INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Remisión a normas del Código de Procedimiento Civil / PODERES DISCIPLINARIOS DEL JUEZ - Sanción por inasistencia a audiencia de pacto de cumplimiento
Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo (el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C. de P.C., o el artículo 114 del C.C.A.) en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C. de P. C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución”. Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico. Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso: “Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a-quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.” A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que no debe pasarse por alto la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que medie excusa o justificación, razón por la cual la Sala ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.
INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Confirma multa por inasistencia sin excusa o justificación
Así las cosas, en el curso del trámite de la acción popular los multados tuvieron las oportunidades para conocer lo que venía ocurriendo y en especial que el a-quo se pronunciaría sobre una eventual sanción por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que hicieran uso de su derecho de defensa pues, como se anotó, previamente a la audiencia de pacto de cumplimiento FUNDEGENTE ni RIAÑO presentaron prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, acompañando solo la primera una excusa extemporánea fundada en presuntas amenazas realizadas por el otro demandante que originaron la presentación de quejas y denuncias sobre cuta admisión, trámite, estado actual o decisión nada se dice hasta la fecha. De conformidad con las precedentes precisiones, la multa impuesta a FUNDEGENTE como al otro actor, señor ALCIDES RIAÑO, encuentra respaldo en las normas aplicables a las acciones populares a que se ha hecho referencia. Por tanto, se confirmarán los numerales 6° y 8° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en cuanto los multaron con cinco (5) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales por su ausencia, sin excusa o justificación, en la audiencia de pacto de cumplimiento. Sin embargo, la multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales impuesta a RIAÑO, prevista en el numeral 8°, se rebajará a cinco (5).
NOTA DE RELATORIA.-Se cita sentencia del 13 de septiembre de 2007, M.P. Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, exp. AP-2004-00183.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00228-01(AP)
Actor: FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIOAMBIENTE - FUNDEGENTE Y ALCIDES RIAÑO SANCHEZ
Demandado: MUNICIPIO DE SABOYA
Referencia: Acción Popular. Recurso de apelación contra la providencia de 3 de Noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE – “FUNDEGENTE”, a través de apoderado, y por el señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2005 por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, que protegió el derecho colectivo a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice; impartió las órdenes de protección que estimó pertinentes; fijó a favor de los demandantes la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; e impuso a FUNDEGENTE, al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, y a ALCIDES RIAÑO SANCHEZ multas equivalentes a cinco (5) Y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente.
Como se advirtió en la referencia se trata de los procesos acumulados AP-15001-23-31-000-2004-00228-01 y AP-15001-23-31-000-2004-00572-01.
I – ANTECEDENTES
I.1. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-00228-01
ACTORA: FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE – “FUNDEGENTE”
I.1.1. FUNDEGENTE, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra el MUNICIPIO DE SABOYÁ (BOYACÁ), con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y la protección de áreas de especial importancia ecológica; a la seguridad y salubridad pública; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales a), c), g) h) y j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.
Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:
1. El Municipio de Saboyá (Boyacá) presta el servicio público de acueducto y el agua que suministra a la población servida no es apta para el consumo humano tal y como se prueba con los documentos que se adjuntan, desconociendo totalmente el Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.
- La población servida y abastecida de agua contaminada de COL, TOT, E COLI, no apta para el consumo humano, está expuesta a contraer enfermedades como diarrea, meningitis, infecciones urinarias y respiratorias, como lo enseña la doctrina médica autorizada.
- El Departamento de Boyacá, por intermedio de la Secretaría de Salud, en ejercicio de la función de vigilancia y colaboración que le corresponde, formulará al Municipio de Saboyá las recomendaciones necesarias para asegurar que el agua que suministre sea potable y vigilará el cumplimiento de las mismas, en el término de un (1) mes.
