Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 31190 de 2014

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ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla en el servicio por omisión. Caso Masacre del Billar, Caso táctico el Billar, ataque guerrillero / FALLA DEL SERVICIO - Muerte de soldado en operativo militar. Masacre del Billar / FALLA DEL SERVICIO - Aplicación de precedente de Masacre del Billar. Similitud en presupuestos fácticos. Principio de igualdad / FALLA DEL SERVICIO - Toma guerrillera o ataque guerrillero. Precedente judicial / PRECEDENTE JUDICIAL - Principio de igualdad

Las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado al juzgar la responsabilidad estatal por tomas guerrilleras han fijado unos lineamientos claros frente a un mismo punto de derecho cuando se ha definido su responsabilidad bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por la muerte de oficiales, suboficiales y soldados, que con ocasión de su vinculación a la fuerza pública, murieron por acción de la insurgencia armada en el curso de operaciones militares, responsabilidad fundamentada en fallas estructurales de planeamiento y desarrollo de las actividades militares, lo que ha facilitado que el enemigo pudiera atestarle derrotas militares al Ejército Nacional, siendo las más graves la pérdida de vidas humanas de los integrantes de las unidades militares que han sucumbido en el contexto del ataque guerrillero. ( ... ) De este modo, tanto el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 como la sentencia C-836 de 2001 exigen que es indispensable tres sentencias sobre un mismo punto de derecho, para que se constituya “doctrina probable” y, en consecuencia, conformen un precedente. Al respecto, las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera se han pronunciado de manera uniforme, constante y reiterada, así: i) la sentencia del 25 de mayo del 2011 de la Subsección C declaró la responsabilidad del Estado y lo condenó por la muerte de varios militares en el ataque guerrillero a la base militar de “Las Delicias”, que tuvo lugar el 30 de agosto de 1996; ii) la sentencia del 7 de abril del 2011 de la Subsección A que estudió la responsabilidad del Estado por el ataque guerrillero a la base militar del cerro de “Patascoy”, el cual tuvo lugar el 21 de diciembre de 1997; y iii) la sentencia del 26 de junio del 2014 de la Subsección B que analizó la responsabilidad del Estado por los hechos ocurridos el 3 de marzo de 1998 en la vereda “El Billar” en zona rural del municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá, en la que resultaron muertos, secuestrados y heridos varios militares por fallas estructurales en las que incurrió el Ejército Nacional, situación fáctica similar al subjudice. ( ... ) La Sala pone de presente que los anteriores lineamientos jurisprudenciales y particularmente esta última decisión, por tratarse de un mismo punto de derecho, son vinculantes, en principio, para el caso concreto, ( ... ) la Sala reitera la postura jurídica construida por las anteriores decisiones con base en las siguientes razones: i) Semejanza o concurrencia objetiva entre los supuestos fácticos y normativos: existen semejanzas entre las premisas fácticas y normativas de las sentencias que juzgaron la responsabilidad estatal en la toma armada de Patascoy, Las Delicias, Cartagena del Chairá, y el caso presente, pues se trata de decisiones que provienen de una corriente de precedentes en los que se constató que uniformados murieron en similares circunstancias a manos de la guerrilla por fallas en el planeamiento del aparato militar, circunstancias que permitieron que el enemigo pudiera propinarle pérdidas de vidas humanas al Ejército Nacional en el contexto del ataque guerrillero; situación que impone para el caso presente reiterar las anteriores decisiones por exigencia de igualdad de trato, en la que se puede constatar, en palabras de Alexy, un estado de saturación de premisas normativas; ii) Diferenciación subjetiva. Se trata de un destinatario diferente a los beneficiados con las decisiones judiciales anteriores. iii) Adecuación y vigencia de la aplicación de la regla de decisión anterior al presente caso. La consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución de los casos anteriores es susceptible de ser aplicada al presente caso y está vigente. iv) Lineamiento jurisprudencial constante: El Consejo de Estado declaró la responsabilidad a cargo de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a título de falla del servicio, por cuanto se acreditó que los daños infligidos a soldados a manos de un tercero se originaron por un defectuoso funcionamiento del aparato militar. ( ... ) En el caso concreto, siguiendo las premisas fácticas de la sentencia del 26 de junio de 2014 de la Sección Tercera, Subsección B, está demostrada la falla en el servicio por omisión en la que incurrió el Ejército Nacional por las siguientes razones: ( ... ) La composición de la Brigada Móvil n. º 3 fue inadecuada ( ... ) La Brigada Móvil n.º 3 tenía un déficit de material de guerra, (...) La Brigada Móvil n. º 3 afrontó una precaria información de inteligencia (...) La Brigada Móvil n.° 3 no contó de manera oportuna con el apoyo aéreo-táctico y de comunicaciones para desplegarse en la zona ni para evacuar a los heridos en caso de combate ( ... ) La Brigada Móvil n. º 3 no se alistó debidamente ( ... ) Para la Sala está demostrado que la derrota operacional ocurrida en inmediaciones de la zona rural de Cartagena del Chairá el 3 de marzo de 1998, en la que falleció el soldado Jorge Washington Ortiz Jiménez, tuvo como origen la abstención voluntaria del Ejército Nacional de ejercer sus deberes funcionales y evitar el resultado dañoso mediante la adopción oportuna de medidas tendientes a prevenir la lesión a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de los militares; omisión reprochable que puso a los soldados en un escenario de gran vulnerabilidad, por cuanto un ataque guerrillero por parte del bloque sur de las FARC era una amenaza inminente y completamente previsible para los mandos superiores del Ejército Nacional, como lo concluyó la investigación disciplinaria adelantada por el Comando de la Armada Nacional en contra de los oficiales superiores de la Brigada Móvil n.º 3 ( ... ) En consecuencia, las fallas por omisión anteriormente enlistadas son suficientes para imputar responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los daños ocasionados a los familiares del militar fallecido, razón por lo cual, en aras de preservar el principio de igualdad, la Sala reiterará el criterio fijado en decisiones anteriores y particularmente la del 26 de junio del 2014, por tratarse de un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares. ( ... ) El daño antijurídico ocasionado a los actores se produjo como consecuencia de la abstención a deberes funcionales que le imponía el ordenamiento jurídico al Ejército Nacional como lo son la obligación de proteger la vida y la integridad personal de sus soldados y, en consecuencia, esta defraudación normativa se enmarca dentro del régimen jurídico de la falla del servicio por omisión, lo que obliga a revocar la sentencia apelada y a declarar la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la correspondiente indemnización de perjuicios.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el precedente jurisprudencial, citado en la presente providencia, referido a una condena por responsabilidad extracontractual del Estado por la Masacre del Billar bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos, ver: la sentencia de 26 de junio del 2014, exp. 24736. Respecto de los fallos señalados en esta decisión –en cuanto a tomas guerrilleras o ataques guerrilleros en los que resultaron muertos militares-, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 25 de mayo del 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados); Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia de 7 de abril del 2011, exp. 19427; y. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia del 26 de junio del 2014, exp. 24736

PRECEDENTE JUDICIAL - Noción, definición, concepto / PRECEDENTE JUDICIAL - Normatividad constitucional y convencional

Pues es precedente "aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habrá que resolver que por su pertinencia para la solución de un problema jurídico ( ... ), debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia". ( ... ) La Corte Interamericana de Derechos ha precisado que el precedente judicial está relacionado con la existencia del caso análogo: "para que un caso sea análogo es necesario acreditar que existe una semejanza entre los hechos del primero y los hechos del segundo en virtud de que ambos comparten las mismas propiedades relevantes esenciales lo cual permite aplicar la misma consecuencia jurídica en ambos casos".

NOTA DE RELATORIA: Sobre este tema, ver la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castañeda Gutman contra México, sentencia de 6 de agosto del 2008, serie C, No. 184, párrafo 170. Y las sentencias de la Corte Constitucional, T 292 del 2006 y T 970 del 2012

PRECEDENTE JUDICIAL - Condiciones para su aplicación / PRECEDENTE JUDICIAL - Condiciones para su aplicación: Semejanza en supuestos fácticos o situación fáctica / PRECEDENTE JUDICIAL - Condiciones para su aplicación: Semejanza o pertinencia en consecuencia jurídica de decisión / PRECEDENTE JUDICIAL - Condiciones para su aplicación: Regla jurídica fijada

Para establecer si un fallo es precedente aplicable a un caso futuro, se deben reunir tres condiciones: i) una semejanza entre los supuestos de hecho del caso actual y los que se decidieron en el pasado -premisa fáctica-; ii) si la consecuencia jurídica que se aplicó al caso anterior es pertinente para el caso que se va a decidir -premisa normativa-; y, iii) si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o evolucionado -vigencia de la premisa normativa-.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Daño como presupuesto principal / DAÑO - Concepto, definición, noción / DAÑO ANTIJURIDICO - Configuración de elementos. Ninguna persona está en la obligación de soportar / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Precedente Judicial

El daño es el presupuesto principal de la responsabilidad extracontractual del Estado el cual exige para ser resarcido, desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, (i) una conducta que constituya una infracción a la norma que tutela un interés legítimo y (ii) el menoscabo o detrimento de un derecho patrimonial o extrapatrimonial de una persona afectada que no tiene la obligación de soportarlo, por no existir causas jurídicas que así lo justifiquen. ( ... ) Para que un daño sea antijurídico y, por ende, indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto, actual, real, determinado o determinable y protegido jurídicamente. En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima. ( ... ) Al respecto, el precedente constitucional ha sostenido que la responsabilidad estatal se justifica por el hecho de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar el daño, pues es el mismo Estado el que tiene el mandato de preservar los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. ( ... ) En otras palabras, desde una perspectiva constitucional y siguiendo lo sostenido por la doctrina, si bien existen vínculos sustanciales o primarios para todo el poder público representados por los derechos subjetivos, esto es, un sistema de deberes consistentes en obligaciones de prestación o en prohibiciones de lesión, también existen vínculos secundarios, lugar donde se alberga la cláusula de responsabilidad estatal como una garantía de reparación, la cual opera en caso de que los vínculos sustanciales sean violados por la acción u omisión del Estado. Así las cosas, el instituto de la responsabilidad es una garantía de rango constitucional que vela por la dignidad del ser humano, y “se sitúa en lo más alto de las fuentes positivas que disciplinan las relaciones del Estado con el hombre: el Estado no se ha hecho a sí mismo, no es fruto de su propia voluntad, sino que ha sido creado por los hombres, en su deseo de vivir con dignidad y seguridad”.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar la sentencia del 10 de abril de 2010, exp. 18878; sentencia de 1 de febrero de 2012, exp. 20505; sentencia de 14 de marzo de 2012, exp. 20497; sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. 28857; sentencia de 10 de agosto de 2001, exp. 12555; sentencia de 3 de febrero de 2010, exp. 18425; sentencia de 19 de mayo de 2005, exp. 2001-01541(AG).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Requisitos, elementos, título de imputación del daño / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO - Actos violentos de terceros. Causalidad en la omisión / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO - Precedente judicial. Toma guerrillera o ataque guerrillero / PRECEDENTE JUDICIAL - Principio de igualdad / PRECEDENTE JUDICIAL - Toma guerrillera o ataque guerrillero / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO - No se privilegió un único título de imputación

En reciente pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió la responsabilidad estatal por actos violentos de terceros, y señaló que así como la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación, el juez contencioso administrativo tampoco puede escoger un único título de imputación por los daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como los producidos en ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar. ( ... ) En aras de respetar el precedente de unificación en esta materia, se debe aclarar que si bien esta decisión enmarca el desarrollo de la situación fáctica en el título jurídico de imputación por daño especial, no por ello todos los casos de responsabilidad del Estado por hechos violentos de terceros, en el contexto del conflicto armado interno, se deben encauzar bajo el mismo título de imputación, máxime cuando la sentencia dejó en órbita de autonomía al juez para su configuración, de acuerdo a las diferentes variables fácticas y jurídicas que pueden presentarse en cada caso. ( ... ) La Corporación ha considerado que el fundamento para declarar la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros, radica en la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, aplicados de manera convergente, excluyente o alternativa; sin embargo, teniendo en cuenta el contexto del conflicto armado interno, es menester analizar, en primer término, la existencia de una falla del servicio anclada al régimen subjetivo de responsabilidad donde se determine si en la producción del daño intervino un comportamiento reprochable o ilícito del Estado, enmarcado en los estándares funcionales de orden convencional, constitucional o legal a cargo de la entidad demandada, esto es, una clásica falla en el servicio, base constitutiva por antonomasia del deber de reparación. ( ... ) De lo anterior, podría concluirse que si existe una falla en el servicio, los títulos de imputación enmarcados dentro del régimen de responsabilidad objetiva se hacen inoperantes y no pueden, en principio, llegar a constituir el fundamento de la responsabilidad, por cuanto estos últimos se edifican sobre conductas de origen lícito y legítimo. ( ... ) En tal virtud, el régimen subjetivo de responsabilidad no puede cohabitar conceptualmente con el régimen objetivo de responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, cuando se revela del plenario la existencia de una falla ostensible y clara a cargo de la entidad demandada; por lo tanto, la aplicación de este régimen es subsidiaria respecto del régimen de responsabilidad subjetiva. Lo anterior no significa que si no se demuestra una falla del servicio, que constituya el fundamento de la imputación del daño antijurídico al Estado, necesariamente se negaría la responsabilidad; por el contrario, habría que analizar el caso concreto a la luz de la responsabilidad objetiva, en orden a garantizar el derecho fundamental a la reparación integral. ( ... ) A este tenor, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia, según el cual se deja en libertad al juez contencioso administrativo de configurar, de conformidad con el acervo probatorio, la imputación de responsabilidad y de acuerdo con algunas consideraciones de la doctrina nacional, es posible afirmar que frente a los fundamentos de imputación que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, (1) si la acción u omisión del Estado es ilegítima y el daño ocasionado tiene vocación de ser atribuido a este, el fundamento de la imputación será la falla del servicio; (2) si la actividad del Estado es, por el contrario, legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento de la imputación será a título de riesgo excepcional, teniendo en consideración algunas evoluciones jurisprudenciales; y (3) si la acción del Estado es legítima, no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal, en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, anormal y particular que impone un sacrificio mayor a una persona o a un grupo de personas, el fundamento de la imputación será a título de daño especial, aunque teóricamente es muy difícil (sic)(sic) su configuración. ( ... ) Así, debe ponerse de presente que el régimen de responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros aplicable para el análisis del caso de autos es el de falla del servicio por omisión, tal como lo señalan los actores en la demanda, por ende, el régimen de responsabilidad objetivo, en principio, no será aplicable.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar la sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515; sentencia del 23 de agosto de 2012, exp. 23219; sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18536. Además, se puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional C 715 de 13 de septiembre de 2012

FALLA DEL SERVICIO - Por omisión estatal - FALLA DEL SERVICIO POR OMISION - Noción, concepto, definición / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO - Falla del servicio por omisión

En casos de responsabilidad extracontractual por omisión estatal, dicho juicio se fundamenta en el presupuesto de la imputación, consistente en la comprobación de un deber jurídico a cargo de la entidad demandada que tiene la competencia de evitar el resultado lesivo y, pese a ello, se abstiene voluntariamente de ejercer oportuna y eficientemente un estándar funcional de diligencia debida, lo que incide directamente en la producción del daño antijurídico.

LEY 1437 DE 2011 - Tipología de sentencias / SENTENCIAS DE UNIFICACION - Ley 1437 de 2011 / SENTENCIAS DE UNIFICACION - Ley 1437 de 2011. Decisiones de Sala Plena Contenciosa y Salas Plena de Sección / ALTA CORTES - Precedente judicial. Carácter vinculante o fuerza vinculante / PRECEDETE JUDICIAL - Carácter vinculante o fuerza vinculante

La nueva tipología de sentencias de unificación de la jurisdicción contencioso administrativa constituye enunciados vinculantes y autoritativos de derecho, que funcionan con “buenas razones” para decisiones consecutivas tanto en la administración de justicia como en la administración pública, en aras de garantizar el principio de igualdad y seguridad jurídica. Al respecto, el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 señala las decisiones que son fuente de unificación (...)De conformidad con esa norma, se le imprime el carácter de sentencia con fines de unificación jurisprudencial a los siguientes tipos de decisiones: i) las proferidas por a) importancia jurídica, b) trascendencia económica o social, o c) por necesidad de unificar jurisprudencia; ii) las que resuelvan recursos extraordinarios, es decir, a) el recurso extraordinario de revisión (art. 248) y b) el de unificación de jurisprudencia (art. 256); y iii) las que se profieran en virtud de la revisión eventual de las acciones populares y de grupo (art. 272). ( ... ) Asimismo y de modo reciente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado abordó el tema relativo a si pueden considerarse también dentro de esta categoría de sentencias de unificación las expedidas con anterioridad a la expedición de la Ley 1437 de 2011 por las Secciones del Consejo de Estado. ( ... ) Aparte de este repertorio de sentencias, el resto de decisiones tendrán el valor que le acuerda la ley (art. 189) y podrán llegar a constituir precedente judicial a la luz del artículo 4º de la Ley 169 de 1896 que señala que tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable (C-836 de 2001) en la medida en que se resuelvan casos de manera uniforme y análoga que incidan en el futuro, y que puedan volver a plantearse ante la administración de justicia. Esto significa que las demás sentencias del Consejo de Estado, a parte de las vertidas en la modalidad de unificación, pueden tener un valor de precedente judicial a tener en cuenta tanto por las autoridades administrativas como judiciales al momento de adoptar sus decisiones. ( ... ) Asimismo, la Corte Constitucional en auto 208 del 2006 ha sostenido que tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, como tribunales de cierre, no solo cumplen una función unificadora sino que sus precedentes tienen fuerza vinculante.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 10 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 189 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 256 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 270 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 272 / LEY 169 DE 1896 - ARTICULO 4

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver la Corte Constitucional, sentencia C 588 de 2012 y al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de diciembre del 2013, exp. 2177

PERJUICIOS MORALES - Toma guerrillera o ataque guerrillero. Muerte de soldado en operativo militar, Masacre del Billar / PERJUICIOS MORALES - Daño moral: Concepto, definición, noción / DAÑO MORAL - Características. Precedente judicial / PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento a favor de padre y madre de la víctima. La Sala reconoce cien, 100, salarios mínimos legales mensuales vigentes / PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento a favor de hermanos de la víctima. La Sala reconoce cincuenta, 50, salarios mínimos legales mensuales vigentes

En lo concerniente al daño moral, tal como se dijo en el acápite de hechos probados, consiste en los sentimiento de dolor y aflicción padecidos por los demandantes, con ocasión de la muerte del soldado Ortiz Jiménez ocurrida el 3 de marzo de 1998, durante las hostilidades sostenidas por el Batallón de Contraguerrillas n.º 52 y cuadrillas de las FARC en zona rural del municipio de Cartagena del Chairá. ( ... ) En este sentido, el daño moral se ha definido como aquel que se origina en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien". Los rasgos característicos de este perjuicio han sido sintetizados así: i) la indemnización del perjuicio no se reconoce a título de restitución ni de reparación sino a título de compensación, ya que "la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con la ocurrencia ( ... )"; ii) la tasación de la indemnización se realiza con observancia del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) el perjuicio moral debe estar causado y el reconocimiento de la indemnización debe estar fundamentado en las pruebas acreditadas que obran en el proceso, teniendo en consideración para el efecto otras sentencias, en aras de garantizar el principio de igualdad. ( ... ) De conformidad con el precedente judicial, este daño se presume en los grados de parentesco cercanos; de ahí que el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros. En el presente caso, la existencia del perjuicio moral padecido por los demandantes está probado directamente con los testimonios practicados dentro del presente trámite procesal. ( ... ) En consecuencia, se reconocerá la indemnización por perjuicios morales en favor de los demandantes, así: al señor Jorge Lino Ortiz, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, en su condición de padre del occiso; a la señora Nohora Ligia Jiménez, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, en su condición de madre del occiso; a Marleny, Armando, Maris Ligia Ortiz Jiménez y Tito Jiménez el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, para cada uno ellos, en su condición de hermanos del occiso.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar la sentencia de 30 de junio de 2011, exp. 19836; sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 13232; sentencia de 8 de marzo del 2007, exp. 16205; sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 24392 y sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 19835

PERJUICIOS MATERIALES - Toma guerrillera o ataque guerrillero. Muerte de soldado en operativo militar, Masacre del Billar / PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Ingreso base de liquidación. Último salario devengado por la víctima / LUCRO CESANTE - Ingreso base de liquidación. Adición del veinticinco por ciento, 25%, por concepto de prestaciones sociales / LUCRO CESANTE - Ingreso base de liquidación. Gastos personales, descuento del cincuenta por ciento, 50% / LUCRO CESANTE - Cálculo. Vida probable

En lo concerniente al lucro cesante, en el litigio se demostró que el señor (sic)(sic) Jorge Washington Ortiz Jiménez prestaba ayuda económica a su padre y madre - señores Jorge Lino Ortiz y Nohora Jiménez-. Del mismo modo, se evidenció que el último salario devengado por el soldado voluntario fallecido ascendía en la época de los hechos ( ... ) y actualizada dicha suma a valor presente se obtiene como resultado ( ... ) a la cual debe adicionarse el 25% por las prestaciones sociales que debía percibir, hecho lo cual deberá sustraerse el 50% que, se presume, el difunto utilizaba para sus gastos personales, ( ... ) que corresponde al ingreso base de liquidación. Como consecuencia, la contribución económica del occiso hacia su padre y madre de crianza, será otorgada en un 50% ( ... ), fracción que deberá ser disminuida en función del aporte proporcional que les correspondería a los hermanos del occiso que se encontraban en edad productiva para el momento de los hechos, de conformidad con su obligación, ( ... ) La tasación de la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que corresponde al demandante Jorge Lino Ortiz -padre del occiso- comprende el período debido o consolidado, esto es, el tiempo transcurrido entre el momento de la producción del daño y la fecha de expedición del presente fallo ( ... ) y, además, el período futuro, que comprende los meses transcurridos entre la fecha de la presente sentencia y la vida probable del demandante, la cual se calcula desde la fecha del presente fallo, de conformidad con la resolución n.° 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria, ( ... ) si se tiene en cuenta que el accionante tiene 73 años de edad para el momento actual.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 - ARTICULO 4

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Reconocimiento al padre de la víctima / LUCRO CESANTE - Lucro cesante debido o lucro cesante consolidado / LUCRO CESANTE - Indemnización futura

La indemnización debida o consolidada se establecerá a partir de la fórmula que reiterativamente ha sido instrumentada por la Sala. ( ... ) De esta manera, la indemnización histórica o consolidada para el señor Jorge Lino Ortiz Córtes asciende a la suma de ( ... ) De otra parte, en lo que tiene que ver con la indemnización futura por lucro cesante, su liquidación se realizará de acuerdo con la fórmula que ha sido reiteradamente aplicada por la Sala. Esta indemnización abarca el tiempo entre la fecha de expedición de la presente sentencia -28 de agosto del 2014- y la culminación de la vida probable del demandante, ( ... ) En total, la indemnización por lucro cesante a favor del señor Jorge Lino Ortiz Cortés se calcula en ( ... ).

PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Reconocimiento a la madre del de la víctima / LUCRO CESANTE - Lucro cesante debido o lucro cesante consolidado / LUCRO CESANTE - Indemnización futura

La tasación de la indemnización por perjuicios materiales que corresponde a la demandante señora Nohora Ligia Jiménez -madre del occiso-, comprende el período debido o consolidado, esto es, el tiempo transcurrido entre el momento de la producción del daño y la fecha de expedición del presente fallo -197,08 meses- y, además, el período futuro, que comprende los meses transcurridos entre la fecha de la presente sentencia y la vida probable del demandante, la cual se calcula desde la fecha del presente fallo, de conformidad con la resolución n.° 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria, cuyo período equivale a 10,09 años (120 meses) si se tiene en cuenta que el accionante tiene 76 años de edad para el momento actual. ( ... ) La indemnización debida o consolidada se establecerá a partir de la fórmula que reiterativamente ha sido instrumentada por la Sala. ( ... ) De esta manera, la indemnización histórica o consolidada para la señora Nohora Ligida Jiménez asciende a la suma de ( ... ) De otra parte, en lo que tiene que ver con la indemnización futura por lucro cesante, su liquidación se realizará de acuerdo con la fórmula que ha sido reiteradamente aplicada por la Sala. Esta indemnización abarca el tiempo entre la fecha de expedición de la presente sentencia -28 de agosto del 2014- y la culminación de la vida probable del demandante, esto es, 120 meses. ( ... ) En total, la indemnización por lucro cesante a favor de la señora Nohora Ligia Jiménez se calcula en ( ... ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 18001-23-31-000-2000-00074-01(31190)

Actor: JORGE LINO ORTIZ Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 7 de abril del 2005, dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia apelada será revocada y, en su lugar, se proferirá fallo estimatorio de las súplicas elevadas en el libelo introductorio de la demanda.

Temas abordados: reiteración jurisprudencial en casos de responsabilidad estatal por daños causados por terceros a militares en los que se evidencia fallas estructurales del Ejército Nacional. La teoría de la imputación objetiva aplicada a la responsabilidad pública por omisión. Tipología de sentencias del Consejo de Estado a la luz de la Ley 1437 del 2011.

SÍNTESIS DEL CASO

El 3 de marzo de 1998, el soldado regular Jorge Washington Ortiz Jiménez orgánico del Batallón de Contraguerrilla n.º 52 de la Brigada Móvil n.º 3 del Ejército Nacional, falleció cuando sostenía combates con miembros del secretariado bloque sur cuadrillas 14 y 15 – compañía móvil Teófilo Forero de las ONT FARC en cercanías de la vereda "El Billar", inspección rural de Remolinos del Caguán, municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá.

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2000, ante el Tribunal Administrativo del Caquetá (fl. 10 a 16, c.1), los señores JORGE LINO ORTIZ, quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos menores Marleny y Armando Ortiz Jiménez, NOHORA JIMÉNEZ, MARIS LIGIA ORTIZ JIMÉNEZ, y TITO JIMÉNEZ, todos mayores de edad, vecinos de Cali- Valle, obrando en nombre propio y mediante apoderado debidamente constituido (fl. 1 a 2, c.1), formularon demanda de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A., contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, por los perjuicios morales y materiales derivados de la muerte del soldado JORGE WASHINGTON ORTIZ JIMÉNEZ, ocurrida el día 3 de marzo de 1998, en Cartagena del Chairá, alto Caguán, departamento del Caquetá, en enfrentamiento con grupos de las FARC que operaban en esa zona del País.

1.1. Como consecuencia de lo anterior, solicitan se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: EL ESTADO COLOMBIANO (NACION) MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL-, es responsable administrativamente de los perjuicios morales y materiales que se ocasionaron a JORGE LINO ORTIZ (Padre), MARLENY ORTIZ JIMÉNEZ (Hna.), ARMANDO ORTIZ JIMÉNEZ (Hno.), NOHORA JIMÉNEZ (Madre), MARIS LIGIA ORTIZ JIMÉNEZ (Hna.) y TITO JIMÉNEZ (Hno.), con la muerte violenta del soldado JORGE WASHINGTON ORTIZ JIMÉNEZ, ocurrida el 03 de marzo de 1998, en Cartagena del Chairá, Alto Caguán, Departamento del Caquetá, en combate con las FARC.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase al ESTADO COLOMBIANO (NACION) MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL-, a pagar a JORGE LINO ORTIZ, MARLENY ORTIZ JIMÉNEZ, ARMANDO ORTIZ JIMÉNEZ, NOHORA JIMÉNEZ, MARIS LIGIA ORTIZ JIMÉNEZ y TITO JIMÉNEZ, por intermedio de su apoderado judicial, los perjuicios que se les ocasionaron con la muerte violenta de JORGE WASHINGTON ORTIZ JIMÉNEZ, conforme al siguiente estimativo, teniendo en cuenta las orientaciones del H. Consejo de Estado para este tipo de procesos.

A. PERJUICIOS MORALES. En favor de los padres JORGE LINO ORTIZ CÓRTEZ y NOHORA JIMÉNEZ, por concepto de perjuicios morales subjetivos o "Pretium Doloris", el equivalente en moneda nacional de 2.000 gramos de oro fino para cada uno y para cada hermano el equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino, al precio que certificare el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

B. PERJUICIOS MATERIALES: Por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de Lucro Cesante, en favor de los padres, la suma de $100.000.000, o sea la suma calculada que dejó de producir el occiso en razón de su muerte prematura y en consideración de su edad ingresos que obtenía teniendo en cuenta las Tablas de Mortalidad Colombiana y Fórmulas Matemáticas utilizadas por el H. Consejo de Estado y Tribunales Administrativos para la liquidación de perjuicios.

TERCERA. Ordénase el reajuste monetario de las condenas líquidas, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor. (...)

1.2. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujó los siguientes hechos que se resumen a continuación:

1.2.1. El señor Jorge Washington Ortiz Jiménez se incorporó al Ejército Nacional el 1º de septiembre de 1997, como soldado voluntario adscrito al Batallón de Contraguerrilla n.º 52 de la Brigada Móvil nº. 3, la cual tenía por objeto hacer operaciones de control en el departamento del Caquetá. En ese mismo mes, se dio inicio al entrenamiento especializado de los uniformados integrantes de dicho batallón el cual se efectuó en la Base Militar de Tolemaida – Melgar-, con miras a fortalecer y perfeccionar su capacidad de combate. A finales del mes de febrero de 1998, en territorio del Caquetá, el Comandante de la Brigada Móvil nº. 3, dio la orden al Batallón de Contraguerrillas de realizar operaciones de registro en zonas del medio y bajo Caguán, con lo que se buscaba controlar y neutralizar los planes territoriales de las cuadrillas 14 y 15 de las FARC. El día 3 de marzo de 1998, se presentaron fuertes enfrentamientos entre los grupos guerrilleros y las tropas del Ejército Nacional, los cuales dejaron como resultado la muerte de varios soldados, entre ellos, Jorge Washington Ortiz Jiménez. La muerte prematura del mencionado soldado se le atribuye al Ejército Nacional, por fallas tácticas en la conducción de la operación llevada a cabo en el Caguán y por la falta de apoyo aéreo, armamento y personal idóneo para contrarrestar un ataque guerrillero de esa magnitud.

B. Trámite procesal

2. Mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2000, La Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, en su calidad de demandada, por intermedio de apoderado debidamente constituido, contestó la demanda (fl. 30 a 38, c.1), se opuso a todas las pretensiones de la misma y fundó su defensa en la causal de exoneración denominada hecho de un tercero, en cabeza de la guerrilla, autor del daño alegado por los demandantes. De igual forma, manifestó que los ataques de los subversivos reúnen dos requisitos esenciales de la fuerza mayor como son la imprevisibilidad e irresistibilidad, razón por la cual, no es posible atribuir responsabilidad al Estado; señaló que no existe falla del servicio en la actividad de la fuerza pública, pues no se encuentra demostrada la existencia de una falta grave o un anormal funcionamiento de la administración que comprometa su responsabilidad; concluyó que el daño se produjo en ejercicio de funciones propias del Ejército colombiano encomendadas por la Constitución y la ley, las cuales son plenamente conocidas por quien las ejecuta y asumidas bajo los riesgos propios de la actividad militar.

2.1. Mediante auto del 20 de enero de 2005, el Tribunal Administrativo del Caquetá corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 del C.C.A. (fl. 52, c.1).

2.1.1. La parte actora (fl. 674 a 688, c.1), por su lado, alegó la falla del servicio por parte de la institución castrense, al permitir que jóvenes soldados enfrentaran a avezados guerrilleros sin contar con el suficiente apoyo logístico, de personal y adecuado armamento, imponiendo sobre estos una carga mayor de la que se le exige al común de los habitantes de la sociedad; señaló que la entidad demandada tiene la carga procesal de demostrar que su actuación fue eficiente y se desarrolló con el apoyo suficiente para el éxito de la misión y, en todo caso, para salvaguardar la vida de los soldados; concluyó que la muerte del soldado Jorge Washington Ortiz fue consecuencia de una gran imprudencia del Ejército, pues lo puso en un escenario en el que se exigía, por las circunstancias fácticas, un mayor apoyo de unidades militares y material de guerra para enfrentar dicho combate.

2.1.2. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional- (fl. 69 a 75, c.1) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y, además, alegó que los militares que intervinieron en los hechos eran unidades preparadas para la guerra, los cuales asumieron los riesgos propios que constitucionalmente están previstos para actividades propias del servicio militar; señaló que los miembros del Batallón de Contraguerrillas nº. 52 de la Brigada Móvil nº. 3, antes de ser enviados al departamento del Caquetá recibieron capacitación profesional en las respectivas escuelas de formación para hacer frente a este tipo de combates; manifestó que en el caso de autos se presenta la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero, pues los decesos se produjeron por grupos de guerrilleros de las FARC cuando entraron en combate con soldados del Ejército Nacional; señaló que el ataque efectuado por los grupos armados al margen de la ley reúne los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad, eximentes de responsabilidad de la administración y, concluyó, que dentro del expediente no obra prueba que acredite algún tipo de falta o falla técnica, estratégica o humana de la cual se desprenda un comportamiento anormal por parte de la institución castrense.

2.1.3. El Ministerio Público (fl. 77 a 79, c.1) conceptuó que se deben negar las pretensiones de la demanda en razón a que el Estado en cumplimiento de su obligación primaria de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, no esta obligado a lo imposible ni tampoco se le puede responsabilizar por todos los daños derivados de las actuaciones violentas de quienes buscan causar un menoscabo a la estabilidad del Estado; señaló que la muerte del militar Jorge Washington Ortiz se produjo en cumplimiento de sus funciones, las cuales son inherentes a la defensa de la soberanía y del orden institucional, situación que no se puede tipificar como un daño antijurídico; manifestó que con las pruebas aportadas al proceso no se demuestra la falla del servicio y, por lo tanto, no se podía configurar la relación de causalidad que es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, por el contrario, el daño alegado por los demandantes se ocasionó por el actuar de terceros ajenos a la administración.

2.2. El 7 de abril de 2005 el a quo profirió sentencia de primer grado (fl. 82 a 90, c.p), mediante la cual resolvió denegar las suplicas de la demanda por las razones que se resumen a continuación:

2.2.1. Dentro de las pruebas allegadas al expediente obran los informes acerca de las actividades realizadas por el Ejército en la quebrada "El Billar", jurisdicción de Cartagena del Chairá, de los que no se infiere la existencia de anormalidad o falla del servicio, ya sea técnica, humana o de estrategia institucional.

2.2.2. Se encuentra acreditado el daño por el cual se reclaman perjuicios por parte de los demandantes, consistente en la muerte del soldado voluntario Jorge Washington Ortiz, empero, ante la falta de elementos probatorios, ese daño no resultó antijurídico y, por ende, no se le puede imputar al Estado.

2.2.3. Los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad, los cuales son plenamente conocidos por quienes voluntariamente se incorporan a las filas y, por lo tanto, sólo tienen derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores públicos les reconozca la ley.

2.2.4. La muerte padecida por el mencionado soldado se presentó como consecuencia del riesgo inherente a su actividad militar y no aparece acreditada que la misma hubiese sido consecuencia de falla alguna del servicio, por el contrario, aparece probada la causal de exoneración de responsabilidad estatal denominada hecho de un tercero, que en este caso radica en el abrumador e irresistible ataque de las fuerzas armadas organizadas al margen de la ley.

2.3. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación (fl. 103 a 106, c.p) a fin de que se revocara la decisión y, en su lugar, se profieriera fallo favorable a las súplicas de la demanda. Lo anterior, con fundamento en la falla del servicio en que incurrieron las autoridades militares que tienen a su cargo la dirección de las operaciones en zonas dominadas por grupos armados al margen de la ley, al enviar a soldados voluntarios que generalmente son jóvenes desempleados, sin porvenir, con la preparación básica para enfrentar a la guerrilla, sin prestarles el apoyo de personal necesario, debidamente equipado y asistido, máxime cuando el Ejército Nacional conocía las dificultades especiales del escenario de guerra; argumentó que la accionada se ha limitado a negar su responsabilidad y se ha abstenido de aportar elementos probatorios que demuestren la verdad de sus afirmaciones, pues le asiste la carga procesal de acreditar que los soldados enviados al combate se encontraban suficientemente preparados, armados y con el apoyo de otras fuerzas, ya que todas sus actuaciones deben estar documentadas en sus archivos oficiales; señaló que si bien es cierto que el soldado Jorge Washington Ortiz Jiménez era voluntario y que como tal conocía y aceptó los riesgos derivados de la profesión militar, era necesario ponerlo en condiciones fácticas óptimas para el combate, es decir, con una tropa adecuadamente preparada en relación con las particularidades del conflicto y de la guerra, con un número suficiente de hombres y material de guerra; por último, manifestó que la causal de exoneración de responsabilidad alegada por la accionada, denominada hecho de un tercero en cabeza de la guerrilla, cuyas acciones a menudo resultan imprevisibles e irresistibles, no tiene aplicación en el caso concreto, pues estas circunstancias no fueron acreditadas en el plenario y, por el contrario, de los hechos se constata que los soldados fueron enviados a un sitio preciso donde se conocía de la presencia de los grupos guerrilleros, y que por falta de previsión no se tomaron las medidas necesarias para aminorar el riesgo que comportaba un combate armado de esa magnitud.

2.4. Mediante auto del 25 de noviembre de 2005, la Sección Tercera del Consejo de Estado corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera su concepto por escrito (fl. 110, c.p).

2.4.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (fl. 111 a 114, c.p) alegó que la muerte del soldado Jorge Washington Ortiz sucedió en ejercicio de una actividad propia del servicio a la cual este había accedido voluntariamente, en la que asumió los riegos derivados de la misma; manifestó que el daño ocasionado a los demandantes no puede ser atribuido a la administración, ya que no se acreditó acción u omisión reprochable a esta y, por ende, no existe título de imputación en cabeza de la entidad accionada.

2.4.2. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal (fl. 121, c.p).

2.5. Mediante auto del 31 de julio del 2014 (fl. 125, c.p), la Subsección B, en armonía con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, según el cual es deber del juez “emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias” y de conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo que prescribe que “en cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”, decretó de oficio inspección judicial al proceso radicado bajo el número 18001-23-31-000-1999-00043-01, actor: Miguel Gerardo Ibarra y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, que cursa en el despacho del Consejo Danilo Rojas Betancourth, con el fin de obtener y reunir información necesaria para resolver de fondo el sub judice, por cuanto se presentaba una concurrencia analógica, en la que fallecieron numerosos militares profesionales adscritos al Batallón de Contraguerrilla n.° 52 de la Brigada Móvil n.° 3 del Ejército Nacional cuando sostenían combates con miembros del bloque sur de la cuadrilla XIV y XI de la columna Teófilo Forero de la guerrilla de las FARC en cercanías a la vereda “El Billar”, zona rural del municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá.

2.5.1. Además de los patrones fácticos similares que se presentaban, estos dispositivos de convicción eran necesarios para este juicio, toda vez que a pesar de haber sido solicitados en varias ocasiones no habían sido allegados al proceso, tales como la investigación disciplinaria que se adelantó por estos hechos contra posibles responsables de los acontecimientos sucedidos en el mes de febrero y marzo de 1998 en jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá, así como el documento que contiene los resultados del “Caso Táctico El Billar” el cual está identificado con el n.° BR15-B3-375 (oficio n.° 2090 del 18 de octubre del 2000 –fl, 3, c.2).

II. CONSIDERACIONES

A. Presupuestos procesales de la acción

6. Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta Corporación, la procedencia y caducidad de la acción, y la legitimación en la causa.

6.1. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá en un proceso que por su cuantí– tiene vocación de doble instancia.

6.2. Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (art. 86, C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del daño inferido a la parte actora consistente en los perjuicios ocasionados con la muerte del soldado Ortiz Jiménez, ocurrida el 3 de marzo de 1998 en jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá y que se le imputa a la entidad demandada.

6.3. La legitimación en la causa aparece demostrada en el plenario, por un lado, porque la parte actora es la directamente afectada con los perjuicios derivados con la muerte del militar fallecido y, por otro, porque es la Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional la entidad a la cual se le imputa el daño por ellos sufrido.

6.4. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

6.4.1. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

6.4.2. Teniendo en consideración que los hechos datan del 3 de marzo de 1998 y que la demanda se interpuso el 14 de febrero del 2000, se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad, ya que los demandantes pudieron haberlo hecho hasta el 9 de marzo del 2000.

B. La validez de algunos medios de prueba

7. En relación con algunos medios de prueba que se relacionarán en el acápite de hechos probados, la Sala los valorará conforme a las siguientes consideraciones.

7.1. Validez de los documentos aportados en copia simple. Por anuencia de ambas partes en el presente litigio, se allegaron al presente proceso algunas copias simples tales como el informe administrativo por muerte del soldado Ortiz Jiménez.

7.1.1. Al respecto, las copias simples visibles en el expediente podrán ser apreciadas de acuerdo con el criterio de unificación recientemente establecido por la Sala Plena de la Sección Tercer–, según el cual, cuando las reproducciones informales de documentos han obrando en el plenario a lo largo del proceso y no han sido tachadas ni al momento de arrimarlos al expediente ni durante el transcurso del debate procesal, dichas copias tienen vocación de ser valoradas a fin de determinar el grado de convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

C. Hechos probados

8. Con base en las pruebas recaudadas en el presente proceso y una vez valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. El señor Jorge Washington Ortiz Jiménez (occiso), nacido el 10 de septiembre de 1973 en Pradera (Valle), era hijo de los señores Jorge Lino Ortiz y Nohora Ligia Jiméne

y hermano de los señores Marleny, Armando, Maris Ligia Ortiz Jiménez y Tito Jiméne.

8.2. El señor Jorge Washington Ortiz Jiménez se incorporó al Ejército Nacional y fue asignado para el mes de marzo de 1998 como orgánico del Batallón de Contraguerrillas n.° 52 de la Brigada Móvil n.° 3, destacado en cercanías del municipio de Cartagena del Chairá –Caquetá (certificación suscrita por el Jefe de Personal de la Tercera Brigada visible a fl, 1, c.1).

8.3. En consideración a la delicada situación de orden público y a los constantes ataques armados que venían siendo asestados a las fuerzas militares por el bloque sur, cuadrillas 14 y 15 – compañía móvil Teófilo Forero de las ONT FARC, el Comando del Ejército Nacional mediante la orden fragmentaria n.° 12 de 1997 dispuso la agregación de la Unidad Operativa Menor (Brigada Móvil n.° 3) a la Cuarta División, con el fin de cumplir operaciones ofensivas sobre el área general del medio y bajo Caguán. A partir del mes de agosto de 1997, la Brigada Móvil n.° 3, comenzó un proceso de selección, incorporación y concentración de los soldados en la escuela de artillería y llevó a cabo un programa de reentrenamiento desde el 8 de septiembre hasta el 4 de octubre de 1997 (informe n.° 1028/BRIM-3-CDO-PO-375 de hechos operacionales suscrito el 7 de marzo de 1998 por el Comandante de la Brigada Móvil n.° 3 –fl, 8, c.3). Posteriormente, la Unidad operativa se concentró en la base aérea de Tres Esquinas a partir del 17 de octubre de 1997 con el siguiente dispositivo: i) Batallón de Contraguerrilla n.° 51, cuyo mando estaba en cabeza del mayor Joaquín Pablo Hernández Buitrago, asentado en el área de la inspección de Remolinos del Caguán; ii) Batallón de Contraguerrilla n.° 52, cuyo mando estaba en cabeza del mayor Jhon Jairo Aguilar Bedoya, asentado en el área general del sur-este de Cartagena del Chairá; iii) Batallón de Contraguerrilla n.° 53, cuyo mando estaba en cabeza del mayor Gildardo Wanumen Camargo, asentado en el área general del Santa fe del Caguán; y iv) Batallón de Contraguerrilla (sin numero referenciado) cuyo mando estaba en cabeza del mayor Jaime Niño Borraes, asentado en el área de Laralandia. Una vez ocupada el área asignada, los respectivos comandantes expidieron varias órdenes de operaciones de contraguerrilla, en las que participó el Batallón de Contraguerrilla n.° 52 de la Brigada Móvil n.° 3, del cual hacia parte el hoy occiso -señor Jorge Washington Ortiz Jiméne-. Se reseñan a continuación las órdenes de operaciones con destino a la Brigada Móvil n.° 3:

8.3.1. En diciembre de 1997, el comando de la Cuarta División del Ejército expidió la orden de operaciones n.° 22 de 1997 con destino al comandante de la Brigada Móvil n.° 3, en la que se dijo (orden DIV4-G-3-OP-375 suscrita por el comandante de la Cuarta División - fl. 198, c.p):

1. SITUACIÓN. a. Enemigo: El bloque sur de Ia ONT FARC con capacidad de realizar todo tipo de acciones terroristas contra tropas en movimiento o en bases fijas como lo sucedido en el puesto de Patascoy (Nariño). b. Propias tropas: Novena Brigada, Décima segunda Brigada y Brigada Móvil n.° 3. 2. Misión: La Cuarta División del Ejército Nacional a partir del 06:00-ENE-98 conduce operaciones ofensivas intensas y sostenidas en los departamentos de Huila y Caquetá, límites con los departamentos del Cauca y Putumayo con el fin de localizar y combatir las cuadrillas 2, 32 y 48 de las ONT FARC que asaltaron Ia Base Militar de Patascoy y que posiblemente se puedan desplazar hacia Ia jurisdicción de Ia Novena Brigada y Decima Segunda Brigada. 3. EJECUCION: a. Concepto de Ia operación. La operación consiste en desarrollar operaciones ofensivas en los departamentos de Huila y Caquetá, límites con el departamento del Cauca y Putumayo contra los terroristas del Bloque Sur de las ONT FARC. b. Misiones a Unidades Subordinadas:... BRIGADA MOVIL N.° 3, a) agrega el batallón de contraguerrillas número 54 a la brigada de fuerzas especiales. b) Continúa el desarrollo de operaciones de Contraguerrillas en su jurisdicción. c) Niega las vías o áreas empleadas como “Corredores” por las ONT-FARC entre Putumayo y Caquetá y Cauca. d) coordina con la décimo segunda brigada las operaciones a llevar a cabo. e) concentra antes del 06:00-ENE-98 el batallón de Contraguerrillas n.° 54 en Larandia. f) Una vez llegue el apoyo aéreo desplaza la Unidad al área ordenada por el Comando superior (…) (se destaca).

