PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Diligencias preliminares: proceden solo cuando exista duda sobre la procedencia de la apertura de investigación y son de carácter reservado / DILIGENCIAS PRELIMINARES EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Procede en caso de duda y son de carácter reservado
Señala el recurrente que no hay constancia de la etapa de diligencias preliminares y por lo tanto se dio inicio directamente a la investigación. Sobre el particular cabe destacar lo dispuesto en el artículo 24 de la Resolución 121 de 1996 de la Contraloría del Caquetá, que reglamenta el proceso de responsabilidad fiscal y la imposición de multas. “Artículo 24. Diligencias Preliminares. Cuando habiendo tenido por cualquier medio conocimiento o recibida la queja, el informe o antecedente en la Sección de Legalidad y Juicios Fiscales de la Contraloría y existiere duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación, se abrirá diligencias preliminares y éstas tendrán como finalidad establecer si hay lugar o no a apertura formal de investigación. Las diligencias preliminares no podrán exceder de diez (10) días hábiles, prorrogables por diez (10) días más. Las diligencias preliminares son de carácter reservado sin perjuicio de que alguna autoridad del orden administrativo, fiscal o judicial pueda en ejercicio de su cargo, tener una vista o solicitar copias de las diligencias”. De conformidad con esta norma, las diligencias preliminares únicamente son necesarias cuando exista duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación y tienen carácter reservado. Cuando el antecedente proviene de alguna dependencia de la Contraloría, como en este caso, puede dictarse auto de apertura de investigación sin esas diligencias preliminares.
LEVANTAMIENTO DE FENECIMIENTO DE LAS CUENTAS - Procede al aparecer pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares / FENECIMIENTO DE LAS CUENTAS - No se entiende al dolo que las vicie o a operaciones fraudulentas o irregulares / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO - No se opone al principio de seguridad jurídica en relación a los fenecimientos de cuentas / REVISION DE CUENTA POR LA CONTRALORIA - Levantamiento de fenecimiento
Precisado lo anterior, se examinarán, en primer lugar los cargos relacionados con el debido proceso y las normas de la Ley 42 de 1993 que el actor considera vulneradas: “ ARTÍCULO 17. Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal.”. Dice el demandante que se quebrantó esta norma por no haberse levantado previamente el fenecimiento de las cuentas del municipio. Sobre este artículo la Corte Constitucional, en sentencia de exequibilidad, expresó que: “Es un principio general aceptado, aún en materia civil, que la aprobación de una cuenta no se extiende "al dolo contenido en ella" de modo que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir más por las mismas. Las atribuciones de los órganos de control fiscal que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal. La Ley 42 de 1993, como se ha visto, decidió no otorgarle el carácter de cosa decidida en materia de control fiscal a los fenecimientos respecto de los cuales con posterioridad aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares, lo que indefectiblemente determina su levantamiento... el ordenamiento no ampara situaciones originadas en el engaño, la mala fe y el quebrantamiento de la ley. “...el actor pretende equivocadamente parapetarse detrás del principio de seguridad jurídica para mantener la intangibilidad de operaciones ilegales y fraudulentas, ignorando que el juicio del legislador fue manifiestamente adverso a las mismas. A partir del incumplimiento de la ley y del dolo no pueden construirse derechos e inmunidades y, menos aún, por los responsables de los dineros públicos de quienes se espera pulcritud y probidad a toda prueba. La ley no ha querido supeditar a una seguridad jurídica mal entendida, la validez de los principios superiores de la legalidad del gasto, esencial en una democracia, y de la honradez y transparencia en el manejo del erario público”.
FENECIMIENTO DE LAS CUENTAS - Puede levantarse en cualquier momento / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No está sujeto a término de caducidad: inaplicación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo / REVISION DE CUENTAS POR LA CONTRALORIA - Comprende soporte legal, técnico, financiero y contable / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Levantamiento del fenecimiento al aparecer prueba de operaciones fraudulentas o irregulares
El Consejo de Estado ha expresado sobre el particular que el fenecimiento de las cuentas puede levantarse en cualquier momento, como también ha dicho que examinado el texto de la Ley 42 de 1993, encuentra que la misma no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y que por tanto éste se puede iniciar en cualquier momento. “Para esta Corporación, las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-046 de 1994, no dejan duda alguna de que el juicio de responsabilidad fiscal no tiene un término de caducidad, ya que si se produce el levantamiento del fenecimiento de la cuenta, por encontrarse pruebas de operaciones irregulares relacionadas con ella, la consecuencia lógica es que se inicie el respectivo juicio de responsabilidad fiscal, pues, de no ser así, no tendría sentido alguno la nueva revisión. Teniendo en cuenta que la revisión de cuentas es definida por el artículo 14 de la Ley 42 de 1993 como “... el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones”, la Sala considera que al aparecer nuevos elementos de juicio que desvirtúen que las actuaciones de los responsables del erario se ciñeron a los principios en la norma anteriormente transcrita, con fundamento en el artículo 17, ibídem, puede la Administración reabrir la cuenta y, consecuentemente, dar inicio al juicio de responsabilidad fiscal, el cual concluirá con fallo con o sin responsabilidad fiscal (artículo 81, ibídem).... Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación (sentencias de 2 de abril de 1998, exp. 4438, C. P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 31 de agosto de 2000, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola), en el sentido de que el juicio de responsabilidad fiscal no tiene un término de caducidad... ”, la Sala considera que el artículo 38 del C.C.A. no es aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo.“En efecto, prescribe el artículo en cita: 'Artículo 17.- Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”. (sentencia de 14 de julio de 1995, exp. núm. 5098, actor, José Estiliano Acosta Vélez, Consejero Ponente, Dr. Alvaro Lecompte Luna)”. Se tiene entonces que el control fiscal es posterior al fenecimiento de las cuentas y que al iniciarse la investigación de responsabilidad fiscal lo que se revisa precisamente son éstas y por tanto, si a ello hay lugar, se ordena la apertura de investigación fiscal y el fenecimiento queda sin efectos. En estos juicios debe prevalecer la moralidad y buen manejo de los dineros públicos y ello fue lo que hizo la Contraloría cuando, al tener evidencias o pruebas de irregularidades en relación con el manejo de los fondos públicos, dictó el auto de apertura de investigación fiscal N° 133 el 10 de septiembre de 1998, levantando así el fenecimiento de las cuentas.
NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional C-046/1994; sentencia del Consejo de Estado del 18 de abril de 2002, radicado 1994-4586, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; sentencia del Consejo de Estado del 30 de enero de 2004, radicado 2001-00248, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.
JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Defensor de oficio en etapa del juicio al fracasar notificación personal / DEFENSOR DE OFICIO EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Previsto para el juicio, no para la investigación
Sobre la falta de designación de abogado, el artículo 80 de la Ley 42 de 1993 que el actor considera vulnerado, señala que: “ARTÍCULO 80. Si el acto administrativo que da apertura al juicio fiscal no se hubiere podido notificar personalmente, una vez transcurrido el término para su notificación por edicto, la contraloría designará un apoderado de oficio para que represente al presunto responsable en el juicio.” PAR. Los órganos de control fiscal podrán designar para este efecto a los miembros de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho.”. La Sala reitera lo ya expresado, en el sentido de que la norma prevé el nombramiento de defensor de oficio en la etapa del juicio únicamente cuando no se haya podido notificar personalmente al interesado. Esta circunstancia no se dio en el presente caso en el cual sí se le notificó de las actuaciones, así: (..). No se establece la figura de la notificación personal para la etapa de la investigación que es aquella donde se van a pedir y practicar las pruebas pertinentes, pero obra en el expediente el oficio DPF- I - 419 por el cual se cita al actor con el objeto de practicar una diligencia de carácter fiscal y se le informa que tiene derecho a ser asistido por un abogado, diligencia ésta que se realizó el 5 de noviembre de 1998, en la cual el agente investigador fiscal le hace saber al actor nuevamente que tiene derecho a designar un abogado para que lo represente.
BOLETIN DE RESPONSABLES DE LA CONTRALORIA - La inclusión del actor no anula el acto que lo declaró responsable ni le causa perjuicio por estar reportado por otros fallos
En cuanto a que la Contraloría desconoció los ARTÍCULOS 82 Y 85 de la Ley 42 de 1993, porque dio publicidad al fallo en el boletín de responsables fiscales que edita la Contraloría General de la República, sin que éste estuviera ejecutoriado, la Sala encuentra que, de un lado el boletín es una forma de control de personas que adeudan dineros al Estado y que no es una instancia más dentro del proceso de responsabilidad fiscal y el hecho de que se hubiera incluido al actor en el boletín no anula el acto administrativo que lo declaró responsable; de otro lado, al mismo tiempo, el actor tenía reporte de varios fallos de responsabilidad fiscal que igualmente le hubieran acarreado las consecuencias legales, según se observa en los boletines de responsabilidad fiscal N°s 19 de septiembre y 20 de diciembre de 1999 que se anexaron al expediente. En efecto, en el Boletín N° 19 se relacionan conjuntamente con el fallo 0015 del 25 de agosto de 1999, los fallos con responsabilidad fiscal en contra del actor N°s 0006 del 17 de junio, 0016 y 0017 del 27 de agosto todos de 1999 y en el Boletín N° 20 además de los anteriores el fallo 0027 del 21 de octubre del mismo año; además en el informe del ente superior de control fiscal de fecha 2 de diciembre de 2002 se deja constancia de lo anterior; de manera que de conformidad con el artículo 85 señalado por el actor “los representantes legales así como los nominadores y demás funcionarios competentes deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta”, luego al actor no se le causó ningún perjuicio imputable a la entidad.
JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Doble pago de los mismos repuestos: presunción de legalidad no desvirtuada
Ahora bien, los actos administrativos demandados, que tienen presunción de legalidad y por tanto corresponde al actor desvirtuarlos, son: el auto de calificación del proceso N° 133 del 25 de agosto de 1999 y el auto mediante el cual se resuelve el recurso de apelación que se interpuso contra el primero, confirmándolo. El ARTÍCULO PRIMERO del Auto de Calificación del Proceso N° 133, acusado, ordena al actor en calidad de exalcalde de Albania, cancelar solidariamente junto con el proveedor de ese municipio, la suma de $ 1.149.700 a favor del municipio de Albania, por doble pago de los mismos repuestos, porque los soportes de contabilidad demuestran que la orden N° 130 que no está soportada duplicó de manera casi exacta la orden de suministro de repuestos para vehículos N° 129 , la cual sí está soportada en los documentos anexos a ésta y los repuestos fueron entregados y recibidos por los conductores; que la orden N° 130 que se efectuó pocos días después de la anterior, no está soportada en ningún documento y se pretendió hacerlo con los anexos de la orden N° 129.
JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Responsabilidad por pago o consumo en exceso de gasolina: desestimación de pruebas; ajuste de la responsabilidad fiscal / ACTA DE VISITA DE LA CONTRALORIA - Ajuste de consumo razonable y estimación en actos acusados
El ARTÍCULO SEGUNDO del auto acusado que determina una responsabilidad fiscal del actor por valor de $ 8.471.605 por exceso de adquisición de gasolina, se observa que hay diferencia entre lo expresado por la Contraloría en la visita fiscal -30 galones diarios por volqueta- y las consideraciones del acto demandado -52 galones diarios entre la volqueta, el campero de uso del alcalde y la ambulancia-; de tal manera que la Contraloría desconoció en el acto administrativo demandado lo que ella misma probó en la visita fiscal, por lo cual la Sala asume que lo consumido son 60 galones diarios entre las dos volquetas, lo que significa un consumo promedio mensual por 25 días de uso, de 1.500 galones de gasolina. No tendrá en cuenta la Sala el consumo de gasolina de las volquetas que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales entregó en comodato al municipio de Albania como tampoco las que prestó la Secretaría de Transporte del Departamento del Caquetá como lo pretende el actor, por cuanto las volquetas del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, como lo estableció la Contraloría en la visita fiscal operan con ACPM, luego no es posible hacer la comparación que echa de menos el actor; en cuanto a la certificación suscrita por la señora Luz Marina Sarmiento como exSecretaria de Transporte del Departamento, de que prestó para el mantenimiento de las vías rurales de Albania una maquinaria, la Sala no le dará credibilidad alguna, porque la certificación no tiene fecha, ni siquiera dice a qué tipo de maquinaria se refiere, ni cuántos vehículos se prestaron y durante qué tiempo si éste fuere el caso y no se anexa ningún soporte que permita que se tenga como prueba de gasto en gasolina o repuestos. De manera que el exceso en consumo de gasolina que el actor no pudo justificar es de 4.687 galones y no de 5.987 galones que fijó la Contraloría en el auto demandado, los cuales al precio promedio de $1.415 m/cte fijados por la Contraloría en el mismo auto, nos daría un total de $6´632.105 m/cte. faltante de fondos públicos a cargo del actor, por lo cual la Sala revocará el artículo segundo del fallo recurrido y fijará la responsabilidad fiscal señalada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON
Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007)
Radicación número: 18001-23-31-000-2000-00277-01
Actor: MANUEL IGNACIO ARAGON CARVAJAL
Demandado: CONTRALORIA GENERAL DEL CAQUETA
Referencia: APELACION SENTENCIA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, contra los autos de 25 de agosto y 15 de diciembre de 1999, dictados por la Contraloría General del Caquetá, por medio de los cuales se califica un proceso fiscal.
