Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13607 de 2004

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PRUEBA TRASLADADA - Requisitos para su valoración / TESTIMONIO - Ratificación / PRUEBA TESTIMONIAL - Aplicación del principio de lealtad procesal / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL - Prueba testimonial trasladada

A efectos de dilucidar si las mencionadas pruebas pueden ser objeto de valoración en este proceso, es necesario acudir a las normas del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, según el cual "En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración". En punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: - Que hayan sido validamente practicadas. - Que se trasladen en copia auténtica. - Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Concretamente, respecto a la prueba testimonial es necesario recordar que el artículo 229 ejusdem consagra obligación de ratificar el testimonio practicado en un proceso para que pueda trasladarse cuando: "a. Se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. b. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior:" No obstante el contenido de esta norma, la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (art. 185 C.P.C). Y en relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito.

CONSCRIPTO - Custodia y protección a cargo del Estado / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Llamado imperativo del Estado / EQUILIBIRIO FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS - Rompimiento. Conscripto en operativo militar

En cuanto al problema jurídico se observa que la parte actora menciona que se les causó un daño antijurídico, por cuanto su nieto, hijo y hermano, murió cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en desarrollo de un operativo adelantado por el Ejército Nacional contra miembros de un grupo guerrillero. De conformidad con las pruebas reseñadas el soldado murió en combate, debe tenerse en cuenta que aunque la actividad militar es considerada de alto riesgo, como consecuencia de los peligros a que se exponen quienes optan por pertenecer a las fuerzas militares, es necesario distinguir entre quienes deciden formar parte de la institución militar en forma voluntaria, y aquéllos, que como los conscriptos, se ven obligados a incorporarse, a fin de cumplir con ese deber ciudadano consagrado en el artículo 216 de la Constitución, en virtud del cual "todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan...". Lo anterior, por cuanto mientras los primeros asumen todos los riesgos inherentes al servicio, y por tal razón los daños que sufren en ejercicio de su actividad son resarcidos con fundamento en la normatividad especial, que atendiendo a la naturaleza de aquélla, se ha expedido (salvo que se produzcan como consecuencia de una falla del servicio o en virtud de un riesgo excepcional), en el caso de los conscriptos, dado que su vinculación a las fuerzas armadas no obedece por regla general a la liberalidad del sujeto, sino al llamado imperativo que el Estado le hace para que ingrese a filas, es a partir de ese momento que el joven queda bajo su custodia y protección, y en consecuencia adquiere la carga de, una vez terminado el servicio, devolverlo a sus padres y familiares en similares condiciones físicas y síquicas a aquéllas que presentaba en el momento de la incorporación al ejército. Los daños que son producidos por una causa inherente a la restricción de los derechos y libertades a que se ve sometido el conscripto por el hecho de tener que prestar el servicio militar no pueden ser, por esa misma razón, objeto de la acción de reparación directa. No obstante, cuando como consecuencia de la prestación del servicio el conscripto se vea obligado a comprometer su vida e integridad personal para asegurar el bienestar común, surge el deber a cargo de la administración de repararlo, toda vez que en esos eventos se presenta un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas. Bajo esta perspectiva, debido a que mientras Helver se encontraba prestando el servicio militar como soldado regular, fue obligado a participar en un operativo para repeler un grupo guerrillero, en desarrollo del cual perdió su vida en defensa de la institucionalidad y la seguridad de los habitantes del país, independientemente de la ocurrencia o no de una falla del servicio, surge en forma objetiva el deber a cargo del Estado de reparar el daño sufrido por sus familiares. En las anteriores condiciones, al encontrarse demostrado que el soldado fue obligado a participar en un operativo militar contra miembros de un grupo subversivo, en el cual perdió su vida, en cumplimiento del deber que el constituyente estableció para defender la independencia nacional y la seguridad de la comunidad, y la existencia de un daño antijurídico que por las anteriores razones es imputable al Estado, que los demandantes no tenían el deber jurídico de soportar, concluye la Sala que se reúnen las condiciones del artículo 90 de la Constitución Política, para declarar la responsabilidad patrimonial del ente demandado y disponer, por consiguiente, lo pertinente para indemnizar los perjuicios sufridos por aquéllos. Nota de Relatoría: Ver Exp. 13768 del 21 de febrero de 2002

PERJUICIOS MORALES - Valor en salarios mínimos legales mensuales -padres, abuelos, hermanos- / PERJUICIO MORAL - Deducción por indemnización