8.3.2. La Cuarta División del Ejército Nacional expidió el 2 de enero de 1998 la orden de operaciones n.° 001 de 1998 -“Atacador”- dirigida a la Brigada Móvil n° 3, en la que se dijo (oficio ORDOP n.° 22/97 DIV04 –fl. 200, c.p):

Bloque sur de la ONT FARC está en capacidad de realizar toda clase de actos terroristas, contra tropas en movimiento o en bases fijas o semimóviles, [como lo] sucedido en el puesto de PATASCOY (NAR). A partir del 06:00 Enero de 1998 agrega el BCG 54 a la brigada de especiales con el fin de conducir operaciones ofensivas de contraguerrillas en zona rural del departamento del Putumayo, para localizar y combatir las cuadrillas de la ONT FARC, que asaltaron Ia base militar de PATASCOY

8.3.3. En la misma fecha, es decir, el 2 de enero de 1998, el comando del Ejército Nacional a través de la Cuarta División expidió la orden de operaciones n.° 002/98 -“Rompedor”- dirigida a la Brigada Móvil n.° 3, en la que se dieron las siguientes instrucciones al Batallón de Contraguerrilla n.° 52 (oficio ORDOP n.° 22/97 DIV04 –fl. 204 a 208, c.p):

La ONT FARC a través del Bloque Sur, planea realizar acciones terroristas contra tropas en movimiento o en bases fijas como lo sucedido en el puesto de relevo PATASCOY (Nariño) empleando para estas acciones los corredores de movilidad que conducen al Departamento del Putumayo o Caquetá, conformados especialmente por los ríos Caguán, Orteguaza y trochas; además no se descarta la posibilidad que por estas vías desplacen a los soldados del Batallón Boyacá que tienen secuestrados (…) BCG 52 inicia infiltración [a] pie desde Caño Perdido, hasta Peñas Coloradas, con dos unidades fundamentales mantiene control permanente sobre el rio Caguán y quebrada Las Animas, de personas e insumos empleados para el procesamiento de cocaína. Igualmente controla corredores de movilidad a través de cierres y bloqueos // Con 2 unidades fundamentales adelanta operaciones de contraguerrillas en los sectores de Caño Pérdido y la Muelona. Controla corredores de movilidad sobre el sector (…).

8.3.4. El 6 de febrero de 1998, el comandante de la Brigada Móvil n.° 3 expidió la orden n.° 003 de 1998 -“Trepador”- en la que se le ordenó al Batallón de Contraguerrilla n.° 52 lo siguiente (fl. 209 a 2013, c.p):

(…) a través de inteligencia técnica y humana se sabe de la presencia de integrantes de las Cuadrillas XIV y XV de las ONT-FARC en número aproximado de 80 bandoleros por el sector del caserío “Las Camelias” y de otro grupo sin determinar a la altura de la quebrada “El Billar”. (…) La maniobra consiste en efectuar operaciones de registro y destrucción con dos batallones de contraguerrillas y uno en la reserva, así: BCG-52: Compañías “A” y “B” inician infiltración desde Peñas Coloradas hasta la Quebrada Las Animas, efectúa maniobras de emboscadas, cierres y bloqueos, controlando corredores de movilidad sobre el sector. // Se preparan para evacuación del área a orden (Plan Bienestar y Reentrenamiento). // Compañías “C”, “D” y “E” inician infiltración desde Peñas Coloradas hasta la desembocadura de la Quebrada el Billar; efectúa maniobras de emboscadas, cierres y bloqueos, controlando corredores de movilidad sobre el sector (…).

8.3.5. El 25 de febrero de 1998 la Brigada Móvil n°. 3 del Ejército Nacional expidió la orden de operaciones fragmentaria n.° 001/98 -“Cazador”- dirigida particularmente al Batallón de Contraguerrillas n.° 52. Al respecto se ordenó:

I. SITUACIÓN: a. Enemigo. Por informaciones de alta credibilidad se tiene conocimiento de que El Bloque Sur de la ONT FARC continúan en sus planes de efectuar operaciones terroristas contra las tropas que en la actualidad operan en el Medio y Bajo Caguán. A través de inteligencia técnica y humana se sabe de la presencia de integrantes de las cuadrillas XIV y XV de las ONT-FARC en un número aproximado de 80 bandoleros por el sector del caserío “Las Camelias” y de otro grupo sin determinar a la altura de la desembocadura de la quebrada “El Billar”. Además de lo anterior, es posible el desplazamiento de los soldados secuestrados en el cerro de “Patascoy” por el área de operaciones. (…) 2. MISION: El Batallón de Contra guerrillas n.° 52 a partir del día 2519:00-FEB-98 (sic) inicia operaciones de registro y destrucción en el Medio y Bajo Caguán sector parte alta de la Quebrada “El BiIIar”, con el fin de neutralizar los planes terroristas y de narcotráfico, de las cuadrillas XIV y XV de las ONT FARC y a su vez bloquear los corredores de movilidad y producir su captura o baja si ofrecen resistencia armada; simultáneamente continuar con el cumplimiento de la orden de operaciones 003 “Trepador” con el fin de poder ubicar y rescatar a los soldados secuestrados. 3. EJECUCIÓN. a. Intensión de Comandante: La intención del comando de la brigada con el desarrollo de la presente operación es la de confirmar o desvirtuar la presencia de grupos de bandoleros quienes al parecer se están moviendo en el área de operaciones; contrarrestando las actividades proselitistas y logísticas que vienen desarrollando. b. Concepto de la operación. La operación consiste en efectuar infiltración desde la desembocadura de la Quebrada el Billar hasta la parte alta, desarrollando operaciones ofensivas y de registro en el área general del medio y bajo Caguán; efectuar maniobras de emboscadas, cierres, bloqueos sobre los corredores de movilidad en el sector. Ejercer control sobre los insumos para el procesamiento de la cocaína, llevando datos estadísticos sobre el ingreso especialmente de gasolina, cemento, establecimientos públicos, Graneros y habitantes (…) Instrucciones de coordinación: 1) se deben efectuar movimientos de engaño para evitar que el enemigo conozca la verdadera dirección e intención de las tropas; 2) La operación se debe caracterizar por la actitud ofensiva y valor de las tropas; 3) Se debe efectuar control al narcotráfico a través de la destrucción y reporte de los cultivos de coca, laboratorios e insumos para su procesamiento, de acuerdo a las normas y leyes vigentes para el efecto; 4) Especial atención al trato a la población civil y el respeto a los Derechos humanos; 5) desarrollar y explotar al máximo la inteligencia de combate; 6) Permanente comunicación y coordinación con las unidades adyacentes y entre las patrullas (…).

8.4. La Brigada Móvil n.° 3 tenía graves problemas por insuficiente material de guerra y carencia de apoyo aero-táctico para desplegar desplazamientos, lo que ponía en riesgo no solo el cumplimiento de las misiones consignadas en las operaciones militares sino la existencia misma de la unidad militar. Así lo puso en conocimiento, antes del infortunado desenlace fáctico, el comandante de la Brigada Móvil n.° 3 al comandante de la Cuarta División del Ejército Nacional. El oficio contiene la siguiente información (oficio n.° 0312/BRIM-B3-375 concerniente a la situación de apoyo aéreo suscrito el 3 de noviembre del 1997 por el Coronel Orlando Galindo Cifuentes - fl. 249, c.p):

Situación operacional. Por el desarrollo mismo de la situación, por las características del tiempo, el terreno y por las peculiaridades del enemigo, se hace necesario permanentemente estar reorientando el dispositivo y el esfuerzo de las tropas, lo que implica una movilidad constante para confirmar o desvirtuar las informaciones que desde diferentes fuentes han llegado en forma repetitiva sobre el enemigo, su movilidad y accionar delincuencial.

Evacuaciones: A la fecha, se han presentado dos situaciones que implicaron llevar a cabo Ia evacuación de soldados heridos, apoyo que fue prestado por falta de disponibilidad de los medios cuatro horas después de recibido el informe.

Abastecimientos y plan de bienestar: En desarrollo de esta actividad y para optimizar el empleo de Ia aeronave, hubo Ia necesidad de concentrar los batallones en un solo sector de sus respectivas áreas asignadas; contraviniendo normas de seguridad en el área de operaciones. A partir de los próximos abastecimientos se hace necesario iniciar el plan de bienestar empleando una sola aeronave para aspectos operacionales.

Seguridad aeronaves: hasta el momento se ha contado con el avión AC-47, lo que es poco recomendable ya que por las características del tiempo, terreno y enemigo, esta actividad debe ser cumplida por un helicóptero artillado, que garantice un apoyo de seguridad más oportuno, flexible y que ofrezca mayor maniobrabilidad.

Por lo anteriormente enunciado, comedidamente me permito solicitar a mi general sus gestiones nuevamente ante el Comando Superior la asignación para Ia Unidad de los medios aéreos necesarios, los cuales deben tener como base el puesto de mando de Ia Unidad Operativa Menor, y considero hasta ahora, deben ser como mínimo: un helicóptero UH-60, un helicóptero MI-17, un helicóptero artillado. (se subraya).

8.5. El 20 de diciembre de 1997 el comandante de la Brigada Móvil n.° 3 puso en conocimiento del subjefe del Estado Mayor Conjunto del Ejército nacional la insuficiencia del material de guerra, indispensable para el cumplimiento de la misión asignada a la unidad operativa menor entre los que enumeró: i) material de guerra: bengalas, brújulas, granadas de fusil, ametralladoras, morteros, anteojos de visión nocturna, etc; ii) material técnico de inteligencia: equipo datoteck XMP 800 y equipo transcriptor; iii) material de comunicaciones: radio PRC 730 y 2200, baterías rec. TNC 624, baterías rec.1 GPS Trimpac, microteléfonos H189/67, planta eléctrica móvil, repetidores; y iv) material de intendencia: carpas de propósitos generales, planta eléctrica, hamacas, dotación de intendencia completa de 200 soldados próximos a incorporar (fl. 262 a 263, c.p).

8.6. Los anteriores acápites reseñados en los que se destaca las precariedades que tenía la Brigada Móvil n.° 3 coinciden con las declaraciones entregadas por el Mayor General Agustín Ardila Uribe, comandante de la Cuarta División (Unidad Operativa Mayor), a la que estaba agregada la Brigada Móvil n.° 3 (Unidad Operativa Menor). En lo relativo a las dificultades táctico-militares que presentaba la Brigada Móvil n.° 3, precisó (declaración rendida ante el Comando de Infantería de Marina-funcionario de instrucción- el 4 de mayo de 1999 –fl. 277 a 282, c.p):

PREGUNTADO: Señor General en su condición de comandante de la Cuarta División y teniendo agregada operacionalmente la Brigada Móvil n.° 3 conoció usted de falencias que se presentaran en esta unidad en cuanto a personal, armamento, munición y algún otro tipo de apoyo. CONTESTÓ: En el año 1993, tuve la oportunidad de comandar Ia brigada móvil n.° 2 y se la recibí al señor general FERNANDO TAPIAS, actual comandante general de las Fuerzas Militares. Los resultados fueron excelentes y opere en el área de Ia Motilonia, Catatumbo y la Serrania de San Lucas, quiero hacer una comparación con los medios que contaba en esa época y los que recibió la brigada móvil n.° 3. La brigada móvil n.° 2 tenía su AGAT, compuesto por dos helicópteros Black Hawk, dos medianos y un artillado, lo cual facilitaba el desarrollo de las operaciones, los abastecimientos, evacuación de personal y el mando y control, es la capacidad que Ie da a una brigada para constituirse en brigada móvil, si no cuenta con estos medios, no tiene el poder de disuasión, ya que las brigadas móviles se consideran el máximo poder de combate con que cuenta un comandante del Ejército para operar en áreas críticas, la brigada móvil n.° 3 no contaba con ese AGAT y dependía para su apoyo administrativo de un helicóptero Ml, asignado a la BR-12 con sede en Florencia (Caquetá), yo considero, que estas brigadas móviles deben ser comandadas por generales, ya que con ellos se logran maximizar los recursos necesarios pare el funcionamiento de la unidad. Desde el punto de vista de personal, tuve conocimiento de que no se llevó a cabo una selección adecuada tanto en el personal de cuadros, o sea, los Oficiales y Suboficiales, y a su vez que no fueron asignados los grados a los cargos que correspondían a las tablas de organización y Equipo, las TOE, en cuanto al personal de soldados, hubo muchas deficiencias aún se presentaron casos de impedimentos físicos y con muchos problemas de sanidad, Ia brigada móvil n.° 3 en el momento de recibirla tenía faltantes y deficiencias en el material de guerra, es el caso de que no tenía granadas de fusil, habían unas armas de apoyo y acompañamiento defectuosas, ya que según entiendo fueron requisicionadas de otras unidades para conformar la Brigada Móvil n.° 3 (…) PREGUNTADO: con referencia a su respuesta a la pregunta n.° cinco, indique al Despacho sí la inteligencia técnica que se aportó al activarse la Brigada Móvil n.° 3, es la que arroja aproximadamente 200 efectivos del enemigo e indicar con base en el mapa, cuál era el área general en que el enemigo estaba delinquiendo. CONTESTÓ: en el momento de ingresar la Brigada Móvil n.° 3 al área de operaciones, se ordenó a la Brigada n.° 12 y al Batallón de Inteligencia n.° 4, suministrarle toda la información pertinente acerca del enemigo que delinquía en el área general comprendida entre Cartagena del Chairá y Remolinos del Caguán. La información, desde luego, fue fragmentaria, inclusive le insistí al comandante de la Brigada 12 el suministro de guías o baquianos, aspecto este que no se pudo llevar a cabo, ya que es un área muy especial, eminentemente selvática, carente de vías carreteables, las únicas vías de comunicación las constituyen los ríos, es un santuario de la narcofarc, se estiman que existían en esa época más de 13.000 hectáreas de cultivos ilícitos la población en un 99% o más por ciento, vive del cultivo, procesamiento y comercialización de alcaloides (…) Las cuadrillas que delinquían en esta área, considerada como un corredor estratégico de la subversión, podrían cuantificarse en más de 200, ya que cada cuadrilla la integran de 100 a 120 hombres armados y equipados, y si no estoy mal en esa área delinquían las cuadrillas 14 y 15 de las FARC, y a raíz de la operación “Destructor” la apreciación que se hizo es que parte del secretariado de las FARC pudo haberse desplazado hacia esta área, lo que se denomina el bajo y medio Caguán. (…) En una entrevista que le hice a un subversivo me comentaba que el “Mono Jojoy” en la operación de “Casa Verde” o en la Uribe, fue más beneficioso para ellos haberse salido de un área selvática montañosa como es la región de la Uribe, el Pato, El Guayabero y haberse ubicado en un terreno selvático tropical, donde los ríos le facilitaban su comunicación con el interior del país para aspectos de abastecimiento y su logística. Tres Esquinas reunía entre otros los siguientes requisitos o condiciones, se encontraba en el epicentro del área de operaciones de la Brigada Móvil n.° 3, cuenta con una pista de aterrizaje con capacidad para aviones Hércules que permiten el transporte del personal al área de operaciones o a las áreas de descanso, el flujo de abastecimientos (…) La Brigada móvil [n.° 3] no contaba con el personal suficiente para brindarle la seguridad al comandante y al estado mayor, al desdoblar el puesto de mando, perdía el comando y control de su unidades subordinadas y por ende la orientación y supervisión de las operaciones, el comandante de la Brigada perdería una función muy importante que es la coordinación con las unidades adyacentes y la comunicación con el comando superior, además no podría influir en la consecución de los recursos necesarios para la unidad, yo considero, que no estaban dadas las condiciones para desdoblar el puesto de mando debido a las limitaciones que contaba inicialmente la brigada móvil n.°3 (se subraya).

8.7. El Brigadier general Manuel Guillermo Franco Páez coincidió con la anterior declaración y destacó las dificultades que se presentaron en la incorporación y conformación de contingentes con el fin de instalar la Brigada Móvil n.° 3 (testimonio rendido el 28 de abril de 1999 ante el funcionario de instrucción de la Armada Nacional –fl. 272 a 276, c.p):

Durante el año 1997 mientras desarrollaba el curso de altos estudios militares, tuve conocimiento del plan que tenía el Ejército de organizar la Brigada Móvil n.° 3, para el efecto se efectuó un primer alistamiento cuando en el mes de mayo se debía desacuartelar el contingente de soldados regulares, por motivos de presupuesto no se pudo organizar la brigada e incorporarla con este personal que salía de prestar servicio militar, posteriormente en el mes de agosto se contó con los recursos para la incorporación de soldados voluntarios y se inició con una campaña hacia soldados de otros contingentes, comentando en Ia misma Escuela de guerra que se habían presentado soldados que se habían desacuartelado dos y tres años antes y que seguramente no era la mejor calidad humana para conformar esta unidad operativa por cuanto normalmente se efectuaba con soldados del último contingente y si faltaba un porcentaje menor este se hacía con soldados de otros contingentes, además los cuadros para esta unidad se extractaron de diferentes dependencias, entre ellas el Comando General, Comando Ejército y otras unidades, por lo que se pudo deducir que era una situación precaria en cuanto a Ia calidad de personal, pero exigente por Ia situación que se vivía de conformar esta Unidad Operativa Móvil y aprovechar los recursos que el gobierno había situado para desarrollar este plan, ese fue el conocimiento inicial que tuve de Ia conformación de Ia Brigada Móvil n.° 3, posteriormente cuando recibí Ia Brigada Móvil 12 en Florencia en diciembre de ese mismo año, me pude percatar personalmente por las reuniones que teníamos con el señor Coronel GALINDO de los problemas de personal que se presentaron de mucho personal que no se presentó a integrar la Brigada y también de los que por aspectos físicos o de preparación profesional no la podían integrar teniendo necesidad de pedir su relevo. SEGUNDA PREGUNTA: Sírvase informar a este Despacho si es cierto que la Cuarta División del Ejército a la cual pertenece la Brigada 12 que usted comandaba a partir del mes de Diciembre 1997 contaba con medios helicoportados para apoyo inmediato en caso de cualquier necesidad de los mismos en el área que le fue asignada a la Brigada Móvil n.° 3 como lo afirma el señor Coronel RAMOS CALDERON en declaración rendida ante este despacho. CONTESTÓ: En diciembre de 1997 la cuarta división contaba para apoyar a sus unidades operativas con un helicóptero MI que estaba asignado a la brigada 12 [,] otro helicóptero Ml asignado a Ia séptima brigada y otro helicóptero que no recuerdo su denominación asignado a la brigada 24, estos helicópteros desempeñaban funciones administrativas para abastecer a las tropas de cada una de las brigadas, asímismo contaba con un helicóptero artillado el cual permanecía en la sede de la cuarta división y nos apoyó esporádicamente cuando Ia situación era muy compleja ya que el recorrido desde Villavicencio hasta Ia sede de la brigada 12 consumía entre 2 y 3 horas en ida y regreso, es decir teníamos un apoyo administrativo de 35 horas y un apoyo esporádico del artillado, quiero aclarar que de las 35 horas que tenía el helicóptero asignado a mi Brigada de esas, debía apoyar con 12 horas a la Brigada Móvil n.° 3 para mover los víveres desde Florencia, casi directamente a donde estaban operando sus unidades tácticas, otros apoyos como era evacuación de heridos, de enfermos o de muertos, la mayoría de las veces consumía horas que tenía asignada la Brigada 12 para poderle dar ese apoyo a la Brigada móvil n.° 3, ya que esta no tenía asignado ningún helicóptero, cuando se iba a desarrollar una operación de movimiento de tropas se necesitaba recurrir al apoyo de ejército y al movimiento del helicóptero de la séptima brigada. TERCERA PREGUNTA. Sírvase informar al Despacho lo que le conste con respecto a los medios helicoportados con que contaba la Brigada Móvil n.° 3 para el desarrollo de sus operaciones en el bajo y medio Caguán para la fecha de su instalación en la zona. CONTESTÓ: La Brigada Móvil n.° 3 no tenía asignado ningún helicóptero [,] coordinaba con mi comando para el apoyo en horas que en un principio del mes de enero del 98 estuvieran restringidas a un total de 20 horas, posteriormente se normalizaron a 35 y ese apoyo lo daba directamente la Brigada 12 [,] es decir [,] la Brigada Móvil no tenía ningún medio de apoyo aéreo a su cargo, deseo hacer referencia a la situación que viví en el año 95 cuando fui Jefe de Operaciones de la Brigada Móvil n.° 2 en Barrancabermeja y el Sur de Bolívar en donde como Jefe del AGAT disponía de dos helicópteros BLAK-HUA, dos helicópteros UH1H y un helicóptero artillado en total tenía 4 helicópteros de transporte personal para operaciones y un artillado en forma permanente (…) SEXTA PREGUNTA: Sírvase decir si el señor Comandante de la Brigada Móvil n.° 3 fue insistente y reiterativo en sus solicitudes de apoyo aéreo para la época en que usted fue comandante de la Brigada 12 y especialmente en el sentido de que se le dotará de su propio AGAT, tal como estaba considerado en el acto de creación de la Brigada. CONTESTÓ: En el aspecto de apoyo aéreo con el Comando de la Brigada 12 esta solicitud era casi a diario ya que yo tenía la misión del comando superior de apoyarlo con el helicóptero asignado a mi Brigada y también el señor coronel comandante de la Brigada Móvil n.° 3 fue reiterativo en todas las visitas de los comandos superiores donde una de sus principales limitaciones era el movimiento tanto táctico, administrativo y de control y por lo tal dentro de sus necesidades la principal era la de la asignación de un AGAT propio para la Brigada Móvil (se subraya).

8.8. El Batallón de Contraguerrillas n.° 52, en cumplimiento de la orden de operaciones fragmentaria n.° 001/98 -“Cazador”- al cual estaba adscrito el soldado Jorge Washington Ortiz Jiménez (occiso)- al mando del mayor Jhon Jairo Aguilar Bedoya, comandante de la Unidad, inició infiltraciones hacia la parte alta de la Quebrada El Billar a finales de febrero de 1998 y, después de haber tenido algunas hostilidades con un grado de complejidad menor, la unidad operativa reportó por radio el 2 de marzo siguiente que entró en combate y que, en consecuencia, estaba siendo atacada con granadas de mortero y de fusil, de cuyo desenlace se tiene que la Unidad militar fue exterminada a manos de varias cuadrillas pertenecientes al comando sur de la guerrilla de las FARC, específicamente la columna “Teófilo Forero”. Al respecto, el “informe de hechos operacionales” y varios testimonios recogidos en el curso de la investigación penal y disciplinaria, así lo constatan.

8.8.1. El “informe de hechos operacionales” suscrito el 7 de marzo de 1998 por el comandante de la Brigada Móvil n.° 3 afirmó (informe n.° 1028/BRIM-3-CDO-PO-375 - fl. 8 a 13, c.3):

(…) El día 0216:25-MAR-98 el Batallón de Contraguerrillas n.° 52 reporta por radio que se encuentra en combate, que está siendo atacado con granadas de mortero y de fusil, inmediatamente se coordina con el señor Teniente Coronel Comandante del Grupo Aéreo del Sur, para que autorice el apoyo del avión AC-47T en misión “ALFA”. Aproximadamente a las 17:00 horas el avión se encontraba sobre el área de los hechos; con la particularidad que el señor Mayor, Comandante del Batallón de Contra guerrillas n.° 52, solicitaba apoyo en los 360° porque según él, el ataque provenía de todas las direcciones.

