Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 50843 de 2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Condena ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES SUMARIAS Y ARBITRARIAS / DAÑO A PERSONA PROTEGIDA

SÍNTESIS DEL CASO: En la mañana del día martes 16 de noviembre de 2004, el señor Héctor Hervey Valencia, líder campesino de la Junta de Acción Comunal de la vereda de Los Andes, municipio de La Montañita, Caquetá, montó su caballo y se dirigió al lugar donde se encontraba el secretario de esta organización comunal, a fin de solicitarle una recomendación laboral para su hermano Cesar Augusto Valencia quien se iba a mudar a otra vereda cercana a la vereda Los Andes. La señora Marily Bolaños Oyola, compañera permanente de Héctor Harvey Valencia, echó de menos que aquel no hubiese retornado dicho día a casa, por lo que fue a la escuela de la vereda de Los Andes a preguntar y se encontró con varias personas que le informaron que el Ejército lo había detenido y tiempo después se habían escuchado disparos.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el a quo, la entidad demandada es responsable por la muerte del señor Héctor Harvey Valencia acaecida el 16 de noviembre de 2004 en la vereda de Los Andes, municipio de La Montañita, Caquetá, o si, como lo estima la parte demandada, se configura el hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración, pues murió en condición de subversivo cuando sostenía un enfrentamiento armado con los militares. Para resolver esta divergencia, es indispensable establecer si dicha muerte fue ocasionada de manera deliberada con el fin de presentar resultados positivos en las operaciones militares, o como resultado de un uso excesivo de la fuerza, o si, de acuerdo con la versión de del Ejército Nacional, aquélla se produjo en el marco de un intercambio de disparos en el que los uniformados habrían actuado proporcionalmente frente a la agresión iniciada por el señor Héctor Harvey Valencia. En caso de que se encuentre probada la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, es necesario que la Sala determine si la indemnización reconocida en la sentencia de primera instancia se ajusta a los lineamientos fijados por esta Corporación para el resarcimiento de este tipo de daños; y si hay lugar a aumentar los perjuicios morales reconocidos a la señora María Orfidia Valencia (madre), Mario Franco Valencia (padre de crianza), (Marily Bolaños Oyola (compañera permanente), Yeini Libdayi Bolaños Oyola (hija de crianza), Cesar Augusto, Myriam, Leydi Johanna, James Alexander, Jorge Mario, Yessica Andrea y Erika Franco Valencia (hermanos).

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por la norma para tal efecto

FUENTE FORMAL: LEY 1450 DE 2011 - ARTÍCULO 198

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Acreditación

La legitimación en la causa. Teniendo en cuenta que la legitimación comporta una condición anterior y necesaria para proferir sentencia, la Sala examinará este presupuesto procesal en su aspecto material, esto es, conforme a la participación real de las personas en el hecho que dio lugar a la demanda. (...) por activa se encuentra demostrada la legitimación de los demandantes, en su calidad de familiares del fallecido Héctor Harvey Valencia, como se acredita con los respectivos registros civiles de nacimiento y los testimonios , así como también la calidad de víctima del occiso, con el registro civil de defunción (fl. 19, c.2) –ver acápite de hechos probados. Por pasiva, se encuentra legitimada la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, si se tiene en cuenta que los hechos de la demanda provienen de las actuaciones de los miembros de un pelotón militar, compañía Dragón, Batallón de Infantería de selva n.° 35' “Héroes del Güepí”.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó.

La demanda se presentó de forma oportuna La caducidad. Tratándose de la acción de reparación directa, conforme lo prescribe el art. 136 n°. 8 del C.C.A. el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho lesivo. En el presente caso, se reclaman por los perjuicios derivados de la muerte del señor Héctor Harvey Valencia, en hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2004, tal como consta en el registro civil de defunción (fl. 19, c. 2). De otro lado, se sabe que la demanda de reparación fue interpuesta el 6 de abril de 2005 (fl. 29, c.1), de lo cual se colige el ejercicio oportuno del derecho de acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.8

PRUEBA TRASLADADA - Se otorga valor probatorio / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / PRUEBAS TESTIMONIALES - Se otorga valor probatorio / EXCEPCIONES AL TRAMITE DE RATIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES - Pronunciamiento jurisprudencial

En virtud del principio de lealtad procesal, se valorarán, sin más formalidades, las pruebas pertinentes practicadas en la investigación penal preliminar n.° 220 adelantada por el Juzgado Penal Militar n.° 68, por el delito de homicidio cometido contra NN. Héctor Harvey Valencia acaecida el 16 de noviembre de 2004, en el marco de la orden de operaciones fragmentaria retorno 2-2 n.° 47, denominada “depredador”, cuyas copias auténticas reposan en el expediente por haber sido decretadas como pruebas en el trámite de la primera instancia. (...) A propósito de la prueba testimonial que en las preliminares reposa, es de anotar que la regla general para su valoración indica que cuando los testimonios provienen de otro proceso se deben; no obstante, según la jurisprudencia, esta exigencia se torna innecesaria en cuatro eventos: (i) [C]uando en el libelo introductorio se solicita que se allegue al trámite contencioso copia de los procesos en los que reposan declaraciones juramentadas y la contraparte solicita la misma prueba en la contestación de la demanda, o (ii) de manera expresa manifiesta que está de acuerdo con la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, dicha situación implica que ya no es necesaria la ratificación de los testimonios. (.) (iii) cuando un testimonio practicado en otro proceso sin audiencia de alguna de las partes -o de ambas-, ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes, y la otra utiliza en su defensa lo consignado en la aludida declaración juramentada, ello suple el trámite de ratificación de que habla el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y (...) (iv) cuando en un proceso se dirige la acción contra una entidad que ejerce la representación de la Nación como persona jurídica demandada, y contra ella se hacen valer pruebas testimoniales que han sido practicadas por otra entidad que igualmente es parte de la Nación, entonces ello implica que la persona demandada -la Nación- no puede aducir que las declaraciones trasladadas no deben ser valoradas, pues es claro que por tratarse de medios de convicción que han sido recopilados por ella misma, entonces puede decirse que fueron practicados con su audiencia, lo que cumple con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil . (...) los testimonios serán valorados por cuanto su decreto obedeció a la petición coincidente de ambas partes, lo cual se enmarca dentro de la cuarta excepción a la que alude la sentencia de unificación.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229 VERSIONES RENDIDAS SIN APREMIO DE JURAMENTO - Se otorga valor probatorio

En relación con las versiones rendidas sin apremio de juramento por parte de los militares y familiares del difunto y que obran en el proceso penal y disciplinario, la Sala, en concordancia con lo que ha sostenido en otras oportunidades , estima que si bien no cumplen con la formalidad establecida por el artículo 227 del C.P.C., en aras de establecer la verdad de los hechos, fin último de cualquier proceso judicial, podrán ser valoradas siempre y cuando: (i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso, (ii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción, (iii) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en los procesos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneración a derechos fundamentales, y (iv) tengan concordancia con la finalidad del interrogatorio de parte , en lo que es susceptible de confesión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 227

SE OTORGA VALOR PROBATORIO A LA PRUEBA TRASLADADA

Se valorarán, sin más formalidades, las pruebas pertinentes practicadas tanto en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación como la respuesta entregada por la Justicia Penal Militar, cuyas copias reposan en el expediente por haber sido decretadas como pruebas en el trámite de primera instancia.

FLEXIBILIDAD EN LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS FRENTE A GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS E INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Las graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad. Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden, en muchos casos, en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana. (.) el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas., (...) en casos de graves violaciones de Derechos Humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación asimétrica de cara al patrimonio de la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios. (...) es importante señalar que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 175, permite que “cualesquiera otros medios de prueba que sean útiles para el convencimiento del juez” tengan la capacidad de acreditar los hechos objeto del proceso y, por lo tanto, el juez sin tener una tarifa legal podrá acudir a los que crea pertinentes y relevantes, a fin de establecer un juicio adecuado. En consideración a que el caso presente trata de graves violaciones a los derechos humanos, la Sala adecuará los criterios de valoración probatoria a los estándares establecidos por los instrumentos internacionales en aras de garantizar una justicia efectiva y adecuada.

DAÑO – Acreditación

En relación con el juicio de responsabilidad la Sala, de conformidad con los hechos probados, tiene por acreditado el daño invocado por los demandantes, a saber, la afectación a la vida del señor Héctor Harvey Valencia, causada por heridas de arma de fuego que le fueron propinadas por militares activos, el 16 de noviembre de 2004.

MOTIVACIÓN DEL JUEZ Y JUICIO DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS - Regulación normativa / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA

El juicio de valoración de las pruebas impone al juez el deber de motivar racionalmente la decisión judicial al compás de los hechos. Así lo estableció el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “la motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones (.)”; reiterado por el artículo 280 del Código General del Proceso: “la motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones (.)”.el artículo 187 del C.P.C. impone al juez la obligación de sustentar razonadamente sus conclusiones sobre los hechos: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de la solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Esta disposición fue replicada por el artículo 176 del Código General de Proceso. A la luz de la sana crítica o la persuasión racional y no de la simple autoridad conferida al órgano judicial, el juez debe velar por el correcto empalme entre las normas sustanciales que rigen el caso y los enunciados fácticos, apoyados por los hechos probados en el proceso, es decir, la decisión judicial debe ser armónica con la verdad que se intenta predicar de la causa petendi.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 189 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 280

APLICACIÓN DEL ESTÁNDAR DE LA PROBABILIDAD PERMANENTE / PREMISAS DEL ESTÁNDAR DE LA PROBABILIDAD PERMANENTE

El estándar de la probabilidad prevalente ofrecerá un criterio racional para la elección del juez, en la medida que determina, entre las hipótesis posibles en torno al mismo hecho, cuál es la más racional o con mayor grado de probabilidad. Se debe mencionar que el estándar de la probabilidad prevalente se funda en las siguientes premisas principales, a saber: (i) que se conciba la decisión del juez sobre los hechos como el resultado final de elecciones en torno a varias hipótesis posibles relativas a la reconstrucción de cada hecho de la causa; (ii) que estas elecciones se conciban como si fueran guiadas por criterios de racionalidad; (iii) que se considere racional la elección que toma como “verdadera”, la hipótesis sobre hechos que resultan mejor fundados y justificados por las pruebas respecto a cualquier otra hipótesis; (iv) que se utilice como clave de lectura de la valoración de las pruebas, con un grado de confirmación de la veracidad de un enunciado sobre la base de los elementos de confirmación disponibles. Visto el propósito directivo y metodológico señalado por la teoría de la probabilidad lógica o prevalente que requiere de la demostración de la hipótesis fáctica más plausible y coherente, la Sala, en primer lugar, evaluará los enunciados relativos a cada hecho que se contraponen, en función de los medios de convicción y, posteriormente, determinará el nivel de probabilidad de cada una de las hipótesis.

DESCONOCIMIENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Los testimonios de los militares coinciden en señalar que después de ocurridos los hechos, el comandante del Batallón de Infantería de selva n.° 35 “Héroes del Güepí”, Coronel José Leónidas Espitia Duarte, ordenó al comandante de pelotón, Nilson Eugenio García, trasladar el cadáver a otro sitio para que fuera recogido por un helicóptero militar, conducta que desconoció lo preceptuado en el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos. Esta norma señalaba que en caso de muerte violenta, no podía ser movido el cuerpo ni alterada la escena de los hechos y la inspección del cadáver debía realizarse por autoridad competente en el mismo lugar donde ocurrió, de manera que se cumpliera con el principio de la inmediación de la prueba entre el funcionario y la escena en la que se perpetraron los hechos violentos. Además, la misma norma preveía que en caso de que no fuera posible la presencia de funcionario instructor o de la policía judicial, la identificación del cuerpo se haría por cualquier funcionario público que tuviera funciones de policía judicial, de lo cual se levantaría obligatoriamente un acta que se entregaría a la autoridad competente. (.) los militares decidieron desconocer el ordenamiento jurídico, pues en sus declaraciones juramentadas convergen en afirmar que, una vez cesado el combate armado, trasladaron en una hamaca el cuerpo hasta la base militar de la unión Penaya y, posteriormente, por vía aérea a Florencia; y la necropsia le fue practicada tres días de después del deceso, lo que no permitió el aseguramiento y protección del lugar de los hechos, a fin de evitar la pérdida o alteración de los elementos materia de prueba o evidencia física. De las probanzas arrimadas al proceso, no existe una explicación suficientemente razonable que justifique el traslado del cuerpo, situación que impidió conocer el lugar exacto de los hechos, el estado en que se encontraba el difunto, la condición en la que falleció y otros elementos de prueba indispensables para la investigación, por tanto, acreditada como está la situación, resultan exiguas las versiones rendidas por los militares en el proceso disciplinario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 290

CONFIGURACIÓN DE UNA FALLA DEL SERVICIO / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL O FALSO POSITIVO / HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA

Las declaraciones de cientos de miembros de la comunidad donde residía el occiso y la certificación expedida por la Dirección Central de Policía Judicial - DIJIN no precisan que el señor Héctor Harvey Valencia estuviera vinculado con algún grupo guerrillero ni que tuviera antecedentes judiciales (.) la Sala concluye que, sin que pueda establecerse a ciencia cierta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que falleció el señor Héctor Harvey Valencia, la hipótesis presentada por los accionantes tiene un grado mayor de probabilidad que la defendida por los demandados. (.) una vez aplicada la probabilidad prevalente, para la Sala es claro que no existió enfrentamiento armado y que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al perpetrar la muerte de una persona inocente que se dedicaba a labores de agricultura con el fin de presentar resultados positivos en las misiones operacionales del Ejército, lo que se enmarca dentro de la execrable práctica que el país ha conocido como “falsos positivos”, conducta que, además de proscrita por el derecho penal, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional, constituye a la luz del instituto de responsabilidad extracontractual del Estado, una clara infracción al contenido obligacional. En el ordenamiento jurídico colombiano esta conducta punible conocida con el nombre de homicidio en persona protegida ha sido tipificada por el artículo 135 del Código Penal, y pertenece al género de los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 135

EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES DE CIVILES - Recuento normativo

Los daños ocasionados en operativos militares a las víctimas del conflicto armado por conductas censurables de agentes del Estado, como lo son las ejecuciones extrajudiciales de civiles presentados como bajas en combate, no guardan un vínculo “próximo y directo” con el servicio e implican una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al DIH, y, por ende, no están cubiertos por una jurisdicción especial, la cual es una excepción en los Estados constitucionales, democráticos y de derecho. En consecuencia, los daños provenientes de estas conductas reprochables deben ser indemnizados por la jurisdicción interna, antes de someter a las víctimas del conflicto armado a la fatigosa carga de reclamar una reparación integral en los tribunales internacionales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 221

COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR / COMPETENCIA JUSTICIA ORDINARIA / VULNERACIÓN A DERECHO CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO DEL JUEZ NATURAL / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR

La justicia penal militar tiene competencia para la investigación de un presunto delito si concurren conjuntamente dos criterios: el criterio subjetivo, que hace referencia a la condición de acreditar la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo para el momento de los hechos, y el criterio objetivo o funcional que hace referencia a los delitos por los cuales se investiga a un miembro de la fuerza pública, que deben tener relación próxima y directa con la función militar o policial que la Constitución y la ley les ha asignado. (.) la justicia militar sólo conocerá de aquellos hechos punibles en los cuales “aparezca nítidamente” su relación con el cumplimiento de los deberes constitucionales conferidos a los miembros de la Fuerza Pública. Por tanto, siempre que subsista la duda al respecto, será la justicia ordinaria la competente para investigar. (.) la noción de relación con el servicio del integrante de la fuerza pública excluye tres eventos en los que la justicia penal militar bajo ninguna circunstancia tiene competencia: (i) si no hay un vínculo “próximo y directo” entre el delito y el servicio; (ii) si el delito es de tal gravedad que ipso jure se rompe el vínculo con el servicio, y (iii) si hay duda sobre cualquiera de estos elementos, en todos los casos será competente la justicia ordinaria. La noción de acto relacionado con el servicio, según la normativa interna, será ajena a este y no puede ser conocido en ningún caso por la justicia penal militar, cuando los miembros de fuerza pública incurran en violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. (...) la Ley 1407 de 2010, en el artículo 3°, prevé de manera expresa aquellos eventos que en ningún caso pueden considerarse como relacionados con el servicio y, por ende, no pueden ser conocidos por la justicia penal militar, así: i) Los que configuran delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o; ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u iii) otra conducta que rompa el nexo funcional con el servicio, atendiendo a que es una jurisdicción restringida para casos estrictamente relacionados con la función constitucional encomendada a la fuerza pública .(.) se configura una vulneración al derecho convencional y constitucionalmente amparado al juez natural, en tanto se hace consistir en el hecho de que, a raíz de la ejecución extrajudicial del señor Valencia, la justicia ordinaria sin suficientes pruebas –tres días después de los hechos– remitió el caso del señor Valencia a la Justicia Penal militar por considerar que el difunto era un guerrillero que falleció en el escenario de una confrontación militar, y esta última, sin tener competencia, solo abrió investigación en contra de uno de los uniformados, por lo que a los familiares no se les garantizó un juicio imparcial y con plenas garantías. Así, la falta de una investigación exhaustiva fue uno de los factores determinantes que, en la actualidad, no ha permitido la individualización, enjuiciamiento y, dado el caso, la sanción de los responsables, con lo que se ha favorecido por parte de la entidad demandada la impunidad de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario cometida por militares. El ordenamiento jurídico prevé en el artículo 221 de la Constitución Política que la justicia penal militar solo puede tener conocimiento de aquellas conductas delictivas que hayan sido cometidas por los miembros activos de la fuerza pública y que tengan relación con el mismo servicio.(.) Se concluye que al Ministerio de Defensa Nacional –del que hace parte la Justicia Penal Militar– le es imputable el daño derivado de la afectación a la garantía del juez natural, pues la justicia penal militar adelantó la investigación pese a que no tenía la competencia, por tratarse de i) delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o; ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u iii) otra conducta que rompía el nexo funcional con el servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 221 / LEY 1407 DE 2011 - ARTÍCULO 3