Conforme a lo determinado en la providencia de fecha 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232-15.646, la Sala estableció el valor de las condenas por perjuicios morales en moneda legal colombiana y, fijó la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para los eventos en que tales perjuicios cobran su mayor intensidad. En la demanda, se solicitaron 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes, no obstante, atendiendo al criterio fijado por la Sala al respecto, se reconocerá a los padres el equivalente a 100 salarios mínimos, a los abuelos el equivalente a 75 salarios mínimos y 50 para cada uno de los hermanos. Ahora bien, a las sumas reconocidas por concepto de perjuicio por daño moral a favor de la señora Carabalí, debe restarse el monto de los valores a ella cancelados por la entidad demandada por concepto de indemnización por la muerte de su hijo, esto es, la suma de $ 3.382.158, reconocidos a través de la resolución No 10227 de 13 de septiembre de 1993, toda vez que como lo ha reiterado la Sala "cuando quien debe indemnizar o un tercero, en su nombre o no, por determinación legal solucionan parcial o totalmente la indemnización a que tiene derecho el acreedor, el pago efectuado debe imputarse con la finalidad de extinguir la obligación indemnizatoria según el caso, total o parcialmente".

Sentencia 02006 del 04/04/21. Ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR. Actor: CELSO NAZARITH SANDOVAL Y OTROS. Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 19001-23-31-000-1995-02006-01(13607)

Actor: CELSO NAZARITH SANDOVAL Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-

Referencia: INDEMNIZATORIO

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 21 de noviembre de 1996, mediante la cual se dispuso:

"1º) Niéganse las pretensiones de la demanda.

2º) Sin costas.

3º) Envíese esta providencia, con constancia de notificación y ejecutoria al sr. COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL y a la Procuraduría General de la Nación.

4º) Se reconoce personería para actuar en representación de la entidad demandada, a la Dra. NUVIA CECILIA SÁNCHEZ ARTEAGA, portadora de la tarjeta profesional Nro 51.336 del Ministerio de Justicia, en los términos y para los fines del poder sustituido, obrante a folio 81 del C.P (sic)".

I.- ANTECEDENTES

1. - La demanda

Mediante escrito presentado el 26 de enero de 1995 ante la Secretaria del Tribunal Administrativo del Cauca (fl. 32), a través de apoderado, los señores Cilia María Sandoval, José Santos Carabalí, Alba María Nazarith, Celso Nazarith Sandoval, en nombre propio y en representación de sus hijos Berley, Leimar, Melfide y María Yineth Nazarith Carabalí, y la señora Libia Carabalí, en nombre propio y representando a sus hijos Alexander, Luis Fernando, Fabio Nelson, Guillermina, Bibiana, Jhon Elmer, Wilfran y Jeison Cañizales Carabalí, presentaron demanda para que se declare la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, por la muerte de Helver Nazartih Carabalí, con las siguientes pretensiones.

"PRIMERA. LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales ocasionados al señor CELSO NAZARTIH SANDOVAL, a sus hijos menores de edad BERLEY, LEIMAR, MELFIDE Y MARIA YINETH NAZARITH CARABALI; a la señora LIBIA CARABALI, a sus hijos menores de edad ALEXANDER, LUIS FERNANDO, FABIO NELSON, GUILLERMINA, BIBIANA, JHON ELMER, WILFRAN y JEISON CAÑIZALES CARABALI; a la señora CILIA MARIA SANDOVAL; y a los esposos JOSE SANTOS CARABALI y ALBA MARIA NAZARITH, los Mayores vecinos de Buenos Aires (Cauca), con motivo de la muerte trágica de que fue víctima el joven HELVER NAZARTIH CARABALI, quien fuera hijo de CELSO y LIBIA, hermano de los menores y nieto de los tres últimos, en hechos sucedidos el día 8 de febrero de 1993 en el corregimiento Pescador, Municipio de Caldono (Cauca), en una presunta y evidente falla en el servicio atribuible al Ejército Nacional, al recibir como soldado órdenes superiores de realizar desplazamientos de ataque contra un grupo subversivo superior en número y posición, sin las más mínimas medidas estratégicas de defensa, convirtiendo en carne de cañón a todos los soldados participantes de la ofensiva.

