DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL – Tiene sobre el personal de la institución, la facultad de retirarlos del servicio / COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUBALTERNOS – Su recomendación es lo único que requiere el Director de la Policía para retirar del servicio / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – Se presume ajustado a derecho a menos que se demuestre alguna causal de nulidad / MOTIVACIÓN EN RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – No se requiere en el acto de retiro ni en el concepto del Comité de Evaluación / FUERO DE ESTABILIDAD EN LA POLICIA NACIONAL – No lo tiene su personal aunque tenga excelente hoja de vida y buena conducta
Efectivamente el Director General de la Policía Nacional tiene sobre el personal de la institución, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo, con la sola recomendación del Comité de Oficiales Subalternos, sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos Decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre el personal subalterno y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 84 del C.C.A., que se infringieron las normas en que debían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción ni el concepto del Comité de Evaluación expresaran en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado. De otro lado debe decirse que la desvinculación se origina en un acto discrecional plenamente justificado, sin que haya lugar a controversias con el empleado porque ella se produce por voluntad de la Dirección General. Por otra parte el hecho de que el funcionario tenga una excelente hoja de vida, cumpla con sus deberes y observe buena conducta no le genera fuero de estabilidad en el empleo y por lo tanto no limita el poder de libre remoción ni la facultad del Director General de la Policía de retirar, a voluntad, del servicio activo al personal dentro de los parámetros legales. De otra parte no se probó el nexo causal entre la presunta imputación de hechos ilícitos y el acto de retiro, pero aún si la incriminación fuera cierta, eventualmente podría fundamentar la desvinculación ante la necesidad de mejorar el servicio pues es función de las directivas de la entidad protegerla liberándola de los funcionarios cuyas actividades generen desconfianza en la ciudadanía. Así las cosas, como no obra dentro del plenario prueba alguna que tienda a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de separación del servicio es del caso reconocerla.
ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – No es arbitrario al no manifestar los criterios para disponer la separación del servicio / PERSONAL DE LA POLICIA RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO – Le corresponde demostrar el desmejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes y el retiro / SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Al no estar condicionada no hay necesidad de analizar la parte motiva / COMITE DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUBALTERNOS – La motivación
Respecto de la supuesta incongruencia de la sentencia apelada con la jurisprudencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional la Sala reitera lo expresado en la sentencia No. 4209 de 2001, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Manuel de Jesús Giraldo Angel: “Ahora bien, la Sala observa que prima facie no se advierte que el acto acusado desacate el criterio expuesto en la sentencia C-525-95 proferida por la CORTE CONSTITUCIONAL pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de los agentes y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada desde el acto preparatorio de recomendación hasta el definitivo de retiro, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante un labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico. Igualmente, es pertinente referir que esta Corporación en la sentencia de Sala Plena de 25 de noviembre de 1997, precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. Si la Corte declara ajustados a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente. Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución. Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, pero no obliga, para la generalidad de los casos, la doctrina expresada en esas providencias, esto es, que las razones con base en la cual decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-525 de 1995 declaró la exequibilidad del artículo 12 del Decreto Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto 574 del mismo año. No hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, en que los Comités de Evaluación de Oficiales Subalternos deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado.”
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá, D.C.,dieciséis (16 ) de febrero de dos mil seis (2006).-
Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00832-02(3207-04)
Actor: ABDON PEREZ VALENCIA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES.-
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda incoada por ABDON PEREZ VALENCIA contra LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 00998 del 9 de marzo de 2000, por medio de la cual la Dirección General de la Policía Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor ABDÓN PEREZ VALENCIA, por Voluntadde la Dirección General de la Policía Nacional.
Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional en la ciudad de Manizales (Caldas), al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría, o al grado que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón del personal de Agentes de la Policía Nacional, o, en su defecto, decretar el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, equivalente a la totalidad del sueldo básico, con sus reajustes anuales, sobresueldos y primas computables que en todo tiempo devengue un Cabo Segundo de la Policía Nacional por todo el tiempo que subsista la incapacidad. Esta pensión se causará a partir de la fecha del retiro del beneficiario del cargo de Agente de la Policía Nacional, en la cuantía que reconoce la Policía en todos los casos de invalidez total; reconocerle y pagarle todos los salarios o sueldos, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales reglamentarias, estatutarias y/o extralegales, reajustes salariales pertinentes, ascensos, antigüedad en el grado, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado; reintegrarle todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos, asistencia jurídica, intervenciones quirúrgicas, etc; pagarle el equivalente en pesos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de un mil gramos oro, a título de compensación por la angustia y pesar que le causó su arbitrario retiro de la institución, como reparación del daño moral, material, ético, social y profesional que sufrió; declarar para todos los efectos legales y, en particular, para las prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el grado y tiempo de servicio que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional , entre la fecha de su retiro del servicio y la de su efectivo reintegro a dicha institución, ordenando a la Policía Nacional hacerlo constar en la hoja de vida del actor; ajustar el valor de los pagos con base en el índice de precios al consumidor certificados por el DANE y ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
Para fundamentar sus pretensiones expuso, en resumen, los siguientes hechos:
El viernes 14 de enero del 2000 el actor se encontraba en comisión de servicio policial en el municipio de La Dorada, Caldas, adscrito a la estación de carreteras. En horas de la mañana, la comisión recibió una llamada del señor Sargento Segundo Erminsul Valencia Tróchez, Subcomandante de la Estación, en la cual les informó la orden del Comando de Estación de desplazarse de inmediato a la ciudad de Villamaría. Allí los esperaban el Capitán SIXTO NORBERTO GOMEZ, Jefe de Policía de Carreteras, Zona Eje Cafetero, y el señor Teniente NÉSTOR FERNANDO HERRERA GOMEZ, Comandante de la Estación de Policía Carreteras de Caldas, quienes les informaron que el Comandante de la Policía Caldas, Coronel NORBERTO PELAEZ RESTREPO, había recibido un manuscrito por parte del Gaula de Bogotá, en el que transcribían una comunicación celular interceptada a dos personas, en la que una le decía a la otra que estaba con la Policía Vial de La Dorada, dentro de un carro rojo con vidrios polarizados y describía al Comandante como negrito, de gafas, y una patrulla de la vial con sus colores característicos, informando que le solicitaban la suma de cuarenta mil dólares por dejar pasar una mercancía (no especificada), a lo cual el interlocutor le respondió que no había problema, que con plata se arregla todo. El Señor Teniente Herrera dijo que ese documento lo tenía en su poder el señor Coronel Comandante del Departamento Policía Caldas y que no había grabación magnetofónica del mismo. El Capitán Gómez y el Teniente Herrera afirmaron que era un caso delicado y que por eso los podían retirar de la Policía Nacional por Decreto Discrecional.
Posteriormente, sin informar de algún tipo de investigación, mediante Resoluciones Nos. 007905 y 00807 del 28 de febrero de 2000 y 00998 del 9 de marzo de 2000, la Subdirección de la Policía Nacional retiró en forma discrecional de la institución a los integrantes de la Comisión de La Dorada, incluyendo al actor.
Los anteriores hechos originaron un informe de inteligencia por parte de Unidades de Asuntos Internos de la Seccional de Inteligencia, el cual concluyó que el carro Mazda 323 HB, de placas HGB 504, era de propiedad del Agente Carlos Zapata Zapata y fue en este vehículo en el que los uniformados se movilizaron a efectuar el respectivo retén el día del incidente; varios de los uniformados que hacían parte de esta comisión sí poseen anotaciones de inteligencia relacionadas con hechos similares; se estableció la falta de control por parte del Comandante ya que los Policías no hacen anotaciones tanto de salida como de entrada en el libro de guardia; la descripción hecha por el informe enviado por el Comando del Departamento del policía moreno con gafas, coincide con la morfología del Subintendente Vásquez Domínguez Jairo; el vehículo de color blanco con rayas verdes y amarillas, identificado con el número 938, no pertenece a ningún vehículo policial en el Departamento de Caldas ni tampoco a un vehículo particular de propiedad de algún policía adscrito a POLCA; la comisión salió del municipio de La Dorada aproximadamente a las 20 horas del 14 de enero de 2000 con destino a Manizales pero en el libro de anotaciones aparece la salida a las 12: 25 horas razón por la cual hay un lapso de aproximadamente 7 horas en las cuales se desconoce qué misión estaban cumpliendo sus integrantes.
El demandante fue juzgado y condenado por la entidad demandada de acuerdo con los informes y actas secretas del Comité, es decir, que lo único que conoció fue su destitución.
El fin perseguido por el acto acusado no fue el mejoramiento del servicio sino castigar al actor por los hechos anotados en la demanda.