- ANTECEDENTES
- DEMANDA
Manuel Ignacio Aragón Carvajal en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Caquetá contra el Departamento del Caquetá y la Contraloría General del mismo, tendiente a obtener la siguiente declaración:
Que se declare la nulidad del acto complejo constituido por el auto de fecha 25 de agosto de 1999, suscrito por el Jefe de la Unidad de Procesos Fiscales de la Contraloría General del Caquetá, por el cual se calificó el proceso fiscal N° 133 y se ordenó al demandante pagar la suma de $9´621.355 a favor del municipio de Albania y el auto de fecha 15 de diciembre de 1999 suscrito por el Contralor Departamental del Caquetá por el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el primero.
Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Dirección Nacional de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, excluir al demandante del Boletín de fallos con responsabilidad fiscal proferidos por las Contralorías de las entidades territoriales.
Que se condene al Departamento del Caquetá y a la Contraloría General del Caquetá a pagar a favor del actor el equivalente en moneda colombiana a 1000 gramos de oro fino como reparación del daño moral y material que se le causó.
El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos:
Que se desempeñó como Alcalde de Albania, por elección popular, entre el 1° de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997.
Que mediante oficio DC-343 del 3 de agosto de 1998, el Contralor General del Caquetá le remite al Jefe de la División de Procesos Fiscales, informe de la visita fiscal efectuada al municipio de Albania para la respectiva investigación; que revisado el expediente N° 133 donde aparece el oficio mencionado se observa que no hay ningún informe de la visita fiscal, no se dice en qué mes se practicó, ni quién rindió el informe.
Manifestó que por medio de oficio DPF-J 339 del 31 de agosto de 1998, el jefe de la División de Procesos Fiscales de la Contraloría del Caquetá comisionó al señor Laureano Meneses por 30 días para adelantar investigación fiscal contra el actor, por presuntas irregularidades en facturación de gasolina, llantas y repuestos; que de oficio, el 10 de septiembre, el funcionario comisionado dictó auto de apertura de investigación fiscal por las presuntas irregularidades.
Que el 20 de noviembre de 1998 al funcionario comisionado para adelantar la investigación fiscal se le concede, sin haberlo solicitado, una prórroga de 30 días más para que continúe la investigación, cuando el término de comisión inicial ya había vencido el 23 de octubre de 1998, violando lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, es decir el debido proceso.
Señaló que la providencia del 02 de febrero de 1999 declaró cerrada la investigación, la apertura a juicio fiscal del proceso N° 133 y elevó el faltante a la suma de $ 11´446.194 a cargo del actor.
Que por auto del 25 de agosto de 1999 el Jefe de la Unidad de Procesos Fiscales de la Contraloría del Caquetá calificó el proceso fiscal N° 133 y ordenó al actor cancelar la suma de $ 9´621.305 y enviar al Contralor General de la República copia de la providencia; que este auto fue apelado y confirmado por el Contralor Departamental del Caquetá mediante el auto de fecha 15 de diciembre de 1999.
Manifestó que el proceso fiscal adelantado en su contra se inició sin dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 porque no se levantó el fenecimiento de las cuentas, requisito para iniciar el proceso fiscal.
Que no se le notificó la existencia de una investigación preliminar ni se le designó un abogado que lo asistiera durante el proceso, con lo cual se le conculcó su derecho de defensa y el debido proceso.
Que el jefe de la Unidad de Procesos Fiscales actuó en la etapa de instrucción pese a que existía un funcionario que él mismo había comisionado y que resolvió no solamente el recurso de reposición sino también el de apelación, como se observa en la nota puesta al final del auto que resuelve este último recurso y que el contralor se limitó a firmar, con lo cual se violaron los principios constitucionales de la doble instancia, de la imparcialidad y del debido proceso.
Que las pruebas demuestran que no hubo irregularidad, lo cual permitió a la Fiscalía y a la Procuraduría concluir que no existía conducta irregular; que, por el contrario, la Contraloría afirma una falsedad en las providencias pues señala que Caminos Vecinales expidió una certificación que nunca profirió y le atribuye valor probatorio a una certificación expedida por la Secretaría de Gobierno, lo cual no es cierto.
B. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
Explicó así el concepto de violación:
Consideró que se violaron los artículos 1, 2, 6, 21, 25, 29, 31 y 40 de la Constitución Política y los artículos 17, 72, 77, 80, 82, 85 y 89 de la Ley 42 de 1993.
Señaló que los preceptos constitucionales fueron violados por cuanto los actos cuya nulidad se demanda desconocen los principios allí previstos, como la dignidad humana, la protección de la honra de las personas, el derecho a la intimidad y al buen nombre; que estas garantías se vieron conculcadas al ser incluido en el boletín de responsables fiscales proferidos por las contralorías de las entidades territoriales, sin que el fallo estuviera ejecutoriado y teniendo como base una decisión que violó el debido proceso.
Que el artículo 25 de la Constitución Política se quebrantó porque el actor no ha podido conseguir empleo, por la prohibición legal que existe para las personas incluidas en el boletín de la Contraloría de acceder a cargos públicos.