SEGUNDA. Condénase a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL), a pagar al señor CELSO NAZARITH SANDOVAL, a sus hijos menores de edad ALEXANDER, LUIS FERNANDO, FABIO NELSON, GUILLERMINA, BIBIANA, JHON ELMER, WILFRAN y JEISON CAÑIZALES CARABALI; a la señora CILIA MARIA SANDOVAL; y a los esposos JOSE SANTOS CARABALI y ALBA MARIA NAZARITH, los mayores, vecinos de Buenos Aires (Cauca), por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte de su hijo, hermano y nieto, joven HELVER NAZARITH CARABALI conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso, así:

a) TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.OO) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de los padres del occiso y de sus hermanos menores, en la proporción que ha determinado la jurisprudencia, correspondientes a las sumas que el fallecido HELVER NAZARITH CARABALI dejó de producir en razón de su muerte injusta y prematura, y por todo el resto posible de vida que les quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (comerciante), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (20 años), y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos funerarios, gastos judiciales, honorarios de abogado, y en fin, todos los gastos que sobrevinieron con la muerte del joven HELVER NAZARITH CARABALI que se estiman en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.oo).

c. El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales a cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o 'pretium doloris', consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del art. 106 del C. Penal, máximo cuando el hecho se comete por irresponsabilidad de miembros del EJERCITO NACIONAL, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y con el que se ha causado grave perjuicio a la vida de un ser querido, como lo es un hijo, un hermano y un nieto.

d. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor.

e. Intereses aumentados con la variación del promedio mensual del índice de precios al consumidor.

TERCERA. LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria."

2. - Los hechos.

En la demanda, se narran los siguientes:

"1º. El señor LORENZO NAZARITH y la señora CILIA MARIA SANDOVAL, contrajeron matrimonio por los ritos de la Iglesia Católica el día 20 de marzo de 1.946, en la Parroquia de Buenos Aires (Cauca), unión de la cual nació como fruto legítimo un niño, el 17 de enero de 1947, al que se le dio por nombre CELSO NAZARITH SANDOVAL.

2º. El señor JOSE SANTOS CARABALI y la señor Alba Maria Nazarith, contrajeron matrimonio por los ritos de la iglesia Católica el día 30 de julio de 1954, en la Parroquia de Buenos Aires (Cauca), unión con la cual legitimaron a su hija nacida antes del matrimonio, el 2 de agosto de 1953, a la que se le había dado por nombre LIBIA CARABALI NAZARITH.

3º. El señor CELSO NAZARITH y la señora LIBIA CARABALI, sostuvieron relaciones maritales extramatrimoniales, hacia el año de 1972, de las cuales nació como fruto natural, un hijo el 12 de abril de 1973, a quien se le dio por nombre HELVER NAZARITH CARABALI.

4º. El señor CELSO NAZARITH y la señora MARIA NELLY CARABALI, sostienen relaciones maritales extramatrimoniales en forma pública y continua, desde el año de 1.978, unión de la cual han nacido como fruto natural cuatro (4) hijos a saber:

1. BERLEY NAZARITH CARABALI, el 20 de noviembre de 1979 (mellizos)

2. LEIMAR NAZARITH CARABALI, el 20 de noviembre de 1979 (mellizos)

3. MELFIDE NAZARITH CARABALI, el 22 de marzo de 1981; y

4. MARIA YINETH NAZARTIH CARABALI, el 18 de abril de 1982

Personas éstas que tienen la calidad de hermanos para con HELVER NAZARITH CARABALI.

5º. El señor EUCLIDES CAÑIZALES CARABALI y la señora LIBIA CARABALI NAZARITH, sostienen relaciones maritales extramatrimoniales en forma pública y continua, desde el año de 1.978, unión de la cual han nacido como fruto natural ocho (8) hijos a saber:

1. ALEXANDER CAÑIZALES CARABALI, el 10 de enero de 1.979

2. LUIS FERNANDO CAÑIZALES CARABALI, el 10 de octubre de 1980

3. FABIO NELSON CAÑIZALES CARABALI, el 14 de abril de 19824.

4. GUILERMINA CAÑIZALES CARABALI, el 21 de agosto de 1983

5. BIBIANA CAÑIZALES CARABALI, el 14 de noviembre de 1984

6. JOHN ELMER CAÑIZALES CARABALI, el 5 de marzo de 1986

7. WILFRAN CAÑIZALES CARABALI, el 9 de julio de 1987

8. JEISON CAÑIZALES CARABALI, el 9 de marzo de 1991

Personas éstas que tienen la calidad de hermanos uterinos con HELVER NAZARITH CARABALI.

6º, El joven HELVER NAZARITH CARABALI, durante su vida siempre sostuvo excelentes relaciones de unidad espiritual y familiar con sus padres, hermanos y abuelos, socorriéndose mutuamente en todas sus necesidades y conviviendo bajo el mismo techo en casa situada en la población de Buenos Aires (Cauca).

7º. El señor HELVER NAZARITH CARABALI, antes de ingresar al Ejército Nacional desarrollaba actividades comerciales que le reportaban para el año de 1992 la suma de $100.000 mensuales, suma con la cual atendía a sus gastos y a los de sus padres y hermanos menores.