Al actor se le violó el debido proceso y el derecho de defensa por cuanto se le debió adelantar el correspondiente proceso disciplinario para comprobar si dicha conducta era constitutiva de responsabilidad disciplinaria.
El retiro del servicio del actor lo ha mantenido sumido en tristeza y angustia, resultando afectado en su empleo, sus deberes, su derecho a ascender hasta alcanzar el mayor grado en su limpia y brillante carrera policial, por lo que se encuentra moralmente perjudicado.
Se incurrió en violación directa de la ley por vía de hecho porque la entidad demandada aplicó los artículos 26 y 27 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f, del decreto 574 de 1995, y el artículo 11 ibidem, cuando debió aplicar el decreto 2584, Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional, y el decreto 094, que establece las incapacidades médico laborales para el personal de la Policía Nacional.
Los mandos de la Policía resolvieron retirar del servicio activo al demandante por una nueva modalidad de retiro, pese a que en su contra no había fallos condenatorios debidamente ejecutoriados que avalaran su actuar antijurídico o que lo involucraran de alguna manera en actos de corrupción.
Al momento del retiro de la Policía Nacional el actor pertenecía a la Policía de Carreteras adscrita al Departamento de Policía Caldas y devengaba una asignación mensual de $925.120.00.
Existe relación de causalidad entre los supuestos de hecho irregulares, imputables en un principio al demandante, narrados en los hechos primero y segundo de la demanda, y el retiro, por lo que se violó el derecho al debido proceso, artículo 29 de la Constitución, aplicable tanto en lo judicial como en lo administrativo. La Dirección General de la Policía Nacional disfrazó la discrecionalidad de arbitrariedad por cuanto para llegar a sancionar con el retiro al actor había que agotar el debido proceso y el procedimiento disciplinario, establecer algunas pruebas, correr pliego de cargos y dictar unos fallos debidamente ejecutoriados y no optar por el retiro del demandante por “Voluntadde la Dirección General de la Policía Nacional”, que en el fondo no fue más que una destitución sin juicio previo y con violación del debido proceso y del derecho de defensa.
El retiro del servicio del actor, en las circunstancias reseñadas debe considerarse como un hecho ajeno al buen servicio público porque los conceptos positivos de sus superiores demuestran que era un funcionario eficiente, por lo que se configuró la desviación de poder alegada.
Antes de retirar al actor en forma absoluta por el acto impugnado se debieron dictar los respectivos fallos disciplinarios, mencionando los motivos de la recomendación y del retiro, como no se actuó así se violaron los artículos 26 y 27 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f, del decreto 574 de 1995, y el artículo 11 ibidem, por indebida aplicación, y el artículo 29 de la Constitución y la sentencia C-525 de 1995.
El acto administrativo acusado desconoció derechos fundamentales del actor, entre ellos, la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 29 de la Constitución y en la Ley 200 de 1995, toda vez que todo empleado tiene derecho a que establezcan su responsabilidad por medio de una investigación disciplinaria observando la plenitud de las formas propias del trámite respectivo, dentro del cual pueda ejercer su derecho de defensa.
Al momento de su retiro el actor estaba en turno para salir a disfrutar vacaciones para el mes de septiembre de 2000 y con 180 días, las cuales no le fueron reconocidas en tiempo con el acto administrativo impugnado pues, de haberse hecho, su retiro tendría que haber sido con fecha 9 de septiembre de 2000 y no como se indica allí.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan las siguientes:
Constitución Política, preámbulo, artículos 1, 2, 5, inciso 3(sic), 4, 6, 10, 12, 13 inciso 12 (sic), 15, inciso 1, 16, 21, 23, 25, 29, 31, 34, 53, 58, 76,numeral 12(sic), 83, 90, 93, 109, 121, 122, 123, 125, 175, 176, 177, 178, 211, 217, 218, 209, 222, 241, 230, 252; Ley 153 de 1887, artículo 8; Ley 200 de 1995, artículos 1° y siguientes; Decreto 2335 de 1971, artículos 33, 35 y 36; Decreto 094 de 1989; Decreto 41 de 1991, artículos 1, 3, 4, 11, 17, 23, 25, 26, 28, 34, 37, 38, 39, 43, 44, 76, 92, 94, y 96; Decreto 2203 de 1993, artículo 63; Decreto 041 de 1994, artículo 52; Decreto 354 de 1994, artículos 2, 3, 4, 5, 7, 12, 13, 81 y 83; Decreto 262 de 1994, artículos 26 y 27, modificados por los artículos 5 y 6 numeral 2, literal f, del decreto 574 de 1995, respectivamente, en concordancia con el artículo 11 ibidem; Código Contencioso Administrativo, artículos 30, 36, 84, inciso 2°, y 85 y Código de Procedimiento Civil, artículo 150 (2 y 12).
