Isidro, deber legal en virtud del cual le correspondía garantizar la seguridad del penal tanto para los reclusos como para quienes por designación directa del INPEC laboraban en él.

En efecto, las pruebas referidas resultan suficientes para tener por cierto que se configuró, por parte del INPEC, una falla del servicio, puesto que la entidad, a pesar de tener conocimiento de las condiciones de inseguridad de la Penitenciaría Nacional San Isidro, se abstuvo de adoptar las medidas pertinentes.

Sobre el particular, debe resaltarse que el referido centro de reclusión había sido objeto de un amotinamiento el 21 de abril de 1997, hechos en los cuales se generaron resultados trágicos tanto para los guardias como para los reclusos y a partir de los cuales el penal quedó reducido a graves condiciones de inseguridad por razón de los daños causados en sus instalaciones y las deficiencias de personal y de dotación necesaria para mantener la tranquilidad al interior de la prisión.

Debe anotarse que desde esa época el establecimiento carcelario presentaba poca capacidad de protección y de defensa, condiciones que no fueron objeto de evaluación por parte del INPEC, pues, por el contrario, las pruebas dan cuenta de que aún varios meses después de lo ocurrido las condiciones al interior de la penitenciaría se agravaban, al punto que para el día 15 de diciembre de 1997, cuando se realizó una requisa en el establecimiento, se encontró que los internos habían abierto un túnel de 1 metro de diámetro y 10 de longitud; además, para ese mismo mes se tenían varias informaciones acerca de la existencia de armas de fuego al interior del penal, circunstancias que a pesar de ser alarmantes no fueron reestablecidas. El descuido que se venía presentando desde esa época en forma permanente y prolongada y las omisiones continuas de la Administración contribuyeron en forma directa en la ocurrencia del ataque del 23 de mayo de 1998, en el cual resultó muerto el dragoneante Luis Flaminio Díaz Ardila.

Ahora bien, sin perjuicio del análisis efectuado frente a las condiciones de la prisión desde el año de 1997 y concretamente en lo que se refiere a los hechos que precedieron el ataque perpetuado el 23 de mayo de 1998, la Sala debe concluir que no se adoptaron las medidas pertinentes para prevenir ni para evitar el hecho, pues después de haberse conocido los planes subversivos que se pretendían ejecutar en el penal desde abril de 1998 nada se hizo para evitar al menos neutralizar la ocurrencia de algún daño.

Acerca del conocimiento previo de las amenazas en contra de la Penitenciaría Nacional San Isidro de Popayán se encuentran en el proceso las circulares 107, 117 y 135 del 6, 13 y 21 de abril de 1998, respectivamente, los cuales dan cuenta de que la Dirección Regional del INPEC estaba informada de la inminente posibilidad de que al interior de las cárceles del país se estuviera planeando la realización de operativos con fines subversivos, razón por la cual, específicamente en la circular 135 del 21 de abril de 1998, se solicitó extremar las medidas de seguridad en la cárcel Popayán, pues se tenía conocimiento de que en la misma se iba a llevar a cabo una fuga masiva de internos por fines de terroristas para el mes de mayo, posiblemente para el primero de mayo de 1998, sin que se adoptaran medidas específicas de seguridad, pertinentes, proporcionales y suficientes.

Sobre el particular, debe precisarse que ante las condiciones de peligrosidad del penal y ante la amenaza grave de un ataque resultan insuficientes las medidas establecidas para contrarrestar el peligro, tales como la aparente remisión de un oficio al Comandante de Vigilancia del penal el 6 de mayo de 1998 para que realizara una instrucción al personal de guardia sobre las medidas de seguridad y la también aparente remisión de un oficio al Director Regional del INPEC el 11 de mayo siguiente para que solicitara apoyo permanente a la Fuerza Pública, porque los hechos demuestran que la elaboración de los mismos no sirvió para garantizar la seguridad de la penitenciaría; además, en relación con los mismos se debe decir que no existe constancia de que hubieren sido recibidos por sus destinatarios, circunstancia que en modo alguno desvirtúa el hecho de que la Administración del INPEC sí tenía conocimiento de la necesidad de extremar las medidas de seguridad de San Isidro.

Como se observa, desde principios del mes de mayo era evidente la necesidad de reforzar el personal de guardia y los armamentos y equipos antimotines que estaban viejos y que no tenían gran capacidad, pero lo cierto es que nada se hizo para lograr que efectivamente la prisión contara, en el menor tiempo posible, con mayor número de guardianes y una dotación militar pertinente para reaccionar frente a un evidente ataque, de modo tal que, como se anotó, la aparente remisión de los oficios fue inoficiosa e insuficiente para prevenir cualquier situación de peligro.