8.8.2. El Capitán Germán Jaimes Beleño en declaración rendida en el curso de la investigación penal ante la justicia castrense, integrante de la Brigada Móvil n.° 3, puso en evidencia las fallas estructurales que presentaba la unidad militar menor destacada en zona rural del medio y bajo Caguán. Al respecto, el testigo sostuvo lo siguiente (declaración rendida el 18 de marzo de 1998 ante el funcionario de instrucción –fl. 295 a 310, c.p):

Me presenté en la Brigada Móvil n.° 3 el día 9 de enero al señor mayor oficial B-4 que se encontraba en Florencia, allí permanecí tres días hasta el día 12 cuando nos trasladamos en compañía de otros soldados a Tres Esquinas, donde hice presentación ante el Comando de la Brigada al señor Coronel GALINDO quien me ordenó que permaneciera unos días allí hasta conocer bien la misión de la brigada móvil y recibir información de Comando. El día 17 de enero y en cumplimiento de unos abastecimientos entré al área desembarcando en un sitio conocido como Peñas Coloradas donde recibí Ia compañía D Tovar de acuerdo a lo manifestado por el señor mayor Aguilar quien nos informó la misión que se desarrollaba en el área. La compañía la recibí del subteniente SÁNCHEZ quien era el oficial más antiguo; también se encontraba el Subteniente REAL Comandante de Tovar 2,6 Suboficiales y 59 soldados, quienes hacían parte de esta compañía, empecé a hablar con cada contraguerrilla, a explicarle mi forma de mando, y el tema en el que hacían más énfasis era la licencia (…) Luego el Comando del Batallón llamó a los Comandantes de compañías y nos informó que debíamos iniciar movimientos sobre la quebrada EL BILLAR, donde existían informaciones de la existencia de una escuela de capacitación de las FARC, para esto la compañía D marchaba adelante registrando y asegurando el área y se llegó a este sitio de la quebrada EL BILLAR, donde se ordenó mediante registros realizar un censo de la población que existiera en esta vereda, luego la compañía Tovar se dividió en dos, donde la contraguerrilla del subteniente REAL se agregó a la compañía Tique o C, por la margen derecho aguas debajo de la quebrada EL BILLAR y la contraguerrilla del Subteniente SANCHEZ por la margen izquierda agregado a la compañía E del señor mayor AGUILAR, donde estuvimos separados tres días y luego de lo cual se tomó contacto nuevamente en un sitio denominado MATEGUADUA, ya que el radio 2.200 de mi mayor presentó problemas para comunicarse con el comando de la Brigada, para lo cual yo le entregué el mío y yo recibí el radio de él (…) Se inició movimiento sobre la quebrada EL BILLAR aguas arriba por la margen derecha todo el batallón; el día viernes llegué con mi compañía cerca de una escuela denominada El Billar, donde un centinela que al observar la presencia de tres subversivos hizo varios disparos, empezando un hostigamiento (…) el día sábado se continúo el movimiento hacia donde provenían las informaciones durante todo el día, llegando a un sector conocido como EL BILLAR ALTO, la compañía Cruzó la quebrada EL BILLAR para hacer creer que el movimiento del Batallón era hacia PEÑAS COLORADAS y mi compañía y la compañía E continuamos el movimiento aguas arriba hacia la quebrada EL BILLAR. El día domingo la compañía Tovar inició un registro aguas arriba de la quebrada EL BILLAR, logrando contacto con unos bandidos como a las nueve de la mañana donde resultó muerto el soldado MIRANDA NAVIA y herido en la mano el soldado GOMEZ CERON, se informó al comando del batallón y al de la brigada, quien ordenó la evacuación del muerto y el herido enviando el helicóptero como a las cinco de la tarde. El día lunes no hubo movimiento, se permaneció en el sitio donde se había llegado el domingo. Yo hablé con mi compañía que era a la que pertenecía el soldado muerto, les dije que teníamos que recuperarnos; luego habló el señor Mayor con ellos también manifestándoles algo similar a lo que yo les habla dicho; como a las cuatro de la tarde le ordené al cabo BELTRAN que con su escuadra reforzara los centinelas hacia el sector donde se encontraba Tovar 2 y regresara a las seis y media de Ia tarde; a las cuatro y dieciocho de la tarde se escucharon los disparos hacia el sitio donde yo había enviado el suboficial. Inmediatamente me dirigí con el Teniente SANCHEZ al sector donde se encontraba el mayor número de fuego, encontrando al Cabo Primero RINCON herido en una pierna, luego empezó a combatir por todos los sectores donde se encontraban las compañías; la comunicación se perdió, era seguido el fuego de morteros. Encontré el Teniente GAITAN herido en la espalda y con el teniente SANCHEZ y otros ocho o nueve soldados se estableció una base de fuego ya que era imposible moverse por lo que ya eran las siete de Ia noche, la oscuridad era total. A las diez de la noche el cabo RINCÓN murió desangrado. Luego llegó el avión fantasma lanzando bengalas de iluminación; como a las once y veinte de la noche empezó un ataque de una cantidad de subversivos bastante grande, nosotros efectuamos movimientos en arrastre bajo de cincuenta a cien metros para evitar ser blancos de las granadas de morteros, y era difícil como comandante de la compañía efectuar alguna reorganización porque cuando uno hablaba le caía lo que era una granada de mortero, de fusil y ametralladoras; escuché cuando alcanzaron a coger a unos soldados heridos y los fusilaron, durante el resto de Ia noche y la madrugada se continuó el movimiento logrando a las cinco y media de la mañana tomar contacto con más soldados, más tarde pude reunirme con mi Mayor quien me manifestó que nos dirigiéramos con dirección hacia un claro donde al parecer iba a llegar apoyo, pero al llegar a este sitio, otra vez se recibió ataque de mortero, de M60, granadas de mano de los subversivos, en ese momento no volví a tener contacto con mi Mayor, mataron a los dos tenientes y nuevamente se perdió todo el contacto con los otros comandantes de compañías, ya se entró al combate individual (,) ya era casi cuerpo a cuerpo, ahí fue donde estuve peleando solo, a medida que iba avanzando iban apareciendo soldados y se nos iban agregando casi hasta las cinco de Ia tarde; se escuchaba el sobrevuelo de helicópteros, pero no los dejaban aterrizar; el martes como a las seis de Ia tarde mi grupo eran cerca de ocho soldados, se optó por no disparar si no era necesario ya que no sabíamos quién era quien. Porque al disparar de una vez nos caían granadas de morteros. El día miércoles se siguió a ver si encontrábamos algún bandolero, se armó el combate, mataron al Cabo IBARR–– con una granada de mano y al teniente BONILLA. Logramos Ilegar a la orilla de Ia quebrada (,) tuve que dejar al soldado PÉREZ escondido en un Palo con agua y sal y le dije que volvía después cuando llegara la tropa, el día jueves dejaron de disparar se encontró creolina para echarle a los soldados, se le echó a los heridos seguía el bombardeo de los aviones, cada vez que sentíamos los aviones buscábamos protección, nos metíamos a la quebrada, llegó el viernes que fue idéntico, seguían disparando granadas de mortero, encontramos un paracaídas de una bengala pequeñito, y alcanzamos a buscar un claro y hacerle señas al helicóptero la respuesta eran disparos, el sábado en horas de Ia tarde se tomó contacto con el capitán PANTOJA y nos sacaron del área (…) sobre el enemigo recibí la información del señor coronel ALDANA oficial B-2 sobre la influencia de las cuadrillas 14 y 15 del bloque sur de las FARC. PREGUNTADO (…) considera usted que no hubo un planeamiento detallado a nivel batallón para el desarrollo de una operación contra un enemigo determinado en un área igualmente determinada. CONTESTÓ: No se efectuó un planeamiento adecuado por cuanto las instrucciones se limitaban a un movimiento hacia la quebrada EL BILLAR, más nunca eran misiones directas y no se empleó el Batallón 52 completo, no porque las dos compañías no fueran suficientes sino porque ante las informaciones de presencia del número aproximado entre 500 y 600 bandoleros, se debió emplear el Batallón completo (se subraya).

8.8.3. El Teniente Édgar Gaitán Matiz, integrante de la Brigada Móvil n.° 3, y compañero de Jorge Washington Ortiz Jiménez (occiso), relató el desenlace fáctico y puso el acento en los problemas de comunicación de la Unidad militar y la deficiencia del apoyo aerotáctico (declaración rendida el 27 de marzo de 1998 ante el despacho del funcionario de instrucción de la justicia penal militar –fl. 285 a 291, c.p). Al respecto, el testigo dijo:

En agosto de 1997 me encontraba en el Batallón Colombia, cuando en un programa me dijeron que salía trasladado para la Brigada Móvil n.°3 (…) a mediados de octubre nos sacaron en carro hasta Neiva, de ahí nos recogió un hércules y nos llevó a Tres Esquinas (…) recibí la compañía y al día siguiente iniciamos con un movimiento, más o menos el 10 de Diciembre nos sacaron en helicóptero hasta Peñas Coloradas, en dicho sector permanecí medio día y me ordenaron con la compañía “B” desplazarme (sic) hasta el sector del puente Las Animas, de ahí se inició un movimiento hacia el sector de Caño Perdido, el 22 de Diciembre nos visita mi coronel Galindo a llevarle la moral al personal del Batallón e iniciamos movimiento hacia el sector del Danto, el 04 de Enero sale mi mayor a permiso y queda como Comandante del Batallón mi Capitán Hernández, de acuerdo a una orden nos devolvemos hacia el sector de Caño Perdido en el cual como el 12 de enero regresa mi mayor, de ahí nos dirigimos hacia los alrededores de Peñas Coloradas en el cual permanecimos hasta el 02 de febrero, el 02 de febrero salí con el Cabo ANGULO, el Cabo SANCHEZ y 03 soldados para Florencia, regresando el 13 de febrero el cual salía la compañía “A” y “B” en cumplimiento del plan de bienestar y moral de la Brigada, de ahí iniciamos movimiento hacia la quebrada El Billar, en dicho sector se efectuó un censo por el margen izquierdo de la quebrada El Billar, después de eso me ordenan seguir hacia la quebrada margen derecho aguas abajo, en un programa me ordenan esperar a mi Capitán JAIMES y que me uniera a él que él sabía que íbamos a hacer, me encontré con él y me dijo que la orden que había dado mi mayor era seguir hacia el sector de Mata de Guadua, cruzamos la quebrada e iniciamos el desplazamiento hacia dicho sector (…) [se] inicia el movimiento hacia un sector denominado Los Pastusos cerca de la escuela del Billar (…) iba punteando la compañía “E”, como a las 16 horas llegamos al sector de los Pastusos, ubico mi personal cuando escucho unos disparos, prendo el radio y me dicen que la compañía “D” entró en contacto (…) al día siguiente me ordena llegar hasta el sector donde él se encuentra llegando más o menos a las 16:00 horas, en uno de los programas el radio operador de mi mayor me informa que la compañía “D” estaba en contacto, cuando llegué al sector ya habían evacuado al soldado muerto y al herido, nos regresamos y ubique mi gente, al día siguiente mi Mayor fue a hablar con la compañía sobre lo que había sucedido, como al medio día me manda a Ilamar y me ordena efectuar un registro para recibir los víveres al día siguiente (…) me encontré con mi capitán y me dijo que a las 16:00 horas iba a sacar un zorro hacia la parte de atrás de la compañía “D” hasta las 18:30 horas, que le informara a mis centinelas para que supieran que se estaba realizando. Como a las 16:20 escuché unos disparos, de inmediato me dirigí con un gil hacia el sector donde estaban ocurriendo los hechos, le ordené al teniente BONILLA que con el resto del personal asegurara el sector donde él se encontraba, me encontré con mi Capitán JAIMES el cual ya tenía herido al cabo RINCÓN, se estaba procediendo a sacarlo cuando el fuego se hizo más intenso con granadas y fuego de ametralladoras, en esos momentos fui herido en la espalda por una esquirla, llegó la noche y se continuaba combatiendo, nos volvieron a lanzar granadas donde me hirieron otra vez, ya en esas circunstancias era muy difícil maniobrar a reorganizar el personal, al otro día en la mañana me encontré con mi Mayor y el resto del personal, a lo cual mi Mayor ordenó salir al claro ya que iba a decirle al fantasma que bombardeara el sector de la maraña, al estar saliendo al claro nos estaban esperando y nos cogieron a fuego de ametralladora y granadas de morteros, con un personal mantuve una base de fuego pero Ias de granadas nos hicieron mover de dicho sitio, nos seguimos moviendo y como al medio día me encontré con mi Capitán JAIMES y otro personal de mi compañía, ahí formamos una base de fuego pero las granadas que nos caían mataron a varios en ese sector, llegó Ia noche y escuchábamos quejidos y gente que hablaba, no nos acercamos porque no sabíamos si era guerrilla o tropa, al día siguiente nos ubicamos y comenzamos a bajar por Ia quebrada aguas abajo, para ubicar donde estaban aterrizando los helicópteros, no fue posible y nos devolvimos al sector donde habíamos estado combatiendo, vimos un avión fantasma que venía hacia el sector donde nos encontrábamos (sic) he hicimos humo para que nos ubicaran, dio vueltas un rato y luego se fue, al día siguiente hicimos lo mismo, nos dieron vuelta el fantasma y un Black Hawk, pero no nos recogieron, al día siguiente nos encontró el capitán PANTOJA el Batallón 51 como al medio día me sacaron en helicóptero a Tres Esquinas.

8.9. En la inspección judicial practicada se encontró que en el expediente obraba un informe especial publicado por la revista “Semana” y un reportaje de la revista “Cromos”, en los que se reseñó el caso del fracaso de la estrategia militar en los combates ocurridos en el área rural del Billar el 3 de marzo de 1998 (informe publicado en la edición del 9 de marzo de 1998 de la revista Cromos –fl, 311 a 324, c.p). Al respecto se sostuvo:

Eran las cinco de la tarde del martes 3 de marzo. El presidente Ernesto Samper había convocado a un Consejo de Seguridad en Ia Casa de Nariño. La cúpula de las Fuerzas Armadas y los directores de los servicios de inteligencia fueron ocupando sus puestos El objetivo era evaluar el “plan democracia” para el domingo de elecciones. Tras Ia intervención de algunos de los participantes, el jefe de estado interrogó al comandante del Ejército, general Mario Hugo Galán, sobre los enfrentamientos con las Farc en la región del Caguán. En tono serio, el alto oficial le respondió que desde hacía varios días soldados profesionales de la Brigada Móvil n.° 3 sostenían un duro combate con ese grupo subversivo (…) Hacia las ocho de la noche de ese mismo día, los servicios de inteligencia militar interceptaron una comunicación radiotelefónica que los dejó paralizados: Ia batalla en el Caquetá no sólo se estaba perdiendo, sino que adquiría ribetes de catástrofe. Los radio operadores militares habían escuchado con nitidez a “Fabián Ramirez", segundo comandante del Bloque Sur de las Farc, cuando entregaba un parte de guerra a su jefe inmediato, Milton de Jesús Toncel, alias “Usuriaga” En tono categórico, "Ramirez" Ie informaba que hasta ese momento sus hombres habían dada de baja a 50 soldados; que 35 más estaban heridos, y que habían recuperado numeroso material de guerra y destruido los sistemas de comunicación de las tropas. Los militares que interceptaron la comunicación inicialmente no la creyeron. Era tan inverosímil que parecía más bien desinformación. Lamentablemente no lo era (...).

En los cinco días siguientes al combate en El Billar, fue imposible saber con exactitud qué había pasado. A pesar del enorme despliegue de helicópteros, aviones y tropas, ninguna patrulla de reconocimiento logró penetrar a Ia zona del conflicto. Tampoco fue posible establecer el balance de muertos, heridos y desaparecidos. Y, lo que es peor, Ia información de lo que había sucedido^, solo se conocía por las interceptaciones hechas a la guerrilla, cuyo sofisticado sistema de comunicaciones funcionaba a la perfección. Hasta “Usuriaga” se dio el lujo de sostener una larga entrevista con periodistas de la red 0 Globo de Brasil, que lo localizaron vía satélite en medio de las selvas del Caquetá

¿Pero qué fue lo que realmente ocurrió? El jueves 26 de febrero, el comando de la Brigada Móvil n.° 3 del Ejército, que opera en el medio y bajo Caguán, recibió información confiable sobre desplazamientos masivos de las Farc en la zona. Según ese reporte, el propósito de la guerrilla era tomarse la población de Cartagena del Chairá, la misma que sirvió de escenario para la liberación de los 60 soldados de las Delicias en junio del año pasado. De inmediato, los comandantes de la Brigada Móvil dispusieron un operativo militar para impedir la llegada de cerca de 600 subversivos al pueblo. Los informantes del Ejército también daban cuenta de que entre las filas guerrilleras figuraban dos hombres del secretariado de las Farc, entre ellos, Jorge Suárez Briceño, el ya legendario “Mono Jojoy”.

Entre el sábado 28 de febrero y el domingo primero de marzo, muy cerca de la quebrada de El Billar en el bajo Caguán, se dieron los primeros enfrentamientos. El batallón contraguerrilla n.° 52 de la Brigada Móvil n.° 3, conformado por 153 hombres, fue el encargado de combatir a los frentes 14 y 15 y a la columna “Teófilo Forero” de las Farc (…) El enfrentamiento se prolongó tres días. El martes cesó el fuego. Esa misma noche los subversivos entregaron un balance a sus jefes. Pero el Ejército había perdido comunicación con sus tropas (…) La catástrofe de El Billar, Caquetá, es, de lejos, el golpe más grave que le hayan asestado las Farc al Ejército en el último medio siglo. Parecería que las lecciones, todavía frescas, de Puerres, Las Delicias y Patascoy no hubieran servido de experiencia (…) Después de que el Bloque Sur de las Farc atacara al batallón 52 de la Brigada Móvil n.° 3 del Ejército en esa región, este demoró mucho tiempo para entrar a la zona no obstante los incesantes bombardeos aéreos y las avanzadas de las tropas de superficie (se subraya).

8.10. En el informe administrativo por muerte n.° 64 elaborado por el Ejército Nacional, Unidad –Batallón Contraguerrilla n.° 52, se consignó la siguiente información (fl. 7, c. 3):

El 03-MAR-98, tropas del Batallón de Contraguerrillas n.° 52 de la Brigada Móvil n.° 3, se encontraban en el sitio denominado QUEBRADA EL BILLAR, Inspección rural de REMOLINOS DEL CAGUÁN, Jurisdicción del municipio de CARTAGENA DEL CHAIRA, realizando operaciones de registro y control del área, las compañías “B” (sic) entraron en contacto armado al parecer con EL SECRETARIADO BLOQUE SUR- CUADRILLAS 14 Y 15 –COMPAÑÍA MÓVIL TEÓFILO FORERO- COMPAÑÍA FUERZAS ESPECIALES RAMÍREZ DE LAS ONT FARC, atacaron con armas de uso privativo de las FF.MM., posteriormente en el intercambio de disparos y granadas fue asesinado SLV. ORTIZ JIMÉNEZ JORGE WASHINTON CM 94410293. ESTE COMANDO CONCEPTÚA QUE LA MUERTE SLV. ORTIZ JIMÉNEZ JORGE WASHINGTON CM 94410293 “MUERTE EN COMBATE” ARTÍCULO 8 DEL DECRETO 2728/68.

8.11. En el protocolo de necropsia n° 030 del 10 de marzo de 1998 correspondiente al occiso Jorge Washington Ortiz Jiménez se consignó lo siguiente (oficio 1406 –fl, 26, c. 2):

Procedencia del cadáver: El Billar, Cartagena del Chairá-Caquetá.

Autopsia solicitada por Fiscal 9º Seccional (Miguel Antonio Claros Perdomo).

Fecha de muerte: D 03 M 03 A 98 fecha de necropsia: D 10 M 03 A 98

Hombre adulto en estado de descomposición (…) cadavérica presente. Ausencia de globos oculares al igual que masa encefálica, pérdida de tejidos blandos en cabeza y cara, antropofagia parcial generalizada. – Presenta destrucción de bóveda craneana con pérdida de masa encefálica y fracturas de huesos de la cara, por heridas por arma de fuego en espalda (regiones escapulares e interescapular).

Conclusión: hombre adulto quien fallece debido a estallido de bóveda craneal secundario a heridas por proyectil de arma de fuego.

Nota: se tiene conocimiento que el soldado JORGE WASHINGTON ORTIZ JIMÉNEZ con cédula de ciudadanía 94´410.294, murió en combate entre fuerzas regulares del Ejército nacional y subversivos pertenecientes a las fuerzas armadas revolucionarias de Colombia (FARC), en el sitio denominado quebrada “El Billar”, Peñas Coloradas, jurisdicción del municipio de Cartagena Chairá, Departamento del Caquetá.

8.12. En el proceso obra certificado de defunción n.° A179412 elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Sur Oriente – Florencia Caquetá, correspondiente al difunto Jorge Washington Ortiz Jiménez (fl, 26, c.2).

8.13. De conformidad con el registro civil de defunción inscrito el 11 de marzo de 1998, el señor Jorge Washington Ortiz Jiménez falleció en Cartagena del Chairá, Caquetá, por causas violentas el 3 de marzo de 1998, cuyo denunciante fue el Comando del Ejército Nacional (fl. 8, c.1).

8.14. Por la situación fáctica desencadenada en marzo de 1998 en zona rural de Cartagena del Chairá, el Comando de la Armada Nacional adelantó investigación disciplinaria en contra de los oficiales superiores de la Brigada Móvil n.° 3 y en consonancia con el material probatorio recaudado los sancionó. En el marco de estas investigaciones, se profirió el fallo disciplinario del 27 de noviembre de 2000 en el cual : i) se censuró la conducta negligente del comandante del Batallón de Contraguerrilla n.° 52, y ii) también se pusieron de presente las graves fallas existentes en la estructura militar, en especial la mala conformación de las unidades tácticas destacadas en la zona, el mal aprovisionamiento y la falta de apoyo aerotáctico (fallo disciplinario del 27 de noviembre del 2000 dicta por el Fallador Especial de Primera Instancia, Almirante Sergio García Torres –fl. 345 a 371, c.p). En el acápite relativo al análisis probatorio y jurídico que fundamentó la decisión se sostuvo:

Del caudaloso acervo probatorio recaudado en la presente investigación disciplinaria, puede concluirse a todas luces que los lamentables hechos acaecidos el día 2 de marzo de 1998, casi podría afirmarse, corresponden a una crónica de un fracaso operacional anunciado. // Pues bien, si se analiza con detenimiento varias de las declaraciones recepcionadas de los testigos que en una u otra forma tuvieron conocimiento de los mismos, coinciden en afirmar los múltiples problemas que se presentaban al interior del Batallón de Contraguerrillas n.° 52. // Desde el entrenamiento mismo que se efectuara en Melgar, fueron vislumbrados brotes de indisciplina, insubordinación y en general una serie de irregularidades que poco a poco fueron saliéndose del control y manejo por parte de los Comandantes en las diferentes escalas. // Obviamente estas situaciones se generaron indudablemente por la mala incorporación de los soldados voluntarios tal y como lo corroboraron los profesionales de la Psicología quienes verbalmente le informaron estos hechos al señor mayor John Jairo Aguilar Bedoya (…) Lo más lamentable es que hechos como el que aquí se investiga, ya habían ocurrido en años anteriores, lo cual hace más gravosa y más cuestionable por parte de este Comando la conducta desplegada y las omisiones cometidas por las cabezas al mando de las tropas que conformaban el Batallón de Contraguerrillas n.°52 y obviamente su unidad mayor la brigada móvil n.° 3 (…). Brevemente este fallador considera que fue una situación cuyos resultados eran previsibles, que ingenuamente los comandantes cabeza de esta operación no podían siquiera pensar que con el déficit de personal y en las condiciones anteriormente expuestas, hubiese podido resistir el ataque certero por parte del enemigo, con deficiencia no solamente de munición, sino también de organización y planeamiento de operaciones. Es que en la actualidad no se puede dejar y exponer al azar unas vidas humanas o simplemente improvisar en el desarrollo de operaciones para seguir sumando fracasos y derrotas a los ya obtenidos y lo que es peor aún, la pérdida de seres humanos que entregan y sacrifican sus vidas por defender la Nación. (...)No pueden considerarse por parte de este despacho como medidas preventivas necesarias para Ia defensa de la base, puesto, etc., en razón a que el comandante de la brigada móvil n° 3 tenía conocimiento pleno de las insuficiencias tanto de personal, munición, limitaciones de desplazamientos aéreos, problemas de indisciplina que hacían fácilmente Ia falta de mando y control del comandante del batallón de contra guerrillas n.° 52 y, sin embargo, las ordenes se mantuvieron, el comandante permaneció, es decir, todo continuo igual a excepción de la orden que diera pocas horas antes de ocurrir los acontecimientos conocidos (se subraya).