LA SENTENCIA
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas, en sentencia del 29 de abril de 2004, negó las súplicas de la demanda (fls.684 a 693), con base en los siguientes argumentos:
Las normas que fundamentaron la decisión demandada y que otorgan la facultad discrecional al Director General para retirar, por razones del servicio, a Agentes de la Policía Nacional están contenidas en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f, del Decreto 574 de 1995.
El ingreso, permanencia y retiro de la Policía por voluntad o decisión del Gobierno es una facultad que no obliga a explicar los motivos del acto. Esta es una figura que se asemeja a la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, que lleva consigo la voluntad de la entidad de retirar a sus agentes por razones del servicio.
La Corte Constitucional, al declarar exequibles los artículos 12 del Decreto 573 de 1994 y 11 del Decreto 574 de 1995, sobre las razones del servicio, expuso que el servicio tiene grandes exigencias de confiabilidad que implica que los altos mandos puedan contar con un personal fiable y que el éxito del servicio debe guardar proporción entre las aptitudes del personal y el fin de la institución. En caso de no haber coordinación entre el servidor y la entidad debe primar la institución y por eso la Policía está habilitada para remover del cargo a quien por cualquier motivo impida conseguir el fin.
Lo anterior ratifica lo dicho por el Consejo de Estado en el sentido de que el buen servicio no se refiere única y exclusivamente a las calidades laborales sino a aspectos de conveniencia, amen de que la función asignada al Comité de Evaluación contemplada en el artículo 53, y no 52, del Decreto 41 de 1994, en ninguna parte estipula que dicho Comité en cada acta deba plasmar las razones para la separación del cargo en cada caso concreto.
Lo importante no es el contenido del acta sino determinar si el agente realmente contribuía a los fines de la institución ya que la buena prestación del servicio no garantiza su permanencia en el cargo porque lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.
Citó la sentencia del 4 de abril de 2002 del Consejo de Estado, M. P. Dr Alejandro Ordóñez Maldonado, en la que se manifestó que los agentes de la Policía Nacional se pueden remover independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional deben ser basarse en la razonabilidad, que hace relación a un juicio que está conforme con la prudencia, la justicia y la equidad para el caso concreto, siendo enfático en señalar que los actos expedidos en virtud de la facultad discrecional se presumen emitidos en aras del buen servicio y quien afirme que con la expedición del acto se incurrió en alguna causal de anulación debe obligatoriamente probarla, y que en los actos de remoción, previa evaluación del Comité, no es indispensable expresar los motivos que inducen a la desvinculación pues la falta de motivación es elemento esencial de la discrecionalidad que otorga la Ley. El retiro absoluto por razones del servicio no requiere manifestación expresa de las causales del mismo, basta la recomendación del Comité de Evaluación, aspecto que se cumplió en esta oportunidad y por ello no debe calificarse de arbitraria la actuación que omita los motivos que la sustentan, pues ellos están implícitos en la actuación y por tal razón le compete al actor demostrar el desmejoramiento del servicio con el retiro.
Al valorar el acervo probatorio señaló que el demandante no allegó prueba alguna encaminada a comprobar las acusaciones sobre desviación de poder, falsa motivación, violación de las normas legales, ni la desmejora del servicio público y, por ende, no cumplió con la carga procesal, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda.
EL RECURSO
La parte demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 704 a 732. Manifestó su inconformidad diciendo que la sentencia apelada no resolvió el cargo de falsa motivación, que fundamentó en la circunstancia de que la administración, al no encontrar una falta probada, optó por inventar la causal de la discrecionalidad como una figura para castigar la corrupción, que no se llega a colegir de las pruebas aportadas por la entidad demandada.
La sentencia apelada desconoció el debido proceso ya que en el acta del Comité que recomendó el retiro del servicio del actor no hay constancia del quórum deliberatorio ni del número de votos que la aprobaron y tampoco existen pruebas sobre la inclusión de la evaluación de la hoja de vida del actor para su discusión.