De lo anterior se puede concluir, sin dubitación alguna, que no obstante la gravedad de las denuncias, el INPEC asumió una actitud pasiva y se limitó a aceptar que no era posible garantizar la seguridad del penal bajo el argumento de que las condiciones físicas del penal resultaban ser altamente peligrosas, admitiendo así que en ese centro de reclusión el INPEC simplemente no podía tener control ni ofrecer condiciones dignas y seguras de habitabilidad para los reclusos y para el personal que por cualquier motivo tuviere que ingresar a la prisión, omisión que ocasionó que los reclusos pudieran almacenar y mantener material bélico en su poder, falla que sin lugar a dudas configuró una situación riesgosa tanto para los mismos reclusos como para el personal del INPEC que se encontraba al interior del penal.

Las fallas de carácter continuo y permanente hasta ahora descritas y la situación del penal se hicieron más evidentes y se agravaron notoriamente para el 19 de mayo de 1998 cuando el Ejército, mediante el oficio 544, informó a la dirección de la penitenciaría que habían ingresado al interior del establecimiento carcelario 40 kilos de súper anfor, material que iba a ser utilizado por las FARC para una fuga masiva de presos, pues, según informó el Ejército Nacional, realizar un ataque armado a la Penitenciaría Nacional San isidro era una prioridad para el grupo guerrillero, comunicación frente a la cual se adoptaron nuevamente como únicas medidas de seguridad, las utilizadas días antes, referidas al envío del oficio 544 a los Comandantes del Ejército y de la Policía y a la dirección del DAS para que asignaran personal de vigilancia para el centro de reclusión, colaboración que se solicitó por parte del director de la cárcel, de ser posible, en forma permanente, disposiciones éstas que denotan que el INPEC no dimensionó la gravedad de la situación al interior del penal y que dados los hechos ocurridos el 23 de mayo de 1998 las mismas resultaron insuficientes.

Resulta a todas luces inadmisible que ante una advertencia como la formulada el 19 de mayo de 1998, precedida de otras amenazas también conocidas en el mes de mayo y sabiendo de antemano, como se indicó, las condiciones de inseguridad al interior del penal se hubiere limitado a remitir unos oficios solicitando simplemente que tan solo de ser posible se preste vigilancia permanente de la prisión con personal de la Policía y del Ejército.

Nótese que se le restó tal importancia a la grave amenaza, concretamente al hecho de que los reclusos ejercían autoridad al interior del penal por encima de la que le correspondía a los directivos del INPEC y del centro de reclusión, así como a la información sobre la existencia de material bélico con el cual estaban armados los reclusos, el cual iba a ser utilizado por grupos guerrilleros para atacar el penal que pocas horas antes a la ocurrencia del atentado en el cual resultó muerto el dragoneante Luis Flaminio Díaz Ardila el Ejército reportó que el personal de guardia que se encontraba en la entrada principal estaba acompañado de mujeres y no tenían armamento en mano, que ello permite concluir que la Administración se abstuvo de adoptar las medidas de seguridad pertinentes, urgentes y necesarias que la situación requería, omisión que puso en riesgo la vida de los guardianes del penal.

Como se observa, la falta de una actitud diligente y la omisión en el cumplimiento de los deberes a cargo del INPEC (Ley 65 de 1993) facilitó la ocurrencia de los hechos ocurridos el 23 de mayo de 1998, los cuales trajeron consecuencias fatales para la vida de Luis Flaminio Díaz Ardila.

Ahora bien, paradójicamente se pudo establecer que la muerte del dragoneante no se produjo con la explosión de la dinamita ni con las armas de largo alcance utilizadas por los subversivos que entraron al penal, sino con un arma blanca accionada por uno de los reclusos prófugos, según lo indicó el informe del accidente, afirmación que guarda relación con la consignada en el informe del Comandante de Vigilancia del penal y en el libro de minutas de la penitenciaría, según las cuales después del ataque inicial de la guerrilla con dinamita y munición automática se produjo la reacción de los reclusos en contra del personal de guardia que se encontraba al interior del establecimiento carcelario. Lo anterior permite concluir claramente que las continuas fallas en la vigilancia del penal facilitaron no sólo el ingreso de material bélico al penal por parte de grupos guerrilleros sino que los internos estuvieran armados, pues las requisas no lograban tener éxito alguno y eran infructuosas para prevenir que al interior de la penitenciaría se almacenaran armas que pudieran ser utilizadas por los propios reclusos.

De conformidad con las pruebas hasta aquí valoradas, no hay duda que la Penitenciaría Nacional San Isidro presentaba gravísimos problemas de seguridad, circunstancia que fue aprovechada por la guerrilla y por los reclusos para alterar el orden y realizar una fuga masiva.