8.15. Por estos mismos hechos, la Fiscalía 28 Penal Militar, después de agotar la etapa de instrucción, calificó el mérito del sumario de la investigación penal adelantada en contra de los comandantes de las unidades operativas mayores y menores, y concluyó que no era posible imputar objetivamente el delito de prevaricato por omisión y de desobediencia en contra de los militares, ya que se trataba de una falla sistémica y estructural del Ejército Nacional (sentencia dictada el 8 de julio del 2002 –fl, 157 a 188, c.p). La providencia penal consignó las siguientes consideraciones:

Desde este punto de vista, es importante razonar que, aunque con arraigo en la cadena de las pruebas aportadas al plenario no cabe duda que (sic) efectivamente para los días 2 y 3 de marzo de 1998, tropas del Batallón de Contra guerrillas n. 52 fueron atacadas por el bloque sur de las FARC con sus cuadrillas 14 y 15, las columnas “Teófilo Forero” “Pedro Martinez”, junto con las compañías “Roberto Marín”, “Eduardo Cortés” y “Urías Cuellar”, dando coma resultado el asesinato de 62 integrantes de esta Unidad Táctica, 43 secuestrados y 2 desaparecidos y, asimismo, la pérdida de gran cantidad de material de guerra, intendencia, comunicaciones, sanidad y técnico_; pero, igualmente, es verídico que los señores oficiales Galindo y Aguilar, comandantes de la Brigada Móvil n.° 3 y Batallón de Contraguerrillas n.° 52, respectivamente, se encontraban ejerciendo sus funciones de planeación, organización, dirección, coordinación y control de las unidades militares bajo su responsabilidad, como en realidad se demostró en el plenario y a contrario sensu se carece de indicio sobre su intención en provecho propio o de un tercero, de abandonar las tropas o dejarlas a merced del enemigo o lo que sería peor llevarlas a una derrota militar; sino por circunstancias de falta de infraestructura militar, como lo es la de apoyo de helicópteros y de inteligencia técnica y de combate, se produjo este hecho infortunado; entonces podemos decir que en realidad no se cuenta con los elementos de convicción dotados de la aptitud y suficiencia necesarias para asumir el consecuente compromiso penal de los inquiridos en la medida en que no solo carecemos de certeza con respecto a su intención delictiva de omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de sus funciones en Ia dirección de la tropa, sino que apoyados en la innumerable cantidad de prueba testimonial, documental, pericial e indiciaria aportada, se encuentran legalmente atípicas las conductas desplegadas por los incriminados; circunstancias que, igualmente, cobija a la supuesta conducta de desobediencia que se le inculca al señor mayor Aguirre.

De conformidad con lo establecido en el artículo 208 del anterior Código Penal Militar (decreto 2550 de 1988), vigente para la fecha de los hechos, que señala que el autor de prevaricato por omisión debe ejecutar alguno de los verbos rectores indicados en dicha normatividad para que se les impute la presente conducta delictiva; conducta que jamás realizaron los procesados, sino que por el contrario sus actuaciones únicamente se limitaron a cumplir cabalmente con la orden de operaciones fragmentaria n.° 001198 “CAZADOR”, en Ia que disponía que a partir del 25 de febrero de 1998, el Batallón de Contraguerrillas n.° 52 debía iniciar operaciones de registro y destrucción en el medio y bajo Caguán, sector parte alta de la quebrada “El Billar”, con el fin de neutralizar planes terroristas y de narcotráfico de las cuadrillas XIV y XV de las ONT FARC, como efectivamente lo cumplieron, sin embargo, por circunstancias ajenas a sus voluntades y no estar a su alcance los medios tecnológicos y aéreos mínimos necesarios para detectar y destruir a estas fuerzas enemigas de Ia democracia, se presentó el hecho descrito inicialmente; circunstancia que igualmente rodea la conducta del MY. AGUIRRE en lo que respecta a su conducta de desobediencia, pues consideró que lo más apropiado para levantar la moral de la tropa, afectada por el asesinato de uno de sus hombres, era hablar con ésta previo a cumplir el desplazamiento ordenado por su superior, aunado a que debía distribuir los víveres que el día anterior le habían enviado al final de Ia tarde y que Ia oscuridad y la preservación de Ia seguridad de sus hombres no era posible distribuirla inmediatamente, lo que tal vez fue aprovechado por el enemigo, que superaba en forma considerable en hombres a la tropa.

Asimismo, es pertinente hacer énfasis en que la responsabilidad de Ia dirección de Ia tropa estaba en manos de los señores oficiales procesados, pero si bien es cierto que los errores del fracaso operacional se dieron en todos los niveles y no se debió debilitar el dispositivo de Ia contraguerrilla al dejar solo cinco de nueve, también debemos aclarar que no configura conducta delictiva alguna, por cuanto en ningún momento los inquiridos tuvieron Ia voluntad o el dolo de abandonar sus deberes propios para obtener este resultado, requisito sine qua non para Ia configuración del tipo consagrado en el art. 208 ibídem; sino por la falta de inteligencia técnica, el no suministro oportuno del material de guerra adecuado y medios aerotácticos, fueron las causas del mencionado error operacional, más que el deseo o la intención dolosa de los aquí procesados.

Respecto al delito de desobediencia que se le endilga al señor mayor Aguilar y en el que se considera como la principal vulnerabilidad de carácter táctico que fue explotada por Ia guerrilla, en virtud de que tenían el dominio y control del área de operaciones; esta Fiscalía considera que no le cabe culpa alguna, pues a pesar de que se le dio Ia orden de mover Ia tropa, no se le indicó específicamente a qué sector, ni contaba con los medios de inteligencia técnica o de combate para establecer el mejor sector para desplazarse, sumado a que tenía los abastecimientos de las unidades que debían ser entregadas, pero que por asuntos de Ia hora y de preservar Ia seguridad de sus hombres, no ejecutó de forma inmediata, pues su voluntad o intención no era otra diferente a levantar la moral de sus hombres, entregarles sus víveres y continuar cumpliendo Ia misión ordenada. Es necesario hacer énfasis en que, de acuerdo a lo que se desprende del acervo probatorio, solo después de acaecidos los hechos se supo del número considerable de subversivos y de la preparación previa del terreno por parte de los delincuentes.

Luego, no se vislumbra por parte de este Despacho que las conductas de los antes citados se enmarquen en actitudes delictivas, pues en primer lugar el CR. GALINDO CIFUENTES como comandante de Ia Brigada Móvil n.° 3, cumplía Ia orden de operaciones asignada a la brigada, donde recibe información general del área, Ia cual carecía de presencia militar hacía dos años, y sin obtener ningún tipo de información de inteligencia, ubicando Ia tropa de acuerdo a los conceptos del último comandante de Ia zona, aunado a que el personal no era el más idóneo ni se tenía la infraestructura completa conforme al decreto de creación de Ia unidad. Asimismo, es necesario hacer claridad en que de acuerdo a las pruebas allegadas, la unidad salía a operar al departamento de Arauca, situación que llevó a que el señor Coronel previamente se preparara para operar en dicha zona, logrando haber reunido la cartografía e información de inteligencia necesaria y para ello estaban preparados, pero intempestivamente, cambiaron la orden y tuvieron que desplazarse al lugar de los hechos objeto de Ia presente investigación en el término de solo tres días, lo que conllevó a no poseer las informaciones e infraestructura para adelantar operaciones exitosas, siendo ello ajeno a la voluntad del señor oficial comandante de Ia Brigada Móvil n.° 3.

Y, en segundo lugar, la actitud del señor mayor Aguilar, comandante del batallón de contra guerrillas n.° 52, tenía Ia orden desde el día 25 de febrero, de iniciar registro y control hacia la parte alta o nacimiento de Ia quebrada El Billar, sin que se tuviese un objetivo concreto para realizar una operación de destrucción ni le fue informada la situación del enemigo a pesar de haber llegado al sector de Tres Esquinas desde septiembre del año 1997, pues solo se manejaba la información que existía en presencia de las cuadrillas de las FARC, orden que cumplía en la medida de sus posibilidades, sin que en algún momento se vislumbre en el expediente_,de actuar dolosamente en Ia búsqueda de este revés operacional (…)

Adviértase de otra parte, que dada la armonía, convergencia y consonancia de las innumerables declaraciones recepcionadas en el informativo disciplinario y allegadas al proceso penal como prueba trasladada, nos demuestra sin dubitación alguna que, en realidad, los señores oficiales tenían el mando de la tropa, pero no poseían Ia información de inteligencia indispensable para operar en dicha zona y por carencia de ésta se debía efectuar inteligencia de combate, lo que infortunadamente aprovechó Ia subversión para atacar indiscriminadamente y en flagrante violación del derecho internacional humanitario, a los hombres del batallón de contra guerrillas n.° 52, lo que nos señala una vez más la ausencia de dolo por parte de los comandantes y más bien su deseo de buscar Ia obstaculización del actuar de los bandoleros de la ONT FARC (…).

[C]ircunstancias ajenas a su voluntad, como fue la falta de un inmediato apoyo helicoportado, Ia carencia de un adecuado material de guerra y la adversidad del terreno entre otros, no les permitieron una defensa más eficaz, lo que demuestra nuevamente la atipicidad en las conductas endilgadas a los aquí procesados (se subraya).

8.16. La anterior decisión fue objeto de consulta por parte de la Fiscalía 3ª delegada ante el Tribunal Superior Militar, en la cual se confirmó en su integridad la referida providencia (providencia dictada el 12 de junio del 2003 –fl, 132 a 142, c.p). En esta oportunidad, se dijo:

Sería verdaderamente injusto responsabilizar penalmente al CR. GALINDO y al MY. AGUILAR por el desastre operacional en la vereda El Billar cuando en realidad este fue el resultado de Ia suma de circunstancias, algunas de ellas por completo ajenas a estos dos oficiales, empezando porque el Batallón de Contraguerrillas n.° 52 no era la unidad ideal para combatir las cuadrillas del Bloque Sur de las FARC por su inexperiencia en el combate, hubo improvisación en la incorporación de soldados voluntarios que integraban este batallón, se incorporó soldados de baja calidad humana y con alto índice de drogadicción, y con mínima experiencia en el combate. Muchos de esos soldados incorporados eran desadaptados sociales y familiarmente desarraigados (…)

A las deficiencias humanas del batallón n.° 52 hay que agregar la falta de material de guerra apropiado para ejecutar una operación contra el bloque sur de las FARC, como fue Ia falta de granadas de fusil, tan necesarias para combatir en topografías como aquella en Ia que se tuvo que combatir, Ia cantidad de municiones de carga básica no era Ia adecuada para el área de operaciones, área que entre otras cosas era totalmente desconocida para Ia tropa, como que hacía muchos años no conocía presencia del Estado y que por su condición selvática hacia difíciles las comunicaciones radiales, convirtiéndose ello en circunstancia favorable para la subversión por el amplio conocimiento que tenla sobre la misma (…)

Finamente, sería necio no reconocer que en el fracaso operacional fue decisiva Ia capacidad militar del enemigo que, con un número de combatientes muy superior al de las tropas y con una también muy superior capacidad de fuego y con explotación del terreno al máximo, logró copar a los uniformados del Batallón 52 y si no logró su total aniquilamiento fue porque estos combatieron heroicamente hasta donde las circunstancias se lo permitieron (se subraya).

8.17. La Decimoquinta Brigada de la Quinta División del Ejército Nacional elaboró el documento denominado “Caso Táctico El Billar” en el cual puso en evidencia las fallas estructurales y sistemáticas en las que incurrió el Ejército Nacional. Al respecto, el informe resaltó (fl, 372, c.p):

(…) 1. Aspectos negativos

a. La falta de granadas de fusil se convirtió en una gran ventaja para la guerrilla, en razón a que por las condiciones topográficas eran las más adecuadas y de mayor rendimiento que las mismas granadas de mortero.

b. No existía suficiente dispersión en el dispositivo de contra guerrillas en el momento del ataque, en razón a que las unidades estaban relativamente cerca_; las compañías realizaban actividades administrativas; no habían medidas eficaces de alerta; establecieron la base móvil frente a un claro, contiguo a una casa y cerca de un camino; recibieron fuego simultáneo y de todas las direcciones; la mayoría de las bajas fue a través de granadas de mortero y de fusil, lo cual demuestra que el dispositivo no mostraba una excelente dispersión.

c. La cantidad de municiones de carga básica y de reserva era de solo 280 cartuchos por fusil, Ia cual no era la adecuada para el área de operaciones, las condiciones del enemigo y la dificultad para reabastecer.

d. No contaban con brazaletes de identificación, y es un mecanismo de contrainteligencia que facilita la coordinación de la maniobra y evita enfrentamientos entre las propias tropas.

e. No hubo protección y empleo adecuado de los radio operadores, en razón a que de 4 radios PRC-730 el único que no fue neutralizado fue el radio operador del Comandante del Batallón. Esto fue determinante, en razón a que no se pudo coordinar la reacción de las unidades y tampoco se pudo conducir el apoyo de fuego aerotáctico.

f. No se efectuaron operaciones de registro múltiples hacia diferentes direcciones, en razón a que de las tres compañías de contraguerrillas solo una lo realizó, y lo recomendado es que cada unidad debe realizar sus propias acciones para aumentar Ia seguridad.

g. No se estudió -ni se estudia- al enemigo y no se conocen sus nuevas tácticas de operar, cuando evidentemente el enemigo cualitativamente evolucionó de guerra de guerrillas a una GUERRA DE MOVIMIENTO DE POSICIONES, en donde se emplean con gran propiedad los principios de LA MASA y LA SORPRESA, con el fin de aniquilar al adversario sin importar los costos de las bajas guerrilleras en un combate abierto.

h. Operar en un área geográfica como el Caquetá sin comunicación satelital, es una gran ventaja que se otorga a la guerrilla, por cuanto es evidente que Ia cobertura de una estación de relevo es mínima y la señal Ia absorbe la propia selva. Esta última limitante es definitiva en las operaciones desarrolladas en la selva.

i. Al disminuirse los efectivos del Batallón en un 50% por motivos de licencia de personal, no se dispuso de un apoyo o refuerzo inmediato que contrarrestara dicha vulnerabilidad.

j. Cocinar con leña, se constituyó en una permanente vulnerabilidad, en virtud de que ese proceso repetitivo le permite al enemigo conocer la ubicación de las tropas, dado el perfecto dominio del área, sus características y accidentes geográficos.

k. No se escanearon las comunicaciones de la guerrilla, cuando es evidente que para reunir y coordinar los movimientos de las cuadrillas, su uso debió ser permanente y continuo.

l. No se valoró la dimensión, trascendencia e importancia de un contacto armado el día 27-FEB-98 y el contacto armado el día domingo 0109:00-MAR-98 (perece un soldado y otro sale herido), una alarma en Ia noche de ese mismo domingo, todo lo cual confirmaba la presencia de Ia guerrilla, en un área donde históricamente las cuadrillas actúan como una sola unidad, dado el dominio absoluto de Ia región. Todo ello lo confirman los grandes asaltos que han desarrollado en el área general del Caquetá. En cierta medida no se valoró ni el riesgo ni el nivel de amenaza del área donde se operaba.

m. Las unidades no tenían concepción clara del plan de reacción y seguridad, el cual debe contemplar como mínimo un registro, un dispositivo disperso de los equipos de combate y una responsabilidad de los sectores a través del sistema del reloj.

n. Las compañías “C” y “D” no tenían carta del área, lo cual las condicionaba a estar cerca del comandante del batallón y a tomar contacto directo con el mismo. Lo anterior generaba concentración de tropas y aumento de vulnerabilidad.

ñ. No se aplicaban las técnicas de contraguerrillas y no existía un esquema de maniobra para empleo de las compañías de contraguerrillas, debido a que el desplazamiento entre MATA DE GUADUA y EL BILLAR las Compañías “D”, “E” y “C” lo hicieran en ese orden, una detrás de la otra, además era permanente el empleo de caminos, instalación de bases de patrullaje cerca de casas y escuelas, y la permanencia de las mismas más allá de las 24 horas.

o. No hubo unidad de mando, dirección y liderazgo después del asalto con morteros, granadas de fusil y 40 mm (Lunes 021700MAR-98), en razón a que la única actitud fue dispersarse en diferentes direcciones. El 03-MAR-98 ya se recupera en forma parcial la unidad de mando con el personal de sobrevivientes y se determina un plan de acción, pero se comete Ia gran equivocación de dirigirse al claro.

p. No existía un plan de contingencia, en caso de que la operación de registro fuera atacada, determinando las misiones para los restantes equipos de combate y definiendo las direcciones y objetivos por cubrir.

q. Los abastecimientos no eran planificados en forma ideal, en razón a que se les suministraba dinero en efectivo a las patrullas para la compra de víveres en un área donde no existía oferta de los mismos, dineros que a la postre eran repartidos a los soldados, y con el cual adquirían licor y pagaban servicios en los prostíbulos.

r. Permanecer en un área general por espacio de una noche y dos días sin un dispositivo disperso, injustificado cuando el día 010900-

MAR-98 se había tenido un contacto donde fue asesinado un soldado y otro quedó herido, facilitó al enemigo Ia ubicación de las propias tropas y el planeamiento de un ataque masivo y contundente, a una tropa que permanecía relativamente quieta esperando los abastecimientos. Lo anterior le permitió a la guerrilla la aproximación y cierre de cuadrillas para la operación de destrucción.

s. No se realizaban fintas de engaño (técnica de la oreja o de retaguardia), las cuales generan confusión al enemigo, por cuando se le esconde Ia verdadera dirección del ataque, y por el contrario se les puede colocar a cambio un señuelo para sorprenderlos en caso de que se esté siguiendo la patrulla.

t. Las bombas lanzadas por los aviones OV-10 son ineficaces, en virtud de que el personal sobreviviente al pedir apoyo y auxilio los confundían con la guerrilla, el avión disparaba sus bombas y este personal alcanzó a colocarse fuera del alcance de su acción, lo que significa que son excesivamente inoperantes. La guerrilla sabe evadir bien su acción.

u. Se instaló base de patrullaje móvil muy cerca de una casa, donde permanecía un personal de supuestos campesinos, los cuales desaparecieron momentos anteriores al asalto terrorista, no sin antes informar de Ia vulnerabilidad y ubicación general de las tropas.

v. Se subestimó al enemigo, al pensar que era improbable que Ia guerrilla pudiera realizar un ataque masivo contra todo un batallón de soldados profesionales, desconociéndose que Ia superioridad numérica se debilita con Ia indisciplina, y que a cambio la guerrilla explota cualquier vulnerabilidad.

w. La demasiada permanencia de los soldados en Peñas Coloradas (45 días aproximadamente), propicia y auspicia la indisciplina, se familiarizó con la población civil (población totalmente afecta a la guerrilla), permitiendo además conocer los nombres de los integrantes de las patrullas, porque en el momento del combate la tropa fue llamada por sus nombres propios.

x. No se efectuó repliegue hacia un área favorable o de mejores condiciones tácticas, frente a una acción guerrillera que fue contundente y masiva, y que evidencia una infinita superioridad numérica. No hubo conducción en el objetivo, para realizar una acción defensiva, que preservara una mayor cantidad de vidas de la unidad atacada.

y. El batallón de contra guerrillas n.° 52, no era la unidad ideal para combatir las cuadrillas del bloque sur de las FARC, dada su inexperiencia en combate, y más cuando se disponla de los antecedentes de la operación DESTRUCTROR (1997) en los Ilanos del YARI, adelantada por la Brigada Móvil n.° 2, en donde las unidades debieron retroceder.

z. Hubo improvisación en Ia incorporación de los soldados voluntarios de la brigada móvil n.° 3, Ia cual se efectuó en un período muerto (no se hizo de inmediato a un licenciamiento), forzando a la postre una incorporación con baja calidad humana, alto índice de adicción a los narcóticos y mínimas condiciones y experiencia en el combate. La incorporación fue tan traumática que solo se incorporaron tres batallones de los cuatro proyectados.

aa. Falló en forma evidente y determinante Ia contrainteligencia, al permitir que el enemigo conociera las propias tropas: sistemas de operar, proceso de abastecimientos, vulnerabilidades tácticas, hábitos de permanencias en claros, empleo de caminos y bases de patrullaje cerca de casas de campesinos al servicio de la subversión. Dicho trabajo al parecer fue realizado por la informante La Mona, quien permaneció 27 días como guía de la unidad (…) La sujeto sale del área el 12-FEB-98 vía helicoportada, es decir 18 días antes del ataque guerrillero.

ab. Fue un gran error táctico por parte del comandante del Batallón ordenar el día martes 03-MAR-98 conducir las tropas hacia el claro, el cual estaba totalmente controlado por el enemigo y la tropa había instalado la base frente al mismo, lo cual aumentó la vulnerabilidad del dispositivo y facilitó las acciones de la guerrilla, en virtud de que en dicho sector fueron muchas las bajas de las propias tropas. Pensó que después de 16 horas de combate el enemigo ya se había replegado (…).

ad. El PDM (…) no influía en el desarrollo de las operaciones, debido al alargamiento de las líneas de abastecimientos y comunicaciones, y cualquier apoyo o refuerzo era limitantes de gran consideración por la inexistencia de medios aerotácticos (solo recibía el apoyo de la BRI2 de 15 horas quincenales para abastecimientos).

ae. En un área de mayor producción cocalera a nivel mundial, no se efectuó ninguna acción contra áreas de cultivos, insumos o laboratorios, la cual es de absoluto control por parte de Ia narcosubversión, refleja desconocimiento de las particularidades, peculiaridades y formas de financiamiento de la guerrilla. Se omitió dicha acción de control, esperando Ia colaboración de la población civil, lo cual fue una gran ingenuidad.

af. Fue un gran error que el batallón no contara con granadas de humo, de iluminación y bengalas, las cuales fueron evidentes su ausencia cuando Ia coordinación de fuego aerotáctico se hizo solo por radio, y dicho fuego en determinado momento comprometió Ia seguridad de las propias tropas (…).

ap. En las ORDOP se presentan inconsistencias tales como: la misión no es clara y especifica; los objetivos no son definidos; no contempla intención del Comando Superior, lo que implica que no existe interdependencia de las misiones; la maniobra no se determina con base en las capacidades del enemigo y de acuerdo con la disponibilidad del poder de combate propio (…)

V. CONCLUSIONES

A. Los errores del fracaso operacional se dieron en todos los niveles; en la parte táctica no hubo conducción de las unidades ni maniobra, fallas en las medidas de contrainteligencia y se subestimó al enemigo; en la parte operativa los comandantes no evaluaron el riesgo y la amenaza de un área táctica de primera prioridad, y se desconocieron las capacidades y antecedentes de los ataques efectuados por el bloque sur de las FARC en su área de influencia; así mismo la parte administrativa en la demora de abastecimientos, Ia no dotación de granadas de fusil, de iluminación, de humo y bengalas, se constituyeron en factores que incidieron en el fracaso operacional.

B. De igual forma fue un gran error debilitar el dispositivo al dejar solo 5 contra guerrillas (4 contra guerrillas salieron a licencia el 13FEB-98) en el área, en un sector de absoluto control del bloque sur de las FARC, sin posibilidad de apoyo o refuerzo de una unidad cercana.

C. Una brigada móvil sin medios aerotácticos, terminan siendo mal empleadas sus unidades, al asignarle misiones de control militar de área como cualquier unidad fundamental de soldados regulares (se subraya).