Agregó que el artículo 29 de la misma, se trasgredió porque: se violó su derecho de defensa y al debido proceso al iniciarse el proceso con una supuesta visita fiscal cuyo informe no obra en el expediente, pues antes de iniciarse éste no se levantó el fenecimiento correspondiente de las cuentas de la Alcaldía de Albania, como lo ordena el artículo 17 de la Ley 42 de 1993; no se le designó abogado para que lo representara en el proceso; no se valoraron las pruebas allegadas, las cuales demuestran que no existió irregularidad y que permitieron a la Fiscalía y a la Procuraduría concluir que no existía conducta irregular en la actuación del actor.
Que el artículo 31 de la C.P. resulta conculcado porque se desconoció el principio de las dos instancias, lo cual fue desconocido por el Jefe de la Unidad de Juicios Fiscales y por el Contralor del Caquetá.
Reiteró que por todo lo anterior se violaron los artículos 17, 72, 80, 82 y 89 de la Ley 42 de 1993 que garantizan el debido proceso en los juicios de responsabilidad fiscal, porque, no se levantó el fenecimiento de las cuentas, en el proceso no estuvo asistido por un abogado y se le incluyó en el boletín de responsables fiscales sin que el fallo estuviera ejecutoriado.
C. CONTESTACION DE LA DEMANDA
El Departamento del Caquetá contestó la demanda proponiendo la falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que mal puede arrogarse la competencia de entrar a declarar nulidades, dar órdenes y resarcir daños, frente a decisiones adoptadas por un ente departamental con autonomía presupuestal y administrativa y totalmente independiente como es la contraloría del departamento.
La Contraloría General del Departamento del Caquetá propuso la excepción de inexistencia del concepto de violación y solicitó que se denieguen las pretensiones del actor; alegó que los actos acusados son válidos y por lo tanto la inclusión del actor en el boletín que contiene la relación de las personas a quienes se les dicta fallo con responsabilidad fiscal; que para la fecha en que salió publicado el boletín de responsables por este proceso ya existía un reporte en dicho boletín por un fallo de 1999 y por lo tanto no se le produjo un daño al actor.
Que la inscripción en el boletín de responsables es una forma de control de personas que deben o adeudan dineros al Estado; que esta lista no es una instancia más dentro del proceso de responsabilidad, ya que la Ley 42 de 1993, precisa cuáles son las etapas y procedimientos del proceso de responsabilidad fiscal; que el boletín de responsables no era de manejo público, ni siquiera de los entes territoriales a excepción de la Contraloría Departamental.
II. FALLO IMPUGNADO
El Tribunal en el fallo que se recurre, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Caquetá.
Declaró no probada la excepción de inexistencia del concepto de violación propuesta por la Contraloría Departamental del Caquetá y negó las pretensiones de la demanda, considerando que:
De manera tácita sí se levantó el fenecimiento de las cuentas, porque la investigación de responsabilidad fiscal presupone la revisión de cuentas fenecidas, lo que admite revocar los fenecimientos y ordenar la apertura del juicio fiscal, porque deben prevalecer los principios de moralidad, rectitud y buen manejo de los dineros del erario público; que por lo tanto no se trasgredió el artículo 17 de la Ley 42 de 1993.
En cuanto a la no designación de abogado señaló que no es de recibo este cargo, por cuanto del artículo 80 de la citada Ley 42, se deduce que sólo en el evento de que no se pueda notificar personalmente al implicado y se efectúe ésta por edicto, se le designará apoderado de oficio y que en este caso el actor fue notificado de todas las actuaciones.
Que tampoco prospera el cargo de violación del principio de la doble instancia, por cuanto precisamente uno de los autos acusados fue el que resolvió el recurso de apelación.
Que no se observa violación del artículo 77 de la Ley 42 relativo al auto de apertura de investigación, archivo del expediente y auto de apertura del juicio fiscal, sobre el cual el actor no explicó el concepto de violación.
Que en cuanto a que se dio publicidad al fallo en el boletín de responsables fiscales antes de que estuviera ejecutoriado, el Tribunal no encontró que fuera del caso analizarlo, porque lo que se controvierte es la legalidad de los fallos de juicio fiscal y no el cumplimiento de los mismos como es la publicidad en el boletín; agregó que el actor tiene una buena cantidad de reportes de responsabilidad fiscal en el mencionado boletín.
Finalmente en relación con el artículo 89 de la Ley 42 de 1993, consideró que no era del caso aplicar las disposiciones contenidas en el C.C.A o de procedimiento penal.
III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION
En memorial obrante a folio 145 la parte actora solicita la revocación del fallo apelado, al considerar que la Contraloría Departamental violó el debido proceso y el derecho de defensa tal y como lo plasmó en su demanda.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El señor Agente del Ministerio Público no se pronunció.
Las partes no presentaron alegatos de conclusión.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El problema jurídico por resolver se contrae a precisar si con los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se calificó el proceso fiscal N° 133, se conculcaron al actor los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, consagrados en la Constitución Política;
GENERALIDADES DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
Sobre el objeto del proceso de responsabilidad fiscal, esta Corporación ha dicho que “El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley - o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla-, deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido. Autorizada su publicación el 20 de octubre de 1995”. (Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta. M.P. Dr. Javier Henao Hidrón. Radicación 732. 95-10-03
.
De acuerdo con el artículo 74 de la Ley 42 de 1993, norma vigente para la época de los hechos, el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas: la de investigación y la del juicio fiscal.
La primera constituye la etapa de instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad (artículo 75, ibídem) y la segunda se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación (artículo 79, ibídem).
El proceso de responsabilidad fiscal concluye con fallo debidamente motivado, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal, y contra él proceden los recursos y acciones de ley (artículo 81, ibídem).
Señala el recurrente que no hay constancia de la etapa de diligencias preliminares y por lo tanto se dio inicio directamente a la investigación. Sobre el particular cabe destacar lo dispuesto en el artículo 24 de la Resolución 121 de 1996 de la Contraloría del Caquetá, que reglamenta el proceso de responsabilidad fiscal y la imposición de multas.
“Artículo 24. Diligencias Preliminares. Cuando habiendo tenido por cualquier medio conocimiento o recibida la queja, el informe o antecedente en la Sección de Legalidad y Juicios Fiscales de la Contraloría y existiere duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación, se abrirá diligencias preliminares y éstas tendrán como finalidad establecer si hay lugar o no a apertura formal de investigación.