8º. El joven HELVER NAZARITH CARABALI, fue reclutado para el servicio militar obligatorio, habiendo sido asignado al Batallón JOSE HILARIO LOPEZ de Popayán, lugar desde donde había sido desplazado a la base de la institución en Tunía (Cauca) donde se encontraba el día 8 de febrero de 1993, cuando se les informó que la guerrilla tenía un retén sobre la vía Panamericana, en el corregimiento del Pescador, ordenando inmediatamente el desplazamiento el Sargento Primero BONILLA, quien se encontraba al mando de las tropas, haciéndolo una parte en un bus particular que transitaba en ese momento por la zona y otra en un camión del Ejército, dirigiéndose sin ningún tipo de estrategia militar, ni respaldo táctico, hacia el lugar, fueron fácil presa de los fusiles de los subversivos que en elevadísimo número se encontraban emboscados allí, resultando muerto el soldado LEBER NAZARITH CARABALI, quien viajaba a bordo del bus particular, al igual que otros militares.

9º. Tal proceder es constitutivo de falla presunta en el servicio, en razón de que el joven HELVER NAZARITH CARABALI y sus compañeros, imprudentemente fueron inducidos por su superior Sargento Primero N BONILLA a realizar desplazamientos de guerra sin las menores condiciones de seguridad ni táctica militar y sin las mínimas medidas de protección y aún conociendo cuál era la posición del enemigo, actividades que a la postre le produjeron la muerte al mencionado soldado y también por la categoría de empelado público de quien dirigía los desplazamientos al igual que por hacerle abordar un bus particular, falla que compromete la responsabilidad de la NACIÓN, a cuyo nombre actuaba el sargento primero N. BONILLA.

10º. Los perjudicados con los anteriores hechos me han conferido poder suficiente para demandar de la NACIÓN las indemnizaciones pertinentes."

4. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista la entidad demandada intervino en el proceso, argumentando que la muerte de Helver Nazarith fue causada por un bandolero perteneciente al E.L.N, en momentos en que se frustró el auxilio que se pretendía prestar por la escuadra a la que pertenecía el soldado, quien se desempeñaba como operador de radio, al resto del pelotón que se encontraba en la zona rural de la vereda 'El Descanso', a escasos dos kilómetros del lugar donde fue abatido.

Dijo que el personal perteneciente al Batallón de Infantería número 7 General José Hilario López, se encontraba en el sector de la carretera Panamericana, cuando tuvo contacto armado con bandoleros que se replegaban hacia las montañas aledañas a la vereda El Descanso, enfrentamiento que se prolongó aproximadamente 30 minutos, tiempo durante el cual fue solicitado el apoyo a las demás tropas que se encontraban en el sector, para lo cual se efectuaron desplazamientos, tomando todas las precauciones ordenadas por los reglamentos.

Argumentó que el grupo al que pertenecía Helver se dirigió al auxilio de quienes estaban combatiendo, cuando al momento de bajar del vehículo utilizado para movilizarse, aquél fue alcanzado por un disparo de un francotirador apostado a un lado de la carretera, momento en el cual, el resto del personal del Ejército rodeó el lugar, desalojando al guerrillero, iniciándose una persecución que culminó con la muerte de 5 subversivos más.

Sostuvo que la muerte del soldado se produjo por la acción directa de un tercero, quien realizó el hecho en forma individual, motivo por el cual no se puede comprometer la responsabilidad del Estado, cuyos agentes se encontraban ejecutando su misión de evitar que personas al margen de la ley aterrorizaran a la población, a más de que era difícil adivinar que en un sector alejado del lugar donde se presentaba el enfrentamiento, se encontrara un francotirador guerrillero a la espera de accionar su arma contra los militares.

Señaló que la pretensión formulada por concepto de daño moral es exagerada "más aún si se tiene en cuenta que el fallecido fue el único hijo producto de una accidental relación que no generó siquiera una convivencia permanente, sino que por el contrario en un alarde de promiscuidad cada uno de sus padres tomó un camino totalmente diferente, pero sí marcado por diversas relaciones extramatrimoniales las cuales además de la falta de estabilidad emocional que genera en un niño la separación de sus padres".

5. - Audiencia de conciliación.

Ante el a quo el 22 de enero de 1996 se surtió el trámite propio de la audiencia de conciliación, sin que se obtuvieran resultados positivos (fl. 67).

6. - La sentencia de primera instancia

El a quo, mediante sentencia del 21 de noviembre de 1996 (fls. 86 a 95), denegó las pretensiones de la demanda.