8.18. En atención a los testimonios practicados en el presente proceso, se infiere que la muerte del señor Jorge Washington Ortiz Jiménez, produjo en sus familiares aflicción y sufrimiento. Las referidas declaraciones convergen en sostener que existían relaciones de afecto entre Jorge Lino Ortiz y Nohora Jiménez -padres del occiso- y el soldado, muerto en combate, así como el apoyo económico que el militar les proporcionaba a sus progenitores durante su vida. Igualmente, se tiene probado el grado de afección que existía entre Marleny, Armando, Maris Ligia Ortiz Jiménez y Tito Jiménez –hermanos del occiso- y el militar fallecido. Al respecto, obra en el expediente la declaración del señor Marino Nedón Sánchez, vecino del barrio en el que habitaba la familia del difunto (declaración rendida el 6 de marzo del 2001 – fl. 14, c.2):

Los conozco bastante tiempo fueron los fundadores del barrio, también conozco los hijos, los vi crecer ellos son Jorge Washington Ortiz, Maris Ligida, Marleny Ortiz, Tito Jiménez, Tito Jiménez es hijo de Nohora Jiménez pero don Lino lo crió desde niño y lo reconoció o reconoció como hijo de él, fue criado bajo el mismo techo con los otros hijos de don Lino, con ellos somos prácticamente de la familia y vecinos a la vez por eso conozco bien la vida de ellos y de sus hijos (…) El trato ha sido muy bueno ejemplar son buenas personas, ellos todos entre sí han sido unidos toda la vida, han vivido unidos, Don Lino ha sido excelente padre con los hijos todavía recuerda el hijo que le mataron en el Caguán (…) Aclaro que hay otro miembro de la familia que se me olvidaba y es el hijo menor y se llama Armando Ortiz Jiménez que puede tener unos dieciocho o diecisiete años. PREGUNTADO: Sírvase decir a qué labores se dedicaba el citado Jorge Washington y qué destino daba a los ingresos que obtenía? CONTESTÓ. Yo lo conocí que trabajaba en el club Campestre y con lo que ganaba esa plática se la daba a los papas o sea a don Lino y a Nohora, después se fue a pagar servicio militar, estuvo allí pagó el servicio militar obligatorio y después se volvió a vincular al Ejército como soldado profesional, con lo que él se ganaba como soldado profesional esa plática se la mandaba a los papás, porque los viejos no trabajaban para ellos y los hermanitos que estaban estudiando y se encontraban pequeños y los que podían trabajar no tenían. PREGUNTADO. Sírvase decir cómo fue la reacción de los padres y hermanos ante la muerte de Jorge Washington. CONTESTÓ: La muerte fue traumática para los viejitos, ellos no creían que el hijo se les hubiera muerto y los hermanos o hermanitos fue fatal lloraban demasiado y tampoco lo creían y todavía lo recuerdan mucho, ellos todos se mantienen llorando van al cementerio y todavía lo lloran, mire la pena moral de la mamá o sea doña Nohora Jiménez fue fatal no cree piensa que su hijo está vivo, los hermanos todos incluyendo Tito Jiménez también como hermano medio lo quería mucho y lo recuerdan el trauma que causó la muerte fue para la familia fatal.

IV. Problema jurídico

9. Previa comprobación de la existencia del daño antijurídico que alegan los demandantes, es indispensable establecer si existió una omisión imputable jurídicamente a la entidad demandada, que pueda tenerse como base constitutiva del juicio de responsabilidad por los daños irrogados a los demandantes con la muerte del militar Jorge Washington Ortiz Jiménez, ocurrida en combates con la guerrilla el 3 de marzo de 1998 en inmediaciones de la zona rural de Cartagena del Chairá, o si, por el contrario, se presenta una causal de exoneración de responsabilidad del Estado como lo es el hecho exclusivo y determinante de un tercero, en este caso, en cabeza de la guerrilla.

9.1. En suma, compete a la Sala establecer, si en el desenlace de la situación fáctica conocida como “La masacre del Billar” en la que murieron 62 militares, entre ellos, el soldado Ortiz Jiménez, se presentó una falla del servicio por omisión por parte del Ejército Nacional, y si tal omisión constituyó una infracción funcional determinante en la producción del daño, cuyos perjuicios reclaman los demandantes en el presente proceso.

9.2. El daño es el presupuesto principal de la responsabilidad extracontractual del Estado el cual exige para ser resarcido, desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, (i) una conducta que constituya una infracción a la norma que tutela un interés legítim

y (ii) el menoscabo o detrimento de un derecho patrimonial o extrapatrimonial de una persona afectad

que no tiene la obligación de soportarlo, por no existir causas jurídicas que así lo justifique

9.2.1. Para que un daño sea antijurídico y, por ende, indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea ciert

, actua

, rea

, determinado o determinabl

y protegido jurídicament

. En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima.

9.2.2. Al respecto, el precedente constitucional ha sostenido que la responsabilidad estatal se justifica por el hecho de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar el daño, pues es el mismo Estado el que tiene el mandato de preservar los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administració�

9.2.3. En otras palabras, desde una perspectiva constitucional y siguiendo lo sostenido por la doctrina, si bien existen vínculos sustanciales o primarios para todo el poder público representados por los derechos subjetivos, esto es, un sistema de deberes consistentes en obligaciones de prestación o en prohibiciones de lesió

, también existen vínculos secundarios, lugar donde se alberga la cláusula de responsabilidad estatal como una garantía de reparación, la cual opera en caso de que los vínculos sustanciales sean violados por la acción u omisión del Estado. Así las cosas, el instituto de la responsabilidad es una garantía de rango constitucional que vela por la dignidad del ser humano, y “se sitúa en lo más alto de las fuentes positivas que disciplinan las relaciones del Estado con el hombre: el Estado no se ha hecho a sí mismo, no es fruto de su propia voluntad, sino que ha sido creado por los hombres, en su deseo de vivir con dignidad y seguridad

9.2.4. A propósito del caso sub examine, la Sala advierte que el daño alegado por los demandantes se encuentra acreditado con la muerte del militar Jorge Washington Ortiz Jiménez en los hechos ocurridos en marzo de 1998 en inmediaciones de la zona rural de Cartagena del Chairá –Caquetá- cuando el Batallón de Contraguerrillas n.° 52, adscrito a la Brigada Móvil n.° 3, sostenía combates con varias cuadrillas de la columna Teófilo Forero de las FARC, y que este es antijurídico, pues las víctimas no estaban en el deber de soportarlo, ya que si bien la muerte del soldado se produjo en ejercicio de la actividad militar, la carga impuesta a este resultó excesiva e ilegal, frente a la magnitud del enfrentamiento guerrillero al que fue sometido.

V. Análisis de la Sala

10. A fin de abordar la imputación del daño a la entidad demandada, pasa la Sala a estudiar, en primer lugar, el régimen de responsabilidad estatal por los daños causados por actos violentos provenientes de terceros; en segundo lugar, teniendo en consideración que el presente caso se trata de un daño producido por un tercero en el que no participó fácticamente el Estado, se estudiará brevemente el fenómeno de la causalidad en la omisión; en tercer lugar, la relevancia del precedente judicial basado en el principio constitucional de igualdad, ya que la Subsección B recientemente en sentencia del 26 de junio del 201 se pronunció en un caso con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de un militar perteneciente al Batallón de Contraguerrilla n.° 52 de la Brigada Móvil n.° 3 que falleció en combates con las FARC ocurridos el 3 de marzo de 1998 en Cartagena del Chairá; y, en cuarto lugar, si este precedente es aplicable al caso concreto, se indicarán las razones por las que se considera demostrada la responsabilidad en el sublite en cabeza de la entidad demandada por los perjuicios que se le endilgan.

11. El régimen de responsabilidad estatal por daños ocasionados por actos violentos de terceros

11.1. Los daños ocasionados por actos violentos de terceros no alcanzan, en principio, a comprometer desde un punto de vista ontológico la responsabilidad del Estado, por cuanto no existe por parte de este ninguna participación fáctica en el desarrollo causal; así pues, es indispensable interrogarse por qué razón debe responder el Estado por los actos violentos de un tercero en el contexto de un conflicto armado.

11.2. En reciente pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió la responsabilidad estatal por actos violentos de terceros, y señaló que así como la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación, el juez contencioso administrativo tampoco puede escoger un único título de imputación por los daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como los producidos en ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentenci

11.3. En aras de respetar el precedente de unificación en esta materia, se debe aclarar que si bien esta decisión enmarca el desarrollo de la situación fáctica en el título jurídico de imputación por daño especial, no por ello todos los casos de responsabilidad del Estado por hechos violentos de terceros, en el contexto del conflicto armado interno, se deben encauzar bajo el mismo título de imputación, máxime cuando la sentencia dejó en órbita de autonomía al juez para su configuración, de acuerdo a las diferentes variables fácticas y jurídicas que pueden presentarse en cada caso.

11.4. La Corporación ha considerado que el fundamento para declarar la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros, radica en la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, aplicados de manera convergente, excluyente o alternativ

; sin embargo, teniendo en cuenta el contexto del conflicto armado interno, es menester analizar, en primer término, la existencia de una falla del servicio anclada al régimen subjetivo de responsabilidad donde se determine si en la producción del daño intervino un comportamiento reprochable o ilícito del Estado, enmarcado en los estándares funcionales de orden convencional, constitucional o legal a cargo de la entidad demandada, esto es, una clásica falla en el servicio, base constitutiva por antonomasia del deber de reparación.

11.5. De lo anterior, podría concluirse que si existe una falla en el servicio, los títulos de imputación enmarcados dentro del régimen de responsabilidad objetiva se hacen inoperantes y no pueden, en principio, llegar a constituir el fundamento de la responsabilidad, por cuanto estos últimos se edifican sobre conductas de origen lícito y legítimo.

11.6. En tal virtud, el régimen subjetivo de responsabilidad no puede cohabitar conceptualmente con el régimen objetivo de responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, cuando se revela del plenario la existencia de una falla ostensible y clara a cargo de la entidad demandada; por lo tanto, la aplicación de este régimen es subsidiaria respecto del régimen de responsabilidad subjetiva. Lo anterior no significa que si no se demuestra una falla del servicio, que constituya el fundamento de la imputación del daño antijurídico al Estado, necesariamente se negaría la responsabilidad; por el contrario, habría que analizar el caso concreto a la luz de la responsabilidad objetiva, en orden a garantizar el derecho fundamental a la reparación integra

11.7. A este tenor, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materi

, según el cual se deja en libertad al juez contencioso administrativo de configurar, de conformidad con el acervo probatorio, la imputación de responsabilidad y de acuerdo con algunas consideraciones de la doctrina naciona

, es posible afirmar que frente a los fundamentos de imputación que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, (1) si la acción u omisión del Estado es ilegítima y el daño ocasionado tiene vocación de ser atribuido a este, el fundamento de la imputación será la falla del servicio; (2) si la actividad del Estado es, por el contrario, legítima y riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento de la imputación será a título de riesgo excepcional, teniendo en consideración algunas evoluciones jurisprudenciale; y (3) si la acción del Estado es legítima, no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal, en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, anormal y particular que impone un sacrificio mayor a una persona o a un grupo de personas, el fundamento de la imputación será a título de daño especial, aunque teóricamente es muy dificíl su configuración.

11.8. Así, debe ponerse de presente que el régimen de responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros aplicable para el análisis del caso de autos es el de falla del servicio por omisión, tal como lo señalan los actores en la demanda, por ende, el régimen de responsabilidad objetivo, en principio, no será aplicable. Para ello, es indispensable explicar las razones por las cuales el daño, aunque fue causalmente producido por cuadrillas de la guerrilla de las FARC pertenecientes a la columna Teófilo, es imputable al Estado.

12. La causalidad y la responsabilidad estatal por falla en el servicio por omisión

12.1. La Sala resalta que es importante aclarar que el juicio de imputación de responsabilidad en casos de omisión no depende de un fundamento causal, ya que esta última vincula de manera fenomenológica la causa con su efecto, lo cual es propio para el análisis de la imputación de responsabilidad por acción, mientras que el juicio de imputación por omisión vincula ciertas condiciones que interesan al ordenamiento jurídico con los efectos dispuestos por la norma. Así pues, mientras la causalidad se rige inexorablemente por las leyes de la naturaleza, las cuales son indiferentes a consideraciones valorativo-normativas, la imputación se rige por las normas jurídicas: una es la relación causal, gobernada por el principio hipotético-naturalista, otra es la relación normativa, gobernada por el principio de imputación (atribución–––

, son dos universos totalmente diferentes, un universo fenomenológico y un universo normativ–

. En esa medida, es menester separar el ser –propio de la causalidad- y el deber ser –propio de la imputación y base de la atribución de daños-, ya que el primero es parte del orden natural y el segundo corresponde a razones jurídico-valorativas, que pertenecen al orden normativo. De lo anterior, se colige que el orden jurídico reconoce razones de derecho por las cuales en algunos casos alguien, diferente al autor material o al causante fáctico, debe reparar los daños.

12.2 Si bien en los fenómenos de responsabilidad estatal por acción es necesario establecer un nexo de causalidad entre el hecho dañino y el resultado dañoso, situación que permite imputar el resultado dañoso al sujeto causante, en los juicios de responsabilidad estatal por omisión o por actos violentos causados por terceros, el análisis de la imputación no descansa en el análisis causal, sino en definir por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a persona distinta de la que lo ha causado, lo cual se determina con arreglo a criterios jurídicos y no naturale; esto es un juicio propio de imputación y no de causalidad.

12.3. De esta manera, es imperativo decir que en los casos en los que se reprocha una acción estatal, para que sea viable el juicio de responsabilidad extracontractual es indispensable comprobar la relación de causalidad entre una actividad y un daño, y que este último sea jurídicamente imputable a la entidad; así, en los casos de declaratoria de responsabilidad extracontractual estatal en clave de acción, la relación causal es un presupuesto esencial, mientras que en tratándose de una conducta estatal omisiva -como es el caso en estudio-, para establecer un juicio de responsabilidad es irrelevante e innecesario el estudio de la relación causal, ya que la entidad demandada no participó, desde el punto de vista de la producción material, en la producción del daño; sin embargo, esto no significa que se descarte de plano una atribución de responsabilidad por los daños a la entidad inerte, puesto que este es un problema que deberá ser resuelto no mediante el juicio de causalidad sino de imputación, y este solo es posible si se comprueba que la entidad demandada se abstuvo voluntariamente de ejercer sus competencias frente a un deber funcional de evitar o prevenir el resultado dañoso.

12.4. Esta perspectiva lleva a superar el camino para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de omisión, distinguido por usar razones hipotético-naturalisticas y marcado por el infructuoso esfuerzo de comprobar el nexo de causalidad en la omisión, esto es, entre el daño y el hecho dañino, como presupuesto del juicio de responsabilidad para que la víctima pueda acceder al débito resarcitorio, lo que conducía a un estadio de exoneración de la responsabilidad por el hecho de un tercero o a una espiral de regressus ad infinitum de la equivalencia de condiciones o a la búsqueda problemática de la causa eficiente. Ahora, el fundamento de imputación del resultado dañoso en casos de omisión se construye en esencia sobre razones de derecho y no sobre razones de hecho, en virtud de las cuales se atribuye responsabilidad en la medida que se compruebe que se han infringido estándares normativos funcionales fijados por el orden interno e internaciona

12.5. Igualmente, es oportuno señalar que desde el punto de vista del derecho penal, Reyes Alvarado señala que resulta polémica la existencia de una relación causal en las omisiones, ya que quien entienda la omisión como inexistencia de actividad, debe imperiosamente concluir que la nada, nada produce y, en consecuencia, no siendo capaz de modificar el mundo fenomenológico no puede engendrar una relación de causalidad. En sus palabras, señala:

La aplicación de la conditio sine qua non a estos casos supone admitir que desde el punto de vista óntico no existe una relación causal en las omisiones, sino que debe manejarse artificialmente una causalidad hipotética. Pero siendo dicho nexo claramente imaginario resulta imposible afirmar con certeza si una omisión fue o no causa de un resultado que en realidad no ocurrió, puesto que un vínculo entre dos acontecimientos que solo hipotéticamente hubieran podido ocurrir no pasa de ser una hipótesis más. Por ello los defensores de esta corriente doctrinal precisan que la causalidad en las omisiones se considera ya demostrada cuando introducida mentalmente la acción no desplegada, probablemente el resultado dañoso habría desaparecido, para lo cual no bastaría una mera posibilidad sino una probabilidad rayante en la certeza; como ello supone para estos ilícitos un tratamiento diverso del aplicado por los partidarios de la conditio sine qua non a los delitos de acción, suelen ellos referirse a la causalidad de las omisiones como una cuasi-causalida

12.6. Esta postura de la causalidad hipotética en las omisiones aparece recogida por un sector de la doctrina, y a este tenor Reyes Alvarado señala:

En relación con problemas que normalmente incumben al derecho penal, puede entonces decirse que cuando el guardavías duerme en lugar de activar la barrera en el momento en que el tren cruza una vía automovilística, o cuando un agente de policía prefiere continuar practicando un deporte en lugar de prestar el apoyo que le es reglamentariamente solicitado, no es válido afirmar que desde el punto de vista óntico esas dos personas no hayan desplegado actividad alguna, pues resulta evidente que el guardavías dormía y el oficial de policía se divertía. La omisión surge como tal solo en un plano valorativo para destacar que determinadas personas desplegaron una actividad diversa de aquella que jurídicamente les era exigible; de manera que desde el punto de vista legal no se niega aquí la presencia de una acción sino que se reprocha el no haber realizado la que era legalmente exigible; por eso resulta válido afirmar que es el legislador quien decide si en la confección de los tipos penales destaca una acción concreta que debe ser realizada, restringiendo así considerablemente la libertad de actuación, o si prefiere prohibir una determinada actividad otorgando con ello una mayor libertad de conducta, pero en el fondo en todos los delitos de omisión existe una acción, solo que ella es jurídicamente reprochable en cuanto no era la conducta que del sujeto se esperaba.

Ahora bien, como desde el punto de vista óntico solamente existen acciones, forzoso es reconocer que aun cuando determinadas actividades sean jurídicamente calificadas como omisiones, en el plano naturalístico ellas siguen obedeciendo a leyes causales. No es que neguemos el carácter normativo de la omisión, sino que, por el contrario, proponemos distinguir entre una visión naturalística a la cual es ajeno el concepto de omisión y un ámbito valorativo donde ella surge, aun cuando como una simple contrapartida de la acción y no como una figura diferente de esta; en síntesis, si se entiende la omisión como el desarrollo de una conducta diversa de la jurídicamente esperada es innegable que en esa desobediente acción existe un nexo causal [jurídico] que solo en ese sentido puede ser entendido como la causalidad de las omisione

12.7. Coincidente con la anterior línea doctrinal, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que es menester distinguir los ámbitos de causalidad y de imputación en casos de omisión, como requisito sine qua non para edificar correctamente el juicio de responsabilidad extracontractual del Estado: “es, precisamente, el territorio de la responsabilidad por omisión aquél en el cual resulta más relevante dicha distinción, comoquiera que frente a eventos en los cuales se pretende deducir responsabilidad del Estado como consecuencia de un no hacer, el correspondiente examen de causalidad se desenvuelve en un plano meramente hipotético, pues el auténtico análisis sobre la procedibilidad de atribuir la obligación resarcitoria al ente demandado debe realizarse en el terreno de la imputación”.

12.8. De esta forma, en casos de responsabilidad extracontractual por omisión estatal, dicho juicio se fundamenta en el presupuesto de la imputación, consistente en la comprobación de un deber jurídico a cargo de la entidad demandada que tiene la competencia de evitar el resultado lesivo y, pese a ello, se abstiene voluntariamente de ejercer oportuna y eficientemente un estándar funcional de diligencia debida, lo que incide directamente en la producción del daño antijurídico.

12.9. Ahora, es pertinente advertir que esta Sala declaró recientemente la responsabilidad por falla en el servicio por omisión de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y la condenó por la muerte de un suboficial en los mismos hechos de que trata este proces

. En consecuencia, en aras de salvaguardar el principio constitucional de igualdad, se conservara el precedente judicial trazado en su momento cuando se condenó al Estado por encontrarlo responsable en la producción del daño.

13. La reiteración jurisprudencial en casos de responsabilidad estatal por daños causados por terceros a militares en los que se evidencia deficiencias estructurales en el Ejército Nacional

13.1. A título ilustrativo, es pertinente señalar que el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, Ley 1437 de 2011-, relativo al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, precisó que “al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (se subraya).

13.2. La Corte Constitucional en sentencia C-634 del 201

señaló que esta norma obedece a dos propósitos. Primero, reconocer la jurisprudencia que emiten las altas Cortes como fuente formal de derecho; y, segundo, propiciar, a partir de ese reconocimiento, un uso uniforme de la aplicación del derecho.

13.3. La nueva tipología de sentencias de unificació

de la jurisdicción contencioso administrativa constituye enunciados vinculantes y autoritativos de derech

, que funcionan con “buenas razones

para decisiones consecutivas tanto en la administración de justicia como en la administración pública, en aras de garantizar el principio de igualdad y seguridad jurídica. Al respecto, el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 señala las decisiones que son fuente de unificación:

[P]ara los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36ª de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

13.4. De conformidad con esa norma, se le imprime el carácter de sentencia con fines de unificación jurisprudencial a los siguientes tipos de decisiones: i) las proferidas por a) importancia jurídica, b) trascendencia económica o social, o c) por necesidad de unificar jurisprudencia; ii) las que resuelvan recursos extraordinarios, es decir, a) el recurso extraordinario de revisión (art. 248) y b) el de unificación de jurisprudencia (art. 256

; y iii) las que se profieran en virtud de la revisión eventual de las acciones populares y de grupo (art. 272).

13.5. Asimismo y de modo reciente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado abordó el tema relativo a si pueden considerarse también dentro de esta categoría de sentencias de unificación las expedidas con anterioridad a la expedición de la Ley 1437 de 201

por las Secciones del Consejo de Estad. En palabras de la Sala:

[E]artículo 270 del CPACA define cuáles son las sentencias de unificación jurisprudencial que producen los referidos efectos internos y externos, así:

“Artículo 270.�Sentencias de unificación jurisprudencial.�Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo�36A�de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo�11�de la Ley 1285 de 2009” (destacado original).

En lo que respecta a esta consulta, es indudable que la expresión “las que profiera o haya proferido” denota que en el concepto de sentencias de unificación jurisprudencial quedaron incluidas no sólo las que se empezaron a expedir con posterioridad a la ley, sino también las que antes de la misma fueron proferidas con esa finalidad; de manera que la disposición es coherente con el desarrollo jurisprudencial a que se hizo referencia en la primera parte de este concepto, en el sentido de que la labor de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado no nace con la ley 1437 de 20011, en la medida en que es connatural a la condición de Tribunal Supremo que le otorga el artículo 237 de la Constitución Política.

Por tanto una interpretación en contrario, que sólo reconociera como sentencias de unificación jurisprudencial las proferidas a partir de la ley 1437 de 2011, carecería de fundamento constitucional y legal y, en consecuencia, no sería atendible.

Ahora bien, si se mira la normatividad vigente antes de esa ley, se encuentra que la unificación jurisprudencial era efectuada por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, a la que correspondía: “resolver los asuntos que le remitían las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social”; “conocer los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación”; y “resolver los recursos extraordinarios de revisión y de súplica presentados contra las sentencias dictadas por las secciones y subsecciones de la corporación” (artículo 97 del Decreto 01 de 1984, modificado y adicionado por el artículo 33 de la ley 446 de 1998).

También las secciones de la corporación venían cumpliendo esta función, especialmente las que estaban divididas en subsecciones, a las cuales el Reglamento del Consejo de Estad

, expedido con base en el numeral 6º del artículo 237 de la Constitución Política y en el numeral 8 del artículo 35 de la ley estatutaria de administración de justicia, les atribuyó expresamente la tarea de unificar jurisprudencia en los asuntos a su carg

(se subraya).