Las diligencias preliminares no podrán exceder de diez (10) días hábiles, prorrogables por diez (10) días más.
Las diligencias preliminares son de carácter reservado sin perjuicio de que alguna autoridad del orden administrativo, fiscal o judicial pueda en ejercicio de su cargo, tener una vista o solicitar copias de las diligencias”. (subrayado fuera de texto).
De conformidad con esta norma, las diligencias preliminares únicamente son necesarias cuando exista duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación y tienen carácter reservado. Cuando el antecedente proviene de alguna dependencia de la Contraloría, como en este caso, puede dictarse auto de apertura de investigación sin esas diligencias preliminares.
Respecto de la apertura de la investigación, el artículo 27 de la citada resolución prevé:
“Artículo 27. Apertura de Investigación. Cuando el resultado de las diligencias preliminares amerite la apertura formal de investigación o cuando el antecedente, informe o solicitud, provenga de alguna de las dependencias de la Contraloría, como resultado del ejercicio del control fiscal, el Jefe de la Sección dictará AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN y, dentro del mismo, ordenará las diligencias o pruebas que considere pertinentes, las cuales se surtirán en un término no mayor de treinta días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.
Si el Jefe de la Sección considera necesario comisionar, mediante auto designará el funcionario que actuará como investigador, señalando el tiempo de la comisión. En tal caso, el investigador dictará el Auto de Apertura de la Investigación.” .
Por su parte, la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, dispone:
“Artículo 4. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles.
Este será ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la presente ley”. (subrayado propio)
En términos del artículo 74, ibídem, el proceso que adelantan los organismos de control fiscal para determinar responsabilidad fiscal puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte.
Precisado lo anterior, se examinarán, en primer lugar los cargos relacionados con el debido proceso y las normas de la Ley 42 de 1993 que el actor considera vulneradas:
1. “ ARTÍCULO 17. Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal.”.
Dice el demandante que se quebrantó esta norma por no haberse levantado previamente el fenecimiento de las cuentas del municipio.
Sobre este artículo la Corte Constitucional, en sentencia de exequibilida, expresó que:
“Es un principio general aceptado, aún en materia civil, que la aprobación de una cuenta no se extiende "al dolo contenido en ella" de modo que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir más por las mismas. Si es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas sin observaciones si ellas se aprobaron sin detectar el dolo que se escondía en sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los órganos de control fiscal que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal.
….
La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus agentes. También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las operaciones realizadas.”.
….. .
“ …. la pretensión de que los actos de calificación de las rendiciones de cuentas presentadas por los funcionarios del erario, adquieran firmeza. Esto es, que los fenecimientos sean en principio definitivos. La regla absoluta, sin excepciones, empero, no podrá ser aceptada. A este respecto debe tomarse en consideración que al examinar una cuenta y ordenar su fenecimiento sin observaciones, los órganos de control de la gestión fiscal se basan en sus soportes y en los elementos de conocimiento y de juicio objetivos y adecuados a la situación sujeta a su escrutinio. “Puede ocurrir, sin embargo, que el funcionario del erario apele a maniobras y engaños para inducir al órgano de control a error, y evitar eficazmente que éste deje de advertir un alcance que, sin mediar esta conducta, habría podido ser observado y, por lo tanto, investigado y sancionado. También puede acaecer que al disponer el fenecimiento sin observaciones de una cuenta, el fiscalizador no haya podido inferir, por falta de pruebas en ese momento, las graves irregularidades que han rodeado la operación y que por ese motivo no se glosan. “La Ley 42 de 1993, como se ha visto, decidió no otorgarle el carácter de cosa decidida en materia de control fiscal a los fenecimientos respecto de los cuales con posterioridad aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares, lo que indefectiblemente determina su levantamiento. “...el ordenamiento no ampara situaciones originadas en el engaño, la mala fe y el quebrantamiento de la ley. “...el actor pretende equivocadamente parapetarse detrás del principio de seguridad jurídica para mantener la intangibilidad de operaciones ilegales y fraudulentas, ignorando que el juicio del legislador fue manifiestamente adverso a las mismas. A partir del incumplimiento de la ley y del dolo no pueden construirse derechos e inmunidades y, menos aún, por los responsables de los dineros públicos de quienes se espera pulcritud y probidad a toda prueba. La ley no ha querido supeditar a una seguridad jurídica mal entendida, la validez de los principios superiores de la legalidad del gasto, esencial en una democracia, y de la honradez y transparencia en el manejo del erario público, fundamental para mantener la confianza ciudadana y la fe en sus instituciones y en sus gobernantes, razones potísimas para negar validez a los fenecimientos de cuentas relacionadas con operaciones irregulares o fraudulentas y para exigir que los responsables respondan por los faltantes”. (resalta la Sala)
El Consejo de Estado ha expresado sobre el particular que el fenecimiento de las cuentas puede levantarse en cualquier momento, como también ha dicho que examinado el texto de la Ley 42 de 1993, encuentra que la misma no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y que por tanto éste se puede iniciar en cualquier momento. Sobre el particular la Sala ha expresado:
“ Para esta Corporación, las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-046 de 1994, no dejan duda alguna de que el juicio de responsabilidad fiscal no tiene un término de caducidad, ya que si se produce el levantamiento del fenecimiento de la cuenta, por encontrarse pruebas de operaciones irregulares relacionadas con ella, la consecuencia lógica es que se inicie el respectivo juicio de responsabilidad fiscal, pues, de no ser así, no tendría sentido alguno la nueva revisión. Teniendo en cuenta que la revisión de cuentas es definida por el artículo 14 de la Ley 42 de 1993 como “... el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones”, la Sala considera que al aparecer nuevos elementos de juicio que desvirtúen que las actuaciones de los responsables del erario se ciñeron a los principios en la norma anteriormente transcrita, con fundamento en el artículo 17, ibídem, puede la Administración reabrir la cuenta y, consecuentemente, dar inicio al juicio de responsabilidad fiscal, el cual concluirá con fallo con o sin responsabilidad fiscal (artículo 81, ibídem). Adicionalmente, la Sala observa que si bien es cierto que a la Corte Constitucional le compete la guarda de la Constitución Política, también lo es que al Consejo de Estado, como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo también le compete su guarda, razón por la cual al no haber sido declarado inexequible el artículo 17 de la Ley 142 de 1993 que, como bien lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-046 de 1994, establece una excepción a la regla general del carácter definitivo de los fenecimientos fiscales, excepción que “en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el manejo de los dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política”, esta Corporación concluye que con base en la última norma citada, bien pueden las Contralorías levantar, en cualquier momento, el fenecimiento de las cuentas, siempre que aparezcan pruebas sobre operaciones fraudulentas o irregulares y, si es el del caso, abrir el respectivo juicio fiscal.