Encontró probado que el 8 de febrero de 1993, acampaba un grupo de soldados en la localidad de Tunía, cuando se les informó que la guerrilla había colocado un retén en el sitio denominado El Pescador, razón por la cual el Sargento Primero Bonilla Pachón dio la orden de embarcar en un bus particular y en un camión para dirigirse al sitio donde presuntamente estaba la subversión; que faltando 200 metros para llegar a ese lugar fueron atacados y aunque el bus alcanzó a pasar, dado que el camión era descubierto, cuando los subversivos vieron a los soldados les dispararon y al bajar Helver del vehículo, fue alcanzado por las balas enemigas.

Mencionó que con respecto a la muerte del soldado, se inició una investigación penal, dentro de la cual no se pudo establecer el sujeto activo de ese hecho punible.

Igualmente afirmó que si bien, se acreditó la muerte del soldado Helver, no se probó en cambio, que ese fallecimiento pueda imputársele a la administración ese hecho, pues el soldado fue asesinado por un miembro de la guerrilla.

Consideró que no hubo falla del servicio, ya que la muerte de Helver ocurrió por la acción de un tercero, o sea, ajeno al Ejército Nacional, cuando aquél se encontraba en servicio y cumpliendo con sus deberes. Señaló que de conformidad con el decreto 1213 de 1990, cuando uno de los servidores armados del Estado encuentra la muerte en actos propios del servicio y con ocasión del mismo, sus familiares tienen derecho al reconocimiento de una indemnización por muerte, que en este caso fue otorgada a los beneficiarios del soldado Nazarith Carabalí.

7. - El recurso de apelación.

La parte actora discrepó de la decisión del tribunal, en lo siguiente (fls 99 a 105):

Afirmó que se produjo una falla del servicio, por cuanto no se tomaron las medidas tácticas por parte del suboficial a cargo del operativo, tendientes a preservar la vida de los soldados que participaban en él, con lo cual se les sometió a un riesgo de carácter excesivo, pues por órdenes de un superior se desplazaron en forma precipitada al sitio el Pescador, en un bus y un camión descubierto, ambos vehículos, de propiedad particular, por lo cual fueron presa de la guerrilla, y cuando descendían del camión resultó muerto el soldado Nazarith Carabalí.

De otra parte, adujo que se sometió al soldado a un riesgo excepcional, pues se le colocó en una situación que exigía un sacrificio mayor al normal, cuando se le obligó a prestar el servicio militar, razón por la cual el Estado tiene el deber de reparar los daños causados, independientemente de si incurrió o no en una falla del servicio.

8.- Alegatos de conclusión.

La apoderada de la parte actora reiteró lo expuesto al sustentar el recurso de apelación. (fls. 115 a 117).

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Cuestión Previa

Previamente a realizar el estudio de fondo, es necesario advertir que a solicitud de la parte actora, se allegó al expediente copia de una actuación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación.

En punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

Que hayan sido validamente practicadas
Que se trasladen en copia auténtica

3. Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella

Concretamente, respecto a la prueba testimonial es necesario recordar que el artículo 229 ejusdem consagra obligación de ratificar el testimonio practicado en un proceso para que pueda trasladarse cuando:

"a. Se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

b. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior:"

No obstante el contenido de esta norma, la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (art. 185 C.P.C).

Y en relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito,

En el presente caso, si bien se allegó al proceso copia de una actuación penal, los testimonios y documentos que en ella obran, aunque se encuentran autenticados, no pueden ser valorados por cuanto en dicho proceso no fueron parte quienes actúan como demandante y demandada en el sub judice, ya que se trata de un proceso penal por el delito de lesiones personales, adelantado por la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la denuncia formulada por Julio Cesar Melo Sánchez, en su calidad de víctima por los hechos ocurridos el día 8 de febrero de 1993 en el sitio denominado el Pescador, mientras que en este proceso acudieron los familiares del soldado Helver Nazarith Carabalí, quien resulto muerto en esos hechos.

2. Responsabilidad Patrimonial del Estado.

De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables. En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que nazca el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al demandado.

En el expediente se encuentra probado que Helver Nazarith Carabalí ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el día 25 de junio de 1996, y fue adscrito al Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López. Igualmente aparece demostrado que el día 8 de febrero de 1993, cuando se encontraba prestando el servicio militar, fue enviado, junto con otros compañeros al mando del Sargento Viceprimero Bonilla a la Vereda Panamericana, Corregimiento de Pescador en el Departamento del Cauca, a fin de disolver un retén que un grupo armado había instalado en la vía.

En desarrollo de ese operativo militar, resultó muerto el soldado Nazarith Carabalí, tal como consta en el extracto de su hoja de vida, suscrito por el Jefe de la Sección de Soldados de Ejército de las Fuerzas Militares de Colombia (fl. 38 cdno 2), en el cual se indicó:

"Ingresó el 25 de junio de 1992 como integrante del tercer contingente de 1992.