La facultad consagrada en el Decreto 574 de 1995, artículo 11, no es ilimitada pues exige la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, la cual no puede desconocer el debido proceso y el derecho de defensa, como lo dejo planteado la Corte Constitucional en la sentencia C- 525 de 1995.
La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir, la discrecionalidad es un poder que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El Poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.
La sentencia impugnada desconoció los principios de moralidad, eficacia y disciplina, que fueron planteados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, como aquellos que deben ser tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de tomar decisiones relativas al movimiento de personal, en desarrollo de las facultades del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en tanto los elementos mencionados operan como criterios conectores de la facultad discrecional contenida en el Decreto 574.
Citó las sentencias del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 1998, expediente 14316, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, del 13 de septiembre de 2001, expediente 121019 (1657-01), Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, y del 8 de mayo de 2003, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, dictada en el proceso No. 3274 – 2002, Actor Jose Humberto Medina Donato, para afirmar que es necesario que haya una sola interpretación de la discrecionalidad de los miembros de la Policía Nacional en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa porque varias interpretaciones generan inseguridad jurídica.
La providencia apelada desconoció las calificaciones, clasificaciones, antigüedad y excelente servicio de una persona que contaba con más de 8 años de experiencia y lealtad, haciendo caso omiso de la eficiencia en la prestación de la labor.
Señaló los límites del ejercicio de la facultad discrecional, excepcional para la Policía Nacional, por cuanto no es un atributo omnímodo que le permite a las autoridades actuar soberanamente pues estas debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismos sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad.
Adujo que es necesaria la valoración de la hoja de vida del actor para establecer la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional ya que corresponde al Juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro, a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.
Teniendo en cuenta la hoja de vida del demandante resulta contradictorio que la administración haya expedido el acto de retiro porque la justificación de la decisión, mejoramiento del servicio, no responde a los antecedentes del acto. Ninguna tarea podrá desplegar la administración para defender la presunción de legalidad de su decisión, limitándose en la contestación de la demanda a invertir la carga de la prueba.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes:
CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto acusado, por medio del cual el demandante fue retirado del servicio de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General.
EL ACTO ACUSADO
A través de la Resolución No. 00998 del 9 de marzo de 2000 (Fl 176 cuaderno principal), el Director General de la Policía Nacional, en uso de las facultades conferidas por los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f, del Decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibidem, retiró en forma absoluta del servicio activo a un personal de agentes de la Policía Nacional, entre ellos, al demandante.
La anterior Resolución le fue notificada el 17 de marzo de 2000, (folio 163, cuaderno principal )
Los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f, del decreto 574 de 1995, y el artículo 11 ibidem, disponen:
“...ARTÍCULO 5. El artículo 26 del Decreto 262 de 1994 quedará así:
Artículo 26 Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización.
ARTÍCULO 6. El artículo 27 del Decreto 262 de 1994 quedará así:
Artículo 27 Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales:
...
2. Retiro absoluto:
....
f) Por voluntadde la Dirección General de la Policía Nacional ...”.
ARTÍCULO 11. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994
. ...”.
En aplicación de estos preceptos el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de Agente, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.
De folios 2 a 4 del cuaderno No. 2 obra el Acta No. 366 del 6 de marzo de 2000 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, que recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto, por voluntad de la Dirección General del personal de agentes allí evaluado, entre quienes figura el demandante.
Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por voluntad de la Dirección General, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, conforme a las disposiciones pertinentes.
Sobre el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, la Corte Constitucional, al resolver la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995, mediante la sentencia N° C-525-95, con ponencia del Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló lo siguiente:
“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto .”.
Efectivamente el Director General de la Policía Nacional tiene sobre el personal de la institución, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo, con la sola recomendación del Comité de Oficiales Subalternos, sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos Decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre el personal subalterno y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 84 del C.C.A., que se infringieron las normas en que debían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas.
Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción ni el concepto del Comité de Evaluación expresaran en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado.
De otro lado debe decirse que la desvinculación se origina en un acto discrecional plenamente justificado, sin que haya lugar a controversias con el empleado porque ella se produce por voluntad de la Dirección General.