... .
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación (sentencias de 2 de abril de 1998, exp. 4438, C. P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 31 de agosto de 2000, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola), en el sentido de que el juicio de responsabilidad fiscal no tiene un término de caducidad. En efecto, en las providencias citadas se sostuvo: “Como bien lo afirmó el fallador de primera instancia, el artículo 38 del C.C.A. se refiere a la caducidad de las sanciones, teniéndose que el fallo con responsabilidad fiscal no es una sanción, pues éstas son, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 42 de 1993, la amonestación, la multa, la remoción y la suspensión, todas ellas consecuencia de un proceso disciplinario, en tanto que el fallo con responsabilidad fiscal es el resultado del juicio fiscal, el cual es definido por el artículo 79 de la Ley 42 de 1993.” “Examinado el texto de la Ley 42 de 1993, la Sala encuentra que la misma no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y no obstante que el artículo 89 de la citada ley dispone que ”En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso”, la Sala considera que el artículo 38 del C.C.A. no es aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo.“En efecto, prescribe el artículo en cita: 'Artículo 17.- Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”. (sentencia de 14 de julio de 1995, exp. núm. 5098, actor, José Estiliano Acosta Vélez, Consejero Ponente, Dr. Alvaro Lecompte Luna)”
“ Sobre la aplicabilidad del artículo 38 del C.C.A. en esta clase de proceso, el Consejo de Estado, en Sentencia de abril 2 de 1998, Exp. 4438. señaló: “Como bien lo afirmó el fallador de primera instancia, el artículo 38 del C.C.A. se refiere a la caducidad de las sanciones, teniéndose que el fallo con responsabilidad fiscal no es una sanción, pues éstas son, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 42 de 1993, la amonestación, la multa, la remoción y la suspensión, todas ellas consecuencia de un proceso disciplinario, en tanto que el fallo con responsabilidad fiscal es el resultado del juicio fiscal, el cual es definido por el artículo 79 de la Ley 42 de 1993, en los siguientes términos: '....'. Examinado el texto de la Ley 42 de 1993, la Sala encuentra que la misma no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y no obstante que el artículo 89 de la citada ley dispone que ”En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso”, la Sala considera que el artículo 38 del C.C.A. no es aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo. '...'. Si el fenecimiento de las cuentas puede levantarse en cualquier momento, siempre y cuando se den las condiciones previstas en la norma transcrita, forzoso es concluir que, de igual manera, en cualquier momento se podrá iniciar el juicio de responsabilidad fiscal.
. (resalta la Sala)
Se tiene entonces que el control fiscal es posterior al fenecimiento de las cuentas y que al iniciarse la investigación de responsabilidad fiscal lo que se revisa precisamente son éstas y por tanto, si a ello hay lugar, se ordena la apertura de investigación fiscal y el fenecimiento queda sin efectos.
En estos juicios debe prevalecer la moralidad y buen manejo de los dineros públicos y ello fue lo que hizo la Contraloría cuando, al tener evidencias o pruebas de irregularidades en relación con el manejo de los fondos públicos, dictó el auto de apertura de investigación fiscal N° 133 el 10 de septiembre de 1998, levantando así el fenecimiento de las cuentas.
Ahora bien, el actor alega que el artículo 7
de la Ley 42 de 1993 que dispone que “Las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantarán de oficio, en forma íntegra y objetiva y garantizarán el debido proceso para el establecimiento de responsabilidades fiscales”, se violó porque no se respetó el debido proceso ya que no se le designó abogado y se ignoró el principio de las dos instancias.
2. Sobre la falta de designación de abogado, el artículo 80 de la Ley 42 de 1993 que el actor considera vulnerado, señala que:
“ARTÍCULO 80. Si el acto administrativo que da apertura al juicio fiscal no se hubiere podido notificar personalmente, una vez transcurrido el término para su notificación por edicto, la contraloría designará un apoderado de oficio para que represente al presunto responsable en el juicio.”.
PAR. Los órganos de control fiscal podrán designar para este efecto a los miembros de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho.”
La Sala reitera lo ya expresad, en el sentido de que la norma prevé el nombramiento de defensor de oficio en la etapa del juicio únicamente cuando no se haya podido notificar personalmente al interesado. Esta circunstancia no se dio en el presente caso en el cual sí se le notificó de las actuaciones, así:
En el cuaderno de anexos de la demanda, se observan las siguientes actuaciones: el auto de apertura de investigación fiscal de fecha 10 de septiembre de 1998, que resolvió llamar a rendir declaración al señor Manuel Ignacio Aragón Carvajal (folios 73 - 74); declaración del actor de fecha 5 de noviembre (folio 85); auto de cierre de investigación y apertura a juicio fiscal de fecha 2 de febrero de 1999 que da cuenta de las actuaciones anteriores y ordena que se notifique a los interesados haciendo saber que contra el auto procede el recurso de reposición (folio 112); notificación personal del auto anterior debidamente firmada por el actor el 8 de marzo del mismo año (folio 116); recurso de reposición radicado el 15 de marzo(folios 166 y 167); auto del 9 de abril que resuelve el recurso de reposición confirmando anterior (folio177), el cual fue notificado personalmente el 3 de mayo de 1999 (folio 186); auto de calificación del proceso de fecha 25 de agosto de 1999 (folio 306) se le notifica personalmente el 1° de septiembre y se le advierte que proceden los recursos de ley (folio 334); el 15 de diciembre se resuelve el recurso de apelación.