CRITERIOS DEL FUERO PENAL MILITAR

Los criterios para establecer el fuero penal militar en Colombia, los cuales son (.) (I) Un vínculo próximo y directo entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; (ii) El vínculo entre la conducta delictiva y la actividad relacionada con el servicio se rompe, cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, como aquellas conductas que constituyen delitos de lesa humanidad o infracciones al Derecho Internacional Humanitario; (iii) La relación del delito con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Procedencia / APLICACIÓN DE PARÁMETROS Y CRITERIOS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse la causación de perjuicios morales por la muerte de un ser querido respecto de los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente del occiso . (.) considera la Sala que le asistió razón al a quo al reconocer esta modalidad de perjuicios en favor de los señores María Orfidia Valencia, Mario Franco Valencia, Marily Bolaños Oyola, Yeini Libdayi Bolaños Oyola, César Augusto, Myriam, Leydi Johana, James Alexánder, Jorge Mario, Yesica Andrea y Erika Patricia Franco Valencia, quienes acreditaron ser, respectivamente, madre y padre de crianza, compañera permanente, hija de crianza, y hermanos del señor Héctor Harvey Valencia. (.) se equivocó el Tribunal en tanto reconoció perjuicios morales a Myriam Franco Valencia en doble porción, a saber cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por tanto, la Sala, considerando que se trató de un error involuntario, decretará el reconocimiento de perjuicios morales en el mismo monto que el de sus hermanos. (.) en relación con el monto de dichos perjuicios, la Sala estima que los reconocidos por el a quo en favor de los padres, compañera permanente –100 smlmv para cada uno– no son superiores a los que, de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, se reconocen en estos eventos y, en consecuencia, los mantendrá incólumes. (.) En lo concerniente al monto de los perjuicios reconocidos a los hermanos, la Sala considera que los reconocidos por el a quo en favor de los hermanos –50 smlmv para cada uno– son consonantes con la jurisprudencia de unificación aludida de la Sección Tercera.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 27709

BIENES O DERECHOS CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS O AMPARADOS - Procedencia. Adopción de medidas de satisfacción

Como quedó acreditado en el sub examine, el señor Héctor Harvey Valencia fue presentado como un guerrillero muerto en combate cuando todo prueba que no fue así, se ordenará como una medida de satisfacción dirigida a restablecer la dignidad, la honra, el buen nombre y la reputación de las familia Franco Valencia, que el Ministerio de Defensa Nacional publique en un periódico de circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Caquetá los apartes pertinentes de este fallo y rectifique la verdadera identidad de las víctimas. Dicho escrito deberá informar que la muerte del señor Héctor Harvey Valencia no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional e integrantes de las FARC, como se indicó en el informe de patrullaje, sino que fue ejecutado extrajudicialmente por actos perpetrados de militares efectivos, pertenecientes Batallón de Infantería n.° 35 “Héroes de Güepí”, destacado en la zona rural de la vereda de Los Andes, jurisdicción de La Montañita, con el fin de presentar resultados positivos en el desarrollo de las operaciones militares. (.) dado que hace parte de la satisfacción de las víctimas el que se cuente con un juicio imparcial y con plenas garantías, que se apliquen sanciones a los responsables de las violaciones , y que en el caso concreto se vulneró el derecho convencional y constitucionalmente amparado de la garantía del juez natural, la Sala ordenará como medida de satisfacción: Se ordenará, como medida de satisfacción y a efectos de asegurar la implementación a nivel nacional de las normas internacionales de protección de derechos humanos, cuya consecuencia lógica es cumplir con la obligación de investigar sería, eficaz, rápida, completa e imparcialmente, Enviar copias auténticas de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo con destino a la Fiscalía General de la Nación y, por ser pertinente, a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz. (.) Esta remisión no es contradictoria si se remite a estas dos entidades, pues la Fiscalía no pierde competencia para investigar sino hasta que la JEP anuncie, con tres meses de antelación, la próxima expedición de la Resolución de Conclusiones (artículo 79.j de la ley estatutaria de la JEP). (.) teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación renunció a la competencia de un caso de violación graves a los derechos humanos, la Sala remitirá, con fines pedagógicos y preventivos, al señor Fiscal General de la Nación copia de la presente sentencia para que la dé a conocer a los diferentes fiscales competentes, con el objeto de garantizar, que estos últimos, al momento de avocar o rechazar la competencia por conductas punibles de miembros activos de la fuerza pública que se susciten en el marco de una operación militar, apliquen el artículo 3° de la Ley 1407 de 2010 y las reglas de unificación de los órganos judiciales de cierre, donde se precisa el marco de definición de competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar. (.) se considera imperativo exhortar al señor Ministro de la Defensa Nacional para que las directrices o manuales operacionales a partir de las cuales se despliegan las actividades de confrontación armada observen los límites de los Derechos Humanos (DD.HH.), el Derecho Internacional Humanitario (DIH), y el Derecho Internacional de los Conflictos Armados (DICA). La Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos será veedora de las medidas no pecuniarias de reparación integral plasmadas en este fallo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 32988

FUENTE FORMAL: LEY 1407 DE 2010 - ARTÍCULO 3 / LEY ESTATUTARIA DE LA JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ - ARTÍCULO 79

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE CAUSADO O DEBIDO - Actualización de la condena de primera instancia / LUCRO CESANTE FUTURO - Condena en abstracto / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS

En relación con el lucro cesante, la Sala advierte que le asistió razón al a quo al reconocerlo en favor de la compañera permanente Marily Bolaños Oyola, pues está demostrado que en el momento de su muerte este último se desempeñaba en el oficio de agricultor –v. párr. 9.2– con lo que contribuía al sostenimiento del hogar, de allí que, con su muerte, la señora Bolaños Oyola fue privada de la colaboración económica periódica que aquél le brindaba . Cierto es que la posición mayoritaria de la Sala ha acordado que sólo hay lugar a reconocer este perjuicio cuando, por prueba directa, se tenga por demostrado que, efectivamente, la persona fallecida le brindaba un ingreso periódico al demandante, pero también lo es que esta indemnización no tiene lugar cuando no se demuestra que la beneficiaria de la misma no la necesita por disponer de otros medios propios y suficientes de subsistencia; y este no es el caso en el sub examine, en donde no se acreditó que la señora Marily Bolaños Oyola contara con una fuente de ingresos que le hubiera permitido prescindir de la colaboración económica de su compañero permanente. (.) en torno a la liquidación del lucro cesante causado o debido, la Sala advierte que los parámetros tenidos en cuenta por el a quo -no se traducen en una indemnización superior a la que, por el mismo concepto, otorgaría esta Corporación y más aún, cuando este punto no fue objeto de apelación por parte de los demandantes. En consecuencia, la Sala se limitará a actualizar dicha suma, de acuerdo con la fórmula consagrada para ello, así: Demandante Indemnización inicial Indemnización actualizada Marily Bolaños Oyola $ 75.653.204 $96.702.962. En cuanto al lucro cesante futuro, la Sala encuentra que no obra en el expediente el registro civil de nacimiento de la señora Marily Bolaños Oyola, por lo que no es posible liquidar en concreto esta clase de perjuicios. De ahí que este aspecto, tal como lo señaló la sentencia de primera instancia, será objeto de condena en abstracto, en los términos del artículo 172 del C.C.A., con el fin de que la parte demandante, dentro del término de 60 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adelante el respectivo trámite incidental, para lo cual deberá acreditar con prueba documental idónea –registro civil de nacimiento– la fecha de nacimiento de la señora Marily Bolaños Oyola, de manera que se tenga certeza sobre su expectativa de vida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 172

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Daño derivado de violación a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D. C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 180012331000200500142-01 (50.843)

Actor: Marily Bolaños Oyola y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Temas: Flexibilidad en la apreciación y valoración de los medios probatorios frente a  graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. La aplicación del estándar de la probabilidad prevalente. La afectación del derecho al juez natural: los criterios de definición de competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la partes contra la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

En la mañana del día martes 16 de noviembre de 2004, el señor Héctor Hervey Valencia, líder campesino de la Junta de Acción Comunal de la vereda de Los Andes, municipio de La Montañita, Caquetá, montó su caballo y se dirigió al lugar donde se encontraba el secretario de esta organización comunal, a fin de solicitarle una recomendación laboral para su hermano Cesar Augusto Valencia quien se iba a mudar a otra vereda cercana a la vereda Los Andes. La señora Marily Bolaños Oyola, compañera permanente de Héctor Harvey Valencia, echó de menos que aquel no hubiese retornado dicho día a casa, por lo que fue a la escuela de la vereda de Los Andes a preguntar y se encontró con varias personas que le informaron que el Ejército lo había detenido y tiempo después se habían escuchado disparos.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1.1. Mediante escrito presentado el 29 marzo de 2005 ante el Tribunal Administrativo del Caquet (fls. 17-29, c.1), María Orfidia Valencia y Mario Franco Valencia (padres), actuando en nombre propio y representación de sus hijos Leydi Johana, James Alexander, Jorge Mario, Yesica Andrea y Erika Patricia Franco Valencia (hermanos); así como la señora Marily Bolaños Oyola (compañera permanente), en nombre propio y en representación de su hija menor Yeini Libdayi Bolaños Olaya; Myriam Franco Valencia y Cesar Augusto Valencia (hermanos), formularon demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que mediante acción de reparación directa, se les concedan las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Declarar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Y EJERCITO NACIONAL, responsables patrimonialmente por los perjuicios, ocasionados a mis poderdantes, por la muerte de HECTOR HARVEY VALENCIA (q. e. p. d), en hechos ocurridos el día 16 de noviembre del 2004, en la vereda “Los Andes”, Inspección de la Unión Peneya, jurisdicción del Municipio de la Montañita Caquetá.

SEGUNDA: Que como consecuencia inmediata de la anterior declaración, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y cancelar por perjuicios morales, lo siguiente:

· Para MARILY BOLAÑOS OYOLA, el equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva.

· Para MARÍA ORFIDIA VALENCIA, el equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva.

· Para MARIO FRANCO VALENCIA, el equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva.

· Para MYRIAM FRANCO VALENCIA, el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva.

· Para CESAR AUGUSTO VALENCIA, el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva.

· Para LEYDI JOHANA; JAMES ALEXANDER; JORGE MARIO; YESICA ANDREA Y ERIKA PATRICIA FRANCO VALENCIA, el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva.

TERCERA: Se condene a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL, a reconocer y pagar, a favor de la señora: MARILYN BOLAÑOS OYOLA, en su condición de compañera permanente del occiso: HECTOR HARVEY VALENCIA (q. e. p. d), todos los perjuicios materiales (Daño emergente, Lucro Cesante), sufridos como consecuencia de los hechos ocurridos, el día 16 de noviembre del 2004.

(...)

B. Trámite Procesal

2. En el término para presentar contestación de la demanda (fls. 51-55, c.1), la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones formuladas por los demandantes, así: (i) el Juez 68 de Instrucción Penal Militar, mediante oficio n.º 1563 DIV6-BR12-BIGUES35-J129-IPM-775 del 4 de noviembre de 2005, constató que al señor Héctor Harvey Valencia le fue encontrada un arma que, según experticia técnica, arrojó resultados positivos para residuos de disparo, además de haber sido reconocido con el alias de “Fabio” e identificado como conductor, jefe financiero y minador del Frente 15 de las FARC; (ii) el Sargento Segundo Fredy Perea Luna aseguró, en la declaración rendida bajo la gravedad de juramento, que hubo un enfrentamiento entre las tropas de contraguerrilla Arpon Tres, orgánica del Batallón Militar Retorno 2-2 y dos sujetos desconocidos, quienes dispararon inicialmente contra la patrulla militar; (iii) el señor Héctor Harvey Valencia se encontraba en una situación ilegal y, por tanto, debió afrontar las consecuencias de su actuar delictivo; (iv) la actuación de las Fuerzas Militares estuvo ajustada a derecho. Adicionalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. Surtido el trámite de rigor, el 22 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Caquetá profirió sentencia de primera instancia (fls. 129-151, c.ppal), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

ARTÍCULO PRIMERO. Declarar no probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO. Declarar responsable a LA NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por la muerte de Héctor Harvey Valencia, en hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2004 en la Vereda los Andes, jurisdicción del municipio de la Montañita, Caquetá.

ARTÍCULO TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor de la parte actora los perjuicios causados con la muerte del joven HÉCTOR HARVEY VALENCIA, en las siguientes cuantías:

A) Por concepto de perjuicios morales:

- Para MARÍA OFIDIA VALENCIA, en calidad de madre del causante HÉCTOR HARVEY VALENCIA, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

- Para MARILY BOLAÑOS OYOLA, en calidad de compañera permanente de Héctor Harvey Valencia, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

- Para el señor MARIO FRANCO VALENCIA, en calidad de padrastro del causante Héctor Harvey Valencia, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

- Para YEINI LIBDAYI BOLAÑOS OYOLA, en calidad de hijastra del causante Héctor Harvey Valencia, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

  

- Para los señores CESAR AUGUSTO VALENCIA y MYRIAM FRANCO VALENCIA, en calidad de hermanos del causante Héctor Harvey Valencia, según quedó acreditado en el plenario con los respectivos registros civiles de nacimiento, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de ellos.

- Para MYRIAM, LEYDI JOHANA, JAMES ALEXANDER, JORGE MARIO , YESICA ANDREA y ERIKA PATRICIA FRANCO VALENCIA, en calidad de hermanos maternos del causante; cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de ellos.

B) Por concepto de perjuicios materiales

  

- Lucro cesante causado o debido a favor de la señora MARILY BOLAÑOS OYOLA, en su calidad de compañera permanente del hoy occiso Héctor Harvey Valencia, la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($75.653.204,55).

 ARTÍCULO CUARTO: CONDÉNASE EN ABSTRACTO a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL  a pagar a favor de la señora MARILY BOLAÑOS OYOLA, la suma de dinero que logre ser demostrada en trámite incidental que deberá adelantar la parte actora en los términos del artículo 172 del C.C.A., como concepto de lucro cesante futuro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

(...)

3.1. La anterior decisión fue tomada con fundamento en lo siguiente: (i) la muerte del señor Héctor Harvey Valencia fue una ejecución extrajudicial en el curso de una misión oficial; (ii) el señor Harvey Valencia era un campesino que se desempeñaba en actividades agrícolas y no, como lo afirmó la entidad demandada, un integrante de grupos al margen de la ley, por lo que no se probó el dolo o la culpa grave de la víctima; (iii) hubo contradicciones en las declaraciones de los miembros que participaron en el operativo.

4. Contra la sentencia de primer grado, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional (fls. 157-166, c.ppal) interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación. Las razones de su inconformidad fueron las siguientes: (i) del material probatorio arrimado al expediente no se podía inferir con certeza una posible responsabilidad del Estado por falla; (ii) el a-quo no debió tener como pruebas los documentos aportados ni en el proceso disciplinario ni en el penal militar, pues se trataban de pruebas trasladadas que no cumplían los requisitos previstos en el art. 185, 229, 298 y 299 del C.P.C. (iii) no se logró establecer en el proceso a qué se debió la presencia del occiso en el lugar de los hechos, ni porqué portaba arma de fuego y otros elementos y material de guerra en una zona de confluencia guerrillera, tampoco fue desvirtuado que no perteneciera a ningún grupo armado ilegal.

4.1. En apelación adhesiva, la parte demandante (fls. 181-193, c.ppal.) solicitó: (i) el aumento de la cuantía de la condena por concepto de perjuicios morales, teniendo en cuenta que el daño tuvo origen en una grave violación a los derechos humanos; (ii) y la imposición de medidas de justicia restaurativa a costa de la demandada.

5. Una vez concedidos los recursos de apelación, mediante auto del 30 de mayo de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 372, c.p).

5.1. El Ministerio Público (fls. 206-217, c.p.) manifestó que la administración incurrió en una falla en la prestación del servicio, habida consideración de que los miembros del Ejército Nacional no hicieron uso legítimo de las armas y que su comportamiento desconoció abiertamente las obligaciones constitucionales y convencionales, razón por la que estaban obligadas a indemnizar los perjuicios causados.

5.2. Las partes guardaron silencio (fls. 218, c.p).

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por la norma para tal efect

.

7.1. La legitimación en la causa. Teniendo en cuenta que la legitimación comporta una condición anterior y necesaria para proferir sentenci

, la Sala examinará este presupuesto procesal en su aspecto material, esto es,  conforme a la participación real de las personas en el hecho que dio lugar a la demand

.

7.1.1. De esta forma, por activa se encuentra demostrada la legitimación de los demandantes, en su calidad de familiares del fallecido Héctor Harvey Valencia, como se acredita con los respectivos registros civiles de nacimiento y los testimonio

, así como también la calidad de víctima del occiso, con el registro civil de defunción (fl. 19, c.2) -ver acápite de hechos probados-.

7.1.2. Por pasiva, se encuentra legitimada la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, si se tiene en cuenta que los hechos de la demanda provienen de las actuaciones de los miembros de un pelotón militar, compañía Dragón, Batallón de Infantería de selva n.° 35' “Héroes del Güepí”.

7.2. La caducidad. Tratándose de la acción de reparación directa, conforme lo prescribe el art. 136 nº. 8 del C.C.A. el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho lesivo.

7.2.1. En el presente caso, se reclaman por los perjuicios derivados de la muerte del señor Héctor Harvey Valencia, en hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2004, tal como consta en el registro civil de defunción (fl. 19, c. 2). De otro lado, se sabe que la demanda de reparación fue interpuesta el 6 de abril de 2005 (fl. 29, c.1), de lo cual se colige el ejercicio oportuno del derecho de acción.

B. Validez de los medios de prueba

8. A propósito de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa lo siguiente:

8.1. Valoración de pruebas trasladas provenientes de la Justicia Penal Militar

En virtud del principio de lealtad procesal, se valorarán, sin más formalidades, las pruebas pertinentes practicadas en la investigación penal preliminar n.º 220 adelantada por el Juzgado Penal Militar n.° 68, por el delito de homicidio cometido contra NN. Héctor Harvey Valencia  acaecida el 16 de noviembre de 2004, en el marco de la orden de operaciones fragmentaria retorno 2-2 n.° 47, denominada “depredador”, cuyas copias auténticas reposan en el expediente por haber sido decretadas como pruebas en el trámite de la primera instanci, entre las cuales se encuentran:

- Oficio n.° 0627/DIV6-52-INT-252 del 17 de febrero de 2004, proferido por el Batallón de Infantería n.° 35 “Héroes del Güepí”, mediante el cual el sargento segundo Fredy Perea Luna, suboficial S-2 BIGUE, puso a disposición de la fiscalía de turno en Florencia, una persona fallecida NN y material de guerra e intendencia (fls. 20 y ss, c.2).