Asignado al batallón de Infantería No 7 'José Hilario López', con sede en la ciudad de Popayán, fue dado de baja en contacto armado con bandoleros del Ejército de Liberación Nacional (E.LN), el 5 de agosto de 1993.

...Información fue extractada de la base de datos del personal toda vez que en Comando Ejército no existen archivos del documento referido..."

Y en Informe administrativo por muerte, rendido por el comandante de la unidad operativa BR3, Unidad Táctica Batallón de Infantería José Hilario López (fl. 82 cdno 2) se mencionó:

"... El 08-FEB-93, a las 18:30 horas aproximadamente, una patrulla de la Compañía 'A' del Batallón de Infantería No 7 General 'JOSE HILARIO LOPEZ' comandada por el señor Sargento Viceprimero BONILLA PACHON LAUREANO CM, 7500054, en momento que se toma contacto con reten que tenía instalado al parecer el FRENTE 'MANUEL VASQUEZ CASTAÑO' del E.L.N, sobre vía panamericana en el sitio denominado Vereda Panamericana río Ovejas corregimiento de Pescador Municipio de Caldono Cauca, fue asesinado el SL. NAZARITH CARABALI HELVER CM. 86337071 integrante de la B-C02, a causa de impacto de arma de fuego.

De acuerdo al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la muerte del soldado NAZARITH CARABALI HELVER ocurrió en combate por acción directa del enemigo, en mantenimiento del orden público."

Respecto a la causa de la muerte, obra en el expediente copia del acta de la necropsia practicada al cadáver de Helver Nazarith Carabalí el día 9 de febrero de 1993 por la oficina Seccional de Medicina Legal del Cauca (fls 37 y 337 vlto):

"... adulto con heridas por arma de fuego en cráneo.

(...)

Cuero cabelludo: Avulsión occipito parietal izquierdo.

Cráneo: Fractura y estallido de parietal y occipital izquierdos.

Cerebro y Meninges: Laceración cerebral severa.

(...)

Conclusión: Causa de muerte: Estallido cráneo encefálico por herida por proyectil de arma de fuego (alta velocidad)"

Si bien, de conformidad con las pruebas reseñadas el soldado murió en combate, debe tenerse en cuenta que aunque la actividad militar es considerada de alto riesgo, como consecuencia de los peligros a que se exponen quienes optan por pertenecer a las fuerzas militares, es necesario distinguir entre quienes deciden formar parte de la institución militar en forma voluntaria, y aquéllos, que como los conscriptos, se ven obligados a incorporarse, a fin de cumplir con ese deber ciudadano consagrado en el artículo 216 de la Constitución, en virtud del cual "todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan..."

Lo anterior, por cuanto mientras los primeros asumen todos los riesgos inherentes al servicio, y por tal razón los daños que sufren en ejercicio de su actividad son resarcidos con fundamento en la normatividad especial, que atendiendo a la naturaleza de aquélla, se ha expedido (salvo que se produzcan como consecuencia de una falla del servicio o en virtud de un riesgo excepcional), en el caso de los conscriptos, dado que su vinculación a las fuerzas armadas no obedece por regla general a la liberalidad del sujeto, sino al llamado imperativo que el Estado le hace para que ingrese a filas, es a partir de ese momento que el joven queda bajo su custodia y protección, y en consecuencia adquiere la carga de, una vez terminado el servicio, devolverlo a sus padres y familiares en similares condiciones físicas y síquicas a aquéllas que presentaba en el momento de la incorporación al ejército.

Como en el sub judice, el soldado fue muerto en combate, es necesario tener en cuenta que respecto a los daños ocurridos como consecuencia directa del servicio, la jurisprudencia ha precisado que:

"...el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala desde tiempo atrás, según el cual cuando una persona ingresa al servicio militar en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció una obligación de resultado a cargo de la entidad demandada, es aplicable frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar..."

Siendo así las cosas, los daños que son producidos por una causa inherente a la restricción de los derechos y libertades a que se ve sometido el conscripto por el hecho de tener que prestar el servicio militar no pueden ser, por esa misma razón, objeto de la acción de reparación directa. No obstante, cuando como consecuencia de la prestación del servicio el conscripto se vea obligado a comprometer su vida e integridad personal para asegurar el bienestar común, surge el deber a cargo de la administración de repararlo, toda vez que en esos eventos se presenta un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas.