No se establece la figura de la notificación personal para la etapa de la investigación que es aquella donde se van a pedir y practicar las pruebas pertinentes, pero obra en el expediente el oficio DPF- I - 419 por el cual se cita al actor con el objeto de practicar una diligencia de carácter fiscal y se le informa que tiene derecho a ser asistido por un abogado (folio 78), diligencia ésta que se realizó el 5 de noviembre de 1998, en la cual el agente investigador fiscal le hace saber al actor nuevamente que tiene derecho a designar un abogado para que lo represente (folio 85).
3. El cargo de violación del principio de la doble instancia, no es de recibo, por cuanto como se observa (folio 333 anexo a la demanda) en el artículo 4° del auto que fija la responsabilidad fiscal, al actor se le advierte la procedencia de los recursos y éste interpone el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación (folios 356 a 358 anexo a la demanda ), este último resuelto mediante auto proferido por el Contralor Departamental del Caquetá (folios 346 a 351) que precisamente es objeto de la acción de nulidad incoada en este proceso.
En efecto, el fallo con responsabilidad fiscal fue proferido en primera instancia por el Jefe de la División de Juicios y Ejecuciones Fiscales, y, por ende, a quien le correspondía resolver el recurso de apelación era al Contralor Departamental.
En cuanto al principio de la doble instancia, que presupone un funcionario imparcial que revise la actuación y la decisión, debe anotarse que no se demostró que lo resuelto en el recurso de apelación no corresponde a la realidad o que ésta fue falseada por el preconcepto de responsabilidad, el cual, por sí sólo, no hace nula la actuación.
4. El actor también considera violado el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, porque no se cumplieron los términos en ella previstos. La norma señala:
“ARTICULO 77. Los investigadores de los órganos de control fiscal dictarán el auto de apertura de investigación y, dentro del mismo, ordenarán las diligencias que se consideren pertinentes, las cuales se surtirán en un término no mayor de treinta (30) días, prorrogables hasta por otro tanto. Vencido el término anterior o su prórroga se procederá, según sea el caso, al archivo del expediente o a dictar auto de apertura del juicio fiscal.”
Observa la Sala que la ley no dispone efectos jurídicos para el caso de no cumplirse con los términos señalados en esta norma y como bien es sabido las causales de nulidad son taxativas; se trata de una irregularidad que podría ser causal de mala conducta para el funcionario que injustificadamente incumple los términos, como lo señala el artículo 76 numeral 5° del C.C.A., pero no es una causal de nulidad de la actuación.
5. En cuanto a que la Contraloría desconoció los ARTÍCULOS 82 Y 85 de la Ley 42 de 1993, porque dio publicidad al fallo en el boletín de responsables fiscales que edita la Contraloría General de la República, sin que éste estuviera ejecutoriado, la Sala encuentra que, de un lado el boletín es una forma de control de personas que adeudan dineros al Estado y que no es una instancia más dentro del proceso de responsabilidad fiscal y el hecho de que se hubiera incluido al actor en el boletín no anula el acto administrativo que lo declaró responsable; de otro lado, al mismo tiempo, el actor tenía reporte de varios fallos de responsabilidad fiscal que igualmente le hubieran acarreado las consecuencias legales, según se observa en los boletines de responsabilidad fiscal N°s 19 (página 25) de septiembre y 20 (página 26) de diciembre de 1999 que se anexaron al expediente.
En efecto, en el Boletín N° 19 se relacionan conjuntamente con el fallo 0015 del 25 de agosto de 1999, los fallos con responsabilidad fiscal en contra del actor N°s 0006 del 17 de junio, 0016 y 0017 del 27 de agosto todos de 1999 y en el Boletín N° 20 además de los anteriores el fallo 0027 del 21 de octubre del mismo año; además en el informe del ente superior de control fiscal (folios 466 a 470 del cuaderno de pruebas) de fecha 2 de diciembre de 2002 se deja constancia de lo anterior; de manera que de conformidad con el artículo 85 señalado por el actor “los representantes legales así como los nominadores y demás funcionarios competentes deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta”, luego al actor no se le causó ningún perjuicio imputable a la entidad.
6. En cuanto a lo dispuesto por el ARTÍCULO 89 encuentra la Sala que no es del caso aplicar las disposiciones contenidas en el C.C.A. y en el Código de Procedimiento Penal porque lo relacionado con las notificaciones está previsto en la Ley 42 de 1993
El recuento anterior demuestra que en el proceso de responsabilidad fiscal se garantizó al investigado el debido proceso, pues tuvo oportunidad de expresar sus opiniones y de solicitar pruebas y siempre actuó dentro del mismo.
De manera que no prospera ninguno de los cargos que hacen relación al debido proceso por violación de la Ley 42 de 1993.
En segundo lugar, dado que el actor en su demanda alega que no se valoraron las pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal que demuestran que no hubo irregularidad y que permitieron a la Fiscalía y a la Procuraduría concluir que no existía conducta irregular en la actuación, entra la Sala a analizar los actos acusados para determinar si efectivamente la responsabilidad fiscal se encuentra sustentada.
Advierte la Sala que la responsabilidad fiscal no tiene carácter sancionatorio, ni penal, ni administrativo, tiene una finalidad meramente resarcitoria y por lo tanto es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta.
Ahora bien, los actos administrativos demandados, que tienen presunción de legalidad y por tanto corresponde al actor desvirtuarlos, son: el auto de calificación del proceso N° 133 del 25 de agosto de 1999 y el auto mediante el cual se resuelve el recurso de apelación que se interpuso contra el primero, confirmándolo.
El ARTÍCULO PRIMERO del Auto de Calificación del Proceso N° 133, acusado (folio 332 anexo a la demanda), ordena al actor en calidad de exalcalde de Albania, cancelar solidariamente junto con el proveedor de ese municipio, la suma de $ 1.149.700 a favor del municipio de Albania, por doble pago de los mismos repuestos, porque los soportes de contabilidad demuestran que la orden N° 130 que no está soportada (folio 81 del cuaderno de pruebas) duplicó de manera casi exacta la orden de suministro de repuestos para vehículos N° 129 (folio 80 del cuaderno de pruebas), la cual sí está soportada en los documentos anexos a ésta y los repuestos fueron entregados y recibidos por los conductores; que la orden N° 130 que se efectuó pocos días después de la anterior, no está soportada en ningún documento y se pretendió hacerlo con los anexos de la orden N° 129.