- Copia del acta de inspección de persona fallecida de la Fiscalía General de la Nación, fechada 18 de noviembre de 2004, correspondiente al señor Héctor Harvey Valencia en la que se estableció “manera de muerte: homicidio, causa de muerte: homicidio” (fls. 25 a 28, c.2).

- Copia del registro de cadena de custodia de “revólver marca cassydi-Lama calibre 38 Largo sin número, 02 vainillas y 3 cartuchos calibre 38-01, radio de comunicaciones Vertex con antena serie n.° 2F480626, chapoza en lona color negro, 2 parches alusivos a las FARC-EP, 02 IOC, cédula de ciudadanía n.° 96.332.740, pase de conducción n.° 83000-00031381” (fls. 32, c.2).

- Copia de constancia fechada 19 de noviembre de 2004, mediante la cual se verificó que la señora María Orfidia Valencia compareció a las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación con el fin de informar que el occiso que se encontraba en la morgue reportado como N.N. era su hijo y que respondía en vida al nombre de Héctor Harvey Valencia (fls. 37, c.2).

- Copia de la declaración juramentada de la señora María Orfidia Valencia, madre del difunto (fls. 38 y 39, c.2).

- Copia del auto emanado de la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, fechado 19 de noviembre de 2004, mediante el cual se remitió la investigación a la justicia penal militar (fls. 40, c.2).

- Copia de constancia secretarial proferida por el Juzgado 68 de I.P.M., fechada 6 de diciembre de 2004, mediante la cual se informó el recibo de las diligencias provenientes del Juzgado 86 de I.P.M., adscrito a la Brigada contra el narcotráfico, quien a su vez las recibió mediante oficio n.° 0574 del 29 de noviembre de 2004 provenientes de la Fiscalía Cuarta Especializada de Florencia (fls. 42, c.2).

- Copia del auto del 2 de diciembre de 2004, proferido por el Juzgado 68 de I.P.M., en el que se ordenó la apertura de investigación preliminar contra responsables en averiguación por el delito de homicidio en contra de Héctor Harvey Valencia (fls. 42 y 43, c.2).

- Copia de la declaración del señor José Antonio Parra Hernández de fecha 24 de noviembre de 2004 (fls. 45 y 46, c.2).

- Copia de la orden de operaciones fragmentaria retorno 2-2 n.° 47, denominada “Depredador”, expedida el 15 de noviembre de 2004 (fls. 50, c.2).

- Copia del oficio n.° 003087/DIV6-BR12-BIGUE, en el que se informa a la Décima Segunda Brigada – Batallón de Infantería de Selva n.° 35 Héroes del Güepí sobre la situación de tropas para el día 16 de noviembre de 2004 (fls. 60, c.2).

- Copia del protocolo de necropsia n.° 297-04 en el que se describe las heridas por proyectiles con arma de fuego (fls. 62 a 65, c.2).

- Copia de la declaración del soldado profesional José de Jesús Bedoya Rojas, rendida ante el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar adscrito al Batallón de Infantería n.° 035 “Héroes del Güepí”, de fecha 31 de enero de 2005 (fls. 68 a 70, c.2).

- Copia del oficio CTI-DS-CC del 15 de febrero de 2005, que contiene el estudio balístico realizado al revólver Lama CAL 38L, marca Cassid, sin número, dos vainillas y tres cartuchos (fls. 72 a 76, c.2).

- Copia del oficio n.° 0449 del 29 de junio de 2005, suscrito por el Jefe del Grupo Criminalística, SIJIN-DECAQ, patrullero Marco Antonio Hortúa, en el que informó que el señor Héctor Harvey Valencia no registraba antecedentes judiciales (fls. 95, c.2).

- Copia de la declaración del soldado Raúl Antonio Alegría, rendida ante el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Batallón de Infantería n.° 035 “Héroes del Güepí”, de fecha 11 de noviembre de 2005 (fls. 106 a 111, c.2).

- Copia de la declaración del soldado Fernando Enrique Rodríguez Otero, rendida ante el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Batallón de Infantería n.° 035 “Héroes del Güepí”, de fecha 16 de noviembre de 2005 (fls. 111 a 113, c.2).

- Copia del auto del 4 de febrero de 2013, por medio del cual el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del soldado profesional Fernando Enrique Rodríguez Otero (fls. 6 a 15, c.4).

8.1.1. Lo anterior por cuanto la Sala observa que dichas pruebas fueron solicitadas tanto por los demandante

 como por la Nación, a través del Ejército Naciona

; de modo que ninguna de las partes estaría legitimada para poner en duda el valor probatorio de estos medios de convicció

.

8.2. A propósito de la prueba testimonial que en las preliminares reposa, es de anotar que la regla general para su valoración indica que cuando los testimonios provienen de otro proceso se deben convalidar por medio de la ratificación; no obstante, según la jurisprudencia, esta exigencia se torna innecesaria en cuatro eventos:

(i) [C]uando en el libelo introductorio se solicita que se allegue al trámite contencioso copia de los procesos en los que reposan declaraciones juramentadas y la contraparte solicita la misma prueba en la contestación de la demanda, o (ii) de manera expresa manifiesta que está de acuerdo con la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, dicha situación implica que ya no es necesaria la ratificación de los testimonios. (…) (iii) cuando un testimonio practicado en otro proceso sin audiencia de alguna de las partes –o de ambas-, ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes, y la otra utiliza en su defensa lo consignado en la aludida declaración juramentada, ello suple el trámite de ratificación de que habla el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y (…) (iv) cuando en un proceso se dirige la acción contra una entidad que ejerce la representación de la Nación como persona jurídica demandada, y contra ella se hacen valer pruebas testimoniales que han sido practicadas por otra entidad que igualmente es parte de la Nación, entonces ello implica que la persona demandada –la Nación- no puede aducir que las declaraciones trasladadas no deben ser valoradas, pues es claro que por tratarse de medios de convicción que han sido recopilados por ella misma, entonces puede decirse que fueron practicados con su audiencia, lo que cumple con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civi–

.

8.2.1. Así, los testimonios serán valorados por cuanto su decreto obedeció a la petición coincidente de ambas partes, lo cual se enmarca dentro de la cuarta excepción a la que alude la sentencia de unificación.

8.2.2. Se debe precisar que, en la medida en que varios de los declarantes participaron directamente -los uniformados que hacían parte del pelotón de la compañía Dragón al mando del teniente Nilson García Hortúa- o indirectamente -el Teniente Coronel José Leonidas Espitia Duarte que ordenó la misión- en el marco de la operación en la que se produjo la muerte del señor Héctor Harvey Valencia, sus testimonios pueden calificarse, en principio, de sospechosos en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civi

; no obstante, ello no implica que sus versiones deban ser descartadas sino, más bien, que la valoración de las mismas deba ser reforzad'

 con otros medios de prueba.

8.2.3. Igual consideración debe hacerse en relación con la declaración rendida por el señor José Antonio Parra en el proceso penal adelantado por la Justicia Penal Militar en tanto que, al ser preguntado respecto a las razones por las cuales acudía a declarar, contestó: “El 26 de noviembre completo 4 meses de haberme venido de allí y me vine para Florencia y allí estuve trabajando unos días de ayudante de construcción y después me fui a la Brigada y me puse a trabajar allá porque por culpa de la guerrilla perdí todo y pedí que me colaboraran y yo les colaboraba como guía porque yo conozco” (folios 266 y siguientes del cuaderno 6 de pruebas); y en ese orden, por tener un sentimiento de animadversión y reato contra dicho grupo al margen de la ley del cual se dijo pertenecía el difunto, podría carecer de objetividad y de imparcialidad.

8.3. En relación con las versiones rendidas sin apremio de juramento por parte de los militares y familiares del difunto y que obran en el proceso penal y disciplinario, la Sala, en concordancia con lo que ha sostenido en otras oportunidade

, estima que si bien no cumplen con la formalidad establecida por el artículo 227 del C.P.C., en aras de establecer la verdad de los hechos, fin último de cualquier proceso judicial, podrán ser valoradas siempre y cuando: (i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso, (ii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción, (iii) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en los procesos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneración a derechos fundamentales, y (iv) tengan concordancia con la finalidad del interrogatorio de part

, en lo que es susceptible de confesión.

8.4. Valoración de pruebas trasladas provenientes de investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación. Por petición de la parte demandante se allegó al expediente proceso disciplinario adelantado ante la Procuraduría General de la Nació

 en contra de los militares pertenecientes al pelotón de la Compañía Dragón, adscrita al Batallón de Infantería n.° 35, “Héroes de Güepí” y que participaron en el operativo llevado a cabo los días 13 a 16 de noviembre de 2004 con ocasión de la orden de operaciones fragmentaria retorno 2-2 n.° 47, denominada “Depredador”.

8.4.1. Al respecto, el hecho de que el actor haya solicitado la prueba en la demanda y que el a-qu–

, de oficio, solo la hubiese decretado después del cierre de alegatos de conclusión de primera instanci

, el cual fue debidamente notificado y las partes no se opusiero, no impide que se valore el conjunto de pruebas que en el reposan, pues a falta de señalar las razones que le restarían valor probatorio a los demás medios de convicción allí recaudados, sería contrario al mismo principio de lealtad procesal, el que habiendo participado los militares cuestionados en el proceso disciplinario, no se admitieran como válidas dichas piezas probatorias practicadas en el referido trámite judicial, máxime cuando la entidad que está siendo demandada participó activamente en su recaudo.

8.4.2. Además, la Sala hace énfasis en que la prueba no solo fue pedida en la demanda sino que el juez de primera instancia cuando la decretó advirtió que, en virtud del artículo 169 del C.C.A., era “necesario ordenar la práctica de unas pruebas documentales tendientes a esclarecer aspectos oscuros de la contienda” (fls. 126, c.1).

8.4.3. En cuanto a la validez de las pruebas de oficio, la Corte Constitucional en sentencia SU-636 de 2015 precisó que si el hecho a probar no era controvertido, el juez podía hacer uso de su facultad de decretar pruebas de oficio con el fin de esclarecer los hechos del caso y con ello materializar la prevalencia del derecho sustancial. No obstante, si el hecho era controvertido, correspondía al juez solucionar esta tensión entre la igualdad procesal y la prevalencia del derecho sustancial, la cual se resolvía a favor de este último solo cuando concurrieran las siguientes condiciones: (i) que la prueba hubiera sido mencionada en el expediente y (ii) que la parte que requería la prueba hubiera demostrado diligencia para obtenerla y a pesar de ello no le hubiese sido posible lograrlo; o (i) que la prueba hubiese sido mencionada en el expediente, y (ii) que la parte que requería la prueba se hubiese encontrado en una situación de indefensión o de debilidad manifiesta.

8.4.4. La Sala considera acertado que el juez hubiere hecho uso de sus facultades probatorias de oficio, para elucidar la verdad sobre los hechos controvertidos dentro del proceso, pues se estaba frente a un caso en el que la parte interesada en la práctica de la prueba, la había solicitado y la autoridad judicial había omitido o no había insistido en su práctica.

8.4.5. Por lo anterior, se valorarán, sin más formalidades, las pruebas pertinentes practicadas tanto en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación como la respuesta entregada por la Justicia Penal Milita

, cuyas copias reposan en el expediente por haber sido decretadas como pruebas en el trámite de primera instancia.

8.5. Flexibilidad en la apreciación y valoración de los medios probatorios frente a  graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitari

. En la gran mayoría de casos, las graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunida

. Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden, en muchos casos, en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana.

8.5.1. Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas.

8.5.2. Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en casos de graves violaciones de Derechos Humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación asimétrica de cara al patrimonio de la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios.

8.5.3. Por otro lado, es importante señalar que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 175, permite que “cualesquiera otros medios de prueba que sean útiles para el convencimiento del juez” tengan la capacidad de acreditar los hechos objeto del proceso y, por lo tanto, el juez sin tener una tarifa lega

 podrá acudir a los que crea pertinentes y relevantes, a fin de establecer un juicio adecuado.

8.5.4. En consideración a que el caso presente trata de graves violaciones a los derechos humanos, la Sala adecuará los criterios de valoración probatoria a los estándares establecidos por los instrumentos internacionales en aras de garantizar una justicia efectiva y adecuada.

C. Hechos de relevancia probatoria

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. El señor Héctor Harvey Valencia –difunto-, nacido el 3 de julio de 1980 en Paujil -Caquetá-, era hijo de la señora María Orfidia Valencia Orti

 y del señor Mario Franco Valencia -padre de crianz

--. También era hermano del señor Cesar Augusto Valenci

; Leydi Johana, James Alexánder, Jorge Mario, Yesica Andrea, Myriam y Erika Patricia Franco Valencia -hermanos materno

 -. Su compañera permanente era la señora Marily Bolaños Olay

 y su hija de crianza Yeini Libdayi Bolaños Olay

.

9.2. Héctor Harvey Valencia trabajaba en la finca de “Los Andes”, municipio de La Montañita, Caquetá, y desempeñaba labores de agricultura. El difunto era líder campesino e integrante de la Junta de Acción Comunal de la vereda Los Andes. Así se puede extraer de las declaraciones juramentadas que fueron rendidas ante la Procuraduría General de la Nación por la señora Lenis Quinayas Oliver

, docente de la vereda de Los Andes; Nelson Gómez Lópe

, tesorero de la Junta de Acción Comunal de la vereda de Los Andes; y José Jorge Quimbaya Yat

, vecino de la vereda de Los Ande

.

9.3. El 15 de noviembre de 2004, el comandante del Batallón de Infantería de selva n.° 35 “Héroes del Güepí”, Teniente Coronel José Leónidas Espitia Duarte, expidió la orden de operaciones fragmentaria retorno 2-2 n.° 47, denominada “Depredador”, con la misión de “conduc[ir] operaciones defensivas de combate irregular, registro, control militar de área y destrucción sobre el área general de los municipios de la Montañitas (sic), Milán, Unión Peneya y San Isidro contra la misión de la cuadrilla 15 de las ONT-FARC Leónidas Ortiz, con el fin de neutralizar las diferentes acciones terroristas y, en caso de encontrar resistencia armada por parte del enemigo, someterlo con el uso legítimo de la fuerza”.

9.4. En la mañana del día martes 16 de noviembre de 2004, el señor Héctor Hervey Valencia, integrante de la Junta de Acción Comunal de la vereda de Los Andes, se dirigió en su caballo al lugar donde se encontraba el secretario de esta organización comunal, a fin de solicitarle una recomendación laboral para su hermano Cesar Augusto Valencia quien se iba a mudar a otra vereda cercana a Los Ande

.

9.5. El mismo día, las unidades del Ejército pertenecientes al Batallón “Héroes de Güepí”, que habían sido desplegadas en la zona rural de los municipios cercanos a La Montañita, por instrucción de la orden fragmentaria retorno 2-2 n.° 47, “Depredador”, llegaron a la vereda Los Andes, y reportaron un combate con guerrilleros en la parte alta de una maraña. El informe de patrullaje reportó que se dio de baja a un guerrillero, cuyo cuerpo fue identificado como N.N

 y entregado  a la Fiscalía Seccional de Florencia, juntamente con el armamento y el material de intendencia incautado.

9.6. Al respecto, el teniente Nilson García Hortúa, comandante de uno de los pelotones de la Compañía Dragón, hizo el levantamiento del cadáver, cuyo informe fue remitido al Comandante de Batallón de Infantería de selva n.° 35 “Héroes del Güepí”, Teniente Coronel José Leonidas Espitia Duart

.

9.7. La señora Marily Bolaños Oyola, compañera permanente de Héctor Harvey Valencia, echó de menos que aquel no retornara a casa, por lo que fue a la escuela de la vereda de Los Andes a preguntar y se encontró con varias personas que le informaron que el Ejército lo había detenido y tiempo después se habían escuchado algunos disparo

. Al otro día, Marily se enteró de que el Ejército había remitido el cadáver de un presunto guerrillero abatido en la vereda de Los Andes, cuya identidad respondía al nombre de Héctor Harvey Valencia, por lo que decidió acercarse al municipio de La Montañita con la finalidad de indagar si el cuerpo correspondía a su esposo cuyo paradero le era desconocid

.

9.8. Los mismos hechos fueron relatados en declaración juramentada rendida ante la Procuraduría Regional de Caquetá, el 10 de agosto de 2006, por quien en ese entonces era agricultor de oficio y socio de la Junta de Acción Comunal de la vereda de Los Andes, señor Francisco Valenciano Galinde

.

9.9. Otro testigo, quien se encontraba en la escuela de la vereda de Los Andes, señor Nelson Gómez, afirmó el 10 de agosto de 200

 que (i) el día de la muerte del señor Valencia se encontraba en la escuela de la vereda de Los Andes en reunión con el docente y unos padres de familia; (ii) los padres de familia se dieron cuenta que el Ejército estaba al pie de una montaña; y (iii) vieron pasar cerca de la escuela al señor Valencia montado en un caballo negro; (iv) el difunto llegó hasta el lugar donde estaba el Ejército, y fue obligado por los uniformados a bajarse del caballo e ingresar a la maraña, de donde se escucharon unos disparo

.

9.10. Los señores Luis Emilio Campo Caldó

 y la señora Sol María Ferla, quienes también se encontraban en la reunión de padres de familia de la escuela vereda de Los Andes, declararon en similar sentido que el señor Nelson Góme

.

9.11. El 18 de noviembre de 2004, el cadáver del señor Valencia fue enviado en helicóptero por los miembros del Ejército a la morgue del cementerio central de Florencia, Caquetá, y la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Juez del Circuito Especializado de Florencia ordenó la práctica del estudio de necropsia al N.N., la cual se realizó el 19 de noviembre de 200

. En relación con los hallazgos encontrados al cadáver, se dejó consignado los siguientes datos en el acta de necropsia:

1.1. Orificio de entrada: De 1.5 x 1.5 cms de diámetro, bordes regulares invertidos, sin huellas perilesional, localizado en segundo espacio intercostal izquierdo, a 13 cms de la línea media anterior izquierda y a 25 cms del vértice sin orificio de salida.  