Bajo esta perspectiva, debido a que mientras Helver se encontraba prestando el servicio militar como soldado regular, fue obligado a participar en un operativo para repeler un grupo guerrillero, en desarrollo del cual perdió su vida en defensa de la institucionalidad y la seguridad de los habitantes del país, independientemente de la ocurrencia o no de una falla del servicio, surge en forma objetiva el deber a cargo del Estado de reparar el daño sufrido por sus familiares.

En las anteriores condiciones, al encontrarse demostrado que el soldado fue obligado a participar en un operativo militar contra miembros de un grupo subversivo, en el cual perdió su vida, en cumplimiento del deber que el constituyente estableció para defender la independencia nacional y la seguridad de la comunidad, y la existencia de un daño antijurídico que por las anteriores razones es imputable al Estado, que los demandantes no tenían el deber jurídico de soportar, concluye la Sala que se reúnen las condiciones del artículo 90 de la Constitución Política, para declarar la responsabilidad patrimonial del ente demandado y disponer, por consiguiente, lo pertinente para indemnizar los perjuicios sufridos por aquéllos.

3. Indemnización de perjuicios

a. Morales

Para efectos de reconocer a las demandantes los perjuicios morales, se observa de una parte, que el parentesco de los demandantes con Helver Nazarith Carabalí, se encuentra acreditado con los documentos públicos allegados con la demanda (fls. 17 a 31 del cdno ppal, 88 y 106 cdno 2), expedidos por la Notaria única de Buenos Aires - Cauca, en donde consta, que Cilia María Sandoval, Alba María Nazarith y José Santos Carabalí, son sus abuelos; Celso Nazarith Sandoval y Libia Carabalí sus padres; y Berley, Leimar, Melfide y María Yineth Nazarith Carabalí, así como, Alexander, Luis Fernando, Fabio Nelson, Guillermina, Bibiana, Jhon Elmer, Wilfran y Jeison Cañizales Carabalí sus hermanos., respecto de quienes se probó la aflicción moral que produjo el deceso de Helver por los lazos de sangre, cariño y afecto que los unía entre sí.

A favor de Cilia María Sandoval, Alba María Nazarith y José Santos Carabalí, se ordenará cancelar la suma de $26.850.000, equivalente a 75 salarios mínimos, y a favor de Berley, Leimar, Melfide y María Yineth Nazarith Carabalí, así como, Alexander, Luis Fernando, Fabio Nelson, Guillermina, Bibiana, Jhon Elmer, Wilfran y Jeison Cañizales Carabalí, la suma de $17.900.000 (50 salarios mínimos), para cada uno de ellos.

b. Materiales

En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales así:

De una parte por los gastos en que debieron incluir los demandantes con ocasión de la muerte de Helver, no obstante, como en el expediente no obra prueba alguna al respecto, no hay lugar a su reconocimiento.

Igualmente se solicitó el reconocimiento del lucro cesante para cada uno de los actores, para cuya demostración, se allegó al expediente prueba testimonial.

a) La señora Ligia Moreno de Solarte el día 2 de agosto de 1995 (fol. 124 cdno. 2), indicó:

"..... Lo único que a mi me consta es que el muchacho ELVER NAZARITH CARABALI, vivía con su madre LIBIA CARABALI, y con sus hermanos maternos. No me consta del trato que tuvo con el padre; ellos vivían en armonía y él o sea HELVER era quien le ayudaba económicamente a ella... me consta que para la señora fue un golpe muy duro pues perdió al único hijo que tenía ya mayor, pues están pequeños... él trabajaba así jornaliando en la agricultura, pero no sé cuánto se ganaba, y también sé que el trabajaba en la casa ayudándole a la mamá, no sé conquien (sic) trabajaba habitualmente, ni tampoco como ya le dije sé ni me consta cuanto le pagaba. Lo que si sé es que él le colaboraba muchísimo a la mamá porque él era buen hijo, la señora o sea la mamá decía que se había acabado quien le colaboraba, quien le ayudaba...".

b) El señor Ricardo Carabalí, el día 3 de agosto de 1995 (fol. 125 cdno. 2) señaló:

"... Yo al muchacho no lo distinguí,.. sobre el trato que ellos tuvieron con el hijo Helver Nazarith Carabalí no me doy cuenta.., pero yo creo que ha sido bueno porque esa familia todos han sido muy buenos, respetuosos y buena gente... yo al muchacho a lo mejor lo conocí, pero sinceramente no lo recuerdo, pero sí me di cuenta cuando la muerte del él pues lo enterraron aquí en Buenos Aires...no lo sé, por lo tanto tampoco sé cuanto ganaba, ni qué destino le daba a los dineros ganados...."

c) El señor Emiro Daza Jiménez, el día 3 de agosto de 1995 (fol. 126 cdno. 2), dijo:

"...Desafortunadamente no tuve oportunidad de conocer a este joven que se dice pues falleció en el Ejército al servicio del mismo; de sus padres tengo presente el nombre de la mamá que se llama LIBIA CARABALI, persona que tuve oportunidad de tratarla porque precisamente con ocasión a un reconocimiento prestacional que le debía el Ministerio de Defensa por la muerte del joven por quien se me pregunta... como las relaciones de amistad con esta familia no han sido detenidamente, no puedo informar nada en relación con las relaciones familiares ni menos el impacto que les haya causado la muerte del mencionado soldado, porque no he tenido una amistad con ellos...de esto no me consta absolutamente nada porque como ya lo dije a este joven no tuve oportunidad de conocerlo y además la familia del mismo vive en el campo ..."

Si bien la señora Ligia Moreno indicó que Helver antes de verse obligado a ingresar al Ejército Nacional sí brindaba ayuda a su madre, quien desde el momento de su muerte se vió afectada económicamente, en ningún momento mencionó la habitualidad de esa ayuda, ni su monto, a fin de determinar si efectivamente existía dependencia económica de Libia Carabalí, respecto de su hijo Helver Nazarith Carabalí, y a su vez, Emiro Daza y Ricardo Carabalí argumentaron no tener conocimiento sobre la ayuda económica que Helver brindaba a su familia, razón por la cual estima la Sala que no resulta procedente el reconocimiento de suma alguna por este concepto.

Ahora bien, a las sumas reconocidas por concepto de perjuicio por daño moral a favor de la señora Libia Carabalí, debe restarse el monto de los valores a ella cancelados por la entidad demandada por concepto de indemnización por la muerte de su hijo Helver, esto es, la suma de $ 3.382.158, reconocidos a través de la resolución No 10227 de 13 de septiembre de 1993 (fl 99 cdno 2), toda vez que como lo ha reiterado la Sala "cuando quien debe indemnizar o un tercero, en su nombre o no, por determinación legal solucionan parcial o totalmente la indemnización a que tiene derecho el acreedor, el pago efectuado debe imputarse con la finalidad de extinguir la obligación indemnizatoria según el caso, total o parcialmente". Al actualizar ese valor con base en el índice de precios al consumidor, se obtiene como resultado la suma de $12.871.394.

De conformidad con lo anterior, se reconocerá como indemnización por perjuicios morales a favor de la señora Libia Carabalí, la suma de $$22.928.606.

Bajo esta misma perspectiva, habrá de descontarse del valor reconocido en esta providencia a favor de Celso Nazarith Sandoval por concepto de perjuicios morales, la suma de $3.382.158, a través del acto administrativo antes mencionado, la cual actualizada con base en el parámetro ya señalado, corresponde a $12.871.394. Siendo así las cosas, la suma a cancelar por ese concepto a favor del padre de Helver, asciende a $22.928.606.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- REVOCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el día 21 de noviembre de 1996, por el Tribunal Administrativo del Cauca. En consecuencia se dispone:

1. DECLARAR que LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJERCITO NACIONAL) es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte de HELVER NAZARITH CARABALÍ.

2. Como consecuencia de la anterior declaración se condena a LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJERCITO NACIONAL) a pagar a título de perjuicios morales, a favor de los abuelos, padres y hermanos de la víctima las siguientes sumas:

a) A Celso Nazarith Sandoval: la suma de veintidós millones novecientos veintiocho mil seiscientos seis pesos ($22.928.606).

b) A Libia Carabalí: la suma de veintidós millones novecientos veintiocho mil seiscientos seis pesos ($22.928.606).

c) A Cilia María Sandoval: la suma de veintiséis millones ochocientos cincuenta mil pesos ($26.850.000).

d) A Alba María Nazarith: la suma de veintiséis millones ochocientos cincuenta mil ($26.850.000).

e) A José Santos Carabalí: la suma de veintiséis millones ochocientos cincuenta mil ($24.900.000).

f) A Berley Nazarith Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

g) A Leimar Nazarith Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

h) A Melfide Nazarith Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

i) A María Yineth Nazarith Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

j) A Alexander Cañizales Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

k) A Luis Fernando Cañizales Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

l) A Fabio Nelson Cañizales Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

m) A Guillermina Cañizales Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

n) A Bibiana Cañizales Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

ñ) A John Elmer Cañizales Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

o) A Wilfran Cañizales Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

p) A Jeison Cañizales Carabalí: la suma de diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000).

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda .

4. Las sumas liquidadas generarán intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de esta providencia.

5. Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A, expídanse copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados (art. 115 C.P.C y 37 del Decreto 359 de 1995).

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVANSE las presentes diligencias al tribunal de origen.

COPIESE. NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidente

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13607 de 2004

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