13.6. Aparte de este repertorio de sentencias, el resto de decisiones tendrán el valor que le acuerda la ley (art. 18

) y podrán llegar a constituir precedente judicial a la luz del artículo 4º de la Ley 169 de 1896 que señala que tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable (C-836 de 2001

en la medida en que se resuelvan casos de manera uniforme y análoga que incidan en el futuro, y que puedan volver a plantearse ante la administración de justicia. Esto significa que las demás sentencias del Consejo de Estado, a parte de las vertidas en la modalidad de unificación, pueden tener un valor de precedente judicia

a tener en cuenta tanto por las autoridades administrativas como judiciales al momento de adoptar sus decisiones.

13.7. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2012 al declarar exequible el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 y rechazar el cargo en contra de la pérdida de valor de las sentencias del Consejo de Estado no incluidas en esta categoría, dijo:

5.2.5. [L]as demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo.

13.7.1. Asimismo, la Corte Constitucional en auto 208 del 2006 ha sostenido que tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, como tribunales de cierre, no solo cumplen una función unificadora sino que sus precedentes tienen fuerza vinculante.

13.8. Inicialmente se produjo una negación del reconocimiento de las sentencias judiciales como precedente judicial al amparo de una interpretación estricta y literal del artículo 230 de la Constitución que incluyó a la jurisprudencia en el rango de “criterios auxiliares de la actividad judicial”, y que la ley era la única fuente de derecho vinculante para los juece

, interpretación concebida a la luz del artículo 17 del Código Civil que dispuso: “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas”. Asimismo, el artículo 25 idídem prescribió que la interpretación general de una ley oscura “solo le corresponde al legislador” y que les está prohibido “a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”. Estas normas de cuño francé

tuvieron incidencia en los primeros pronunciamientos de la Corte Constituciona

como lo es la sentencia C-131 de 199

y textos legales, pues el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señalaba que la parte motiva de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional “constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general” ; texto modificado por la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional que reconoció el carácter obligatorio general a las interpretaciones que ella hace “por vía de autoridad

13.9. A pesar de escenarios encontrados en la doctrina naciona

, la posibilidad de establecer la figura de precedentes en el derecho colombiano fue aceptada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual “la sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar explícitamente casos iguales de la misma manera y los casos diferentes de manera distinta

. Además, la Corte Constitucional en sentencia C-836 del 2001 declaró la constitucionalidad de la “doctrina probable” en materia judicial y su fuerza vinculante, e indicó que la doctrina del precedente es aplicable al tratamiento de la jurisprudencia producida por el Consejo de Estad

13.10. Existe además un control estricto del respeto del precedente, cuya disciplina se hace efectiva mediante el recurso extraordinario de súplica – vigente en su momento - y la acción de tutela contra sentencias judiciale–

, con lo que se ha dado un soporte sólido a la fuerza normativa de la jurisprudenci

y se le ha reconocido un carácter de precedente mediante una interpretación amplia de la obligación de sometimiento de los jueces “al imperio de la ley” formulada por el artículo 230 de la Constitució

, aunado a la concreción de premisas fundamentales, recordadas por la doctrin

, como son, a saber: i) coherencia y unidad del sistema jurídico –si se ha decidido en el pasado un caso de acuerdo con una regla de derecho, es coherente que en el futuro sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idéntico o similar–; ii) estabilidad del sistema jurídico –exigencia de permanencia en el tiempo de las reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho a los casos concretos y la uniformidad de su aplicación en el tiempo–; y iii) respeto del principio de seguridad jurídica y de igualdad –el derecho debe tratar del mismo modo a los sujetos implicados en casos idénticos o similares, anteriores, presentes y futuros-.

13.11. La sentencia C-836 de 2001 recordó que Ley 169 de 1896 estableció que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa están vinculados a la jurisprudencia de cierre del Consejo de Estado y que si quieren apartarse de ella, “están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”, al tenor de las siguientes excepciones: i) cuando pese a existir similitudes entre el caso que se debe resolver y uno resuelto anteriormente, “existen diferencias relevantes no consideradas en el primero y que impiden igualarlos"; en este caso, el juez inaplica el precedente a un caso posterior por considerar que las diferencias relevantes que se presentan entre el primero y el segundo merecen un tratamiento con una respuesta jurídica diferente; ii) cuando el precedente no es idóneo, es decir, la jurisprudencia que ha sido “adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior”; iii) cuando el juez “puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”; y iv) finalmente, cuando el juez posterior se aparta del precedente, “por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante”.

13.12. En otras palabras, la jurisprudencia constitucional ha identificado una serie de excepciones que se materializan ante el acaecimiento de estas circunstancias, lo que permite un tratamiento jurídico diferente de los precedentes, con lo que se abre la posibilidad para que el juez aplique la técnica de la distinción (distinguish), es decir, para que en el caso presente distinga el caso sometido a estudio del caso disciplinado por la ratio decidendi pasada y, de ser procedente, inaplique el precedente anterior, visto como la premisa normativa con vocación para enmarcar el caso presente en los supuestos disciplinados por la ratio decidendi del pasado y se origine, en principio y de ser necesario, un cambio de precedente (overruling

13.13. La fuerza vinculante de la doctrina probable nace básicamente de los siguientes parámetros establecidos por la Corte Constituciona

. Primero. El órgano judicial encargado de establecerla cuenta con la habilitación constitucional para hacerlo y, adicional a eso, una de sus principales funciones es tratar de uniformar la jurisprudencia -principio de uniformida–. Segundo. Es obligación de los jueces materializar la igualdad frente a la ley y la igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales -principio de igualdad-. Tercero. Se debe preservar la garantía del principio de la buena fe, entendido como la confianza legítima que depositan los ciudadanos en la conducta de todas las autoridades del Estado -principio de seguridad jurídica-. Cuarto. El carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que la jurisprudencia construye, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular -principio de adaptación-.

13.14. De acuerdo con lo anterior, las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado al juzgar la responsabilidad estatal por tomas guerrilleras han fijado unos lineamientos claros frente a un mismo punto de derecho cuando se ha definido su responsabilidad bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por la muerte de oficiales, suboficiales y soldados, que con ocasión de su vinculación a la fuerza pública, murieron por acción de la insurgencia armada en el curso de operaciones militares, responsabilidad fundamentada en fallas estructurales de planeamiento y desarrollo de las actividades militares, lo que ha facilitado que el enemigo pudiera atestarle derrotas militares al Ejército Nacional, siendo las más graves la pérdida de vidas humanas de los integrantes de las unidades militares que han sucumbido en el contexto del ataque guerrillero.

13.15. De este modo, tanto el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 como la sentencia C-836 de 2001 exigen que es indispensable tres sentencias sobre un mismo punto de derecho, para que se constituya “doctrina probable” y, en consecuencia, conformen un precedente. Al respecto, las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera se han pronunciado de manera uniforme, constante y reiterada, así: i) la sentencia del 25 de mayo del 2011 de la Subsección C declaró la responsabilidad del Estado y lo condenó por la muerte de varios militares en el ataque guerrillero a la base militar de “Las Delicias”, que tuvo lugar el 30 de agosto de 1996; ii) la sentencia del 7 de abril del 2011 de la Subsección A que estudió la responsabilidad del Estado por el ataque guerrillero a la base militar del cerro de “Patascoy”, el cual tuvo lugar el 21 de diciembre de 1997; y iii) la sentencia del 26 de junio del 2014 de la Subsección B que analizó la responsabilidad del Estado por los hechos ocurridos el 3 de marzo de 1998 en la vereda “El Billar” en zona rural del municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá, en la que resultaron muertos, secuestrados y heridos varios militares por fallas estructurales en las que incurrió el Ejército Nacional, situación fáctica similar al subjudice.

13.15.1. La sentencia del 25 de mayo del 2011 de la Subsección C de la Sección Tercera condenó al Estado por falla del servicio por los hechos ocurridos en la base militar de “Las Delicias”

13.15.1.1. Esta sentencia, reiterada por las sentencias del 29 de agosto del 201

de la Subsección A, del 22 de noviembre del 201

, 6 de diciembre del 201

y 20 de febrero del 201

de la Subsección B, concluyó que al Estado le era imputable el resultado dañoso en el que murieron varios soldados, sin perjuicio de que la causa directa haya sido producida por el hecho de un tercero, por la omisión del Estado en la adopción de medidas para prevenir y proteger la vida y la integridad física de los militares caídos en combate, pues pese al carácter previsible del riesgo por parte de la subversión y las deficiencias evidentes de las unidades militares, abandonó a su suerte a los militares quienes fueron asesinados a sangre fría por la guerrilla. Al respecto, dijo la Corporación:

E]xiste plena certeza que la responsabilidad es atribuible al Estado por el resultado dañoso causado a Librado Ibáñez Muñoz (muerte), Duverney Guzmán Escudero (lesiones) y Libaniel Beltrán Figueroa (lesiones) (,) y es atribuible el resultado dañoso, porque lo determinante en su producción está constituido en i) la omisión del Estado de haber adoptado todas las medidas razonables para prevenir la violación de los Derechos Humanos de las que fueron objeto los ciudadanos-soldados, y; ii) porque fue el Estado el que creó la situación objetiva de riesgo (comprendida por la existencia de la Base Militar de Las Delicias en un ámbito espacial, de orden público y de posibilidades defensa y protección limitada, como se aceptó), sin que hubiera desplegado los deberes de salvamento, apoyo y protección suficiente al que estaba obligado por expresos mandatos constitucionales, como se señala en el deber de proteger el territorio y los ciudadanos frente a todo tipo de agresión interna o externa. Concretamente, el estado creó la situación objetiva de riesgo en atención a los siguientes factores: i) la falta de preparación y de entrenamiento en los días anteriores al ataque guerrillero, lo que no fue supervisado, ni tuvo la vigilancia debida por parte de los mandos oficiales de la fuerzas armadas; ii) la existencia misma de la Base Militar de Las Delicias en una posición que no fue estudiada estratégicamente, ni se valoró adecuadamente las vías de escape y de penetración, lo que llevó a que en la mañana del 31 de agosto de 1996 se produjera la incursión completa de las fuerzas irregulares al interior de la Base; iii) el retardo injustificado e insuficiente del apoyo militar, pese a que en las proximidades se contaba con la Base de Tres esquinas, los apoyos fluviales desde Puerto Leguízamon, el apoyo aéreo desde Apiay; iv) las fallas en el armamento y en la planeación de la infraestructura de la base necesaria para poder repeler y afrontar con garantías un ataque de los grupos subversivos; v) teniendo en cuenta que en la zona operaban los grupos subversivos, constituía un hecho notorio la posibilidad de una ataque de los mismos, lo que representa una amenaza inminente, cierta e inevitable (…) Luego, hay pruebas suficientes para acreditar la omisión de prevenir o atender adecuadamente esta situación de riesgo objetiva creada por el Estado, al permitir que un resultado dañoso como el ocurrido en la toma de la Base Militar de las Delicias, lo que no se constituía en un imposible material, militar ni jurídico, a tenor de lo reflejado en los propios informes del estado, por la falta de planeación, insuficiente e inadecuada dotación logística, de material de guerra y equipos de comunicación, retardo injustificado en el apoyo, debilidades en el diseño y establecimiento de la Base, sin tener en cuenta las condiciones climáticas, las circunstancias sociales y las dificultades tácticas y de desplazamiento para el apoyo militar fluvial y por vía terrestre, lo que facilitó que en la toma no sólo se haya producido la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y de Libaniel Beltrán Figueroa, sino que se haya consumado el secuestro masivo de decenas de militares y la muerte de otros tantos má.

13.15.2. La sentencia del 7 de abril del 2011 de la Subsección A de la Sección Tercera condenó al Estado por falla del servicio en los hechos ocurridos en la base militar del cerro de “Patascoy”

13.15.2.1. La sentencia del 7 de abril del 2011 de la Subsección A encontró responsable patrimonialmente al Estado y lo condenó al verificar que la fuente del daño resultó ser la omisión en la que incurrió la administración frente al cumplimiento de un deber constitucional, pues los comandantes de División de Brigada y del Batallón Batalla de Boyacá hicieron caso omiso de las recomendaciones de seguridad que debían emplearse y de las advertencias sobre la presencia de personal de las FARC, con lo que se cometieron así errores tácitos que facilitaron la toma del Cerro de Patascoy, hecho en el cual fallecieron 10 militares, 18 fueron secuestrados y sobrevivieron 3 soldados. Se dijo en la providencia mencionada:

El hecho imputable a la administración, se encuentra debidamente acreditado, en efecto, de la lectura de las pruebas obrantes en el proceso relacionadas y analizadas en precedencia, se infiere que el ataque ocurrido el día 21 de diciembre de 1997 a la base militar ubicada en el Cerro de Patascoy había sido reportado como inminente por parte de los servicios de inteligencia del Ejército Nacional, situación ante la cual no se tomó medida efectiva alguna por parte de los comandantes encargados de la seguridad de las tropas a pesar de los hallazgos, instrucciones y recomendaciones que previamente señaló la Inspección General de las Fuerzas Militares luego de las revistas efectuadas en los meses de febrero y agosto de 1997, en esas oportunidades se indicó claramente sobre las condiciones desfavorables que presentaba la base militar en caso de un ataque por fuego enemigo al punto que se sugirió replantear la conveniencia sobre mantener vigente esa sede militar, específicamente por la dificultad para acceder al lugar bien por tierra o por aire en caso de que las tropas requirieran apoyo, adujo además condiciones climáticas y de salubridad que afectaba al personal acantonado allí. Las circunstancias anteriores develan falta de atención a una situación que previamente había sido prevista y que auguraba un mal resultado táctico en el evento en que los militares llegasen a ser atacados, consientes que en ese lugar era prácticamente imposible cumplir con la obligación de prestar apoyo y ayuda a los hombres que se encontraban guarnecidos allí. Igualmente se encuentran debidamente acreditadas las lesiones causadas al soldado Buitrón Hoyos que se constituyen materialmente como el elemento denominado daño.

Así, se ha verificado que la fuente del daño al que se alude, resultó ser la omisión en la que incurrió la administración frente al cumplimiento de un deber constitucional, pues los defectos señalados, valorado desde su acepción fenomenológica, indican que se puede entender como tal, haber dejado de hacer algo necesario o conveniente a lo que se está obligado en la ejecución de una determinada labor o cosa que, por algún motivo, debería haber hecho, ello ubicado en el plano negativo de la acción. Omisión que resulta ser aún más palmaria si se tiene en cuenta que las autoridades, en este caso, quienes se encontraban al mando de las tropas o disponían de ellas, conocían perfectamente sobre la inminencia del ataque programado por la insurgencia, lo que traduce fallas en la debida protección, seguridad y bienestar de sus hombres requeridos para el buen desarrollo de las labores militares encomendadas.

Se verificó igualmente dentro del proceso que en la revista realizada el 23 de diciembre de 1997, el Inspector General de las Fuerzas Militares dejó constancia en su informe que ninguna de las recomendaciones realizadas en el primer semestre de ese año en relación con la seguridad de la base ubicada en el cerro de Patascoy fueron atendidas o saneadas - infraestructura y dotación - que por diversos factores acusaba ese asentamiento militar. Tal actitud, a juicio de la Sala permitió que la tropa instalada en ese lugar resultara excesivamente vulnerable ante el suceso violento ejecutado por los insurgentes y cuyo resultado se reflejó indudablemente en la pérdida de la vida de varios militares, el secuestro de otro número importante y lo que importa para este caso, las lesiones sufridas por el soldado conscripto Leonardo Andrés Buitrón Hoyos.

Para esta Corporación, los antecedentes fácticos por los que se promovió la acción de reparación directa que se decide, fundamentalmente se ubican en el incumplimiento de las funciones a cargo de los agentes del Estado que comandaban las tropas, funciones que a su vez están dadas para garantizar a través de su cumplimiento, la eficiente y eficaz prestación del servicio público que se pretende satisfacer de manera que, en estricto sentido, si el cumplimiento de las funciones falla, de manera inexorable se afecta por fallas, el servicio público, independientemente de su trascendencia o los daños provocados con ello, generándose de esa forma un nexo de causalidad innegable entre los elementos de la responsabilidad conocidos como hecho y daño.

En conclusión, se demostró que la entidad demandada incurrió en una falla en la prestación del servicio al no adoptar las decisiones y medidas pertinentes para proteger a las personas que se encontraban en la base militar ubicada en el cerro de Patascoy, de modo que la omisión presentada, junto al daño que se infirió a los demandantes y la causalidad que de manera palmaria surge entre estos dos elementos, conducen necesariamente a declarar responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de los hechos por cuya indemnización se reclam

13.15.3. La sentencia del 26 de junio del 2014 de la Subsección B de la Sección Tercera condenó al Estado por falla del servicio en hechos ocurridos en la vereda de “El Billar” - Cartagena del Chairá

13.15.3.1. La sentencia del 26 de junio de 2014 de la Subsección B, que ha empleado el mismo precedente de sentencias enlistadas anteriormente, analizó la situación fáctica del ataque guerrillero ocurrido el 3 de marzo de 1998 al Batallón de Contraguerrillas n.° 52, de la Brigada Móvil n.° 3, de la División Cuarta del Ejército Nacional, destacada en inmediaciones de la vereda “El Billar”, municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá, en la que resultaron muertos 62 militares, desaparecidos 2 y secuestrados 43 militares; concluyó que el daño antijurídico causado a los demandantes se produjo por la omisión en que incurrió la entidad demandada y, en consecuencia, el grave insuceso militar de Cartagena del Chairá se produjo como consecuencia de una falla del servicio, por el mal funcionamiento en todos los niveles de la cadena de mando del Ejército Nacional, pese a que este conocía de la fragilidad de la unidad militar frente a los ataques de la guerrilla. Esta sentencia reiteró los lineamientos fijados por el precedente judicial en materia de falla del servicio por omisión cuando se ocasionan daños a tropas profesionales que, en desarrollo de sus funciones, han encontrado la muerte o lesiones en acciones armadas a manos de grupos guerrilleros, circunstancias que le han sido imputadas al Estado por las fallas estructurales en el funcionamiento de las fuerzas militares. En esta oportunidad se dijo:

[E]stán demostradas las fallas del Ejército Nacional en relación con los siguientes aspectos: 1) no fue adecuada la conformación de los grupos militares que participaron en los combates de Cartagena del Chairá; 2) la Brigada Móvil n.° 3 no contó con los abastecimientos que eran necesarios para el desarrollo de la misión que se le encomendó; 3) no se contó con información de inteligencia que permitiera conocer de antemano la situación del enemigo; 4) las unidades militares no contaban con el apoyo aéreo necesario y resultaron incomunicadas durante el desarrollo del combate; 5) la Brigada Móvil n.° 3 funcionaba en una situación que mermaba considerablemente Ia moral de las tropas; 6) para el momento del combate, el Batallón de Contraguerrillas n.° 52 se encontraba mermado en número de hombres; 7) los comandantes de la Brigada Móvil n.° 3 y del Batallón de Contraguerrillas n.° 52., forzados par la carencia de medios y la baja moral de sus tropas, incurrieron en graves errores operacionales que implicaron una desventaja militar para el grupo de militares destacado en la zona; 8) las investigaciones, disciplinaria y penal militar sobre las fallas cometidas por la estructura militar, se centraron en los mandos bajos del Ejército Nacional, y no indagaron sobre la responsabilidad de los mandos altos. Todas esas situaciones son susceptibles de ser imputadas del desastre militar ocurrido a finales de febrero y comienzos de marzo de 1998 en Cartagena del Chairá –Caquetá– y, por tanto, la falta de solución de dichos aspectos por parte de la comandancia del Ejército Nacional, constituye una falla del servicio por omisión en la protección de la integridad y vida de los integrantes de dicha fuerza armada, lo que indudablemente dio lugar a las bajas que desafortunadamente Ia guerrilla pudo causar en las filas de la fuerza armada estatal (…) En el orden de ideas anteriormente expuesto, para la Sala es claro que el fracaso operacional ocurrido en Cartagena del Chairá al final de febrero y comienzos de marzo de 1998, en el marco del cual perdió la vida el familiar de los hoy demandantes –cabo primero Ricardo Miguel Ibarra Táquez–, tuvo su origen en un mal funcionamiento ocurrido en todos los niveles de la cadena de mando del Ejército Nacional, en lo que ha sido calificado por los medios de comunicación como una de las más grandes derrotas que ha sufrido dicha institución armada en las últimas décadas –parr. 9.9.1–. A juicio de esta Subsección, las anotadas falencias se vieron profundizadas por la inadecuada e insuficiente investigación de las mismas por parte de las instancias disciplinaria y penal militar, en una actitud que, en lugar de buscar el establecimiento de verdaderas responsabilidades personales frente a Ia debacle operacional y la insensata pérdida de vidas humanas, deja entrever un irracional afán por hacer recaer responsabilidades en quienes, precisamente, vivieron en carne propia un combate en condiciones desiguales. En este punto, La Sala considera que el daño es imputable a La entidad demandada por virtud de la omisión en que esta incurrió, sin que sea posible predicar que se configura la causal eximente de responsabilidad del hecho del tercer

13.15.3.2. Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluyó que los daños sufridos por los militares profesionales el 3 de marzo de 1998 en el referido ataque guerrillero, es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a título de falla del servicio por omisión, en la medida en que se demostró que el Estado infringió deberes funcionales de proteger la vida, la seguridad e integridad física de los uniformados, al conformar una Brigada Móvil de manera improvisada y precaria sin los suficientes equipos militares y material de guerra para el cumplimiento de su misión.

13.15.4. La Sala pone de presente que los anteriores lineamientos jurisprudenciales y particularmente esta última decisión, por tratarse de un mismo punto de derecho, son vinculantes, en principio, para el caso concreto, pues es precedente "aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habrá que resolver que por su pertinencia para la solución de un problema jurídico (...), debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia

. Para establecer si un fallo es precedente aplicable a un caso futuro, se deben reunir tres condiciones: i) una semejanza entre los supuestos de hecho del caso actual y los que se decidieron en el pasado -premisa fáctica-; ii) si la consecuencia jurídica que se aplicó al caso anterior es pertinente para el caso que se va a decidir -premisa normativa-; y, iii) si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o evolucionado -vigencia de la premisa normativa

13.15.5. La Corte Interamericana de Derechos ha precisado que el precedente judicial esta relacionado con la existencia del caso análogo: "para que un caso sea análogo es necesario acreditar que existe una semejanza entre los hechos del primero y los hechos del segundo en virtud de que ambos comparten las mismas propiedades relevantes esenciales lo cual permite aplicar la misma consecuencia jurídica en ambos casos

13.15.6. De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera la postura jurídica construida por las anteriores decisiones con base en las siguientes razones: i) Semejanza o concurrencia objetiva entre los supuestos fácticos y normativos: existen semejanzas entre las premisas fácticas y normativas de las sentencias que juzgaron la responsabilidad estatal en la toma armada de Patascoy, Las Delicias, Cartagena del Chairá, y el caso presente, pues se trata de decisiones que provienen de una corriente de precedente

en los que se constató que uniformados murieron en similares circunstancias a manos de la guerrilla por fallas en el planeamiento del aparato militar, circunstancias que permitieron que el enemigo pudiera propinarle pérdidas de vidas humanas al Ejército Nacional en el contexto del ataque guerrillero; situación que impone para el caso presente reiterar las anteriores decisiones por exigencia de igualdad de trat

, en la que se puede constatar, en palabras de Alexy, un estado de saturación de premisas normativa; ii) Diferenciación subjetiva. Se trata de un destinatario diferente a los beneficiados con las decisiones judiciales anteriores. iii) Adecuación y vigencia de la aplicación de la regla de decisión anterior al presente caso. La consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución de los casos anteriores es susceptible de ser aplicada al presente caso y está vigente. iv) Lineamiento jurisprudencial constante: El Consejo de Estado declaró la responsabilidad a cargo de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a título de falla del servicio, por cuanto se acreditó que los daños infligidos a soldados a manos de un tercero se originaron por un defectuoso funcionamiento del aparato militar.