A juicio de la Sala el hecho de que se pidan repuestos de una misma clase en una semana por sí sola no demuestra ninguna irregularidad porque dos vehículos pueden necesitar de los mismos repuestos, más aún si estos son para vehículos que han tenido uso por tiempo considerable; sin embargo, la Contraloría, encontró que los repuestos de la orden de suministro N° 129 tienen respaldo legal y que se pretendió amparar la orden N° 130 con los mismos anexos de la primera. El actor no controvierte este cargo, situación que lleva a desestimarlo porque no se desvirtuó la presunción de legalidad de que gozan los autos demandados, en lo que hace relación a la compra de repuestos, ya que ciertamente, no hay respaldo legal que valide esta orden.
El ARTÍCULO SEGUNDO del auto acusado que determina una responsabilidad fiscal del actor por valor de $ 8.471.605 por exceso de adquisición de gasolina, (folio 332 de los anexos a la demanda) señala que:
“En la visita fiscal efectuada se pudo establecer que el consumo de gasolina normal del Municipio con todos sus vehículos, los cuales son: dos volquetas, un campero y la ambulancia…; teniendo en cuenta las adquisiciones efectuadas en otros meses, se considera que el consumo de las volquetas, el consumo del campero y el consumo de la ambulancia arroja un total máximo de 52 galones diarios, por 25 días del mes da un total de 1.300 galones incluyendo algunos domingos, .... así lo demuestra el adquirido en los meses de febrero, marzo, agosto, septiembre, octubre y noviembre. (subraya la Sala)
Sin embargo, la Sala advierte que en el informe de la visita fiscal que se efectuó el 28 de marzo de 1998 (folio 98 anexo a la demanda) se determinó que el consumo promedio de las 2 volquetas del municipio “laborando de 8 a 10 horas al día es de 30 galones de gasolina cada una”, que en las declaraciones de los dos conductores de las volquetas (folios 250 a 255 anexos a la demanda), éstos afirman que se gastan entre 25 y 30 galones diarios cada una y en el interrogatorio de parte que absuelve el Tesorero del municipio de Albania (folios 261 a 263 anexos a la demanda) éste afirma que se gasta un promedio diario de 35 galones.
De lo anterior se observa que hay diferencia entre lo expresado por la Contraloría en la visita fiscal -30 galones diarios por volqueta- y las consideraciones del acto demandado -52 galones diarios entre la volqueta, el campero de uso del alcalde y la ambulancia-; de tal manera que la Contraloría desconoció en el acto administrativo demandado lo que ella misma probó en la visita fiscal, por lo cual la Sala asume que lo consumido son 60 galones diarios entre las dos volquetas, lo que significa un consumo promedio mensual por 25 días de uso, de 1.500 galones de gasolina.
No tendrá en cuenta la Sala el consumo de gasolina de las volquetas que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales entregó en comodato al municipio de Albania (folio 169 anexo a la demanda) como tampoco las que prestó la Secretaría de Transporte del Departamento del Caquetá (folios 170 anexo a la demanda) como lo pretende el actor, por cuanto las volquetas del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, como lo estableció la Contraloría en la visita fiscal ( folio 98 anexo a la demanda) operan con ACPM, luego no es posible hacer la comparación que echa de menos el actor; en cuanto a la certificación suscrita por la señora Luz Marina Sarmiento como exSecretaria de Transporte del Departamento, de que prestó para el mantenimiento de las vías rurales de Albania una maquinaria, la Sala no le dará credibilidad alguna, porque la certificación no tiene fecha, ni siquiera dice a qué tipo de maquinaria se refiere, ni cuántos vehículos se prestaron y durante qué tiempo si éste fuere el caso y no se anexa ningún soporte que permita que se tenga como prueba de gasto en gasolina o repuestos.
La Sala no se referirá a los gastos de gasolina del carro del Alcalde ni de la ambulancia, en cuanto la visita fiscal no dice nada sobre los gastos de gasolina del primero y sobre el segundo establece que el Hospital San Roque de Belén corre con los gastos de gasolina y sólo ocasionalmente y en urgencias lo hace el municipio; el actor no hace observaciones sobre el particular que permitan tomar como gasto diario de las dos volquetas una cantidad diferente a 60 galones, que fue lo que la Contraloría encontró en la visita fiscal.
Sobre los presupuestos anteriores, que no fueron revisados por la sentencia apelada, se tiene que si el promedio mensual razonable de gasto en gasolina es de 1.500 galones como se desprende de la visita fiscal y no de 1300 como lo dice el acto demandado, el exceso de uso de combustible se presentó en los meses de enero, abril, mayo, junio, julio así:
| MES | GASTO (folio 2 anexo a la demanda y auto de la Contraloría demandado folio 332 idem) | EXCESO |
Enero | 4.319 galones | 2.819 galones |
Abril | 2.500 galones | 1.000 galones |
Mayo | 1.830 galones | 230 galones |
Junio | 1.580 galones | 80 galones |
Julio | 2.058 galones | 558 galones |
TOTAL EN EXCESO: 4.687 GALONES
De manera que el exceso en consumo de gasolina que el actor no pudo justificar es de 4.687 galones y no de 5.987 galones que fijó la Contraloría en el auto demandado, los cuales al precio promedio de $1.415 m/cte fijados por la Contraloría en el mismo auto, nos daría un total de $6´632.105 m/cte. faltante de fondos públicos a cargo del actor, por lo cual la Sala revocará el artículo segundo del fallo recurrido y fijará la responsabilidad fiscal señalada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
F A L L A :
PRIMERO: CONFÍRMASE los numerales 1°, 2°, 4° y 5° de la sentencia apelada.
SEGUNDO: REVÓCASE el numeral 3° de la sentencia apelada, el cual quedará así:
1° DECLÁRASE la nulidad parcial de los actos acusados, en cuanto atribuyeron al actor una responsabilidad fiscal por valor de $8´471.605 m/cte correspondiente a los galones de gasolina consumidos en exceso.
2° DECLÁRASE que el actor es responsable fiscalmente por la suma de $6´632.105 m/cte correspondiente a los galones de gasolina consumidos en exceso, a favor del municipio de Albania – Caquetá.
TERCERO: Por Secretaría ORDÉNASE compulsar copias a la Contraloría General de la República, para lo de su cargo.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Presidenta
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