Resulta apenas obvio que las precarias condiciones de seguridad existentes en el penal representaban un peligro tanto para los internos que se encontraban allí recluidos, como también para todo el personal que laboraba en ese lugar, incluyendo a los guardianes, por supuesto sin que pueda predicarse que la muerte del dragoneante Luis Flaminio Díaz Ardila se hubiere debido a la presencia de una causa extraña como lo sería la culpa exclusiva de la víctima, bajo el entendido de que el citado dragoneante ejercía justamente como vigilante de la penitenciaría; en primer lugar, porque no se acreditó que con su actuación él hubiere contribuido a la ocurrencia del daño y, en segundo lugar, porque está suficientemente acreditado que hubo fallas en el servicio que legalmente compete al INPEC, referidas concretamente, como se ha mencionado, al hecho de que en el establecimiento carcelario no hubiere el personal de guardia suficiente para atender la seguridad del penal, teniendo en cuenta el número de reclusos y la peligrosidad de los mismos; la indebida dotación militar suministrada a los vigilantes, el deterioro de las instalaciones que facilitaron el ataque y el movimiento de los reclusos y el consentimiento por omisión del mantenimiento al interior del establecimiento de material bélico, fallas estas referidas en el acta del 12 de enero de 1998, en los informes del gobernador del Cauca y de la subdirección de la penitenciaría San Isidr

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Llaman principalmente la atención de la Sala dos aspectos concretos: i) que a pesar de las condiciones físicas, logísticas y de personal que venía presentando la Penitenciaría Nacional San Isidro desde el año 1997, el 7 de mayo de 1998 cuando el Dirección Regional del INPEC realizó una visita al establecimiento carcelario, no hubiere hecho advertencia alguna sobre el particular y que, por el contrario, se concluyera que la cárcel se desarrollaba en condiciones de normalidad con tendencia al progreso y ii) que en relación con las informaciones ciertas y conocidas de que al interior del penal se encontraban 40 kilos de material explosivo y que los reclusos estaban armados, no se hubieren adoptado medidas inmediatas para evitar riesgos y garantizar la seguridad de los internos y del personal que laboraba en el penal.

No desconoce la Sala que la seguridad de las cárceles del país es una tarea difícil, sin embargo, el INPEC debe utilizar todos los medios a su alcance para lograr condiciones de normalidad y de tranquilidad al interior de esa clase de establecimientos, de modo tal que garantice la seguridad de las personas que habitan en esos sitios y de sus vigilantes, porque de lo contrario, es decir la actuación negligente frente al desarrollo de ese cometido institucional, compromete su responsabilidad.

En este caso, bajo el panorama descrito y teniendo en cuenta las distintas fallas en las que incurrió el INPEC, resultaba imposible que hubieran podido evitarse los hechos del 23 de mayo de 1998 en la Penitenciaría Nacional San Isidro.

No se pretende desconocer que quienes se vinculan al INPEC como integrantes de la guardia penitenciaria asumen los riesgos propios de la actividad de vigilancia, pero esa circunstancia no conlleva la obligación de padecer los daños producidos por razón de una falla de la Administración por omisión en la adopción de las medidas de seguridad básicas y necesarias en los centros de reclusión.

Por otra parte, se debe hacer énfasis para señalar que el hecho de que la muerte hubiera sido causada por una persona ajena al Estado no configura la eximente de responsabilidad “hecho exclusivo de un tercero”, por cuanto en la muerte del guardia Luis Flaminio Díaz Ardila se presentaron acumulativamente dos causas: de un lado, el incumplimiento del Estado respecto de sus deberes de custodia y seguridad frente a los reclusos parta garantizarles su vida, honra e integridad física (artículo 2 C.P.), y de vigilancia y control del centro carcelario, configurándose la aludida falla del servicio y, de otro lado, la agresión con arma blanca que provino de uno de los reclusos.

Como se indicó anteriormente, la Constitución de 1991 señala en su artículo 1º que Colombia es un Estado fundado en el respeto a la dignidad humana y en su artículo 2º dispone que constituye un fin del Estado garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Así mismo, en el artículo 11 establece que el derecho a la vida es inviolable y que no habrá pena de muerte y, en el artículo 12 señala  que nadie puede ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.