13.15.7. En el caso concreto, siguiendo las premisas fácticas de la sentencia del 26 de junio de 2014 de la Sección Tercera, Subsección B, está demostrada la falla en el servicio por omisión en la que incurrió el Ejército Nacional por las siguientes razones:

13.15.7.1. La composición de la Brigada Móvil n. º 3 fue inadecuada, ya que se conformó con uniformados que no tenían experiencia militar y presentaban problemas de indisciplina, consumo de licor y drogadicción, máxime cuando la misión de las operaciones tácticas consistía en atacar el principal fortín de las guerrilla de las FARC, la columna Teófilo Forero, circunstancia que incidió directamente en la muerte, secuestro, desaparición y lesiones de varios militares. En este punto coinciden los testimonios del Mayor General Agustín Ardila Uribe y del Brigadier General Manuel Guillermo Franco Pérez (v. párrs. 8.6 y 8.7), y el informe "Caso Táctico El Billar" (v. párr. 8.17). Asimismo, la Fiscalía 3ª delegada ante el Tribunal Superior Militar concluyó (v. párr. 8.16):

[E]l Batallón de Contraguerrillas n.° 52 no era la unidad ideal para combatir las cuadrillas del Bloque Sur de las FARC por su inexperiencia en el combate, hubo improvisación en la incorporación de soldados voluntarios que integraban este batallón, se incorporó soldados de baja calidad humana y con alto índice de drogadicción, y con mínima experiencia en el combate. Muchos de esos soldados incorporados eran desadaptados sociales y familiarmente desarraigados (…) A las deficiencias humanas del batallón n.° 52 hay que agregar la falta de material de guerra apropiado para ejecutar una operación contra el bloque sur de las FARC, como fue Ia falta de granadas de fusil, tan necesarias para combatir en topografías como aquella en Ia que se tuvo que combatir, Ia cantidad de municiones de carga básica no era Ia adecuada para el área de operaciones, área que entre otras cosas era totalmente desconocida para Ia tropa, como que hacía muchos años no conocía presencia del Estado y que por su condición selvática hacia difíciles las comunicaciones radiales, convirtiéndose ello en circunstancia favorable para la subversión por el amplio conocimiento que tenla sobre la misma.

13.15.7.2. La Brigada Móvil n.º 3 tenía un déficit de material de guerra, circunstancia que fue conocida con anticipación por los altos mandos del Ejército Nacional (v. párrs. 8.4 y 8.5), pero que no fue atendida, lo que puso a esta unidad militar en una situación de vulnerabilidad, pues como lo revela el informe “Caso Táctico El Billar”, los militares destacados en la zona no tenían armamento suficiente ni contaban con aprovisionamientos alimenticios necesarios para su sobrevivencia, teniendo en consideración las difíciles condiciones de acceso que se presentaba en ese accidente geográfico. Como consecuencia, el cumplimiento de las órdenes de operaciones por parte de la Brigada Móvil n.° 3, y especialmente del Batallón de Contraguerrillas n.° 52, acusaron serios problemas operativos, puestos en evidencia por el Mayor General Agustín Ardila Uribe, Comandante de la Cuarta División (v. párr. 8.6):

[D]esde el punto de vista de personal tuve conocimiento de que no se llevó a cabo una selección adecuada tanto en el personal de cuadros, o sea, los Oficiales y Suboficiales, y a su vez que no fueron asignados los grados a los cargos que correspondían a las tablas de organización y Equipo, las TOE, en cuanto al personal de soldados, hubo muchas deficiencias aún se presentaron casos de impedimentos físicos y con muchos problemas de sanidad, Ia brigada móvil n.° 3 en el momento de recibirla tenía faltantes y deficiencias en el material de guerra, es el caso de que no tenía granadas de fusil, habían unas armas de apoyo y acompañamiento defectuosas, ya que según entiendo fueron requisicionadas de otras unidades para conformar la Brigada Móvil n.° 3.

13.15.7.2.1. Al respecto, el Brigadier General Manuel Guillermo Franco Páez afirmó: “se habían presentado soldados que se habían desacuartelado dos y tres años antes y que seguramente no era la mejor calidad humana para conformar esta unidad operativa por cuanto normalmente se efectuaba con soldados del último contingente y si faltaba un porcentaje menor este se hacía con soldados de otros contingentes, además los cuadros para esta unidad se extractaron de diferentes dependencias, entre ellas el Comando General, Comando Ejército y otras unidades, por lo que se pudo deducir que era una situación precaria en cuanto a Ia calidad de personal (v. párr.. 8.7).

13.15.7.3. La Brigada Móvil n. º 3 afrontó una precaria información de inteligencia, pues no tenía conocimiento del número de cuadrillas guerrilleras que iban a ser enfrentadas ni de su situación estratégica ni operacional, lo que constituye un déficit importante de información de inteligencia que era indispensable para poder planear y ejecutar cuidadosamente las misiones que debían ser cumplidas por la Brigada Móvil n.° 3, y los correspondientes Batallones de Contraguerrillas. Al respecto, el mencionado informe revela que los comandantes del Ejército Nacional no planearon la operación y las tropas fueron desplegadas en la zona rural de Cartagena del Chairá sin previo conocimiento de la situación del enemigo, lo que incidió en que las órdenes de operaciones entregadas a las unidades militares hayan sido infructuosas. Esta falla está acredita en dicho informe en cuyos literales (g), (k), (ap) y (O) se afirma que las tropas fueron enviadas sin tener en cuenta las condiciones de los blancos militares, lo que condujo a un caos y desorden en la formulación de las ordenes de operaciones. Además, pone de presente el informe las deficiencias de la contrainteligencia de la unidad militar, pues el grupo subversivo conoció la situación estratégica de la tropa a través de la infiltración de un guerrillero en las unidades militares, lo que le permitió percatarse de los procedimientos de abastecimiento, la ubicación de las bases de patrullaje y las estratégicas táctico-militares, entre otras (v. párr. 8.17).

13.15.7.3.1. En lo concerniente a la deficiencia de inteligencia, la Fiscalía 28 Penal Militar afirmó: “los señores oficiales tenían el mando de la tropa, pero no poseían Ia información de inteligencia indispensable para operar en dicha zona y por carencia de ésta se debía efectuar inteligencia de combate, lo que infortunadamente aprovechó Ia subversión pare atacar indiscriminadamente y en flagrante violación del Derecho Internacional Humanitario, a los hombres del batallón de contra guerrillas n.° 52” (v. párr.. 8.15).

13.15.7.4. La Brigada Móvil n.° 3 no contó de manera oportuna con el apoyo aéreo-táctico y de comunicaciones para desplegarse en la zona ni para evacuar a los heridos en caso de combate, debilidad militar que fue informada oportunamente a los altos mandos del Ejército Nacional, falla que comprometió la capacidad de dispersión de una unidad militar móvil y la posibilidad de mantener una comunicación con los mandos superiores del Ejército Nacional, y las tropas destacadas en el combate. En los diferentes oficios dirigidos por el comandante de la Brigada Móvil n.º 3 al Comandante de la Cuarta División del Ejército Nacional se dejó consignada la siguiente información (v.párr.8.4):

Me permito informar a mi general los inconvenientes presentados en la unidad por las limitaciones existentes en apoyos aéreos, lo que atenta contra la naturaleza misma de la unidad operativa menor y ha dificultado el cumplimiento de Ia misión impuesta; en atención a que se ha recibido solamente el apoyo de un helicóptero Ml-17, el cual se encuentra asignado a la décimo segunda brigada (…) A la fecha, se han presentado dos situaciones que implicaron llevar a cabo Ia evacuación de soldados heridos, apoyo que fue prestado por falta de disponibilidad de los medios cuatro horas después de recibido el informe. Abastecimientos y plan de bienestar: En desarrollo de esta actividad y para optimizar el empleo de Ia aeronave, hubo Ia necesidad de concentrar los batallones en un solo sector de sus respectivas áreas asignadas; contraviniendo normas de seguridad en el área de operaciones. (…) Hasta el momento se ha contado con el avión AC-47, lo que es poco recomendable ya que por las características del tiempo, terreno y enemigo, esta actividad debe ser cumplida por un helicóptero artillado, que garantice un apoyo de seguridad más oportuno, flexible y que ofrezca mayor maniobrabilidad (…) Me permito solicitar a mi general sus gestiones nuevamente ante el Comando Superior la asignación para Ia Unidad de los medios aéreos necesarios, los cuales deben tener como base el puesto de mando de Ia Unidad Operativa Menor, y considero hasta ahora, deben ser como mínimo: un helicóptero UH-60, un helicóptero MI-17, un helicóptero artillado.

13.15.7.4.1 En efecto, el informe "Caso Táctico El Billar" revela que la fortaleza de una Brigada Móvil depende en gran parte del apoyo aéreo; sin embargo, al momento del ataque no hubo suficiente movimiento del Batallón de Contraguerrillas, lo que facilitó el abundante fuego en contra de los militares en un sitio específico del área de combate.

13.15.7.4.2. Esta falta de apoyo aerotáctico y de comunicaciones fue ampliamente descrita en los testimonios del General Agustín Ardila Uribe y el Brigadier General Manuel Guillermo Franco Páez, en los que se afirma que la falta de apoyo por parte de helicópteros y aviones pudo haber influido negativamente en el desempeño militar : “La Brigada móvil n.° 3 (…) no tenía asignado ningún helicóptero, cuando se iba a desarrollar una operación de movimiento de tropas se necesitaba recurrir al apoyo de ejército y al movimiento del helicóptero de la séptima brigada (…) coordinaba con mi comando para el apoyo en horas que en un principio del mes de enero del 98 estuvieran restringidas a un total de 20 horas, posteriormente se normalizaron a 35 y ese apoyo lo daba directamente la Brigada 12 [,] es decir [,] la Brigada Móvil no tenía ningún medio de apoyo aéreo a su cargo” (v. párr. 8.7).

13.15.7.4.3. En el mismo sentido son relevantes las declaraciones juramentadas del Capitán Germán Jaimes Beleño (v. párrs. 8.8.2), quién afirma que cuando los aviones bombardeaban la zona, con frecuencia hacían blanco en las propias tropas del Ejército Nacional, y que resultó muy difícil la operación de evacuación de los uniformados de la zona de hostilidad, hechos que evidencian una carencia de comunicación, factor que incidió de modo negativo en la calidad del apoyo aéreo suministrado durante el combate de Cartagena del Chairá.

13.15.7.4.4. En suma, se puso de presente desde noviembre de 1997, por parte del comandante de la Brigada Móvil n.° 3, la falta de apoyo aerotáctico, lo que en ocasiones forzó el movimiento de tropas mediante la concentración de batallones en un solo sector con lo que se contravinó las normas básicas de seguridad en el área de operaciones y se puso en riesgo la integridad de los miembros de las unidades militares (v. párr. 8.4), circunstancia que permite inferir que el alto número de bajas ocurridas en la zona de la quebrada “El Billar” se originó por una falla en el apoyo aéreo, pues esta unidad militar recibía el apoyo de un helicóptero Ml-17, el cual se encontraba asignado a otra brigada.

13.15.7.5. La Brigada Móvil n. º 3 no se alistó debidamente, pues de los cuatro batallones de contraguerrilla proyectados solo se reclutaron tres (v. párr. 8.17).

13.15.7.6. Para el momento de las hostilidades, el 50% de los miembros del Batallón de Contraguerrillas n. º 52 se encontraban en licencia, sin que se dispusiera de un apoyo inmediato que contrarrestará la vulnerabilidad por ese faltante de militares, situación que influyó en la inferioridad numérica para enfrentar al enemigo, tal como se constató en el literal (i) del informe “Caso Táctico El Billar” (v. párr. 8.17).

13.15.7.7. El Ejército Nacional no designó en encargo a ningún oficial de planta en el período comprendido entre el 7 y el 15 de enero de 1998, tiempo en el que el comandante del Batallón de Contraguerrillas n. º 52 solicitó permiso, con lo que se afectó sensiblemente la línea de mando operacional (v. párr. 8.17).

13.15.8. Para la Sala está demostrado que la derrota operacional ocurrida en inmediaciones de la zona rural de Cartagena del Chairá el 3 de marzo de 1998, en la que falleció el soldado Jorge Washington Ortiz Jiménez, tuvo como origen la abstención voluntaria del Ejército Nacional de ejercer sus deberes funcionales y evitar el resultado dañoso mediante la adopción oportuna de medidas tendientes a prevenir la lesión a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de los militares; omisión reprochable que puso a los soldados en un escenario de gran vulnerabilidad, por cuanto un ataque guerrillero por parte del bloque sur de las FARC era una amenaza inminente y completamente previsible para los mandos superiores del Ejército Nacional, como lo concluyó la investigación disciplinaria adelantada por el Comando de la Armada Nacional en contra de los oficiales superiores de la Brigada Móvil n.º 3 (v. párr. 8.14).

13.15.9. En consecuencia, las fallas por omisión anteriormente enlistadas son suficientes para imputar responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los daños ocasionados a los familiares del militar fallecido, razón por lo cual, en aras de preservar el principio de igualda

, la Sala reiterará el criterio fijado en decisiones anteriores y particularmente la del 26 de junio del 201, por tratarse de un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares.

13.16. Conclusión

13.16.1. El daño antijurídico ocasionado a los actores se produjo como consecuencia de la abstención a deberes funcionales que le imponía el ordenamiento jurídico al Ejército Nacional como lo son la obligación de proteger la vida y la integridad personal de sus soldados y, en consecuencia, esta defraudación normativa se enmarca dentro del régimen jurídico de la falla del servicio por omisión, lo que obliga a revocar la sentencia apelada y a declarar la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la correspondiente indemnización de perjuicios.

VI. Indemnización de Perjuicios:

14. La liquidación que corresponde efectuar se realizará conforme a lo solicitado por los actores en el libelo introductorio de la demanda en lo concerniente a la indemnización por daño moral y lucro cesante.

14.1. En lo concerniente al daño moral, tal como se dijo en el acápite de hechos probados, consiste en los sentimiento de dolor y aflicción padecidos por los demandantes, con ocasión de la muerte del soldado Ortiz Jiménez ocurrida el 3 de marzo de 1998, durante las hostilidades sostenidas por el Batallón de Contraguerrillas n.º 52 y cuadrillas de las FARC en zona rural del municipio de Cartagena del Chairá.

14.2. En este sentido, el daño moral se ha definido como aquel que se origina en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien

. Los rasgos característicos de este perjuicio han sido sintetizados así: i) la indemnización del perjuicio no se reconoce a título de restitución ni de reparación sino a título de compensación, ya que "la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con la ocurrencia (...)

; ii) la tasación de la indemnización se realiza con observancia del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) el perjuicio moral debe estar causado y el reconocimiento de la indemnización debe estar fundamentado en las pruebas acreditadas que obran en el proceso, teniendo en consideración para el efecto otras sentencias, en aras de garantizar el principio de igualda

14.3. De conformidad con el precedente judicia–

, este daño se presume en los grados de parentesco cercanos; de ahí que el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros. En el presente caso, la existencia del perjuicio moral padecido por los demandantes está probado directamente con los testimonios practicados dentro del presente trámite procesal. Como se señaló antes, Jorge Lino Ortiz y Nohora Jiménez (padres del occiso), Marleny, Armando, Maris Ligia Ortiz Jiménez y Tito Jimémez (hermanos del occiso) acreditaron el perjuicio moral que sufrieron con la muerte del señor Jorge Washington Ortiz Jiménez, por lo tanto, se reconocerá la indemnización por este concepto.

14.4. Cabe advertir al respecto que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala fijará el monto en salarios mínimos de acuerdo con los criterios establecidos por la sentencia del 6 de septiembre del 200

, en la cual se fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), para los eventos de mayor intensidad, con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

14.5. En consecuencia, se reconocerá la indemnización por perjuicios morales en favor de los demandantes, así: al señor Jorge Lino Ortiz, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, en su condición de padre del occiso; a la señora Nohora Ligia Jiménez, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, en su condición de madre del occiso; a Marleny, Armando, Maris Ligia Ortiz Jiménez y Tito Jiménez el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, para cada uno ellos, en su condición de hermanos del occiso.

14.6. En lo concerniente al lucro cesante, en el litigio se demostró que el Jorge Washington Ortiz Jiménez prestaba ayuda económica a su padre y madre -señores Jorge Lino Ortiz y Nohora Jiménez-. Del mismo modo, se evidenció que el último salario devengado por el soldado voluntario fallecido ascendía en la época de los hechos a $ 326.12

, y actualizada dicha suma a valor present{} se obtiene como resultado una suma de $793.266, a la cual debe adicionarse el 25% por las prestaciones sociales que debía percibir, hecho lo cual deberá sustraerse el 50% que, se presume, el difunto utilizaba para sus gastos personales, operación de la cual se obtiene la suma de $ 495.791 pesos m/cte, que corresponde al ingreso base de liquidación. Como consecuencia, la contribución económica del occiso hacia su padre y madre de crianza, será otorgada en un 50% ($ 247.896), fracción que deberá ser disminuida en función del aporte proporcional que les correspondería a los hermanos del occiso que se encontraban en edad productiva para el momento de los hechos, de conformidad con su obligación, así: para Jorge Lino Ortiz (Maris Ligia Ortiz Jiménez y Jorge Washington -occiso-) la base de liquidación será de $123.948 y para Nohora Jiménez (Maris Ligia Ortiz Jiménez, Tito Jiménez y Jorge Washington –occiso-) de $82,632.

14.7. La tasación de la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que corresponde al demandante Jorge Lino Ortiz -padre del occiso- comprende el período debido o consolidado, esto es, el tiempo transcurrido entre el momento de la producción del daño y la fecha de expedición del presente fallo -197,08 meses- y, además, el período futuro, que comprende los meses transcurridos entre la fecha de la presente sentencia y la vida probable del demandante, la cual se calcula desde la fecha del presente fallo, de conformidad con la resolución n.° 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria, cuyo período equivale a 14,61 años (168,03 meses) si se tiene en cuenta que el accionante tiene 73 años de edad para el momento actua

14.8. La indemnización debida o consolidada se establecerá a partir de la fórmula que reiterativamente ha sido instrumentada por la Sal, según la cual:

S= Ra (1 + i)ⁿ - 1

Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $123.948

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho: 3 de marzo de 1998, hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, esto es, 197,08 meses (28 de agosto del 2014).

S= $123.948 (1 + 0.004867)^197,08 - 1

0.004867

S= $40.836.704

14.9. De esta manera, la indemnización histórica o consolidada para el señor Jorge Lino Ortiz Córtes asciende a la suma de cuarenta millones ochocientos treinta y seis mil setecientos cuatro pesos ($40'836.704).

14.10. De otra parte, en lo que tiene que ver con la indemnización futura por lucro cesante, su liquidación se realizará de acuerdo con la fórmula que ha sido reiteradamente aplicada por la Sal. Esta indemnización abarca el tiempo entre la fecha de expedición de la presente sentencia -28 de agosto del 2014- y la culminación de la vida probable del demandante, esto es, 168,03 meses.

S = Ra (1 + i)ⁿ - 1

i(1 + i)ⁿ

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $123.948

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: 168,03 meses.

S = $123.948 (1+0.004867)^168,03- 1

0.004867 (1.004867)^168,03

S= $ 14.203.538

14.11. En total, la indemnización por lucro cesante a favor del señor Jorge Lino Ortiz Cortés se calcula en cincuenta y cinco millones cuarenta mil doscientos cuarenta y dos pesos ($ 55.040.242)

14.12. La tasación de la indemnización por perjuicios materiales que corresponde a la demandante señora Nohora Ligia Jiménez -madre del occiso-, comprende el período debido o consolidado, esto es, el tiempo transcurrido entre el momento de la producción del daño y la fecha de expedición del presente fallo -197,08 meses- y, además, el período futuro, que comprende los meses transcurridos entre la fecha de la presente sentencia y la vida probable del demandante, la cual se calcula desde la fecha del presente fallo, de conformidad con la resolución n.° 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria, cuyo período equivale a 10,09 años (120 meses) si se tiene en cuenta que el accionante tiene 76 años de edad para el momento actua

14.13. La indemnización debida o consolidada se establecerá a partir de la fórmula que reiterativamente ha sido instrumentada por la Sal

, según la cual:

S= Ra (1 + i)ⁿ - 1

Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $82,632

i= Interés puro o técnico: 0.004867

S= $82,632 (1 + 0.004867)^197,08 - 1

0.004867

S= $27.224.470

14.14. De esta manera, la indemnización histórica o consolidada para la señora Nohora Ligida Jiménez asciende a la suma de veintisiete millones doscientos veinticuatro mil cuatrocientos setenta pesos ($ 27.224.470,oo).

14.15. De otra parte, en lo que tiene que ver con la indemnización futura por lucro cesante, su liquidación se realizará de acuerdo con la fórmula que ha sido reiteradamente aplicada por la Sal. Esta indemnización abarca el tiempo entre la fecha de expedición de la presente sentencia -28 de agosto del 2014- y la culminación de la vida probable del demandante, esto es, 120 meses.

S = Ra (1 + i)ⁿ - 1

i(1 + i)ⁿ

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $ 82,632

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: 120 meses.

S = $ 82,632 (1+0.004867)¹²⁰- 1

0.004867 (1.004867)¹²⁰

S= $ 7.496.957

14.16. En total, la indemnización por lucro cesante a favor de la señora Nohora Ligia Jiménez se calcula en treinta y cuatro millones setecientos veintiún mil cuatrocientos veintisiete pesos ($ 34.721.427).

VII. Costas

15. No hay lugar a la imposición de costas, en razón a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de las partes o de los intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena por este concepto.

15.1. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia dictada el 7 de abril del 2005 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se denegaron en primera instancia las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone lo siguiente:

PRIMERO: DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional responsable de los daños antijurídicos sufridos por los demandantes, con ocasión de la muerte del señor Jorge Washington Ortiz Jiménez, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 1998 en inmediaciones a la vereda "El Billar", zona rural del municipio del Cartagena del Chairá (Caquetá).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a los demandantes, como indemnización de perjuicios, las sumas de dinero que se mencionan en los siguientes acápites.

A título de indemnización de perjuicios inmateriales por daño moral, se ordena pagar a favor del señor Jorge Lino Ortiz Cortés (padre del fallecido) la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia.
A título de indemnización de perjuicios inmateriales por daño moral, se ordena pagar a favor de la señora Nohora Ligia Jiménez (madre del fallecido) la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia.
A título de indemnización de perjuicios inmateriales por daño moral, se ordena pagar a favor de cada uno de los hermanos del fallecido, señores Marleny Ortiz Jiménez, Armando Ortiz Jiménez, Maris Ligia Ortiz Jiménez y Tito Jiménez el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, para cada uno ellos.
A título de indemnización de perjuicios materiales por lucro cesante, se ordena pagar a favor del señor Jorge Lino Ortiz Cortés (padre del fallecido) la suma de cincuenta y cinco millones cuarenta mil doscientos cuarenta y dos pesos ($ 55.040.242, oo).
A título de indemnización de perjuicios materiales por lucro cesante, se ordena pagar a favor de la señora Nohora Ligia Jiménez (madre del fallecido) la suma de treinta y cuatro millones setecientos veintiún mil cuatrocientos veintisiete pesos ($ 34.721.427,oo).

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDASE copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CUARTO: CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: DENÍEGASE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

DANILO ROJAS BETANCOURTH STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrado Magistrada

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 31190 de 2014

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