- El Municipio de Saboyá, adelantará las medidas y gestiones que técnica y administrativamente resulten necesarias para garantizar el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto, atendiendo las recomendaciones a que se contrae el numeral anterior. Para la ejecución de esas medidas, el Municipio de Saboyá dispondrá del término de cinco (5) meses, contados a partir de la fecha en que reciba de la Secretaría de Salud Departamental las recomendaciones pertinentes.
3. La entidad territorial demandada es responsable de vulnerar los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, a la protección de áreas de especial importancia ecológica, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
I.1.2. PRETENSIONES. Mediante el ejercicio de la acción popular la FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE” persigue que:
“1. Se imparta la orden a la entidad territorial demandada, para que en un término no superior a un mes (1) o en el término que el Honorable Tribunal considere prudente, ajuste el Sistema de Suministro de Agua para Consumo Humano, a fin de que la población servida de dicho municipio consuma AGUA APTA PARA EL CONSUMO HUMANO sin riesgo para la salud, en los términos del Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.
2. Se designe un comité para los fines y en los términos del inciso 4° del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
3. Sírvanse fijar el incentivo a favor del accionante y a cargo del municipio demandado, en los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 472 de 1998.”
I.1.3. VINCULACION. Mediante auto del 26 de enero de 2004 el a-quo admitió la demanda e igualmente dispuso la vinculación al trámite de la presente acción popular de la Secretaría de Salud de Boyacá y del Instituto Seccional de Salud de Boyacá.
I.2. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-0572-01
ACTOR: ALCIDES RIAÑO SANCHEZ
I.2.1. ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, en ejercicio de la acción popular presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra EL MUNICIPIO DE SABOYÁ, con miras a lograr la protección de los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.
Los hechos en que se fundamenta la demanda, según se anota en la sentencia de primera instancia son, en resumen, los siguientes:
1. El agua que suministra el Municipio de Saboya a sus habitantes no resulta apta para el consumo humano por cuanto no cumple con los parámetros previstos en el Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes, según se desprende de los estudios bacteriológicos y fisicoquímicos realizados en el Laboratorio del Instituto Seccional de Salud Pública.
El líquido no cumple con los parámetros de conductividad, sólidos totales, cloro residual libre, cloro residual total, y las enfermedades más comunes en el municipio son IRA y EDA, factores determinantes de muertes prematuras e infecciones intestinales.
1.2.2. PRETENSIONES.- Mediante el ejercicio de la acción popular el actor persigue que se declare responsable al Municipio de Saboyá por el suministro de agua no apta para el consumo humano; que se inicie y mantengan procedimientos de desinfección sanitaria, clarificación y cloración; que periódicamente se realicen limpiezas a los tanques de almacenamiento y a la red de distribución; que se realicen estudios en el agua destinada al consumo humano que se amparen los derechos colectivos; y que se fije a su favor el incentivo legal.
II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.
II.1. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-00228-01
ACTORA: FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE - “FUNDEGENTE”
II.1.1. EL MUNICIPIO DE SABOYÁ (BOYACÁ), a través de su alcalde, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.
Argumentó que no existe plena identificación del demandado pues en la demanda se tiene como tal al Municipio de Ramiriquí y no al de Saboyá.
Informó que viene comprometiéndose con un proceso de mejoramiento en sus sistemas que implica consecuencialmente el suministro de un producto óptimo para el consumo humano y la entrada en funcionamiento de la planta de tratamiento.
Expuso que durante los últimos veinte años, la población servida con el suministro de agua en el perímetro urbano, no ha presentado enfermedades ocasionales por su consumo.
Precisó que a la fecha ha invertido la suma de $298.056.149,oo para el mejoramiento de la calidad del agua, al punto que no se está consumiendo agua de la quebrada cántico sino que se construyó un nuevo acueducto tomando el líquido de la quebrada El Chorrerón Vereda Mata de Mora y Merchán que se distribuye a la población.
II.1.2. EL INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE BOYACÁ, a través de apoderado, contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso la excepción de fondo de falta de legitimación en causa por pasiva.
Precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Nacional 475 de 1998, las personas que prestan el servicio público de acueducto son las responsables del cumplimiento de las normas sobre la potabilidad del agua y de garantizar la calidad de la misma, a partir de lo cual aseveró que no se le puede atribuir responsabilidad al departamento por las eventuales fallas en la calidad del agua suministrada en Saboyá en razón de no ser el prestador de dicho servicio.
Explicó que no obstante los artículos 41, 42 y 43, ibídem, le imponen a las autoridades de salud municipal la obligación de adelantar acciones para la vigilancia de la calidad del agua a través de análisis de diferentes tipos, el Departamento de Boyacá ha venido adelantando tales gestiones, prueba de lo cual son los análisis aportados por el actor con su demanda.
Expuso, además, la suscripción de convenios interadministrativos no solo con los municipios sino con las Empresas Sociales del Estado para ejecutar en el Plan de Atención Básica las acciones de vigilancia de la calidad del agua mediante la toma de muestras, cuyos resultados son los aportados por el demandante.
Aclaró que no es una entidad del Estado que tenga como objetivo o misión financiar o cofinanciar a los prestadores de servicios públicos esenciales, por lo cual concluyó en que la acción popular no está llamada a prosperar en lo atinente a su responsabilidad.
Propuso la excepción de fondo de falta de legitimación en causa por pasiva al estimar que el único responsable en los hechos es el municipio.
III.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Boyacá comenzó las consideraciones de su sentencia poniendo de presente la inasistencia injustificada del representante del Municipio de Saboyá a la audiencia de pacto de cumplimiento ordenada dentro del expediente 2004-0228.
Igualmente precisó que en el proceso radicado bajo el número 2004-00572, con el fin de nivelar las acciones después de su acumulación con el anterior (2004-00228), se citó a la audiencia de pacto de cumplimiento, diligencia en la que no se hicieron presentes el Representante Legal de “FUNDEGENTE”, su apoderado Richard Javier Arévalo Guerrero, ni el actor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, en virtud de lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del C. de P.C. y 114 del C.C.A., aplicables por expresa remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, dispuso su sanción.
Despachó desfavorablemente la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por el ISSB ahora Secretaría de Salud de Boyacá, porque le corresponde ejercer la vigilancia sobre la calidad del agua potable como parte de las acciones del Plan de Atención Pública en su jurisdicción y tomar las medidas preventivas y correctivas necesarias para dar cumplimiento al citado Decreto 475 de 1998.
Infirió de los análisis de las muestras de agua suministrada por el Municipio de Saboyá (Boyacá), de la contestación de las demandas, y de las demás pruebas aportadas, que pese a la existencia de la planta de potabilización de agua, ella no ha sido suficiente para garantizar que la distribuida sea apta para el consumo humano, razón por la cual el ente territorial debe realizar los demás trabajos y gestiones técnica y administrativamente necesarios para lograr su objetivo, en especial la adquisición de un laboratorio para la realización de los análisis de calidad del agua.
Por lo expuesto, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2005 el Tribunal Administrativo de Boyacá, resolvió:
“1°. No prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Instituto Seccional de Salud.
2°. Se protege el derecho colectivo a la salubridad pública de la población del Municipio de Saboyá, así como el del acceso a una infraestructura de servicios que les garantice ese derecho, vulnerados la entidad territorial.
Para el efecto se dispone lo siguiente:
3°. Para la verificación del cumplimiento de esta sentencia se conforma un Comité integrado por las partes, el Secretario Departamental de Salud o su delegado, el Procurador Segundo Agrario ante el Tribunal, el Alcalde y el Personero Municipal de Saboyá.
4°. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo –Registro Público de Acciones Populares y de Grupo.
5°. El Tribunal Administrativo de Boyacá conservará su competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución y cumplimiento de esta sentencia (artículo 34, penúltimo inciso, ibídem).