Obran en el proceso los testimonios de GUSTAVO CARDONA MOLINA, CARLOS ALBERTO DUQUE GARCIA Y LUIS FERNANDO MONCADA HOLGUIN (folios 1 a 12, cuaderno No. 3) y las declaraciones extrajuicio de CARLOS ALBERTO ZAPATA ZAPATA y CARLOS ALBERTO DUQUE GARCIA (folios 172 a 175 del cuaderno principal), compañeros de trabajo del demandante y quienes fueron objeto del retiro del servicio por parte de la Dirección General de la Policía Nacional por los hechos descritos en la demanda. Coinciden en afirmar que tanto el actor como ellos fueron retirados del servicio por los insucesos acaecidos en la Dorada, Caldas, el 14 de enero de 2000 cuando, encontrándose en comisión en ese municipio, fueron sindicados de exigir 40.000 dólares por dejar pasar una mercancía. Respecto del desempeño laboral del actor todos afirmaron que era bueno y que cumplía sus funciones responsablemente.
Al valorar estos testimonios se concluye que son eminentemente subjetivos, toda vez que los declarantes se encontraban en la misma situación del demandante y sus posiciones son proclives a la protección de sus intereses personales, razón por la cual carecen de credibilidad según las reglas de la lógica y la sana critica (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil).
Por otra parte el hecho de que el funcionario tenga una excelente hoja de vida, cumpla con sus deberes y observe buena conducta no le genera fuero de estabilidad en el empleo y por lo tanto no limita el poder de libre remoción ni la facultad del Director General de la Policía de retirar, a voluntad, del servicio activo al personal dentro de los parámetros legales.
De otra parte no se probó el nexo causal entre la presunta imputación de hechos ilícitos y el acto de retiro, pero aún si la incriminación fuera cierta, onstituciona podría fundamentar la desvinculación ante la necesidad de mejorar el servicio pues es función de las directivas de la entidad protegerla liberándola de los funcionarios cuyas onstitucio generen desconfianza en la ciudadanía.
Así las cosas, como no obra dentro del plenario prueba alguna que tienda a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de separación del servicio es del caso reconocerla.
El impugnante acusa la sentencia apelada de no estudiar el cargo de falsa onstituci, de violar el debido proceso, el derecho de defensa y la sentencia de la Corte onstitucional C- 525 de 1995.
Frente a estas acusaciones, la Sala considera que los argumentos del recurrente no son de recibo por cuanto el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo que, en tratándose de un acto expedido en ejercicio de la facultad onstitucion, se presume dirigido al mejoramiento del servicio. No se suscitó violación al derecho de defensa y al debido proceso por cuanto el acto administrativo demandado fue proferido con base en las facultades conferidas por los artículos 26 y 27 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f, del decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibidem, que no exigen la onstituc del motivo que, se entiende incorporado en la onstitu de remoción y que, onstitucionale, no implica una sanción.
Respecto de la supuesta incongruencia de la sentencia apelada con la jurisprudencia C-525 de 1995 de la Corte onstitucional la Sala reitera lo expresado en la sentencia No. 4209 de 2001, M.P. Dr. Alejandro onstit onstituc, actor: Manuel de onst Giraldo Angel:
“Ahora bien, la Sala observa que prima facie no se advierte que el acto acusado desacate el criterio expuesto en la sentencia C-525-95 proferida por la CORTE onstitucional pues como onstituc del ejercicio de la potestad onstitucion, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de los agentes y por ello, no es dable calificar de arbitraria la onstituc que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la onstituci pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada desde el acto preparatorio de onstituciona hasta el definitivo de retiro, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante un labor tendiente a demostrar este aspecto y la onstituci probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico.
onstituci, es pertinente referir que esta onstitucio en la sentencia de Sala Plena de 25 de noviembre de 1997, precisó los efectos de las providencias de la Corte onstitucional señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. Si la Corte declara ajustados a la onstitucion esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente.
Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en onstituciona al cual se declaró su onstitucio con la onstitucion. Se concluyó, que de la Corte onstitucional obligan las onstituci adoptadas mediante sus providencias, pero no obliga, para la generalidad de los casos, la doctrina expresada en esas providencias, esto es, que las razones con base en la cual decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas onstitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas.
.....
La Corte Constitucional a través de la sentencia C-525 de 1995 declaró la exequibilidad del artículo 12 del Decreto Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto 574 del mismo año. No hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, en que los Comités de Evaluación de Oficiales Subalternos deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado.”.
En este orden de ideas, como no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, la sentencia objeto de la alzada, que negó las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
Confírmase la sentencia del 29 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda incoada por ABDON PEREZ VALENCIA contra LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO
JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