1.2. Orificio de salida: inexistente. No se recupera proyectil pese a la búsqueda minuciosa.

1.3. Lesiona: piel, músculos pectorales, intercostales, pleura, pulmón.

1.4. Trayectoria: antero posterior, disparando a una distancia mayor de un metro.

2.1. Orificio de entrada: De 1x11 cms de diámetro bordes regulares, invertidos, sin huellas periorificiales, localizado en mesoabdomen derecho a 3 cms de línea media anterior derecha y a 80.5 cms del vértice sin orificio de salida.

2.2. Orificio de salida: inexistente, no se recupera proyectil pese a la búsqueda minuciosa.

2.3. Lesiona: piel, músculos, recto abdominal, peritoneo, asas intestinales.

2.4. Trayectoria: Anteroposterior, disparando a una distancia mayor de un metro.

3.1. Orificio de entrada: De 2.5 x 2 cms de diámetro, bordes regulares, invertidos, sin huellas periorificial, localizado en pie derecho (maléolo interno) con orificio de salida.

3.2. Orificio de salida: de 2x1 cms de diámetro, bordes evertidos, irregulares, localizado en pie derecho (cara dorsal).

3.3. Lesiona: piel, fractura maléolo interno.

3.4. Trayectoria postero anterior, disparado a una distancia mayor de un metro.

9.12. La Dirección Central de Policía Judicial –DIJIN- certificó que el señor Héctor Harvey Valencia no registraba antecedentes judiciales ni penales -fls. 95, c.2 –oficio 0449/GUCRISIJINDECAQ del 29 de junio de 2005-.

9.13. El informe de balística rendido por peritos de la Fiscalía General de la Nación consignó que se encontró en poder del difunto: 1 revólver de defensa personal, 3 cartuchos, 2 vainillas (fls. 140 a 144, c.5):

9.14. Igualmente, el Cuerpo Técnico de Investigaciones C.T.I., manifestó, en relación con la inspección judicial y peritaje practicado al radio portátil, que este aparato no tenía tarjeta de seguridad, la cual era necesaria en los equipos de seguridad del Estado, por lo que consideró que no se trataba de un equipo de uso privativo de las fuerzas militares -fls. 361, c.6-.

9.15. En el expediente obra requerimiento aerotáctico, fechado del 16 de noviembre de 2004, n.° 011107, solicitado por la Brigada Doce: “evacuar 1 terrorista de baja en combate”, Larandia, coordenadas, Monteguadua (La Montañita, Caquetá), suscrito por el Coronel, Jorge Enrique Báez Velasco, Jefe Estado mayor Décima Segunda Brigada -fls. 744, c.7-.

9.16. El 19 de noviembre de 2004, la señora Marily Bolaños Olaya, compañera permanente del señor Héctor Harvey Valencia, interpuso por estos hechos denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación -fls. 367 a 370, c.6-.

9.17. El 19 de noviembre de 2004, la Fiscal 4 Especializada, Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito precisó que: “teniendo en cuenta que según el informe, el occiso pertenecía a grupo al margen de la ley, exactamente a las cuadrillas ONT-FARC, quien fue abatido por tropas Arpón-3, adscritas al Batallón de Infantería n.° 35, “Héroes de Güepí”, en desarrollo de la operación retorno 2-2 se ordena remitir la presente investigación al señor Juez Penal Militar n.° 86, con sede en Larandia, Caquetá

 -oficio 7323 FCE, fls. 40 y 41, c. 2-.

9.18. De las pruebas recopiladas en el expedient

, se conoce que el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 2 de diciembre de 2004, ordenó la apertura de investigación preliminar contra responsables en averiguación por el delito de homicidio de Héctor Harvey Valencia (fls. 42 y 43, c.2).

9.19. El 4 de agosto de 2013, el Juez 68 de Instrucción Penal Militar informó al Tribunal Administrativo del Caquetá que el 4 de febrero de 2013 resolvió la situación jurídica provisional en contra del soldado profesional Fernando Rodríguez Otero, mediante la cual se abstuvo de decretar medida de aseguramiento de detención preventiva, por cuanto (i) la conducta obedeció a “un deber legal, (…) conforme a una orden legítima (…)”; (ii) legítima defensa institucional, pues el personal militar fue atacado por el enemigo -fls. 5 a 15, c.4-.

9.20. La señora María Betty Palomino en compañía de 106 habitantes de las comunidades de la jurisdicción de la Unión Peneya y del municipio La Montañita interpusieron queja disciplinaria ante la Oficina del Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación por el asesinato de Héctor Harvey Valencia -fls. 3 a 13, c.5

.

9.21. El 16 de mayo de 2006, una vez vencido el término de indagación preliminar, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos abrió investigación contra el subteniente Nilson García Hortúa, cabo primero Lucas Ruíz Gutiérre

 y soldados profesionales José Bedoya Rojas, Raúl Antonio Alegría, Luis Díaz Pérez y Fernando Rodríguez Otero, militares pertenecientes al Ejército Nacional, adscritos al Batallón de infantería n.° 35 “Héroes de Güepí” -fls. 164 a 167, c. 5-.

9.22. El 13 de marzo de 2008, el Ministerio Público formuló cargos en contra del subteniente Nilson García Hortúa, cabo primero Lucas Ruíz Gutiérrez, y soldados profesionales José Bedoya Rojas, Raúl Antonio Alegría, Luis Díaz Pérez y Fernando Rodríguez Otero, porque el 15 de noviembre de 2004 en la vereda Los Andes del municipio de La Montañita, Caquetá, cuando se encontraban en desarrollo de la operación militar denominada “Retorno 2-2 n.° 471”, privaron arbitrariamente de la vida al señor Héctor Harvey Valencia -fls. 473 a 485, c.7 – providencia disciplinaria-.

9.23. Para efectos de facilitar la apreciación crítica de las pruebas que obran en el expediente en relación con las afirmaciones antes enumeradas, la Sala hace una cita de las declaraciones juramentadas que obran en la investigación disciplinaria:

9.23.1. En diligencia de versión libre y espontánea, rendida el 3 de septiembre de 2009 por el Teniente Nilson Eugenio García Hortú

https://www.minuto30.com/exoficial-del-ejercito-fue-condenado-por-transportar-mas-de 400-gramos-de-base-de-coca/382005/

http://www.ecosdelcombeima.com/judiciales/nota-104618-a-la-carcel-ex-capitan-del-ejercito

http://www.radiosantafe.com/2011/04/20/cae-un-capitan-del-ejercito-con-caca-en-el-tolima/

https://www.elespectador.com/content/capturan-militar-transportando-coca, comandante del pelotón de la compañía dragón, adscrito al batallón de infantería n.° 35, “Héroes del Güepí”, manifestó que: (i) ordenó al cabo Ruíz desplazarse en compañía de cinco soldados a una mata de monte cercana a la vereda Los Andes y montar un punto de observación; (ii) le fue informado por el cabo Ruíz de la presencia dos sujetos que ingresaron a la maraña; (iii) escuchó unos disparos en el sector donde se encontraba el cabo Ruíz; (iv) el cabo le informó que los sujetos le dispararon; (iv) solicitó al Coronel José Leónidas Espitia Duarte el apoyo aéreo para el levantamiento judicial del cadáver; sin embargo, le fue ordenado trasladar el cadáver hasta la base militar de la Unión Peneya -folios 652 y siguientes del cuaderno n.° 7 de pruebas-.

9.23.2. Declaración juramentada del señor José Antonio Parra Hernández (folios 266 y siguientes del cuaderno 6 de pruebas), fechada 24 de noviembre de 2004, ante el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, quien identificó al señor Héctor Harvey Valencia como como alias “Fabio” de la cuadrilla 15 de las FARC, y quien afirmó: “(…) me fui a la Brigada y me puse a trabajar allá porque por culpa de la guerrilla perdí todo y pedí que me colaboraran y yo les colaboraba como guía porque yo conozco las veredas de LOS ANDES, SAN ISIDRO, LA ESMERALDA, EL CUARENTA, EL VERGEL, que son veredas de la unión Peneya”

9.23.2.1. Sobre la existencia de combates precisó: “El lunes en los Alpinos nos hostigó la guerrilla, tipo dos de la tarde, pero fue hostigamiento no más, y de ahí ya se retiraron y comenzaron a minarnos la salida y el puente de los Alpinos sobre el río Peneya también lo minaron, entonces cuando ya nos regresamos y nos entramos al monte de la vereda de los Andes, este guerrillero andaba con otro quien al mirar las tropas que estaban en el monte, entonces dispararon con arma corta, el ejército reaccionó, hicieron la emboscada, dieron de baja a este guerrillero y el otro guerrillero salió corriendo, huyó, luego me llamaron para mirarlo si yo lo reconocía, yo lo reconocí como alias ´FABIO´, que era el que les manejaba la camioneta a VÍCTOR el financiero del Frente 15 de las FARC (…)”.  

9.23.3. Declaración rendida por el soldado profesional José de Jesús Bedoya Rojas (folios 68 a 70 y siguientes del cuaderno n.° 2 de pruebas) ante el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, de fecha 31 de enero de 2005, quien integraba la compañía militar Dragón y era el cuarto hombre en la escuadra. Manifestó que: (i) fue solo un hombre quien atacó al Ejército con un revólver, el cual se encontraba a una distancia de 100 metros de la tropa; (ii) no hubo heridos militares; (iii) los militares portaban fúsiles GALIL calibre 5.56 mm, ametralladoras M-60.

9.23.4. El soldado profesional José de Jesús Bedoya Rojas precisó que (fls. 771 a 772, c.7): (i) el teniente García ordenó montar un observatorio y, a más o menos 30 a 50 metros, se divisó dos individuos entrar a la maraña; (ii) la patrulla se acercó, y uno de los militares gritó “alto”; (iii) los dos sujetos respondieron con fuego, y uno de los guerrilleros resultó abatido; (iv) se solicitó el apoyo de la policía judicial para hacer el levantamiento del cadáver; sin embargo, los funcionarios no pudieron ir hasta el lugar; (v) el cuerpo del difunto fue trasladado en hamaca hasta la base militar de la Unión Peneya.

9.23.5. En diligencia de versión libre y espontánea rendida el 15 de junio de 2011, el soldado profesional Luis Enrique Díaz Perea manifestó que la patrulla portaba armas Galil 5-56 y que el combate duró veinte minutos (fls. 895 a 898, c.7

.

9.23.6. El soldado Fernando Enrique Rodríguez manifestó que: (i) divisaron dos individuos a 45 metro;  (ii) fueron atacados por dichos guerrilleros; (iii) los militares estaban aprovisionados con fusiles Galil 5-56; (iv) el teniente García hizo el levantamiento del cadáver (fls. 899 a 901, c.7).

9.23.7 El soldado profesional Raúl Antonio Alegría, quien iba como puntero de la escuadra, manifestó que (fls. 342 a 346, c. 6): (i) hicieron un registro de control militar del área en la vereda Los Andes, y en el desplazamiento se observó una persona sospechosa a 800 metros o un kilómetro; (ii) se montó un equipo de combate para la aproximación, y cuando estuvieron a unos 150 metros, hicieron un alto y se lanzó la proclama de alto; (iii) el difunto respondió con fuego; (v) el combate duro de 5 a 10 minutos.

9.24. El 21 de marzo de 2012, funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación programaron diligencia de inspección ocular con levantamiento topográfico y fotográfico en la vereda de Los Andes con el fin de corroborar la visibilidad que tenía para el día 16 de noviembre de 2004 el testigo presencial Nelson Gómez López. Este último “observó desde el salón de clases de la escuela de la vereda Los Andes del municipio de La Montañita, Caquetá, el momento en que Héctor Harvey Valencia se desplazaba en un caballo negro y fue bajado del mismo y conducido monte adentro por los militares”; sin embargo, esta diligencia no se pudo llevar a cabo, ya que según información del Ejército Nacional, no era posible realizar dicha diligencia. La misma fue aplazada para el día 21 de marzo de 2012, no obstante, los funcionarios comisionados fueron informados la víspera por parte del coronel Carlos Mario Jaramillo Vargas que no se contaba con las condiciones de seguridad para ingresar al sitio de la diligencia -fls. 987 a 990, c.7-.

9.25. El 18 de mayo de 2012, el Procurador General de la Nación profirió fallo de primera instanci

https://www.procuraduria.gov.co/portal/consulta_antecedentes.page y declaró responsable al subteniente Nilson Eugenio García Hortúa, comandante del pelotón de la compañía Dragón, adscrito al Batallón de Infantería n.° 35 “Héroes de Güepí”, porque privó de la vida al señor Héctor Harvey Valencia cuando desarrollaba la operación militar denominada “Retorno 2-2” en la vereda Los Andes, jurisdicción del municipio de La Montañita, Caquetá. Como consecuencia de lo anterior, lo destituyó e inhabilitó por 20 años para desempeñar cargos públicos.

9.25.1. La providencia disciplinaria también sancionó con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por 15 años a los soldados profesionales José de Jesús Bedoya Rojas, Raúl Antonio Alegría, Luis Enrique Díaz Perea y Fernando Enrique Rodríguez Otero, adscritos a la compañía Dragón del Batallón de Infantería n.° 35 “Héroes de Güepí”.

9.25.2. Luego del análisis de las pruebas documentales y testimoniales, la Procuraduría concluyó que la muerte del civil “no fue en desarrollo de un combate entre guerrilla y Ejército sino que fue muerto de manera violenta por parte de integrantes de la entidad castrense, sin que se respetaran los principios de distinción y proporcionalidad propios del Derecho Internacional Humanitario”. La falta fue calificada como gravísima cometida a título de dolo, por cuanto los uniformados a pesar de conocer la ilicitud de su conducta decidieron proceder de manera ilegítima y arbitraria. Por tratarse de un caso relevante de violación al Derecho Internacional Humanitario se trascribirán, como se sigue, in extenso las razones consignadas en dicha decisión -fls. 993 a 1040, c.7-:

(…) Existen testigos que desmienten la versión de los militares (…) tal es el caso de los señores: LENIS QUINAYA OLIVERA, Docente de la vereda Los Andes, del municipio la Montañita; FIGUERAL IZQUIERDO RUIZ; JOSÉ JORGE QUIMBAYO, FRANCISCO VALENCIANO GALlDEZ y NELSON GÓMEZ LÓPEZ, campesinos, agricultores, residentes en la vereda los Andes, quienes son armónicos al manifestar bajo la gravedad del juramento que HECTOR HARVEY, era un joven socio de la Junta de Acción Comunal de buenas costumbres, sin problemas o vínculos con personas al margen de la ley, dedicado a la manutención de su mujer e hija.

Así las cosas, encontramos dos extremos que son el objeto del presente debate jurídico - probatorio, HECTOR HARVEY VALENCIA murió en desarrollo de la conducción de hostilidades, al haber sido sorprendido con otro sujeto que logró escapar, cuando instalaba una mina antipersonal o ´quiebrapatas´, portando un revólver, un radio de comunicaciones y elementos alusivos a las FARC, ó (sic) fue aprehendido por parte de miembros del Ejército Nacional para ser trasladado a un sitio - maraña y ejecutado arbitrariamente para hacerlo pasar como guerrillero dado de baja en combate (…).

NELSON GÓMEZ LÓPEZ, tesorero de la Junta de Acción Comunal de vereda los Andes, en declaración juramentada ante el Personero Municipal de La Montañita - Caquetá, manifestó que lo conocía porque era socio de la vereda los Andes, el día que lo mataron, se encontraba en la escuela de la vereda los Andes en reunión con el docente y unos padres de familia, en ese momento se dieron cuenta que el Ejército estaba al frente al pie de una montaña cuando observaron que HECTOR HARVEY subía en un caballo negro, llegó hasta donde estaba el Ejército y observaron que lo hicieron bajar del caballo y lo entraron hacía la montaña, al rato se escucharon más o menos cinco disparos, ese día se llegó la tarde y HECTOR HARVEY no llegó a la casa por lo que la esposa (sic) informó a la Junta de Acción Comunal, se hicieron los oficios y gestiones para dar con el paradero de HECTOR. Posteriormente, se escuchó en la emisora armonías de Caquetá que habían dado de baja a un guerrillero llamado HECTOR HARVEY (…).

[E]xisten los testimonios rendidos bajo la gravedad de juramento de varios socios de la Junta de Acción Comunal, como: FIGERAL IZQUIERDO RUIZ, que conocía al señor HECTOR HARVEY, hacía aproximadamente seis años, que era una persona dedicada a la a agricultura para el sustento de su esposa (sic) e hijastra; ALFONSO ARTUNDUAGA JIMENEZ, quien corroboró que era una persona trabajadora y desconocía las razones de ese crimen, ya que afirmó que el difunto no tenía problemas en la región, ni pertenecía a los paramilitares o a la guerrilla y JOSÉ JORGE QUIMBAYO YATE, quien coincidió que HECTOR se dedicaba a trabajar como jornalero y a las actividades de agricultor en su finca, dio fe que era un muchacho de sanas costumbres y trabajador, así mismo obran las constancias expedidas por MANUEL ALEXANDER CASAS, Coordinador Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y el teniente EDWIN GREGORIO GONZALEZ NIEVES, Jefe de Policía judicial del Departamento de Policía de Caquetá, en donde certifican que HECTOR HARVEY VALENCIA (..) no le registran antecedentes ni requerimiento alguno por autoridad judicial competente, por esta causa no se puede afirmar que HECTOR HARVEY pertenecía a la guerrilla, pero si podemos afirmar que no tenía antecedentes judiciales o de inteligencia que indicaran que era integrante o colaborador de la guerrilla.

Recapitulando sobre lo manifestado por JOSÉ ANTONIO PARRA HERNÁNDEZ, único testigo civil, que para ese entonces se desempeñaba como guía del ejército, se advierte parcialidad en lo que va a expresar, si tenemos en cuenta que comienza su declaración afirmando que él había perdido todo lo que tenía por culpa de la guerrilla, por eso era que le colaboraba al ejército, lo que denotó de plano falta de objetividad antes de empezar a rendir su declaración, por ejemplo, afirmó que el día anterior habían sido hostigados por la guerrilla, situación que de manera alguna existió, toda vez que el soldado JOSÉ DE JESÚS BEDOYA ROJAS, al ser interrogado sobre lo acontecido el día 15 de noviembre de 2004, expresó que se encontraban descansando, que no tuvieron ningún tipo de contacto. Aseveración que fue corroborada por eI soldado FERNANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ OTERO quien afirmó que el día 15 de noviembre estuvieron entre las veredas Los Andes y Los Alpinos, que no tuvieron contacto alguno, se la pasaron todo el día en una mata de monte, sin que se mencione por parte de estos dos soldados que participaron directamente en los hechos, una situación tan apremiante o como es haber sido hostigados por la guerrilla.