6°. Imponer una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente “FUNDEGENTE”, NIT. 830.048.908-0, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, para efectos de la notificación atiéndase la Cra. 13 No. 38-47 Of. 702 de la Ciudad de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el Certificado de Cámara de Comercio adjunto.
7°. Imponer una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, identificado con la C.C. No. 9.397.864 expedida en Sogamoso (Boy) y T.P. No. 105.911 del C.S. de la J., para efectos de la notificación atiéndase la Cll 18 No. 11-22 Oficina 203 B de la ciudad de Tunja .
8°. Imponer una multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, identificado con C.C. No. 6´762.460 expedida en Tunja (Boy), para efectos de la notificación atiéndase la Transversal 9B No. 29-77, Barrio Maldonado de la Ciudad de Tunja.
9°. Concédase el término de diez (10) días al Representante legal de la parte actora, a su apoderado y al señor ALCIDES RIAÑO para que a partir del día siguiente de la ejecutoria de esta providencia consignen la multa correspondiente en la cuenta No. 050-00118-9, denominada DTN-Multas y Cauciones del Banco Popular o en la cuenta No. 0070-020010-8, denominada D.T.N. Fondos Comunes, Código Rentístico 5011-03 del Banco Agrario de Colombia.
10°. Si vencido el término anterior no se acredita el pago de las multas, REMÍTASE a la Oficina de Jurisdicción Coactiva de la Rama Judicial-Seccional Tunja, copia auténtica de ésta providencia, con las respectivas constancias de autenticidad, de ser primera copia, de ejecutoria y de que prestan mérito ejecutivo (art. 115 del C. de P.C.). Alléguese copias auténticas del expediente y de ésta providencia.
11°. Fíjase a favor de los actores populares ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ y Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente – FUNDEGENTE, NIT. 830.048.908 y a cargo del Municipio de Paz del Río, un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que se pagará por partes iguales.
(...).”
Una de las Magistradas integrante de la Sala salvó parcialmente su voto porque, a su juicio, si bien las acciones populares formuladas culminaron con una decisión favorable de las pretensiones, ello ha sido el producto no simplemente del accionar de los demandantes, sino del diligenciamiento eficiente del proceso por parte del conductor del mismo, quien decretó las pruebas de oficio que permitieron establecer la vulneración. También porque la casi nula la intervención de FUDEGENTE, quien no asistió a la audiencia de conciliación, mal puede satisfacer la finalidad del artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Tanto FUNDEGENTE, por intermedio de apoderado, como el señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, apelaron la sentencia de primera instancia para que se revoquen los numerales 6° y 8° de su parte resolutiva, respectivamente.
IV.1. La FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE”, por intermedio de apoderado, calificó de equivocada la apreciación del fallador en cuanto a la multa que le impuso por no asistir a la segunda audiencia de pacto de cumplimiento pues la Ley 472 en ninguna parte lo establece así, y el artículo 27 no obliga al demandante a asistir a tal diligencia, aparte de que dicha normativa es especial y las sanciones y multas son taxativas, expresas así como también apegadas al debido proceso.
Insistió en que la multa impuesta no está establecida en la ley 472 de 1998 y se aplica el artículo 74 de la Ley 466 de 1998 derogado por el 49 de la Ley 640 de 2001, además de no cumplir a cabalidad con las exigencias de los artículos 58, 59 y 60 de la Ley 270 de 1996 y mucho menos lo ordenado en los artículos 114 y 115 del C.C.A.
Consideró igualmente que al no poderse desistir de la acción popular menos pueden aplicarse normas relativas a la conciliación, de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley 446 de 1998, junto con el artículo 19 de la Ley 640 de 2001, sin olvidar la prevalencia de lo sustantivo sobre lo formal.
IV.2. ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, en su condición de actor (exp. 2004-00572), pidió la revocatoria del numeral 8° de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que le impuso la multa de diez (10) salarios mínimos por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento.