En desarrollo de esos principios y derechos fundamentales, se expidió la Ley 65 de 1993 por la cual se estableció el Código Penitenciario y Carcelario, el cual determina que corresponde al INPEC la vigilancia de los centros de reclusión del país para lo cual cuenta con una serie de instrumentos que al parecer no fueron utilizados en este caso porque a pesar de que dicho Código establece una serie de sanciones para los internos cuando no acatan las normas y cuando obstaculizan las labores de vigilancia (artículo 121 y siguientes), las mismas no fueron aplicadas y la Administración se quedó de brazos cruzados argumentando condiciones de inseguridad que sí habrían podido ser superadas con la adopción de medidas tales como el incremento del número de guardianes, la entrega de dotación de armas de gran potencia al personal de vigilancia, solicitar a través de la Dirección General apoyo militar permanente, realizar una requisa minuciosa al interior del establecimiento carcelario con el número de guardianes que fuera necesario para garantizar la seguridad de todos los que participaran en la misma, trasladar algunos reclusos a una prisión más segura, reconstruir las instalaciones para cerrar cualquier clase de túnel y reforzar los muros y puertas divisorias del penal para impedir el paso libre de los internos.

Así las cosas, la Sala debe concluir que el INPEC es responsable por la falla del servicio que produjo los hechos en los cuales resultó muerto Luis Flaminio Díaz Ardila.

2.4.- Indemnización de perjuicios.

El Tribunal Administrativo del Cauca condenó al INPEC a pagar, por concepto de perjuicios morales 73.48 S.M.L.M.V., para cada uno de los padres de Luis Flaminio Díaz Ardila y 36.74 S.M.L.M.V., para cada uno de los hermanos.

Para acreditar los perjuicios morales se allegaron, en original, los registros civiles de nacimiento de Luis Flamino Díaz Ardila, de Ariel Alexander Díaz Ardila y de Alvaro Enrique Díaz Ardila, los cuales indican que todos son hijos de Luis Alvaro Díaz Ardila y Cecilia Ardila. También se allegó el registro civil de nacimiento de Leyla Edith Díaz Peña, hija de Luis Alvaro Díaz Ardila.

Los documentos anteriores permiten tener por acreditado el parentesco de los demandantes para con la víctima.

Por otra parte, los señores Hernando Marín Quitián, Aurora Ortiz Marín, Lucy Sánchez de Quintero, Gloria Nelly Castañeda de Archila, Inés Forero Santamaría y José William Quintero Celis manifestaron que Luis Flaminio Díaz Ardila mantenía un relación afectiva muy estrecha con sus padres Alvaro y Cecilia y con sus hermanos Alvaro, Ariel Alexander y Leyla. También señalaron que la muerte de su hijo y hermano les produjo un dolor muy grande y los afectó notablemente (Fl.s 2036-2053 c. 9).

Así las cosas, se tiene acreditado el dolor que sufrieron los padres y hermanos de Luis Flaminio Díaz Ardila con su muerte y la consecuente causación de los denominados perjuicios morales, de manera que la sentencia será confirmada en cuanto ordenó al INPEC el reconocimiento y pago de 73.48 S.M.L.M.V., para cada uno de los padres de la víctima y 36.74 S.M.L.M.V., para cada uno de sus hermanos.

La Sala negará la petición formulada por la parte actora en los alegatos presentados con ocasión del trámite del grado jurisdiccional de consulta en el sentido de que se aumenten las condenas a 100 y 50 S.M.L.M.V., respectivamente, en primer lugar porque dicha solicitud no se presentó dentro de la respectiva oportunidad procesal, esto es durante la ejecutoria de la sentencia de primera instancia mediante la interposición del recurso de apelación y, en segundo lugar, porque de acuerdo con lo establecido en el artículo 184 del C.C.A., el grado jurisdiccional de consulta se tramita y se decide a favor de la entidad pública condenada, de tal manera que el juez carece de competencia para agravar la situación patrimonial de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 16 de mayo de 2002, aclarada en providencia del 30 de julio de 2002,  en

cuanto declaró la responsabilidad del INPEC por la muerte de Luis Flaminio Díaz Ardila en hechos ocurridos el 23 de mayo de 1998 en la Penitenciaría Nacional San Isidro y le impuso el pago de las siguientes sumas de dinero: 73.48 S.M.L.M.V., para cada uno de los padres de la víctima, Luis Alvaro Díaz Ardila y Cecilia Ardila, y 36.74 S.M.L.M.V., para cada uno de los hermanos Leyla Edith Díaz Peña, Alvaro Enrique Díaz Ardila y Ariel Alexander Díaz Ardila.

Segundo: En relación con las condenas impuestas a favor de Darling Andrea Buitrago Ríos y Daniela Yurieth Buitrago Ríos, estése a lo dispuesto en providencia del 28 de marzo de 2007, mediante la cual se aprobó el acuerdo conciliatorio suscrito el 23 de noviembre de 2006 y se declaró terminado el proceso radicado con el número 1998-1006.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidenta de la Sala

  RUTH STELLA CORREA PALACIO             MAURICIO FAJARDO GOMEZ                  

             ENRIQUE GIL BOTERO                    RAMIRO SAAVEDRA BECERRA