Ahora bien, además de ambientar previo a la muerte de HECTOR HARVEY, un escenario de guerra o de combate que no existió, afirmó bajo juramento que habían ido a buscar unos milicianos en la vereda Los Alpinos que tenían radio y pistola y no los encontraron porque ya se habían comunicado y se habían ido, “(…) el día 16 dieron de baja a un guerrillero que estaban en el monte, el cual le disparó con arma corta a los militares, el ejército reaccionó haciendo la emboscada dando de baja al guerrillero y otro se escapó (…)”, con la casualidad que el guerrillero dado de baja tenia revolver y radio de comunicación como los que habían ido a buscar, además portaba documentos de identificación, cédula de ciudadanía y licencia de conducción, casualidad que no se tornara dudosa sino fuera que de inmediato lo reconoció como alias ´FABIO´, y justo era el que manejaba la camioneta a ´VICTOR´ el financiero del Frente 15 de las FARC, que era encargado de minar, por lo tanto son circunstancias que hacen que su dicho pierda credibilidad.

De otro lado, la serie de contradicciones en que incurren los implicados, tales como que JOSE DE JESUS BEDOYA dice que eran varios los sujetos ´(…) el puntero vio dos personas en el intercambio de disparos siempre se escuchó más de un disparo, ellos eran varios no sé cuántos y nosotros respondimos(…)´, en contraste FERNANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ, afirmó al ser interrogado si además de las dos personas que fueron sorprendidas había más, respondiendo ´(…) solamente esas dos personas (…)´.

Al mismo tiempo, LUIS ENRIQUE DIAZ PEREA dice que el combate duró veinte minutos aproximadamente; FERNANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ OTERO, afirmó que duró nueve minutos y JOSE DE JESUS BEDOYA ROJAS, expresó que duró entre veinte a treinta minutos.

Situaciones de facto que no se conjugan, si tenemos en cuenta que FERNANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ, reveló que eran dos personas, una armada con un revolver, quien fue la única que lanzó ´tres disparos´, a quién se le encontraron 3 cartuchos y dos vainillas, entonces, se pregunta el despacho, ¿cómo puede enfrentarse una sola persona con un revolver, accionándolo solamente tres veces y mantener un combate de veinte a treinta minutos?

Lo anterior, sumado el agravante de la existencia del testimonio del señor NELSON GÓMEZ LÓPEZ testigo presencial, quien en su calidad de  tesorero de la Junta de Acción Comunal de vereda los Andes, aseveró el día 2 de diciembre de 2004, en denuncia pública respaldada por ciento doce (112) moradores de la región, que se identificaron con nombre y cédula de ciudadanía, que HECTOR HARVEY fue retenido por el Ejército para luego ser ´asesinado´, declarante que posteriormente se ratifica bajo juramento el día 10 de agosto de 2006, afirmando que a HECTOR HARVEY VALENCIA lo conocía porque era socio de la vereda Los Andes, que el día que lo mataron, se encontraba en la escuela de la vereda los Andes en reunión con el docente y unos padres de familia, en ese momento se dieron cuenta que el Ejército estaba al frente al pie de una montaña, cuando observaron que HECTOR subía en un caballo negro en el que él andaba, llegó hasta donde estaba el Ejército y observaron que lo hicieron bajar del caballo y lo entraron hacía la montaña, al rato se escucharon más o menos cinco disparos

Testimonio que reiteró una vez más el día 25 de agosto de 2009, afirmando que textualmente ´(…) lo que yo puedo decir es que ese muchacho era socio de la vereda, trabajaba en el campo, y ese día salió de la finca hacía la casa de otro vecino, se movilizaba a caballo color negro, cargaba solamente un perrero, al regreso de donde le (sic) vecino para su casa el ejército lo detuvo, lo bajaron de caballo y lo metieron hacía una montaña que estaba aproximadamente a un kilómetro de la escuela Los Andes ( ... ) desde el momento que detuvieron el muchacho y lo metieron hacia la montaña no supimos nada más de él; aproximadamente a la hora u hora y media se escucharon tres disparos y se llegó la tarde y no salía el muchacho y al día siguiente tampoco, en vista de que no regresaba la esposa (sic) de él pidió colaboración a la comunidad para que la acompañaran a hablar con el Ejército, ese día ya no encontramos nada por allá, simplemente encontramos huellas de sangre, de pasos de bestia y del Ejército y el perrero, no se encontró nada más (…)´.

El señor NELSÓN GÓMEZ LÓPEZ, con fecha abril 27 de 2011, refrendó en presencia de la defensora lo expuesto en las anteriores oportunidades, diciendo que para ese entonces se encontraba en una reunión de padres de familia en la Escuela ´(…) vieron pasar a HECTOR HARVEY en un caballo negro, aproximadamente a las 9:00 a 10:00 a.m., la escuela queda al frente de una montaña que vimos que salió el Ejército y lo retuvo, entrándolo hacia la montañita, donde no vimos nada más que a él (…)´, reitera que HÉCTOR HARVEY fue retenido aproximadamente de la Escuela como a 1.000 metros (…) siendo enfático que desde el lugar donde se encontraba en el salón de clases hay visibilidad y lo miraron pasar (…).

No se puede valorar el testimonio de manera aislada e independiente sino que debe ser integral y sistemática con los demás elementos de prueba. En este sentido, una lectura de los diferentes medios de prueba testimonial, permiten deducir una coherencia, por lo menos en las circunstancias y aspectos esenciales de los acontecimientos.

Por esta razón el dicho de NELSON GÓMEZ LÓPEZ se compadece con lo expuesto por MARIA ORFIDIA VALENCIA ante la Fiscalía Cuarta Especializada, madre de HECTOR HARVEY VALENCIA, quien si bien no fue testigo presencial de los hechos, afirmó que él vivía en la vereda Los Andes con su esposa (sic) la señora MARILY BOLAÑOS, se dedicaba a la agricultura, con respecto a las circunstancias de su muerte, había salido de la finca para donde los miembros de la Junta de Acción Comunal a pedir una carta de recomendación y que resulta falso lo afirmado por el Ejército que HECTOR HARVEY había muerto en un enfrentamiento, que portaba armas, elementos alusivos a las FARC y que fuera miembro activo de ese grupo subversivo identificado como alias ´Fabio´, ya que lo único que portaba HÉCTOR era un perrero y andaba a caballo, ese día dicen que únicamente se escucharon tres disparos frente a la escuela de la Vereda Los Andes, él tenía licencia de conducción porque manejaba dos carros que eran de la familia que los tenían para lichiguiar (sic).

En este sentido, para el despacho, el testimonio que rindió varias veces el señor Nelson Gómez, no solo por haber percibido de manera directa los acontecimientos, no claramente resulta creíble, sino que hizo una exposición natural y sencilla de los acontecimientos; se muestra coherente con las circunstancias geográficas, temporales y modales de la forma como sucedieron los hechos y, los demás aspectos expuestos por otros testigos indirectos a la forma como se ejecutó la conducta de homicidio en contra de Héctor Harvey.

Obsérvese que los puntos coincidentes se compaginan o se complementan de manera armónica con los anteriores medios probatorios aportados, y que contienen la descripción de los hechos señalados, que convergen en demostrar la autoría de la falta disciplinaria atribuida a los miembros del Ejército Nacional, quienes hacían presencia en la vereda Los Alpinos del Municipio La Montañita - Caquetá, por cuanto las circunstancias ya descritas de tiempo, modo y lugar avalan plenamente la observación directa que hizo desde la Escuela el señor Nelson Gómez, que nos genera un alto grado de credibilidad, que nos permite concluir que fue de esa manera y no de otra como se violentó el derecho fundamental de la vida de HÉCTOR HARVEY VALENCIA sin justificación alguna.

Es por ello, que el Despacho mal haría en restarle crédito al relato de  NELSÓN GÓMEZ, quien informa a las autoridades unos hechos que acabaron con la existencia de HÉCTOR HARVEY VALENCIA, si tenemos en cuenta:

Que no existe duda de la capacidad mental del testigo en el momento de la percepción de los hechos y en el instante en que está relatando lo sucedido a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación.

Que su capacidad memorativa era normal, ya que tiene coherencia y lógica al momento de evocarlos cada vez que fue requerido, incluso en presencia de la defensora de los implicados.

Que da la ciencia o la razón de sus dichos (el porqué, el cómo y el cuándo), o sino como se explican los miembros del Ejército Nacional, que reporten como guerrillero dado de baja a una persona ampliamente conocida en la región, como campesino dedicado a la agricultura, sin antecedentes penales o judiciales, ni vínculos con grupos subversivos o al margen de la ley, a quien supuestamente le incautaron un revolver con el que aparentemente se enfrentó a los militares durante ´veinte a treinta minutos´, y qué exista un testigo que observó el momento en qué fue bajado del caballo en que se movilizaba para ser ocultado entre la maraña en total estado de indefensión.

Que fue un hecho lógico y posible.

Que los hechos descritos por NELSON GÓMEZ, no son contradictorios entre sí con los narrados como anteriormente se describió.

Con todo, para el Despacho, resulta incuestionable que la muerte de Héctor Harvey Valencia, no fue en desarrollo de un combate entre guerrilla y ejército sino que fue muerto de manera violenta por parte de integrantes de la entidad castrense, sin que se respetaran los principios de distinción y proporcionalidad propios del Derecho Internacional Humanitario (…).

En el caso que nos ocupa, como quiera que sea se demostró que Héctor Harvey Valencia, al momento de su muerte no era conductor directo de las hostilidades militares, indistintamente en su calidad de colaborador o miliciano de la célula, si es que pudo haber tenido esa calidad, necesariamente entró en la órbita de protección del Derecho Internacional Humanitario, debía considerarse Integrante de la población civil.

Son las anteriores consideraciones, suficientes elementos de juicio que dan la certeza al Despacho para afirmar sin temor a equivocarnos, que el señor HÉCTOR HARVEY VELENCIA, campesino dedicado a las labores propias del campo, para el sustento de su esposa (sic) e hija, sin antecedentes penales o judiciales de ninguna clase, sin vínculos con grupos armados al margen de la Ley, totalmente ajeno al conflicto, no fue muerto porque fuera sorprendido en flagrancia con material bélico y atacó a los militares, que obligó a que estos actuarán en legítima defensa para proteger sus vidas, es decir al amparo de una la causal de justificación (artículo 28 de la Ley 734 de 2002, Numeral 4), tal como lo afirman en sus descargos y reiteran en los alegatos de conclusión los disciplinados, toda vez que se tiene la convicción que después de haber sido retenido HÉCTOR HARVEY VALENCIA por miembros del Ejército Nacional, en Ia vereda Los Alpinos del municipio de la Montañita - Caquetá el día 16 de noviembre de 2004, fue dado de baja en total estado de indefensión, por la compañía que comandaba el Subteniente NILSON GARCIA HORTUA, Cabo Primero LUCAS RUIZ GUTIERREZ Y Soldados Profesionales: JOSÉ BEDOYA ROJAS, RAUL ANTONIO ALEGRIA, LUIS DIAZ PEREA y FERNANDO RODRÍGUEZ OTERO, para posteriormente reportarlo como subversivo dado de baja en combate (…).

Los disciplinados querían reportar a toda costa ante sus superiores un resultado positivo de la orden que se les había encomendado en la operaciones retorno 2- 2- No. 471 que era de preservar el orden público, combatir los grupos subversivos y en caso de resistencia armadas darlos de baja, y efectivamente materializaron su intención de arrojar resultados positivos, reteniendo en total estado de indefensión a HECTOR HARVEY VALENCIA, campesino de la región, para privarlo de la vida y hacerlo pasar como guerrillero dado de baja en combate, lo hicieron libre de todo apremio o coacción ajena sin importarles que estuvieran violentando de manera injustificada fundamentales derechos como la vida (…).

III. Problema jurídico

10. Corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el a quo, la entidad demandada es responsable por la muerte del señor Héctor Harvey Valencia acaecida el 16 de noviembre de 2004 en la vereda de Los Andes, municipio de La Montañita, Caquetá, o si, como lo estima la parte demandada, se configura el hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración, pues murió en condición de subversivo cuando sostenía un enfrentamiento armado con los militares. Para resolver esta divergencia, es indispensable establecer si dicha muerte fue ocasionada de manera deliberada con el fin de presentar resultados positivos en las operaciones militares, o como resultado de un uso excesivo de la fuerza, o si, de acuerdo con la versión de del Ejército Nacional, aquélla se produjo en el marco de un intercambio de disparos en el que los uniformados habrían actuado proporcionalmente frente a la agresión iniciada por el señor Héctor Harvey Valencia.

10.1. En caso de que se encuentre probada la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, es necesario que la Sala determine si la indemnización reconocida en la sentencia de primera instancia se ajusta a los lineamientos fijados por esta Corporación para el resarcimiento de este tipo de daños; y si hay lugar a aumentar los perjuicios morales reconocidos a la señora María Orfidia Valencia (madre), Mario Franco Valencia (padre de crianza), (Marily Bolaños Oyola (compañera permanente), Yeini Libdayi Bolaños Oyola (hija de crianza), Cesar Augusto, Myriam, Leydi Johanna, James Alexander, Jorge Mario, Yessica Andrea y Erika Franco Valencia (hermanos).

A. La acreditación del daño

11. En relación con el juicio de responsabilidad la Sala, de conformidad con los hechos probados, tiene por acreditado el daño invocado por los demandantes, a saber, la afectación a la vida del señor Héctor Harvey Valencia, causada por heridas de arma de fuego que le fueron propinadas por militares activos, el 16 de noviembre de 2004 -v. párr. supra. 9.5 y 9.6-.

11.1. Por otra parte, se constató que el homicidio del señor Héctor Harvey Valencia, que hoy es objeto de la acción de reparación directa, fue remitido por la Fiscalía General de la Nación a la Justicia Penal Militar, por considerar que la persona que falleció era un guerrillero. Esta última abrió investigación únicamente en contra del soldado profesional Fernando Rodríguez Otero, a quien el 4 de febrero de 2013 le fue resuelta la situación jurídica provisional en la que se abstuvo de decretar medida de aseguramiento de detención preventiva; y consideró, además, que “el personal militar se encontraba cumpliendo con su deber legal”.

11.1.1. En este sentido, la justicia ordinaria, al declararse incompetente para adelantar una investigación sobre el caso, perpetuó la impunidad, con lo que negó a los familiares del agricultor el derecho a la verdad y a la tutela judicial efectiva, y a los militares que participaron en los hechos, la eventual imposición de las sanciones respectivas.

11.2. A continuación la Sala procederá a analizar la imputación de estos dos daños: la afectación a la vida del señor Héctor Harvey Valencia y la afectación a la verdad y al recurso judicial efectivo.

B. El juicio de imputación por la afectación a la vida

12. En lo concerniente a la imputabilidad del daño, se debe establecer las condiciones fácticas en las que sobrevino el deceso; sin embargo, coexisten versiones encontradas dentro del plenario, a saber:

12.1. En primer lugar, los demandantes afirman que dicha muerte fue ocasionada de manera arbitraria con el fin de presentar resultados positivos de la tropa en las operaciones militares, lo cual implicaría, si esto es así, que la misma le sea imputable a este último a título de falla del servicio, sin que haya lugar a declarar la configuración de alguna causal de exoneración de responsabilidad estatal.

12.2. En segundo lugar, la demandada insiste en que Héctor Harvey Valencia era un guerrillero conocido con el alias de “Fabio”, conductor de alias “Víctor”, jefe de finanzas de la cuadrilla 15 de las FARC, y que su muerte se produjo, según el informe de patrullaje rendido por el teniente Nilson García, comandante del pelotón de la compañía Dragón, en el curso de un intercambio de disparos en el que los uniformados habrían actuado proporcionalmente frente a la agresión iniciada por el difunto, lo que implicaría una ausencia de falla del servicio y que la muerte sería atribuible al hecho exclusivo y determinante de la víctima.

12.3. El juicio de valoración de las pruebas impone al juez el deber de motivar racionalmente la decisión judicial al compás de los hechos. Así lo estableció el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “la motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones (…)”; reiterado por el artículo 280 del Código General del Proceso: “la motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones (…)”.

12.4. Por esta razón, el artículo 187 del C.P.C. impone al juez la obligación de sustentar razonadamente sus conclusiones sobre los hechos: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de la solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Esta disposición fue replicada por el artículo 176 del Código General de Proceso.

12.5. A la luz de la sana crítica o la persuasión racional y no de la simple autoridad conferida al órgano judicial, el juez debe velar por el correcto empalme entre las normas sustanciales que rigen el caso y los enunciados fácticos, apoyados por los hechos probados en el proceso, es decir, la decisión judicial debe ser armónica con la verdad que se intenta predicar de la causa petendi.

12.6. La Sal

, teniendo en consideración la tensión y discrepancia de premisas, revisará, con ayuda en las pruebas aportadas al plenario, la probabilidad lógica de cada una de ellas y privilegiará aquella hipótesis que alcance un mayor grado de plausibilidad, coherencia y razonabilidad a la luz del análisis de los hechos probados en el proces

.

12.7. De acuerdo con lo anterior, el estándar de la probabilidad prevalente ofrecerá un criterio racional para la elección del juez, en la medida que determina, entre las hipótesis posibles en torno al mismo hecho, cuál es la más racional o con mayor grado de probabilida

.

12.8. Se debe mencionar que el estándar de la probabilidad prevalent

 se funda en las siguientes premisas principales, a saber: (i) que se conciba la decisión del juez sobre los hechos como el resultado final de elecciones en torno a varias hipótesis posibles relativas a la reconstrucción de cada hecho de la causa; (ii) que estas elecciones se conciban como si fueran guiadas por criterios de racionalidad; (iii) que se considere racional la elección que toma como “verdadera”, la hipótesis sobre hechos que resultan mejor fundados y justificados por las pruebas respecto a cualquier otra hipótesis; (iv) que se utilice como clave de lectura de la valoración de las pruebas, con un grado de confirmación de la veracidad de un enunciado sobre la base de los elementos de confirmación disponibles.