Argumentó que el artículo 27 de la ley 472 de 1998 no establece como obligatoria la asistencia del actor a dicha diligencia sino que solo prevé que la inasistencia de los funcionarios competentes constituirá causal de mala conducta sancionable con destitución del cargo.
Expresó que el artículo 101 del C.P.C. se aplica cuando una norma no está regulada y por tal motivo se debe acudir a otras normas de ese código o del C.C.A., pero resaltó que en este caso el legislador reguló el procedimiento de las acciones populares mediante la Ley 472 de 1998 y quiso que se sancionara a los funcionarios o funcionario competente, y no podía ser de otra forma por cuanto se está representando a una comunidad para la protección de sus derechos colectivos.
Se quejó de no haberse aplicado el procedimiento previsto en los artículos 59 y 60 de la Ley 270 de 1996, que incluso consagra el recurso de reposición en contra de la decisión sancionatoria, lo cual debió hacerse en su oportunidad y no en la sentencia, por lo que considera vulnerado el debido proceso.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Las inconformidades de la FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE” y del señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ recaen exclusivamente sobre la multa que le impuso el a-quo por la inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento.
El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 es del siguiente tenor:
“Pacto de cumplimiento. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto. La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria.
La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo.
Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.
En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.
El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días contado a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, estos será corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas.
La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos:
a): Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas
b): Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; y
c): Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.
En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a).
La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas. El juez conservará la competencia para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto”. (Negrillas fuera del texto).
En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que si bien del texto del artículo antes trascrito, claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo, no puede desconocerse que el artículo 44, ibídem, señala que “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones”, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C. de P.C., o el artículo 114 del C.C.A..
Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C. de P. C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”.
Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico.
Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso:
“Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a-quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.”.
A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que no debe pasarse por alto la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que medie excusa o justificación, razón por la cual la Sala ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.
La CORPORACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y EL MEDIO AMBIENTE - “FUNDEGENTE”, por intermedio de representante legal, confirió poder al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, para ejercer acción popular contra el Municipio de Saboyá (Boyacá) con ocasión del suministro de agua no apta para el consumo humano a sus habitantes. Lo facultó especialmente para recibir, transigir, desistir, conciliar, celebrar pacto de cumplimiento, sustituir y reasumir el poder. (Folio 1). La demanda se radicó bajo el número 2004-00228 y se admitió con auto proferido el 26 de enero de 2004.
Mediante auto del 27 de agosto de 2004 el a-quo fijó la fecha del 28 de septiembre de 2004 a las 2:30 p.m. con miras a llevar a cabo la diligencia de pacto de cumplimiento para lo cual ordenó citar a las partes y al Ministerio Público. Con telegrama del 2 de septiembre de 2004 se citó al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, apoderado de “FUNDEGENTE”, quien le sustituyó el poder a otro abogado. Llegada la fecha fijada el referido profesional del derecho concurrió a la audiencia, aunque no hizo lo propio el representante legal del Municipio de Saboya o su apoderado en consecuencia de lo cual la diligencia se declaró fallida.
El señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, promovió igualmente acción popular contra el Municipio de Saboya (Boyacá). La demanda se radicó bajo el número 2004-00572 y fue admitida el 2 de marzo de 2004.
Por auto del 1° de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso acumular los procesos de acción popular radicados bajo los números 2004-0228 y 2004-00572. Posteriormente mediante proveído del 15 de abril de 2005, visible a folio 30 del expediente 2004-00572, fijó la fecha del 27 de abril de 2005 para la realización de la audiencia de pacto de cumplimiento en los procesos acumulados. Como consecuencia de ello se citó, a través de telegrama, entre otros, a “FUNDEGENTE” y a ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ (folios 33 y 34 del expediente 2004-00572). Tal como consta en acta del 27 de abril de 2005, la audiencia de pacto de cumplimiento se declaró fallida por la inasistencia de los actores y del alcalde municipal de Saboyá. (Folio 107 cuaderno de AP-00572).