13. Visto el propósito directivo y metodológico señalado por la teoría de la probabilidad lógica o prevalente que requiere de la demostración de la hipótesis fáctica más plausible y coherente, la Sala, en primer lugar, evaluará los enunciados relativos a cada hecho que se contraponen, en función de los medios de convicció y, posteriormente, determinará el nivel de probabilidad de cada una de las hipótesis.

13.1. Respecto a la situación fáctica en la que murió el señor Héctor Harvey Valencia en el marco de una operación militar, cuya misión táctica era neutralizar a miembros de la cuadrilla 15 de las FARC, obran en el expediente las siguientes pruebas: (i) la orden de operaciones fragmentaria retorno 2-2 n.° 47, denominada “Depredador”, proferida por el Teniente Coronel José Leonidas Espitia Duarte, en la que se dijo que el Batallón de Infantería de selva n.° 35 “Héroes del Güepí” desde octubre de 2004 conducía operaciones ofensivas de combate en los municipios de La Montañita, Unión Peneya y San Isidro contra la cuadrilla 15 de las FARC -v. supra. párr. 9.3.2. nota 41-; (ii) el acta manuscrita del teniente Nilson García Hortúa, quien estaba al mando del pelotón de la Compañía Dragón, en la que se consignó el desarrollo de los hechos, la cual fue remitida al Comandante de Batallón de Infantería de selva n.° 35 “Héroes del Güepí”; y (iii) la decisión proferida por el Juez 68 de Instrucción Penal Militar en la cual afirmó que, de conformidad con las pruebas arrimadas al expediente, el personal militar se encontraba en ejercicio de sus funciones cuando fue atacado por personal subversivo, ante lo cual respondió en legítima defensa -v. párr. supra. 9.18-.

13.1.1. Si bien estos medios de prueba evidencian una presunta confrontación entre militares e insurgentes en el marco de una operación militar, no logran  alcanzar el grado suficiente de credibilidad, en consideración a las siguientes pruebas:

(i) el único testigo civil, señor José Antonio Parra Hernández, quien se desempeñaba para el momento de los hechos como informante del Ejército, en sus declaraciones, señaló al occiso como miembro de las FARC y afirmó que el día anterior a los hechos, esto es, el lunes 15 de noviembre de 2004, el Ejército había sido objeto de hostigamiento por parte de la guerrilla -v. párr. supra 9.23.2. -; sin embargo, el soldado profesional, José de Jesús Bedoya declaró frente a la agresión, que para ese día se encontraban descansando y que no tuvieron confrontación bélica -v. párr. supra. 9.25.2-; afirmación que fue ratificada por el soldado Fernando Enrique Rodríguez Otero en similares términos -v. párr. supra. 9.25.2-. Lo anterior conduce a deducir que las declaraciones del testigo civil resultan dudosas.

(ii) Las versiones entregadas por los militares sobre la distancia en que fueron percibidos los presuntos insurgentes no son concordantes, pues de acuerdo con la declaración inicial del soldado José de Jesús Bedoya aquellos fueron detectados a 100 metros de distancia -v. párr. 9.23.3- luego en una segunda versión manifestó que se percataron de la presencia de dos subversivos que estaban instalando un artefacto explosivo a más o menos 30 o 50 metros -v. párr. supra. 9.23.4-; 45 metros -v. párr. 9.23.6-; 70 metros -nota n.° 62-; 100 metros -v. párr. 9.23.3.-; y 800 metros o 1 kilómetro –v. párr. 9.23.7-.

(iii) De acuerdo con lo declarado por el soldado Luis Enrique Díaz Perea eran varios los subversivos que atacaron a la tropa militar -v. párr. supra. 9.23.5-; sin embargo, el soldado Fernando Enrique Rodríguez fue enfático al afirmar que la tropa fue atacada sólo por dos personas -v. párr. 9.23.6-.

(iv) Luis Enrique Díaz Perea y José de Jesús Bedoya Rojas, en declaraciones rendidas el 15 de junio de 2011 ante la Procuraduría General de la Nación, afirmaron que el combate duró entre 20 y 30 minutos -v. párr. nota 61-, otros militares entre 5 a 10 minutos -v. párr. 9.23.7-.

(v) El ataque que supuestamente duró entre 20 a 30 minutos contra la tropa fue sostenido por un presunto insurgente con un arma de defensa personal de la que hizo solo dos disparos -v. párr. 9.13-.

(vi) Las instrucciones de orden táctico establecieron que si el combate se desarrollaba con inferioridad numérica del contrincante, se debían emplear las técnicas de envolvimiento y bloqueo -v. párr. 9.3.4-.

13.2. Sobre la manera como se habrían desarrollado los hechos materia del proceso, obran en el expediente: (i) el informe de patrullaje rendido por el teniente Nilson García Hortúa -v. supra. 9.5-; (ii) lo manifestado por el referido teniente en entrevista con una funcionaria de la Procuraduría General de la Nación -supra. párr. 9.23.1-; (iii) las declaraciones de los uniformados que participaron en la operación -v. párr. 9.23.2 y s-; (iv) el informe de balística -v. párr. 9.13-; y (v) el informe en el que consta que el cadáver fue remitido por los militares que participaron en la operación a una base militar de la Unión Peneya -v. párr. 9.23.4-.

13.2.1. Frente a los referidos medios de prueba, se evidencian las siguientes inconsistencias: (i) la contradicción que resulta de las afirmaciones realizadas por los diferentes militares sobre el número de insurgentes que atacaron la tropa militar -v. párr. 9.23.1 y s-; (ii) la alteración de la escena del crimen por parte de los militares participantes en la operación denominada “Depredador”, cuando movieron el cuerpo sin vida del lugar de su yacimiento, al día siguiente de los hechos, a la base militar de la inspección de la Unión Peneya y, posteriormente, a la morgue de Florencia -v.párr. 9.10, 9.11, 9.23.1 a 9.23.5-.

13.2.2. En este punto, la Sala enfatiza que, aun cuando es cierto que en el marco de un conflicto armado se pueden producir muertes en medio de un combate, y que por virtud de las condiciones de inseguridad propiciadas por el enfrentamiento puede presentarse cierta dificultad para realizar el levantamiento de los cadáveres en forma apropiada y en el lugar de los hechos, ello no exonera a las unidades militares del deber de poner a las autoridades competentes en conocimiento de los fallecimientos que hubieran ocurrido y la situación de imposibilidad de efectuar in situ el respectivo levantamiento, por lo que resulta insuficiente el simple hecho de que los militares hayan afirmado que el C.T.I. no entró a realizar el levantamiento del cadaver porque se trataba de una zona roja.

13.2.3. Los testimonios de los militares coinciden en señalar que después de ocurridos los hechos, el comandante del Batallón de Infantería de selva n.° 35 “Héroes del Güepí”, Coronel José Leónidas Espitia Duarte, ordenó al comandante de pelotón, Nilson Eugenio García, trasladar el cadáver a otro sitio para que fuera recogido por un helicóptero militar, conducta que desconoció lo preceptuado en el artículo 290 del Código de Procedimiento Pena vigente para el momento de los hechos.

13.2.4. Esta norma señalaba que en caso de muerte violenta, no podía ser movido el cuerpo ni alterada la escena de los hechos y la inspección del cadáver debía realizarse por autoridad competente en el mismo lugar donde ocurrió, de manera que se cumpliera con el principio de la inmediación de la prueba entre el funcionario y la escena en la que se perpetraron los hechos violentos. Además, la misma norma preveía que en caso de que no fuera posible la presencia de funcionario instructor o de la policía judicial, la identificación del cuerpo se haría por cualquier funcionario público que tuviera funciones de policía judicial, de lo cual se levantaría obligatoriamente un acta que se entregaría a la autoridad competente.

13.2.5. Así, los militares decidieron desconocer el ordenamiento jurídico, pues en sus declaraciones juramentadas convergen en afirmar que, una vez cesado el combate armado, trasladaron en una hamaca el cuerpo hasta la base militar de la unión Penaya y, posteriormente, por vía aérea a Florencia; y la necropsia le fue practicada tres días de después del deceso, lo que no permitió el aseguramiento y protección del lugar de los hechos, a fin de evitar la pérdida o alteración de los elementos materia de prueba o evidencia física.

13.2.6. De las probanzas arrimadas al proceso, no existe una explicación suficientemente razonable que justifique el traslado del cuerpo, situación que impidió conocer el lugar exacto de los hechos, el estado en que se encontraba el difunto, la condición en la que falleció y otros elementos de prueba indispensables para la investigación, por tanto, acreditada como está la situación, resultan exiguas las versiones rendidas por los militares en el proceso disciplinario.

13.3. En relación con el intercambio de disparos en el que habría resultado muerto el señor Héctor Harvey Valencia, obran las siguientes pruebas: (i) el informe de patrullaje suscrito por el teniente Nilson García en el que consta el hallazgo de un arma de defensa personal, un radio de telecomunicaciones y una mina antipersonal, al fallecido Héctor Valencia -v. párr. 9.6-; (ii) las declaraciones de los soldados profesionales en las que se describen las armas que tenían a su disposición al momento del enfrentamiento con los dos presuntos insurgente, fúsiles Galil calibre 5.56 mm, ametralladoras M-60 y morteros de 60mm, entre otros -v. párr. 9.23.3- (iii) el protocolo de necropsia –v. párr. 9.11-; (iv) el informe de criminalística en el que se señaló que al cadáver fue percutido por 3 proyectiles de arma de fuego cuya trayectoria fue antero-posterior y postero-anterior con distancia mayor a un metro -v. párr. 9.11-.

13.3.1. Respecto de estos medios de prueba, la Sala no puede dejar de poner en evidencia lo siguiente: (i) no se determinó la cantidad de cartuchos que fueron disparados por los militares y el tiempo del último disparo del arma del occiso; (ii) el arma que presuntamente se encontró al occiso era un arma de defensa personal y no hay certeza de que efectivamente haya sido disparada por este último, aunque existen rastros positivos de pólvora; y (iii) la existencia, y condiciones de destrucción de la mina antipersonal que supuestamente al momento de los hechos estaban operando los insurgentes.

13.4. A propósito de la vinculación del occiso con el grupo al margen de la ley FARC., se encuentran las siguientes pruebas: (i) el informe del Fiscal 4 Especializado, Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Florencia donde se dice que la víctima era un presunto subversivo de las FARC -v. párr. 9.17-; y (ii) la declaración juramentada del informante del Ejército, José Antonio Parra Hernández, que identificó al occiso como miembro del frente 15 de las FARC -v. párr. 9.23.2-.

13.4.1. No obstante, al margen de estas pruebas, las declaraciones de cientos de miembros de la comunidad donde residía el occiso y la certificación expedida por la Dirección Central de Policía Judicial –DIJIN- no precisan que el señor Héctor Harvey Valencia estuviera vinculado con algún grupo guerrillero ni que tuviera antecedentes judiciales -v. párr. 9.12-.  

13.5. Respecto al lugar en el que fue visto por última vez el difunto, figuran en el plenario:

(i) Las declaraciones de los padres de familia de la escuela de la vereda de Los Andes que se encontraban reunidos en ese momento a unos cuantos metros del lugar en que ocurrieron los hechos -v. párr. 9.10--. Sobre estas pruebas, la Sala advierte que: a) el señor Nelson Gómez López, tesorero de la Junta de Acción Comunal de la vereda Los Andes, en su calidad de testigo presencial de los hechos, el 2 de diciembre de 2004, en denuncia pública respaldada por ciento doce (106) moradores de la región, identificados con nombre y cédula de ciudadanía, afirmó que el difunto fue retenido por el Ejército para luego ser “asesinado”; b) esta declaración fue ratificada bajo juramento el 10 de agosto de 2006 y 25 de agosto de 2009, en las que agregó que conocía al señor Valencia desde hace mucho tiempo porque era lidera campesino en la vereda y se dio cuenta de lo sucedido porque el Ejército estaba al frente, al pie de una montaña y se percató cuando obligaron al occiso a bajarse de su caballo e internarse en la montaña, instantes después se escucharon varios disparos (v. párr. 9.25.2.).

(ii) La constancia de los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación de no haber podido llevar a cabo la diligencia de inspección ocular con levantamiento topográfico y fotográfico, luego de varios intentos y prorrogas, de cara a corroborar la visibilidad con la que contaba el testigo presencial Nelson Gómez López para el día 16 de noviembre de 2004, toda vez que el coronel Carlos Mario Jaramillo Vargas les advirtió que no se contaba con las condiciones de seguridad para ingresar al sitio de la diligencia donde habría sido visto por última vez el señor Valencia -v. párr. 9.24-.

13.6. Finalmente, en relación con el hecho de que la muerte del señor Héctor Harvey Valencia fue presentada como un éxito por parte del Ejército Nacional, obran en el expediente: los testimonios de los militares que afirmaron que por esta baja no recibieron ninguna recompensa; sin embargo, la investigación disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación señaló: “Los disciplinados querían reportar a toda costa ante sus superiores un resultado positivo de la orden que se les había encomendado en la operaciones "retorno 2- 2- No. 471 (…), y efectivamente materializaron su intención de arrojar resultados positivos, reteniendo en total estado de indefensión a Héctor Harvey Valencia, campesino de la región, para privarlo de la vida y hacerlo pasar como guerrillero dado de baja en combate, lo hicieron libre de todo apremio o coacción ajena sin importarles que estuvieran violentando de manera injustificada fundamentales derechos como la vida”.

14. A partir de todo lo dicho sobre la credibilidad de los medios de convicción recaudados en el proceso, la Sala concluye que, sin que pueda establecerse a ciencia cierta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que falleció el señor Héctor Harvey Valencia, la hipótesis presentada por los accionantes tiene un grado mayor de probabilidad que la defendida por los demandados, en consideración a los siguientes indicios coincidente:

14.1. El carácter sospechoso de la acción militar en la que se produjo la muerte. Indicio que resulta de los siguientes hechos indicadores: (i) las contradicciones que se advierten sobre la duración de las hostilidades y el número de subversivos que los militares enfrentaron; (ii) la desproporción en el uso de la fuerza, pues mientras el presunto subversivo tenía un arma de defensa personal, los militares contaban con abundante material de guerra y de intendencia; (iii) las inconsistencias de la declaración del informante, respecto al supuesto hostigamiento recibido por la tropa el día 15 de noviembre de 2004, cuando en realidad los soldados se encontraban descansando, tal como lo afirman los uniformados en sus declaraciones; (iv) la oposición y falta de garantías por parte de la fuerza pública para realizar la práctica de la prueba de inspección ocular en el sitio donde falleció y fue visto por última vez el señor Valencia; (v) que el occiso hubiere recibido varios impactos de bala, mientras los uniformados resultaron completamente ilesos; (vi) la irregularidad del levantamiento del cadáver que fue realizado por el teniente Nilson Eugenio García Hortúa -v. párr. 9.23.6-.  

14.2. La afirmación dudosa de que la víctima pertenecía a un grupo organizado al margen de la ley. Indicio que resulta de los siguientes hechos indicadores: (i) los testimonios de cientos de moradores de la región y las certificaciones expedidas por autoridades oficiales que dan cuenta que el señor Héctor Harvey Valencia era un campesino dedicado a las labores de agricultura y no tenía antecedentes judiciales; (ii) el traslado del cuerpo a una base militar, situación que impidió conocer el lugar exacto de los hechos, el estado en que se encontraba el cuerpo del difunto y las condiciones en las que falleció; (iii) la falta de proporción entre el número de atacantes –presuntamente dos aunque sobre la existencia del segundo no haya ningún dato concluyente- y un pelotón de uniformados del Ejército Nacional, (iv) el ataque inverosímil de un supuesto insurgente con un arma de defensa personal contra varios miembros del Ejército que portaban fusiles galil, metralletas y morteros, en una zona en la que, por ser un fortín de las FARC, habría sido más lógico intentar ocultarse o camuflarse para engañar a la tropa y pasar inadvertido, más aún si se trataba de un número tan reducido de dos atacantes.

15. Así las cosas, una vez aplicada la probabilidad prevalente, para la Sala es claro que no existió enfrentamiento armado y que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al perpetrar la muerte de una persona inocente que se dedicaba a labores de agricultura con el fin de presentar resultados positivos en las misiones operacionales del Ejército, lo que se enmarca dentro de la execrable práctica que el país ha conocido como “falsos positivos”, conducta que, además de proscrita por el derecho penal, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional, constituye a la luz del instituto de responsabilidad extracontractual del Estado, una clara infracción al contenido obligacional.   

16. En el ordenamiento jurídico colombiano esta conducta punible –conocida con el nombre de homicidio en persona protegida– ha sido tipificada por el artículo 135 del Código Penal, y pertenece al género de los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.

16.1. Igualmente las ejecuciones extrajudiciales han sido proscritas por Organismos Internacionales. El 15 de diciembre de 1989, mediante la Resolución 44/162, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el instrumento titulado “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias”. De acuerdo con lo depositado en este instrumento internacional, los Estados tienen las siguientes obligaciones, entre las cuales cabe resaltar: (i) prohibir por ley tales ejecuciones y velar por que ellas sean tipificadas como delitos en su derecho penal; (ii) evitar esas ejecuciones, garantizando un control estricto de todos los funcionarios responsables de la captura, la detención, el arresto, la custodia o el encarcelamiento de las personas, y de todos los funcionarios autorizados por la ley para usar la fuerza y las armas de fuego; (iii) prohibir a los funcionarios superiores que den órdenes en que autoricen o inciten a otras personas a llevar a cabo dichas ejecucione.

16.2. A título meramente ilustrativo, se tiene que el informe sobre Colombia, correspondiente al año 2004 y presentado ante la Comisión de Derechos Humanos en abril de 2005, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, observ:

La oficina continuó conociendo quejas de casos de violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario investigados indebidamente por la justicia penal militar, en particular casos de homicidios de personas protegidas. Las instituciones no actuaron de manera consistente. En algunas oportunidades, la Fiscalía General reclamó su competencia y en otras consideró que ésta no le correspondía. Igualmente, el Consejo Superior de la Judicatura resolvió conflictos de competencia sobre situaciones similares, que manifiestamente se referían a violaciones de derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario, unos a favor y otros en contra de la jurisdicción ordinaria.

16.3. En el informe del 2010, el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas sobre los denominados “falsos positivos”, afirm

http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/uploads/media/COI_2791

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[Son] ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrillero o delincuentes ocurridas en combate”.  En ese sentido, la Comisión entiende que los casos de falsos positivos constituyen casos de ejecuciones extrajudiciales. Las denuncias sobre ejecuciones extrajudiciales perpetradas por miembros de la Fuerza Pública han sido materia de preocupación de la CIDH en sus informes anuales de los años 2006, 2007, 2008 y 200.  El esclarecimiento de estas denuncias y el seguimiento a las medidas adoptadas por el Estado a fin de juzgar a los responsables y prevenir incidentes futuros, sigue siendo materia de especial interés de la CIDH y de la Comunidad Internacional.

16.4. El relator de la ONU identificó los patrones reiterativos de conducta de las ejecuciones extrajudiciales, así:

[L]as ejecuciones extrajudiciales aparecen en el marco de operativos militares anti-insurgentes, aunque los testigos declaran que no hubo combate; en un número elevado de casos la víctima es capturada ilegalmente en su domicilio o lugar de trabajo, y conducida al lugar de la ejecución; las personas ejecutadas o desaparecidas son por lo general campesinos, indígenas, trabajadores, jóvenes, personas marginadas o líderes comunitarios; las víctimas son reportadas por la Fuerza Pública como insurgentes dados de baja en combate; las víctimas aparecen muchas veces uniformadas y con diferentes tipos de armas y equipos militares mientras que, según los testimonios, habían desaparecido con su ropa habitual y desarmadas; en ocasiones las víctimas son previamente señaladas por informantes anónimos, encapuchados o reinsertados, y en otras ocasiones son seleccionadas al azar; el levantamiento del cadáver es realizado por los mismos miembros de la Fuerza Pública que previamente las han dado “de baja en combate”; no se preservan la escena del crimen ni las pruebas existentes; frecuentemente aparecen en los cuerpos signos de tortura; los cuerpos son despojados de objetos personales y se hace desaparecer sus documentos de identidad; los cuerpos son trasladados a municipios lejanos del lugar donde se los retuvo originalmente y se constatan serios impedimentos tanto para el acceso de los familiares a los cuerpos como para su reconocimiento; los cuerpos son inhumados como N.N. a pesar de ser identificados por familiares o terceras personas; los miembros de la Fuerza Pública reciben incentivos económicos, profesionales y premios por la presentación de “positivos”; la competencia judicial para la investigación de los hechos se atribuye desde el primer momento a juzgados penales militares; los familiares de las víctimas, testigos y defensoras y defensores de derechos humanos dedicados al esclarecimiento de los hechos son objeto de actos de amenaza e intimidación; el porcentaje de condenas a los responsables es ínfimhttp://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/cap4.Colombia.sp.htm

.

16.5. En el año 2010, el Comité de Derechos Humanos de la ONU puso en evidencia la existencia de un patrón fáctico común de ejecuciones extrajudiciales de civiles posteriormente presentados por la fuerza pública como bajas en combate, así como las Directivas del Ministerio de Defensa que recocían incentivos y el pago de recompensas sin control y supervisión interno, que habían contribuido a las ejecuciones de civile

.

16.6. En el informe anual presentado en 2011, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos humanos, manifestó lo siguient

:

Las sentencias judiciales dictadas hasta la fecha confirman que las denuncias no eran falsas como habiìan sostenido algunos poliìticos y militares. La Fiscaliìa, en su Unidad Nacional de Derechos Humanos, investiga actualmente 1.488 casos con 2.547 viìctimas. Por otra parte, maìs de 400 casos estaìn siendo investigados por otras unidades seccionales de la Fiscaliìa. A esto hay que anÞadir 448 casos activos conocidos por la Justicia Penal Militar y aquellos que pudieron haber sido archivados por esta institucioìn sin una adecuada actuacioìn judicial. Con base en los datos existentes sobre casos y viìctimas, la oficina en Colombia estima que maìs de 3.000 personas pudieron haber sido víctimas de ejecuciones extrajudiciales, atribuidas principalmente al Ejército. La gran mayoría de casos ocurrióì entre los anÞos 2004 y 2008. (...) En este contexto, es sumamente preocupante el retroceso significativo en 2010 de la colaboración de la Justicia Penal Militar con la justicia ordinaria en el traslado de casos de “muertos en combate” con signos de violaciones de los derechos humanos. Asimismo, de acuerdo con informacioìn recibida reiteradamente, las destituciones y traslados de algunos jueces penales militares podrían estar motivados por su colaboracioìn con la justicia ordinaria.

16.7. En el informe anual presentado en 2012, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, sostuvo en lo referente a las ejecuciones extrajudiciale, que:

30. La práctica de las ejecuciones extrajudiciales no se ha erradicado totalmente. (...).

31. En varios casos, se observaron inconsistencias sobre lo ocurrido en las versiones de las autoridades militares, así como una tendencia por parte de algunos funcionarios a desprestigiar y estigmatizar a las víctimas, y a entorpecer la justicia.(...).

La oficina en Colombia registró que algunos oficiales del Ejército continúan negando la existencia de las ejecuciones extrajudiciales y desprestigian el sistema judicial cuando se producen sentencias condenatorias. Estas actitudes son claramente opuestas a las políticas del Ministerio de Defensa y no contribuyen a crear una cultura de repudio de estas violaciones, lo que pone en peligro las garantías de no repetición. Además, aumentan los riesgos a los que se ven expuestos operadores judiciales, víctimas, sus familias y las organizaciones que las apoyan.

33. Hasta agosto, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía tenía asignados un total acumulado de 1.622 casos de presuntos homicidios atribuidos a agentes del Estado, que involucraban a 3.963 miembros de la fuerza pública, y se habían proferido 148 sentencias condenatorias. Destaca la condena en junio de un coronel retirado que aceptó responsabilidad en 57 ejecuciones extrajudiciales cometidas entre 2007 y 2008, cuando era comandante de la Fuerza de Tarea de Sucre. Es el oficial militar de más alto rango condenado por este delito hasta la fecha.

(...) 35. La oficina en Colombia reitera la obligación de la justicia penal militar de abstenerse de iniciar investigaciones o reclamar la competencia cuando se han producido hechos que pueden constituir violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Además, en caso de duda, la jurisdicción ordinaria, y no la militar, debe ser competente, ya que la primera constituye la regla general y la segunda la excepción, en concordancia con los estándares internacionales y la jurisprudencia nacional de la Corte Constitucional.

16.8. La Fiscalía de la Corte Penal Internacional en el examen preliminar que desarrolló sobre la situación de Colombia, el cual fue emitido en noviembre de 2012, complementó lo establecido por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y se refirió al carácter de la política de Estado de los delitos de lesa humanidad para aclarar que la misma podía ser planeada y ejecuta a nivel regional, evento que se presentaba en el caso colombiano, ya que las ejecuciones extrajudiciales se cometían como política concertada a nivel de Brigada:

95. Existe fundamento razonable para creer que los actos descritos en lo que antecede fueron cometidos de conformidad con una política adoptada al menos a nivel de ciertas brigadas de las fuerzas armadas, que constituye una política del Estado o de una organización para cometer dichos crímenes. Las Salas de la Corte han señalado que una política de Estado “no tiene por qué haber sido concebida en las esferas más altas del aparato estatal, sino que puede haber sido adoptado por instancias estatales regionales o locales. Así, una política adoptada a nivel regional o local puede cumplir los requisitos relacionados a la existencia de una política del Estado”. La Fiscalía continúa analizando información para esclarecer si dicha política se podría haber extendido a niveles superiores dentro del aparato estatal.

16.9. Agregó la Fiscal de la Corte Penal Internacional que, según afirmaciones de los oficiales de la fuerza pública, existen estructuras a nivel de las unidades militares superiores encargadas de perpetrar asesinatos de falsos positivo

. Al respecto dijo:

La gran escala de los ataques, el número de víctimas, las semejanzas entre las denuncias de crímenes presentadas en todo el país, la planificación y  organización necesarias para cometer los asesinatos y registrarlos posteriormente como bajas en  combate, indican que los asesinatos de 'falsos positivos' equivalen a un ataque sistemático y a gran  escala contra la población civi

.  

16.10. En el informe anual presentado en 201, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, señaló:

Considerando la magnitud de la crisis de los falsos positivos, son muy pocos los responsables que han sido retirados del servicio o procesados. Altos funcionarios vinculados a estos crímenes contra los derechos humanos continúan en servicio activo y siguen siendo ascendidos.

La Fiscalía General ha acumulado denuncias, entre ellas las relativas a 4.716 viìctimas de homicidios presuntamente cometidos por miembros de las fuerzas de sseguridad, muchos de los cuales corresponden al tipo de ejecuciones conocidas como falsos positivos. De todas las investigaciones de homicidios, solo hay procesos activos conocidos en un 30% de ellas. De los casos abiertos, la gran mayoría no han superado la fase preliminar de la investigación criminal: maìs del 60% de las causas activas (unas 1.000) están en la fase de indagación preliminar (que precede a la fase de investigación formal); y para agosto de 2012 solo habían llegado a la fase de juicio oral (juzgamiento) o estaban vistas para sentencia 294 causas. Dada la naturaleza de estos delitos cometidos por agentes estatales, a medida que pasa el tiempo es cada vez menor la capacidad de establecer la responsabilidad penal en estos casos y la impunidad se vuelve sistémica. // El informe provisional de noviembre sobre el examen preliminar realizado por la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional indicoì que la accioìn del Estado en estos casos era insuficiente.

La Oficina en Colombia hizo un seguimiento del estado de las causas relativas a las presuntas ejecuciones extrajudiciales que fueron estudiadas por la Comisioìn transitoria del Ministerio de Defensa, creada en octubre de 2008 para examinar los casos de presuntas desapariciones en Bogotaì y ejecuciones extrajudiciales en el nordeste de Colombia. La Comisioìn no establecioì responsabilidades penales o disciplinarias, pero raìpidamente encontroì irregularidades administrativas y operativas suficientes para dar lugar a la destitucioìn de 27 oficiales militares de alto rango.

16.11. En 2018, el Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia precisó sobre las ejecuciones extrajudiciales, la enorme preocupación por la impunidad, particularmente en los altos mandos militare–:

98. A la OACNUDH le preocupa la impunidad selectiva en casos de ejecuciones extrajudiciales cometidas por miembros de las fuerzas armadas que involucran a Generales, y señala que esto pone en riesgo los derechos de las víctimas a la justicia y a la verdad. La OACNUDH recibió información de presuntas amenazas a víctimas, testigos y funcionarios judiciales que participan en litigios en casos de ejecuciones extrajudiciales. Las personas afectadas por estas amenazas no han interpuesto denuncias formales, indicando que desconfían de las autoridades.

99. En sus sentencias, el Consejo de Estado ha establecido que las ejecuciones extrajudiciales (llamadas “falsos positivos”) fueron una práctica sistemática y generalizada. La OACNUDH observó que oficiales de alto rango en la cadena de mando, incluyendo algunos actualmente investigados por varios casos de “falsos positivos”, fueron ascendidos en los últimos dos años, en vez de haber sido sometidos a un proceso de depuración que garantice que aquellos que participaron o no actuaron para detener estos crímenes atroces deberían, al menos, ser separados del servicio activo. Además, el dinero recibido en toda la cadena de mando, como bonificaciones por bajas en combate cuando en realidad fueron ejecuciones extrajudiciales, deberían ser reembolsados y utilizados para reparar a las víctimas.

16.12. En cuanto a las Directivas del Ministerio de Defensa que reconocen incentivos y recompensas a miembros de la fuerza pública por bajas en combate, el informe de la CIDH, dijo:

En cuanto a la situacioìn actual de las Directivas del Ministerio de Defensa, la Comisioìn recibioì informacioìn que indica que “aun cuando el Ministerio de Defensa afirma en la respuesta a un derecho de peticioìn remitido por la Comisioìn Colombiana de Juristas, que la Directiva Ministerial Permanente 029 de 17 de noviembre de 2005 [ha sido derogada], no proporciona la informacioìn acerca de la norma a traveìs de la cual se deroga dicha directiva”. Ademaìs, se menciona que “actualmente la Directiva Ministerial Permanente 021 de 9 de julio de 2011 es aquella que reglamenta los criterios para el pago de recompensas [, pero las] Directivas en mencioìn son documentos clasificados que tienen reserva legal, su circulacioìn es restringida y contenido consagra temas estrechamente ligados con la seguridad y la defensa nacional

16.13. Estos antecedentes establecidos por organismos internacionales revisten máxima importancia para esta Sala, ya que los daños ocasionados en operativos militares a las víctimas del conflicto armado por conductas censurables de agentes del Estado, como lo son las ejecuciones extrajudiciales de civiles presentados como bajas en combate, no guardan un vínculo “próximo y directo” con el servicio e implican una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al DIH, y, por ende, no están cubiertos por una jurisdicción especial, la cual es una excepción en los Estados constitucionales, democráticos y de derecho. En consecuencia, los daños provenientes de estas conductas reprochables deben ser indemnizados por la jurisdicción interna, antes de someter a las víctimas del conflicto armado a la fatigosa carga de reclamar una reparación integral en los tribunales internacionales.

C. La imputación del daño derivado de la afectación del derecho al juez natural: los criterios de definición de competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar

17. En el caso bajo análisis se configura una vulneración al derecho convencional y constitucionalmente amparado al juez natural, en tanto se hace consistir en el hecho de que, a raíz de la ejecución extrajudicial del señor Valencia, la justicia ordinaria sin suficientes pruebas -tres días después de los hechos- remitió el caso del señor Valencia a la Justicia Penal militar por considerar que el difunto era un guerrillero que falleció en el escenario de una confrontación militar, y esta última, sin tener competencia, solo abrió investigación en contra de uno de los uniformados, por lo que a los familiares no se les garantizó un juicio imparcial y con plenas garantías.

17.1. Así, la falta de una investigación exhaustiva fue uno de los factores determinantes que, en la actualidad, no ha permitido la individualización, enjuiciamiento y, dado el caso, la sanción de los responsables, con lo que se ha favorecido por parte de la entidad demandada la impunidad de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario cometida por militares.

17.2. El ordenamiento jurídico prevé en el artículo 221 de la Constitución Política que la justicia penal militar solo puede tener conocimiento de aquellas conductas delictivas que hayan sido cometidas por los miembros activos de la fuerza pública y que tengan relación con el mismo servici

.

17.3. De esta manera, la justicia penal militar tiene competencia para la investigación de un presunto delito si concurren conjuntamente dos criterios: el criterio subjetivo, que hace referencia a la condición de acreditar la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo para el momento de los hechos, y el criterio objetivo o funcional que hace referencia a los delitos por los cuales se investiga a un miembro de la fuerza pública, que deben tener relación próxima y directa con la función militar o policial que la Constitución y la ley les ha asignad

.

17.4. La Corte Constitucional a partir de este precepto fundamental fijó en la sentencia del 5 de agosto de 199

, los criterios para establecer el fuero penal militar en Colombia, los cuales son, a saber:

(i) Un vínculo próximo y directo entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado;

(ii) El vínculo entre la conducta delictiva y la actividad relacionada con el servicio se rompe, cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, como aquellas conductas que constituyen delitos de lesa humanidad o infracciones al Derecho Internacional Humanitario;

(iii) La relación del delito con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.

17.5. En otras palabras, la justicia militar sólo conocerá de aquellos hechos punibles en los cuales “aparezca nítidamente” su relación con el cumplimiento de los deberes constitucionales conferidos a los miembros de la Fuerza Pública. Por tanto, siempre que subsista la duda al respecto, será la justicia ordinaria la competente para investigar.

17.6. Para la Sección Tercera el colofón es claro: la noción de relación con el servicio del integrante de la fuerza pública excluye tres eventos en los que la justicia penal militar bajo ninguna circunstancia tiene competencia: (i) si no hay un vínculo “próximo y directo” entre el delito y el servicio;  (ii) si el delito es de tal gravedad que ipso jure se rompe el vínculo con el servicio, y (iii) si hay duda sobre cualquiera de estos elementos, en todos los casos será competente la justicia ordinaria.

17.7. La noción de acto relacionado con el servicio, según la normativa interna, será ajena a este y no puede ser conocido en ningún caso por la justicia penal militar, cuando los miembros de fuerza pública incurran en violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

17.8. En ese orden, no es menester establecer el nexo funcional con el servicio de conductas reprochables como lo son: los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento forzado, las violaciones y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y el reclutamiento de menores, entre otras, ya que son de competencia de la justicia penal ordinaria, quien se encargará de investigar y juzgar a los presuntos responsables.

17.9. El Consejo Superior de la Judicatura órgano judicial de cierre de definición de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar ha venido aplicando recientemente el precedente judicial delineado por la Corte Constitucional, y ha precisado que la justicia castrense no tiene competencia cuando:

(i) Subsiste una ausencia de vínculo entre la conducta punible y la actividad del servicio, esto es, verbi gracia, conductas punibles cometidas por militares y policías contra otros miembros activos de la misma institució

 o violaciones del Derecho Internacional Humanitario;

(ii) Se presenta una gravedad inusitada del delito que rompe el vínculo próximo y directo con el servicio, por ejemplo, la tortura, la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, el homicidio en persona protegid–

 o la agresión sexual;

(iii) Se presenta la duda razonable sobre el nexo con el servicio, por ejemplo (a) cuando existen “tajantes diferencias

 de las versiones entregadas por los militares y policías ante las autoridades judiciales sobre las circunstancias del combate, lo que genera “duda

 frente a las circunstancias del caso, que impide determinar si la actuación de los miembros de la Fuerza Pública estuvo vinculada con el ejercicio “legítimo de la autoridad”, o si por el contrario, se produjo por la voluntad de los sindicados, con lo que desvirtúa el elemento funcional “o la denominada 'relación con el servicio' como presupuesto esencial del fuero castrense

, (b) el déficit de pruebas que permita establecer con certeza las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desenlazaron los hecho

, (c) los testimonios que coinciden en afirmar que las víctimas no tenían vínculos con grupos armados organizados al margen de la le

, (d) por el estado de indefensión e inferioridad de la víctima o por encontrar heridas de disparos de armas de fuego a corta distancia, por ejemplo disparos efectuados por la espalda o con trayectoria “postero-anterior” con lo que se deja anillos de contusió

; (e) las huellas de los disparos sobre los cuerpos de las víctimas, según los informes de necropsi

; y (f) el rompimiento de la cadena de custodia o la escena del crimen por parte de los policías y militares implicados en los hechos que concitan la investigación pena

.