Respecto de ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ y FUNDEGENTE o su apoderado no reposa en el expediente prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, presentada antes de la hora señalada para la audiencia de pacto de cumplimiento. Solo varios meses después, mediante memorial presentado el 22 de septiembre de 2005, el anterior apoderado de FUNDEGENTE, abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, admitiendo que lo hace en forma extemporánea, pide que se le excuse a él y a su representada por la inasistencia a la audiencia, a la cual no pudo concurrir debido a las amenazas contra su vida hechas por ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, y por lo costoso de otorgar y sustituir un poder. Adjunta fotocopia de una queja disciplinaria ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y de una denuncia penal dirigida al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Tunja – Folios 222 a 227, pero, ni en ese instante ni después, nada dice de la admisión, trámite o resultado de las mismas.
De todo lo anterior se tiene que “FUNDEGENTE” ni ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, debidamente notificados, asistieron a la audiencia de pacto de cumplimiento ni se excusaron previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem.
En el acta de la audiencia de pacto de cumplimiento, luego de declararse fallida por la ausencia del representante de la Corporación para la defensa de la Gente y del Medio Ambiente – FUNDEGENTE, y del señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, se anotó que “El despacho examinará lo concerniente a la sanción por inasistencia al pacto de cumplimiento.” Tal acta, como todo lo contenido en el expediente, está permanentemente a disposición de las partes, lo que permite a los actores tener conocimiento de lo que ocurre, particularmente de que se examinaría lo concerniente a la sanción por inasistencia, frente a lo cual contaron con la oportunidad de pronunciarse sobre ello; en consecuencia, la situación no le fue ajena. Además, está previsto el recurso de apelación contra la sentencia en que se dispuso la multa, el cual efectivamente se interpuso por los actores, correspondiéndole a la Sala desatarlo, como en efecto lo hace en esta oportunidad.
Así las cosas, en el curso del trámite de la acción popular los multados tuvieron las oportunidades para conocer lo que venía ocurriendo y en especial que el a-quo se pronunciaría sobre una eventual sanción por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que hicieran uso de su derecho de defensa pues, como se anotó, previamente a la audiencia de pacto de cumplimiento FUNDEGENTE ni RIAÑO SÁNCHEZ presentaron prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, acompañando solo la primera una excusa extemporánea fundada en presuntas amenazas realizadas por el otro demandante que originaron la presentación de quejas y denuncias sobre cuta admisión, trámite, estado actual o decisión nada se dice hasta la fecha.
De conformidad con las precedentes precisiones, la multa impuesta a FUNDEGENTE como al otro actor, señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, encuentra respaldo en las normas aplicables a las acciones populares a que se ha hecho referencia. Por tanto, se confirmarán los numerales 6° y 8° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en cuanto los multaron con cinco (5) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales por su ausencia, sin excusa o justificación, en la audiencia de pacto de cumplimiento. Sin embargo, la multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales impuesta a RIAÑO SÁNCHEZ, prevista en el numeral 8°, se rebajará a cinco (5).
En similares términos se pronunció la Sala en sentencia del 13 de septiembre de 2007, M.P. Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, dentro del expediente AP-2004-00183.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
Primero: CONFÍRMASE el numeral 6° de la parte resolutiva de la sentencia apelada, mediante el cual se le impuso a FUNDEGENTE una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes por su inasistencia, sin excusa o justificación, a la audiencia de pacto de cumplimiento.
Segundo: CONFÍRMASE el numeral 8° de la parte resolutiva de la sentencia apelada mediante el cual se le impuso a ALCIDES RIAÑO SÁMCHEZ una multa por su inasistencia, sin excusa o justificación, a la audiencia de pacto de cumplimiento, salvo el monto fijado de diez (10) salarios mínimos legales mensuales que se revoca y se fija en cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.
Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 24 de enero de 2008.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