17.10.  Recientemente el Consejo Superior de la Judicatur

 reafirmó esta línea jurisprudencial, y sostuvo, además, que “en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar

. Lo anterior, debido a la ausencia de conexidad entre las conductas tipificadas a nivel internacional como violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario con las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico a los integrantes de la fuerza públic

.  

17.11. Igualmente la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en varias decisiones sobre los parámetros de competencia de la justicia penal militar. En ese sentido, ha sostenido que debe existir una clara correspondencia entre el acto, del cual se desprende el daño, y el servicio, para que el mismo sea de resorte de la justicia penal milita

. A título ilustrativo, la sentencia de casación penal del 6 de mayo de 2009 conoció de un fallo del Tribunal Superior Militar, en la que precisó que este carecía de competencia, ya que el objeto de la investigación era un homicidio cometido por miembros de la fuerza pública a particulares que habían sido retenido

.

17.12. Por otro lado, la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia determinó que la comisión de graves delitos como terrorismo y tortur

 por miembros de la fuerza pública, excluye a priori cualquier vínculo o nexo funcional de su conducta con las actividades propias del servicio.

17.13. En consonancia con las anteriores decisiones jurisprudenciales, la Ley 1407 de 2010, en el artículo 3º, prevé de manera expresa aquellos eventos que en ningún caso pueden considerarse como relacionados con el servicio y, por ende, no pueden ser conocidos por la justicia penal militar, así: i) Los que configuran delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o; ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u iii) otra conducta que rompa el nexo funcional con el servicio, atendiendo a que es una jurisdicción restringida para casos estrictamente relacionados con la función constitucional encomendada a la fuerza públic

.

17.14. En suma, una vez explicado los parámetros que fijan la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, lo cual es una garantía judicial efectiva para las víctimas de violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se concluye que al Ministerio de Defensa Nacional -del que hace parte la Justicia Penal Militar- le es imputable el daño derivado de la afectación a la garantía del juez natural, pues la justicia penal militar adelantó la investigación pese a que no tenía la competencia, por tratarse de i) delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o; ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u iii) otra conducta que rompía el nexo funcional con el servicio.

III. Liquidación de perjuicios

18. De acuerdo con lo expuesto en el acápite de la competencia, le corresponde a la Sala revisar: (i) si hay lugar a disminuir, a favor de la demandada, los perjuicios reconocidos por el a quo; (ii) si hay lugar a aumentar el monto de los perjuicios morales reconocidos a la señora María Orfidia Valencia (madre), Mario Franco Valencia (padre de crianza), (Marily Bolaños Oyola (compañera permanente), Yeini Libdayi Bolaños Oyola (hija de crianza), Cesar Augusto, Myriam, Leydi Johanna, James Alexander, Jorge Mario, Yessica Andrea y Erika Franco Valencia (hermanos); y (iii) si procede la reparación por daños a bienes constitucional y convencionalmente amparados.

A. Perjuicios inmateriales

19. Según la jurisprudencia de esta Corporación, basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse la causación de perjuicios morales por la muerte de un ser querido respecto de los familiares hasta el segundo grado de consanguinida

 y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente del occis.

19.1. En ese orden de ideas, considera la Sala que le asistió razón al a quo al reconocer esta modalidad de perjuicios en favor de los señores María Orfidia Valencia, Mario Franco Valencia, Marily Bolaños Oyola, Yeini Libdayi Bolaños Oyola, César Augusto, Myriam, Leydi Johana, James Alexánder, Jorge Mario, Yesica Andrea y Erika Patricia Franco Valencia, quienes acreditaron ser, respectivamente, madre  y padre de crianza, compañera permanente, hija de crianza, y hermanos del señor Héctor Harvey Valencia -v. párr. 9.1-.

19.2.  Sin embargo, se equivocó el Tribunal en tanto reconoció perjuicios morales a Myriam Franco Valencia en doble porción, a saber cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por tanto, la Sala, considerando que se trató de un error involuntario, decretará el reconocimiento de perjuicios morales en el mismo monto que el de sus hermanos.

19.3.  Ahora bien, en relación con el monto de dichos perjuicios, la Sala estima que los reconocidos por el a quo en favor de los padres, compañera permanente -100 smlmv para cada uno- no son superiores a los que, de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, se reconocen en estos evento

 y, en consecuencia, los mantendrá incólumes.

19.4. En lo concerniente al monto de los perjuicios reconocidos a los hermanos, la Sala considera que los reconocidos por el a quo en favor de los hermanos -50 smlmv para cada uno- son consonantes con la jurisprudencia de unificación aludida de la Sección Tercera.  

B. Daños a bienes constitucional y convencionalmente amparados

20. La Sección Tercera de la Corporación unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas -fuera de los daños corporales o daño a la salud-, por afectar o vulnerar derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente, como lo son, por ejemplo, el del libre desarrollo de la personalidad o los derechos a la honra y buen nombre, el derecho a la verdad, su reparación se realiza mediante la adopción de medidas no pecuniarias y, excepcionalmente, en casos en que la lesión del bien protegido sea de extrema gravedad, a través del reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigente.

20.1. Teniendo en cuenta que, como quedó acreditado en el sub examine, el señor Héctor Harvey Valencia fue presentado como un guerrillero muerto en combate -supra párr. 9.6- cuando todo prueba que no fue así, se ordenará como una medida de satisfacción dirigida a restablecer la dignidad, la honra, el buen nombre y la reputación de las familia Franco Valencia, que el Ministerio de Defensa Nacional publique en un periódico de circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Caquetá los apartes pertinentes de este fallo (v. párr. 15) y rectifique la verdadera identidad de las víctimas.

20.2. Dicho escrito deberá informar que la muerte del señor Héctor Harvey Valencia no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional e integrantes de las FARC, como se indicó en el informe de patrullaje, sino que fue ejecutado extrajudicialmente por actos perpetrados de militares efectivos, pertenecientes Batallón de Infantería n.° 35 “Héroes de Güepí”,  destacado en la zona rural de la vereda de Los Andes, jurisdicción de La Montañita, con el fin de presentar resultados positivos en el desarrollo de las operaciones militares.

20.3. Ahora, dado que hace parte de la satisfacción de las víctimas el que se cuente con un juicio imparcial y con plenas garantías, que se apliquen sanciones a los responsables de las violacione , y que en el caso concreto se vulneró el derecho convencional y constitucionalmente amparado de la garantía del juez natural, la Sala ordenará como medida de satisfacción:

20.3.1. Se ordenará, como medida de satisfacción y a efectos de asegurar la implementación a nivel nacional de las normas internacionales de protección de derechos humanos, cuya consecuencia lógica es cumplir con la obligación de investigar sería, eficaz, rápida, completa e imparcialmente, Enviar copias auténticas de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo con destino a la Fiscalía General de la Nación y, por ser pertinente, a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, para que (i) estudie la posibilidad de avocar la competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia, su declaratoria de estas violaciones como delito de lesa humanidad, si es del caso, a efectos de determinar no solo los responsables directos, sino también los autores intelectuales que favorecieron o incentivaron la comisión de esos actos materializados en la ejecución extrajudicial del señor Héctor Harvey Valencia, ocurrida el 16 de noviembre de 2004 en la vereda Los Andes, municipio de La Montañita, Caquetá; (ii) pueda ser tenido en cuenta en el caso 003 de Muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado.  Esta remisión no es contradictoria si se remite a estas dos entidades, pues la Fiscalía no pierde competencia para investigar sino hasta que la JEP anuncie, con tres meses de antelación, la próxima expedición de la Resolución de Conclusiones (artículo 79.j de la ley estatutaria de la JEP).

20.3.1.1. Esto último tiene respaldo en el hecho de que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional en el reporte realizado en noviembre de 201http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/3D3055BD-16E2-4C83-BA85-35BCFD2A7922/285202/OTP2012035032COLResumenEjecutivodelReporteIntermed.PDF concluyó, frente a delitos de ejecución extrajudicial cometidos por agentes, que: (i) “la mayoría de los procedimientos existentes no se ha centrado en quienes podrían ser los máximos responsables de estos crímenes”, refiriéndose a las ejecuciones extrajudiciales conocidas como “falsos positivos”; (ii) “La falta de responsabilidad penal para los autores, así como la ausencia de control efectivo por parte de los comandantes del ejército o de reglas claras para prevenir y castigar estos crímenes, podría haber contribuido a la persistencia de estas prácticas” (párr. 100); (iii) “La actividad judicial llevada a cabo hasta la fecha no ha logrado esclarecer el contexto y las circunstancias en las que estos crímenes se han cometido, sino que más bien ha perpetuado la impunidad conferida por el desempeño de un cargo oficial en lugar de disminuirla”.

20.3.1.2. En este contexto, es indispensable que la actividad judicial se comprometa a investigar, juzgar y sancionar en la jurisdicción penal ordinaria, con observancia de los estándares de debida diligencia y plazo razonable, los casos de ejecuciones extrajudiciales y sancionar a sus responsables, lo cual, según la Corte Penal Internacional, no puede estar orientada solo a identificar a los responsables directos, tal como sucedió en este caso en donde se abrió una investigación preliminar en contra del soldado profesional Fernando Rodríguez Otero, sino también a los altos mandos que favorecieron la comisión de esos actos repudiables.

20.3.2. Finalmente, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación renunció a la competencia de un caso de violación graves a los derechos humanos, la Sala remitirá, con fines pedagógicos y preventivos, al señor Fiscal General de la Nación copia de la presente sentencia para que la dé a conocer a los diferentes fiscales competentes, con el objeto de garantizar, que estos últimos, al momento de avocar o rechazar la competencia por conductas punibles de miembros activos de la fuerza pública que se susciten en el marco de una operación militar, apliquen el artículo 3º de la Ley 1407 de 2010 y las reglas de unificación de los órganos judiciales de cierre, donde se precisa el marco de definición de competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar  (v. párr. 17.3 y s).

20.4. En días pasados el periódico New York Times publicó una nota titulada “Las órdenes de letalidad del ejército colombiano ponen en riesgo a los civiles, según oficialeshttps://www.nytimes.com/es/2019/05/18/colombia-ejercito-falsos-positivos/

, en la que advierte que presuntamente habrían instrucciones a militares para duplicar las bajas en combate. Ahora, a efectos de evitar que directivas operacionales generen un posible riesgo de ejecuciones extrajudiciales u otras violaciones de derechos humanos, tal como sucedió en el pasado con hechos execrables impulsados por la Directiva ministerial permanente 029 de 200

http://www.justiciaporcolombia.org/sites/justiciaporcolombia.org/files/u2/DIRECTIVA_MINISTERIAL_COLOMBIA.pdf

 que estableció “criterios para el pago de recompensas por la captura o abatimiento en combate de cabecillas”, lo que se tradujo en bonificaciones, ascensos, permisos y días de descanso, y a la vez aumento de ejecuciones extrajudiciales, por la que varios militares fueron investigadohttps://www.elespectador.com/noticias/judicial/el-crudo-informe-de-la-fiscalia-sobre-los-falsos-positivos-articulo-862643 25/05/19, se considera imperativo exhortar al señor Ministro de la Defensa Nacional para que las directrices o manuales operacionales a partir de las cuales se despliegan las actividades de confrontación armada observen los límites de los Derechos Humanos (DD.HH.), el Derecho Internacional Humanitario (DIH), y el Derecho Internacional de los Conflictos Armados (DICA).  

20.5. La Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos será veedora de las medidas no pecuniarias de reparación integral plasmadas en este fallo.

C. Perjuicios materiales

21. En relación con el lucro cesante, la Sala advierte que le asistió razón al a quo al reconocerlo en favor de la compañera permanente Marily Bolaños Oyola, pues está demostrado que en el momento de su muerte este último se desempeñaba en el oficio de agricultor -v. párr. 9.2- con lo que contribuía al sostenimiento del hogar, de allí que, con su muerte, la señora Bolaños Oyola fue privada de la colaboración económica periódica que aquél le brindab.

21.1. Cierto es que la posición mayoritaria de la Sala ha acordado que sólo hay lugar a reconocer este perjuicio cuando, por prueba directa, se tenga por demostrado que, efectivamente, la persona fallecida le brindaba un ingreso periódico al demandante, pero también lo es que esta indemnización no tiene lugar cuando no se demuestra que la beneficiaria de la misma no la necesita por disponer de otros medios propios y suficientes de subsistencia; y este no es el caso en el sub examine, en donde no se acreditó que la señora Marily Bolaños Oyola contara con una fuente de ingresos que le hubiera permitido prescindir de la colaboración económica de su compañero permanente.

21.2. Así, en torno a la liquidación del lucro cesante causado o debido, la Sala advierte que los parámetros tenidos en cuenta por el a quo –v. párr. 4- no se traducen en una indemnización superior a la que, por el mismo concepto, otorgaría esta Corporación y más aún, cuando este punto no fue objeto de apelación por parte de los demandantes. En consecuencia, la Sala se limitará a actualizar dicha suma, de acuerdo con la fórmula consagrada para ell–, así:

Demandante	Indemnización inicial	Indemnización actualizada
Marily Bolaños Oyola	$   75.653.204	$96.702.962

21.3. En cuanto al lucro cesante futuro, la Sala encuentra que no obra en el expediente el registro civil de nacimiento de la señora Marily Bolaños Oyola, por lo que no es posible liquidar en concreto esta clase de perjuicios. De ahí que este aspecto, tal como lo señaló la sentencia de primera instancia, será objeto de condena en abstracto, en los términos del artículo 172 del C.C.A., con el fin de que la parte demandante, dentro del término de 60 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adelante el respectivo trámite incidental, para lo cual deberá acreditar con prueba documental idónea -registro civil de nacimiento- la fecha de nacimiento de la señora Marily Bolaños Oyola, de manera que se tenga certeza sobre su expectativa de vida.

D. Costas

22. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia dictada el 22 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la ejecución extrajudicial del señor Héctor Harvey Valencia, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar, por concepto de perjuicio moral:

a. Para la señora MARÍA ORFIDIA VALENCIA en su condición de madre del difunto el valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b. Para el señor MARIO FRANCO VALENCIA, en su condición de padre de crianza del difunto, el valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

c. Para la compañera permanente MARILY BOLAÑOS OYOLA, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

d. Para su hija menor YEINI LIBDAYI BOLAÑOS OYOLA, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

e. Para los señores CÉSAR AUGUSTO VALENCIA; MYRIAM, LEYDI JOHANA, JAMES ALEXÁNDER, JORGE MARIO, YESICA ANDREA Y ERIKA PATRICIA FRANCO VALENCIA, en su condición de hermanos, el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

TERCERO: Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar, por concepto de lucro cesante debido, a favor de la señora MARILY BOLAÑOS OYOLA la suma de noventa y seis millones setecientos dos mil novecientos sesenta y dos pesos m/cte ($ 96.702.962).

CUARTO: Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar, por concepto de lucro cesante futuro, a favor de la señora MARILY BOLAÑOS OYOLA, la cuantía que se establezca dentro del trámite incidental que para el efecto deberá promover la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, y de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia -v.supra. párr. 21.3-.

QUINTO: A título de MEDIDA DE SATISFACCIÓN, se ordenarán las siguientes:

1. En aras de restablecer la dignidad y honra del señor Héctor Harvey Valencia y de sus familiares, publicar en un periódico de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Caquetá un anuncio con los apartes pertinentes de este fallo por parte de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional en donde se informe sobre la decisión contenida en este fallo y se indique que la muerte del señor Héctor Harvey Valencia, integrante de la Junta de Acción Comunal de la vereda Los Andes, municipio de La Montañita, Caquetá, no ocurrió en combate, como se indicó en su momento, sino que se trató de una ejecución extrajudicial efectuada por miembros la Compañía Dragón, del Batallón de Infantería de selva n.° 35 “Héroes del Güepí” de la Décima Segunda Brigada, Sexta División del Ejército Nacional con el fin de presentar resultados positivos en el desarrollo de operaciones militares. Todo ello a condición de que las víctimas estén de acuerdo con la publicación.  
2. Enviar copias auténticas de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo con destino a la Fiscalía General de la Nación y, por ser pertinente, a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, para que (i) estudie la posibilidad de avocar la competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia, su declaratoria de estas violaciones como delito de lesa humanidad, si es del caso, a efectos de determinar no solo los responsables directos, sino también los autores intelectuales que favorecieron o incentivaron la comisión de esos actos materializados en la ejecución extrajudicial del señor Héctor Harvey Valencia, ocurrida el 16 de noviembre de 2004 en la vereda Los Andes, municipio de La Montañita, Caquetá; (ii) pueda ser tenido en cuenta en el caso 003 de Muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado.  Esta remisión no es contradictoria si se remite a estas dos entidades, pues la Fiscalía no pierde competencia para investigar sino hasta que la JEP anuncie, con tres meses de antelación, la próxima expedición de la Resolución de Conclusiones (artículo 79.j de la ley estatutaria de la JEP).
3. Remitir, con fines pedagógicos y preventivos, al señor Fiscal General de la Nación copia de la presente sentencia para que la dé a conocer a los diferentes fiscales competentes, con el objeto de garantizar de que estos últimos, al momento de avocar o rechazar la competencia por conductas punibles de miembros activos de la fuerza pública que se susciten en el marco de una operación militar, apliquen el artículo 3º de la Ley 1407 de 2010 y las reglas de unificación de los órganos judiciales de cierre, donde se precisa el marco de definición de competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar  (v. párr. supra. v. párr. 17.3 y s).
4. EXHORTAR al señor Ministro de la Defensa Nacional para que las directrices o manuales operacionales a partir de los cuales se despliegan las actividades de confrontación armada observen los límites de los Derechos Humanos (DD.HH.), el Derecho Internacional Humanitario (DIH), y el Derecho Internacional de los Conflictos Armados (DICA). Lo anterior a efectos de evitar que directivas operacionales generen un posible riesgo de ejecuciones extrajudiciales u otras violaciones de derechos humanos, tal como sucedió en el pasado con hechos execrables impulsados por la Directiva ministerial permanente 029 de 2005, por la que varios militares fueron investigados.

SEXTO: Expídase copia de esta sentencia al despacho de la Procuraduría General de la Nación y Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos con el fin de que haga seguimiento a las medidas no pecuniarias de reparación integral plasmadas en este fallo.

SÉPTIMO: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Sala

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado