FUERO DE ATRACCION EN ACCION POPULAR - Procede cuando se dirige, al tiempo, en contra de autoridad publica y particular
En esta oportunidad, la demanda se dirigió contra una persona jurídica de derecho privado; así lo informó el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, en escrito visible, al señalar que “La accionada, Fundación Universitaria de Boyacá ... [hoy Universidad de Boyacá, tal como lo dispuso la Resolución N°2910 del 16 de septiembre de 2004, expedida por el Ministerio de Educación] ... es una institución universitaria privada, de utilidad común, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida...”. Por lo tanto, la jurisdicción competente en este caso sería la ordinaria; sin embargo, el a quo mediante auto del 12 de marzo de 2003 admitió la demanda y, en el numeral 5°, dispuso: “Notificar personalmente al señor Director del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES-.”, con lo cual se entiende que dicha entidad fue vinculada al proceso, como parte demandada, por la responsabilidad que pudiere tener respecto de sus obligaciones de inspección y vigilancia de las instituciones de educación superior. Tal circunstancia permite a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conocer del presente asunto en virtud del denominado fuero de atracción, como así lo advirtió el Tribunal en el fallo impugnado. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho: “... por regla general, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción”.
NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de enero de 2004, Exp. AP-0527. M.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.
DERECHO A LA CONFORMACION, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO - Naturaleza constitucional fundamental de aplicación inmediata
Este derecho a participar del poder político fue consagrado por el Constituyente dentro del título II “DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES”, Capítulo I “DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”, y trasciende la esfera de lo meramente electoral, haciéndose extensivo, en general, a la toma de decisiones que interesan a la comunidad. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en jurisprudencia, cuyos apartes se transcriben a continuación: La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada e invariable en el sentido de que el derecho citado no solamente es constitucional fundamental, sino también, de acuerdo con el artículo 85 de la Carta, de aplicación inmediata. Consiste básicamente en que aquellas personas llamadas a ejercerlo, pues para ello se requieren ciertas condiciones, puedan hacerse presentes y participar en todos los procesos de toma de las decisiones que les interesen, tales como elecciones, plebiscitos, referendos, ingresar o conformar partidos políticos e, incluso, la posibilidad de ejercer control sobre las personas u órganos que detentan el poder político. Es un claro desarrollo del Preámbulo y los artículos 1 y 2 del Estatuto Fundamental, en los cuales el Constituyente expresamente le señala al Estado colombiano un "marco jurídico, democrático y participativo", con la finalidad de, entre otras, "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan", lo cual guarda estrecha relación con el aspecto político del Estado, consistente en las múltiples relaciones de poder que se desenvuelven en el interior de la comunidad. Luego, la participación de los gobernados en los procesos de toma de decisiones y en el fondo de estas mismas, es una de las tantas manifestaciones del derecho fundamental al que se alude en esta oportunidad, derecho amparable por medio de la acción de tutela cuando, por acción u omisión, se ve amenazado o ha sido efectivamente vulnerado, siempre que, la vulneración o amenaza subsistan en el momento de pronunciarse el juez constitucional. ... Cuando los integrantes de una comunidad educativa o de otra índole cualquiera se inmiscuyen en un proceso tendente a elegir las personas que van a dirigir los destinos de la comunidad, sin duda ejercen el derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues si se ha sostenido que éste es desarrollo del principio de participación a que se refieren el Preámbulo y los artículos 1 y 2 constitucionales, resulta que se ejerce cuando se tiene injerencia en las decisiones que interesan al conglomerado, en este caso, universitario”. Sin embargo, lo anterior no constituye razón suficiente para concluir que el derecho a la participación del poder político, previsto en los artículos 40 y 68 de la Carta, es de naturaleza colectiva porque, pese a que, evidentemente, comprometen intereses de la colectividad, no ha sido reconocido como tal, ni por la Constitución, ni por la ley. Contrario a ello, el propio Constituyente lo incluyó dentro del título de derechos fundamentales, tal como se indicó y como así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia antes transcrita.
NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia T-235 del 21 de mayo de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.
DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - Derecho colectivo de carácter legal / ESTATUTO NACIONAL DE USUARIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Definición de consumidores y usuarios / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - No es un producto o mercancía frente al cual puede adquirirse la calidad de usuario o consumidor
El derecho de los consumidores y usuarios, sí se encuentra previsto y reconocido por el Legislador como derecho colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°, literal n, de la Ley 472 de 1998. Pero vale precisar que los alcances del mismo deben ser entendidos dentro del contexto legal que ha desarrollado el punto. “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, establece, entre otras, las siguientes definiciones: “a). Productor: Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios, destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional. c). Consumidor. Toda persona natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, par la satisfacción de una o más necesidades”. Los Decretos 189 de 1988, 196 y 151 de 1989 y 1555 y 700 de 1990, que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios, agua y alcantarillado, telefonía y energía eléctrica, se refieren al suscriptor o usuario como destinatario del servicio respectivo, es decir a quien va dirigido. Mediante el Decreto 1842 de 1991 se adopta el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, y con la Ley 142 de 1994 se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Esta norma, en su artículo 14, numeral 33, prevé otra definición de consumidores y usuarios en los siguientes términos: “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”. Lo anterior permite precisar que las disposiciones relativas a los derechos de los usuarios tienen que ver, necesariamente con un proceso productivo, entendido como conjunto de actividades de elaboración, fabricación y, en general, transformación de bienes y servicios destinados a ser distribuidos o comercializados. A juicio de la Sala, cuando las normas antes señaladas se refieren a “servicios”, deben entenderse aquellos pasibles de ser elaborados, fabricados o transformados, como en efecto lo son (y a manera de ejemplo) los servicios públicos domiciliarios: agua, energía y gas natural, entre otros, para lo cual resulta necesario el uso de diversos bienes, ajenos a la persona humana. Pero no resulta lógico que de tales servicios forme parte el Servicio Público de Educación, toda vez que la enseñanza, el aprendizaje, la investigación y la cátedra (L.115/94) implican una labor personal y exclusiva del ser humano. En otras palabras, la educación comporta una actividad intelectual, exclusiva de la persona humana, lo cual la diferencia de los bienes y servicios que circulan en el mercado. En tales circunstancias, es forzoso concluir que el cargo por violación al derecho colectivo previsto en el artículo 4°, literal n, de la Ley 472 de 1998, no está llamado a prosperar por no ser la educación un producto o mercancía frente a la cual se pueda adquirir la calidad de usuario o consumidor.
EDUCACION - Naturaleza dual: derecho y servicio público
La Sala entonces, entrará a examinar si la Educación es un derecho colectivo en tanto y en cuanto reviste el carácter de servicio público, conforme lo prevé el artículo 67 de la Constitución Política. Como ya se advirtió, la acción popular procede para obtener la protección de derechos e intereses colectivos, los cuales se caracterizan por ser de representación difusa y estar reconocidos como tales en la Constitución, la ley y los tratados internacionales ratificados por Colombia. Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Carta “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura”, lo cual evidencia que, por expresa definición del Constituyente la educación goza de dos caracteres: un derecho, por una parte, y un servicio público, por otra y, cada una de ellas comporta distintos aspectos.
EDUCACION COMO DERECHO - Definición, carácter de fundamental protegible por tutela
Así, la educación como derecho ha sido entendida por la Corte Constitucional (sent. T-543/97), en los siguientes términos: “el derecho a la educación debe entenderse como factor de desarrollo humano, su ejercicio es uno de los elementos indispensables para que el ser humano adquiera herramientas que le permitan en forma eficaz desempeñarse en el medio cultural que habita, recibir y racionalizar la información que existe a su alrededor y ampliar sus conocimientos a medida que se desarrolla como individuo; es por ello que la educación cumple una función social que hace que dicha garantía se considere como un derecho deber que genera para las partes del proceso educativo obligaciones recíprocas de las que no pueden sustraerse porque realizan su núcleo esencial”. Se trata pues de un derecho fundamental en la medida en que es garantía del “desarrollo individual” de la persona humana, que le permite insertarse realmente en la comunidad de la cual es parte. Por lo tanto, cuando el derecho fundamental a la educación resulta vulnerado, por conductas activas u omisivas de las autoridades públicas o de particulares, que produzcan efectos negativos en la persona afectada, individualmente considerada, procederá su protección por vía de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política.
EDUCACION COMO SERVICIO PUBLICO - Doble naturaleza: derecho fundamental y derecho colectivo / SERVICIOS PUBLICOS - Género del que son especies los domiciliarios y el de educación / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Regulación legal / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - Regulación legal
Pero ocurre que el citado artículo 67 de la Carta Política también define a la educación como un servicio público, del cual son responsables el Estado, la sociedad y la familia (inc. 3° ibídem). A su turno, el artículo 365 Superior, establece que: (...). Obsérvese que la norma transcrita se refiere a los servicios públicos como finalidad social del Estado y a renglón seguido en el artículo 366 de la Constitución Política, se señala para éste, como objetivo fundamental de su actividad, “la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”. Además, la previsión del artículo 365 ibídem consagra el género servicios públicos, una de cuyas especies son los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran previstos, en el artículo 367. En ese orden de ideas, puede inferirse que el servicio público de educación (art. 68 de la C.P) y los servicios públicos domiciliarios, son especies distintas del género servicios públicos, cuya regulación corresponde a la ley conforme al mandato superior. Los servicios públicos domiciliarios han sido desarrollados en los Decretos 189 de 1988, 196 y 151 de 1989 y 1555 y 700 de 1990 y la Ley 142 de 1994; mientras que el servicio público de educación ha sido regulado por las Leyes 30 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.” y 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”. Ahora bien, el artículo 4°, literal j, de la Ley 472 de 1998, consagra como derecho colectivo “El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” y ocurre que el Constituyente en su artículo 68, como se anotó, reconoce a la educación como un servicio público. Por lo tanto, este derecho, según las circunstancias de cada caso concreto, ostenta una doble naturaleza: la de derecho fundamental y la de derecho colectivo. Así lo ha advertido ya, la jurisprudencia de esta Corporación al señalar: Se confunden pues, en este caso, derechos individuales con derechos colectivos pues, no podría desconocerse que la educación es derecho que las demandantes pueden exigir a título personal lo cual no riñe con él interés colectivo encaminado a que el Estado preste eficientemente el servicio público de la educación que, por constituir una obligación es correlativamente un derecho de todos los ciudadanos”.
NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 30 de agosto de 2001, Exp. AP-1335-01(AP-179). M.P. Alberto Arango Mantilla.
UNIVERSIDAD DE BOYACA - Derecho al a conformación, ejercicio y control del poder político: participación de la comunidad en órganos de dirección / DERECHO A LA CONFORMACION, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO - Derecho colectivo al acceso del servicio público de educación / SERVICIO PUBLICO COLECTIVO DE EDUCACION - Invulneración al haberse adoptado por la Universidad la participación de la comunidad en órganos de dirección
Como puede observarse de los documentos que obran en el expediente, la Universidad de Boyacá debía garantizar a su comunidad académica el ejercicio de los derechos previstos en los artículos 68 y 85 de la Carta, pues así lo advirtió el ICFES en Oficio N°72980 del 14 de febrero de 2003. Dicha medida fue adoptada por la demandada el día 14 de marzo del mismo año, entró en vigencia el 16 de septiembre de 2004 con la Resolución N°2910 expedida por el Ministerio de Educación Nacional “Por la cual se resuelve el reconocimiento como Universidad a al Fundación Universitaria de Boyacá” y se hizo efectiva el 4 de noviembre de 2004, mediante Acuerdo N°009 del 4 de noviembre de 2004, expedido por el Consejo Directivo de la Universidad de Boyacá. Las pruebas dan cuenta de que al momento de notificarse el auto admisorio de la demanda, es decir, al 1° de abril de 2003, no se presentaba vulneración del derecho colectivo al acceso al servicio público de educación y a que su prestación sea eficiente y oportuna. En efecto, el Acuerdo N°020, por medio del cual el Consejo de Fundadores incluyó en sus nuevos estatutos la participación de la comunidad académica en los órganos de dirección de la Universidad de Boyacá, es de fecha 14 de marzo de 2003, es decir, antes de haberse trabado la litis, pues la demandada había proferido la citada resolución en cumplimiento de la observación del ICFES y no con ocasión de la presente demanda incoada en ejercicio de la acción popular. La decisión impugnada será confirmada pero por las razones expuestas en esta providencia, las cuales son diametralmente distintas a las de primera instancia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00504-01(AP)
Actor: GUSTAVO ANTONIO ROMERO ALVAREZ
Demandado: FUNDACION UNIVERSITARIA DE BOYACA
Referencia: ACCION POPULAR. APELACION SENTENCIA
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el día 7 de septiembre de 2004, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda impetrada en ejercicio de la acción popular.
I - ANTECEDENTES
El día 5 de marzo de 2003, el ciudadano Gustavo Antonio Romero Álvarez, en ejercicio de la acción popular, interpuso demanda contra la Fundación Universitaria de Boyacá, por considerar que ha incurrido en conductas omisivas que vulneran los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio público de educación, previsto en el artículo 4°, literal n) de la Ley 472 de 1998 y el derecho a la conformación, ejercicio y control del poder político, de que trata el artículo 40 de la Constitución Política y el derecho de la comunidad educativa a participar en las instituciones de educación (art. 68 de la C.P). Lo anterior porque, según afirma, la demandada se ha negado en forma reiterada a otorgar participación de los estudiantes en los niveles directivos de dicho ente de educación superior.
A-HECHOS
Afirma el demandante que en el mes de julio de 2001, más de 300 estudiantes solicitaron al Consejo Directivo de la Fundación Universitaria de Boyacá y a su Rector, informar sobre las razones por las cuales, en dicho Consejo, no había participación estudiantil, solicitud que fue respondida el 27 de junio siguiente mediante oficio escrito por el Rector en el cual se dijo que la representación aludida no era posible en atención al modelo filosófico de la Universidad. Dice que, por ello, él mismo presentó otra solicitud en el mismo sentido, la cual le fue resuelta por la Vice – rectoría, reiterando los argumentos del oficio del 27 de junio antes aludido.
Informa que el 10 de enero de 2002, el ICFES expidió el Oficio N°48475 dirigido a la UIS, indicándole su deber de cumplir el numeral 7°, del artículo 5°, del Decreto 1478 de 1994 y transcribió lo siguiente: “...En el estatuto general no se encuentra consagrada la participación estudiantil en los órganos de dirección y administración de la misma...”. Señala que, con base en ello, interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra Uniboyacá, la cual fue resuelta en forma favorable a sus pretensiones, ordenando a la demandada cumplir el deber legal previsto en el numeral 7°, del artículo 5° del Decreto 1478 de 1994; pero dicha sentencia fue revocada por el Consejo de Estado, quien estimó que Uniboyacá es una entidad particular, que no cumple funciones administrativas y, por lo tanto, la acción de cumplimiento en su contra no es procedente. Manifiesta que en esa oportunidad, el Consejero de Estado, doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, salvó su voto por considerar que la entidad educativa demandada debe cumplir el deber legal aducido en la demanda.
Dice que interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela, a fin de obtener la protección de los derechos invocados en la presente demanda y que sus pretensiones fueron acogidas por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tunja, ordenándole a Uniboyacá, cumplir lo dispuesto en el Decreto 1478 de 1994, artículo 5, numeral 7, y el artículo 40 de la Carta Política; la demandada acató la orden judicial y, mediante Reunión Extraordinaria del Consejo de Fundadores N°023 del 23 de septiembre de 2002, se dispuso la participación estudiantil en el Consejo Directivo de la Universidad. Sin embargo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito, revocó la sentencia de tutela de primera instancia, por considerar que los derechos invocados no eran fundamentales sino colectivos y, por lo tanto, la acción de tutela no era procedente.
Manifiesta que ante la revocatoria de la sentencia de tutela, Uniboyacá procedió también a revocar la decisión del Consejo de Fundadores del 23 de septiembre de 2002, con lo cual se demuestra la temeridad y franca renuencia de la demandada a cumplir la Constitución y la ley.
Con fundamento en los anteriores hechos, estima vulnerados los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio público de educación, el derecho de la comunidad educativa a participar en la dirección de las instituciones de educación y el derecho a la conformación, ejercicio y control del poder político y considera incumplido el deber legal previsto en el artículo 5°, numeral 7°, del Decreto 1478 de 1994. Al respecto, aduce jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual el principio de la democracia participativa y la participación ciudadana trasciende la esfera de lo electoral y se proyecta a “los planos de lo individual, familiar, económico y social” (sentencia C-180/94). Y estima que la conducta de la Universidad de Boyacá vulnera los derechos de la comunidad estudiantil al marginarlos de la participación y representación en el Consejo Directivo de ese ente educativo.
B – PRETENSIONES
Solicita que se declare que la demandada ha vulnerado los derechos e intereses colectivos antes referidos; que, en consecuencia, se ordene a aquella adoptar las acciones necesarias para garantizar que cese tal vulneración; que se condene a la demandada al pago de perjuicios y costas del proceso y que se disponga, a favor del demandante, el pago del incentivo a que se refieren los artículos 39 y 34 de la Ley 472 de 1998.
C- VINCULACION DEL ICFES
Por auto del 12 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Boyacá, admitió la demanda y ordenó la notificación personal a la Universidad demandada e informar a la comunidad educativa residente en Tunja y al Ministerio Público sobre la iniciación de ésta acción popular. Así mismo, ordenó la notificación al Defensor del Pueblo y vinculó, como parte demandada, al Director del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, mediante la notificación personal del auto admisorio de la demanda.
D-DEFENSA
FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DE BOYACÁ.
Dentro del término previsto para el efecto, la apoderada de Uniboyacá, manifestó que se opone a la prosperidad de la presente acción popular, así:
Luego de transcribir los artículos 40 y 69 de la Carta Política, que consagran, en su orden, los derechos a la conformación, ejercicio y control del poder político y la autonomía universitaria, se refirió al objeto de las acciones populares conforme a lo señalado en el artículo 88 de la Carta y precisó que, éstos mecanismos judiciales de protección de derechos colectivos pueden ser conocidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando la demanda se origine en actos, acciones u omisiones de entidades públicas o de particulares que ejerzan funciones administrativas; o por la jurisdicción ordinaria “en los demás casos”.
A partir de allí, la demandada, aduce algunos argumentos tendientes a establecer la diferencia entre función pública, función administrativa y servicio público y afirma que la Fundación Universitaria de Boyacá “es una Institución Universitaria, privada de utilidad común, sin ánimo de lucro, con personería jurídica, reconocida mediante Resolución No. 6553 de layo 25 de 1981, por término indefinido, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, institución que presta el servicio público de educación superior...”.
Estima que en este caso la acción popular es improcedente porque no se dirige contra un particular que ejerza “función pública” y aclara que el hecho de ser una entidad prestadora del servicio público de educación, no le da la calidad exigida por la Ley 472 de 1998 para ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En relación con los eventos en que se entiende que los particulares cumplen funciones públicas y administrativas, adujo y transcribió apartes de la sentencia C-091 del 26 de febrero de 1997, emitida por la Corte Constitucional, así como la sentencia C-886 de 1999 de esa misma Corporación y la sentencia ACU1016 del Consejo de Estado.
Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción pues, como antes explicó, la acción popular contra particulares se ejerce ante la jurisdicción ordinaria y no ante la contencioso administrativa y además porque, según el demandante el domicilio de Uniboyacá es la “ciudad de Bucaramanga”.
Consideró que la demanda es genérica porque no se precisó cual es el concepto de violación de los intereses colectivos aducidos y que el demandante carece de interés para actuar y legitimación por activa porque, en la actualidad no es alumno sino ex - alumno de la Fundación Universitaria de Boyacá. Pero dice que, si en gracia de discusión, se aceptara que la presente acción sí es procedente, sobre los hechos de la demanda señalaría:
Que la petición presentada al Consejo Directivo de Uniboyacá no fue firmada por 300 personas sino sólo por 30; que el “modelo filosófico” no es el único argumento por el cual se negó la participación de estudiantes en dicho Consejo, pues también se atendieron aspectos de orden jurídico, académico y fáctico; que no le constan las actuaciones administrativas del ICFES frente a la UIS, Universidad Industrial de Santander; que los hechos 5° al 10 son ciertos y que no es cierto que haya temeridad en la conducta de la Universidad cuando revoca la decisión del Consejo de Fundadores del 23 de septiembre de 2003 porque, una vez revocada la orden del juzgado 2° penal municipal, desapareció la obligación del ente educativo al respecto.
Como fundamentos de derecho afirma que los Estatutos de la Fundación Universitaria de Boyacá fueron adoptados con fundamento en el derecho a la autonomía universitaria, previsto en el artículo 69 de la Carta y que los mismos fueron aprobados por la Subdirección Jurídica del ICFES y el Ministerio de Educación Nacional, de manera que se presumen ajustados a las normas que regulan las instituciones educativas de educación superior; que, además, mediante Resolución N°5086 del 23 de septiembre de 1993, emanada de dicho Ministerio, se aceptó y aprobó el modelo de participación que rige la comunidad educativa, conforme al cual los alumnos tienen espacio en los Consejos de cada facultad y los ex – alumnos y profesores en los Consejos Académico y Directivo.
Informa que como mecanismos complementarios de participación, los alumnos cuentan con el sistema de evaluación continua de profesores, el diálogo abierto y permanente y el servicio institucional de tutorías y que mediante Acuerdo 020 del 14 de marzo de 2002, el Consejo de Fundadores realizó una reforma a los Estatutos en la cual se contempla la participación de un alumno de pre-grado o post-grado en el Consejo Directivo; reforma que fue puesta a consideración del ICFES para que emita concepto de aprobación y que entrará a regir, una vez el Ministerio de Educación apruebe la reforma estatutaria y por esta última razón, consideró que la acción popular no puede prosperar por sustracción de materia.
INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR – ICFES.
El apoderado del ICFES, manifestó que los hechos de la demanda se refieren a asuntos que conciernen al demandante y a Uniboyacá y por lo tanto no le compete a dicho instituto pronunciarse al respecto.
Dijo que no es cierto lo que afirma el demandante sobre el contenido del Oficio 48475 del 10 de enero de 2002, pues éste se emitió dentro del proceso de cambio de carácter académico y reforma de estatutos adelantado por la demandada y advirtió que, a pesar de que se aduce como violado el derecho colectivo de los consumidores o usuarios, nada se dice sobre los argumentos fácticos y jurídicos que dan pie a tal acusación, sino que sólo se exponen los hechos y razones por los cuales se estima violado el derecho de la comunidad estudiantil a participar en la dirección de Uniboyacá, previsto en el artículo 68 de la Carta.
Afirmó que mientras los derechos de los consumidores y usuarios tienen el carácter de colectivos, conforme al literal n) del artículo 4° de la Ley 742 de 1998, no ocurre lo mismo con el derecho a la participación de la comunidad académica en la dirección de las instituciones de educación, toda vez que éste forma parte de los derechos sociales, económicos y culturales y, en consecuencia, no son objeto de protección por vía de acción popular; además la participación estudiantil no es ni un servicio ni un objeto de producción o comercialización.
Sostuvo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189, numeral 21, de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la educación; que según los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1992, el Jefe de Estado, de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, puede delegar dicha función de vigilancia en el Ministerio de Educación Nacional, lo cual se hizo, efectivamente, por Decreto 698 de 1998. Dijo que el Ministerio puede, en cada caso concreto, designar un investigador a través del ICFES quien deberá rendir informe detallado al delegante “sugiriendo la clase de sanción que deba imponerse, o el archivo del expediente si es del caso”.
Señaló que el artículo 2°, numeral 7°, del Decreto 2662 de 1999 dispone que el ICFES es colaborador del Ministerio de Educación Nacional en cuanto a la inspección y vigilancia de la educación superior, pero no es titular de esa facultad y precisó que, en todo caso, quien ostenta la función de inspección y vigilancia carece de la potestad de dar órdenes a las instituciones de educación superior, pues sólo le es dado adelantar investigaciones e imponer las sanciones a que haya lugar garantizando el debido proceso.
Consideró que, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 68 de la Constitución Política, 100 de la Ley 30 de 1992 y 5° del Decreto 1478 de 1994, la Fundación Universitaria de Boyacá está obligada a garantizar la participación de sus estudiantes en los órganos de dirección de la institución y que se encuentra probado que, en este caso, la referida fundación universitaria no ha garantizado ese derecho a la comunidad académica.
Confirmó que Uniboyacá es una institución educativa de carácter privado, con personería jurídica legalmente reconocida, cuyos estatutos vigentes fueron ratificados mediante Resolución N°5086 del 23 de septiembre de 1993, e informó que dicha institución inició desde 1997 el trámite para cambio de carácter académico de “institución universitaria” a “universidad” y que dentro de ese trámite la fundación está adelantando una reforma a sus estatutos, respecto de los cuales el ICFES formuló observaciones en relación con los mecanismos de participación democrática de la comunidad estudiantil. Dijo que tales observaciones fueron acogidas por la demandada e informadas al ICFES mediante comunicación N°83840 del 8 de abril de 2003 y que para culminar el proceso está pendiente la visita y concepto de pares académicos, tal como lo ordena el Decreto 1212 de 1993. Con base en ello, consideró que, si el trámite de cambio de carácter académico y la reforma estatutaria finalizan satisfactoriamente, la comunidad estudiantil de Uniboyacá habrá alcanzado la efectividad de su derecho a participar democráticamente en los órganos de dirección de dicha institución educativa.
Manifestó que en el año 2001, el Ministerio de Educación y el ICFES desarrollaron un proyecto que se denominó “Plan Estratégico de Inspección y Vigilancia 2001”, en virtud del cual el ICFES realizó una visita a la Fundación Universitaria de Boyacá; al respecto elaboró un informe ejecutivo en enero de 2002 y recomendó, entre otras cosas, que “la institución debe fortalecer los mecanismos de participación de los estamentos estudiantil y docente en los órganos de dirección de la institución. La elección y los procedimientos aplicados deben ser democráticos”. Dice que, con base en los hallazgos de la visita, el Ministerio de Educación Nacional ordenó la apertura de una investigación administrativa a la citada fundación a fin de verificar si la misma podría estar incumpliendo normas sobre educación superior y sus propios estatutos.
Manifiesta que dicha investigación está a cargo de la doctora Eliana Sánchez Saldarriaga, funcionaria del citado Ministerio y reitera que el ICFES ha procedido conforme a las disposiciones legales.
MANIFESTACIÓN FRENTE A LAS EXCEPCIONES
Mediante escrito visible a folios 201 a 202, el demandante se pronunció frente a las excepciones planteadas por la demandada Fundación Universitaria de Boyacá, argumentando que las únicas excepciones que pueden plantearse en un proceso de acción popular, sea como previas o de mérito, son las de falta de jurisdicción y cosa juzgada y que la citada Fundación no puede ser oída en esta oportunidad porque su apoderada no demostró la calidad de Asesora Jurídica de la misma.
Dice que las excepcione propuestas no fueron presentadas en escrito separado, tal como lo ordena el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, no puede emitirse pronunciamiento al respecto. Y estima que la demandada sí cumple funciones administrativas, en virtud de la prestación del servicio público de educación, razón por la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del asunto.
F.- AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Esta se declaró fallida por inasistencia de la parte demandante.
G.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
EL ICFES, actuando por intermedio de su apoderado, presentó alegatos de conclusión solicitando que se declaren probadas las excepciones planteadas por la Fundación Universitaria de Boyacá, principalmente la de falta de jurisdicción y, en consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, inclusive, y se disponga el rechazo de plano de la misma. Al respecto aduce la sentencia del 20 de marzo de 2003, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente “2002-2006”, pues según afirma, en esa oportunidad se declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de acción de grupo, en razón de la naturaleza jurídica de la función de la demandada.
En forma subsidiaria, solicita se declare probada la excepción de improcedencia de la acción popular porque los derechos de los estudiantes a participar en los órganos de dirección de las instituciones educativas, no tienen el carácter de colectivos. Lo mismo solicita frente a la excepción de falta de legitimación del demandante pues está probado que el mismo no tiene la calidad de estudiante de la Fundación Universitaria de Boyacá.
Afirma que la Resolución N°5086 del 23 de septiembre de 1993, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual se aprobaron los Estatutos de la Fundación Universitaria de Boyacá, es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad y no ha sido revocado, suspendido provisionalmente o anulado por sentencia judicial, ni ha perdido su fuerza ejecutoria.
Por lo demás, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, solicitando declarar probada la excepción de inexistencia de amenaza o vulneración de los derechos a la participación de la comunidad estudiantil y atender al derecho de autonomía universitaria.
Por su parte el demandante, insiste en que sean acogidas sus pretensiones y manifiesta que se encuentran plenamente demostradas los hechos de su demanda.
H.- LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Boyacá examinó las excepciones de Falta de Jurisdicción y Falta de Legitimación por Activa planteadas por la Fundación Universitaria de Boyacá. Frente a la primera, encontró que, efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, la acción popular puede ser conocida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la ordinaria; la primera, cuando se trate de demandas contra autoridades públicas o particulares que ejercen función administrativa y, la segunda, en los demás casos.
Conforme a lo anterior, el Tribunal analizó el concepto de función administrativa, teniendo en cuenta que, a su juicio, las funciones primordiales del Estado son la legislativa, judicial y ejecutiva. Sobre ésta última, consideró que “es la única que se ejerce conforme lo señala el artículo 209 de la C.P. bajo los conceptos de descentralización, y ejercidas por personas privadas” y al respecto adujo doctrin según la cual, la participación de los particulares en el ejercicio de la función administrativa no es nueva, sino que históricamente ha sido practicada en países europeos. Algunos ejemplos son la actividad notarial, recaudación de impuestos, entre otras.
Advirtió que, según lo dispuesto en los artículos 67 de la Constitución Política y 2° de la Ley 30 de 1992, la educación es un servicio público, pero consideró que no por ello se está frente a una función administrativa. Al respecto manifestó que según la doctrina la diferencia entre uno y otro concepto radica en que la Constitución le otorgó a unos cometidos estatales la denominación de servicios públicos y la función administrativa equivale a las atribuciones y obligaciones normales u ordinarias de los ordenes nacional, seccional y local.
Concluyó que, no obstante lo anterior, es decir, pese a que la demanda se dirige contra una institución educativa particular que no ejerce una función administrativa, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del asunto en virtud del fuero de atracción, porque al proceso se vinculó al Instituto de Fomento de la Educación Superior ICFES. Sobre el punto citó la sentencia AP-2071 del 2001 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado MP Reinaldo Chavarro Buriticá, en la cual se señaló que, cuando al proceso concurren como demandadas personas particulares y entidades públicas, el competente es el Juez Contencioso Administrativo, en virtud del fuero de atracción.
Frente a la excepción de falta de legitimidad por activa recordó que en las acciones populares ésta radica en cualquier persona natural o jurídica.
Resueltas las excepciones, estimó que en el caso de la educación no se puede hablar de un usuario en el sentido estricto de la palabra porque, a pesar de que el estudiante debe gozar de las garantías que la ley consagra, lo cierto es que las expresiones de usuario y consumidor tienen que ver con “la producción y comercialización de bienes y servicios”, tal como se desprende del artículo 78 de la Constitución Política y, con base en ello, concluye que “el derecho colectivo reclamado no tiene para el caso de la situación fáctica reseñada la característica de ser un derecho colectivos según se desprende del análisis normativo e interpretativo desarrollado”.
I.- IMPUGNACIÓN
Inconforme con la decisión anterior, el demandante la impugnó manifestando que discrepa de la definición que el a quo presentó del derecho colectivo de los consumidores y usuarios; al respecto transcribió la acepción que sobre usuario consagra la Ley 142 de 1994 y dijo que el mismo es extensivo a los ciudadanos que acuden a Instituciones de Educación Superior para que les sea prestado el servicio público de educación, de manera que no encuentra razón para que los términos estudiante y consumidor no se tengan como sinónimos como sí ocurre con los de “paciente...ciudadanos, accionantes, demandantes o usuarios”.
Tampoco está de acuerdo con restringir los conceptos de usuario y consumidor “a la producción y comercialización de bienes y servicios” porque ello implica la sustitución del legislador quien, mediante la Ley 142 de 1994 antes citada, definió expresamente el concepto de servicio público, pero sostuvo que si, en gracia de discusión, los destinatarios del servicio público de educación no tuvieren la calidad de usuarios, el Tribunal ha debido dar prevalencia al derecho sustancial y amparar los derechos e intereses colectivos vulnerados por la Fundación Universitaria de Boyacá.
Afirmó que el a quo desconoció que, antes de ejercer la presente acción popular, el demandante hizo uso de todos los mecanismos judiciales constitucionales de protección de sus derechos, los cuales se evaluaron como inadecuados por parte de los respectivos jueces, “lo que significaría entonces que quedaría el colectivo EXPÓSITO ante la ineficacia de los mecanismos constitucionales”; además, considera que si hubiere vulneración de derechos colectivos que no fueron invocados, una vez se dicte sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, la institución universitaria demandada quedaría exonerada de cumplir sus deberes legales.
Reiteró que está demostrado el incumplimiento del artículo 68 de la Constitución Política y del Decreto 1478 de 1994 por parte de la Fundación Universitaria de Boyacá, pues así lo aceptó el ICFES en los escritos aportados al proceso quien, por lo demás, no impuso las sanciones pertinentes; y estimó que ello evidencia que ese organismo de control ha faltado a sus obligaciones legales, lo cual se traduce en vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa previsto en el artículo 4°, literal b, de la Ley 472 de 1998.
J.- SOLICITUD DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO.
Mediante escrito presentado el día 17 de febrero de 2005, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado de la Universidad de Boyacá demandada, solicitó que se declare terminado el proceso por estar frente a lo que él denomina un “HECHO SUPERADO”, producido antes de dictar sentencia de segunda instancia en el asunto de la referencia. Al respecto dijo que el Consejo de Fundadores de la Fundación Universitaria de Boyacá, hoy Universidad de Boyacá, expidió el Acuerdo N°020 del 14 de marzo de 2003, por medio del cual reformó sus estatutos incluyendo en su Capítulo V, artículos 43 a 47, la reglamentación correspondiente a la participación de la comunidad educativa.
Informa que dicha reforma estatutaria fue aprobada o ratificada por el Ministerio de Educación Nacional, mediante Resolución N°2910 del 16 de septiembre de 2004 y que después de ello la Uniboyacá expidió los Acuerdos números 004 y 005, por medio de los cuales reglamentó los procesos de selección del representante de profesores y estudiantes, al Consejo Directivo y Académico. Y, por Acuerdo N°009 de 2004 la Universidad reconoció los resultados de las elecciones de representantes a dichos organismos de dirección, realizadas el 29 de octubre anterior.
II CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.
En el presente asunto, el demandante afirma que los derechos de la comunidad estudiantil de la Fundación Universitaria de Boyacá a “participar” en la conformación, ejercicio y control del poder político y a formar parte de los organismos de Dirección de la institución, así como los derechos “de los consumidores y usuarios” del servicio público de educación, han sido vulnerados por la demandada quien ha omitido el deber de garantizar a sus estudiantes el derecho a ser parte integrante de su Consejo Directivo, desconociendo así, los mandatos Superiores y legales consagrados en los artículos 40 y 68 de la Constitución Política y 5°, numeral 7, del Decreto 1478 de 1994.
Previo a estudiar las pretensiones de la demanda, resulta necesario precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12, numeral 1°, de la Ley 472 de 1998, la titularidad de la acción popular radica en “toda persona natural o jurídica” que considere amenazado o vulnerado un derecho colectivo; por lo tanto, el argumento de la institución educativa demandada, según el cual, el señor Gustavo Antonio Romero no está legitimado para actuar por no ser estudiante de la misma, carece de fundamento.
Se aclara igualmente que, tal como lo establece el artículo 15 de la citada ley, el procedimiento de la acción popular se adelanta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando la demanda se dirija contra acciones u omisiones de las entidades públicas o de particulares en ejercicio de función administrativa y, ante la jurisdicción ordinaria cuando el demandado sea un particular que no este investido de funciones administrativas.
En esta oportunidad, la demanda se dirigió contra una persona jurídica de derecho privado; así lo informó el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, en escrito visible a folios 186 a 194, al señalar que “La accionada, Fundación Universitaria de Boyacá ... [hoy Universidad de Boyacá, tal como lo dispuso la Resolución N°2910 del 16 de septiembre de 2004, expedida por el Ministerio de Educación, folios 348 a 354] ... es una institución universitaria privada, de utilidad común, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida...”.
Por lo tanto, la jurisdicción competente en este caso sería la ordinaria; sin embargo, el a quo mediante auto del 12 de marzo de 2003 admitió la demanda y, en el numeral 5°, dispuso: “Notificar personalmente al señor Director del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES-.”, con lo cual se entiende que dicha entidad fue vinculada al proceso, como parte demandada, por la responsabilidad que pudiere tener respecto de sus obligaciones de inspección y vigilancia de las instituciones de educación superior.
Tal circunstancia permite a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conocer del presente asunto en virtud del denominado fuero de atracción, como así lo advirtió el Tribunal en el fallo impugnado. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho:
“... por regla general, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.
Precisado lo anterior, se procede a analizar el objeto materia de demanda, así:
Tal como se advirtió desde el inicio de estas consideraciones, es presupuesto fundamental de procedencia de la Acción Popular que la misma se dirija a obtener la protección de derechos e intereses colectivos, razón por la cual, la Sala verificará si la naturaleza de los derechos aducidos en la demanda es aquella que permite la procedencia del referido mecanismo de protección judicial. Al respecto, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente:
“Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad. Por eso ha dicho la Corte Constitucional que es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés. Por otra parte, si bien la Constitución, en su artículo 88, ha mencionado algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta. Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé: “Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.” Lo anterior supone, que si bien, no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales. De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento -como tales- hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano. Lo anterior es evidente, y lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo.
Obsérvese entonces que, en un esfuerzo por acercarse a una definición de los derechos colectivos, esta Corporación ha considerado que se trata de intereses de representación difusa, es decir, cuya titularidad radica en un grupo indeterminado o indeterminable de personas; los cuales, además, deben estar reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, sea en la Constitución Política, en la ley o en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Ahora bien, los derechos que se invocan como vulnerados, en este asunto, son los siguientes:
a.- Derechos a la conformación, ejercicio y control del poder político y participación de la comunidad estudiantil en los organismos de dirección de las instituciones de educación superior. Al respecto se advierte que, tal como lo establece el Preámbulo de la Constitución Política de 1991, el Estado Colombiano se encuadra en un marco jurídico “democrático y participativo” y el artículo 1° ibídem define a Colombia como una República “democrática, participativa y pluralista”, principios éstos que irradian las demás previsiones superiores y legales. Muestra de ello es el derecho previsto en el artículo 40 de la Carta, vale decir, el derecho a “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.
Este derecho a participar del poder político fue consagrado por el Constituyente dentro del título II “DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES”, Capítulo I “DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”, y trasciende la esfera de lo meramente electoral, haciéndose extensivo, en general, a la toma de decisiones que interesan a la comunidad. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en jurisprudencia, cuyos apartes se transcriben a continuación:
“La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada e invariable en el sentido de que el derecho citado no solamente es constitucional fundamental, sino también, de acuerdo con el artículo 85 de la Carta, de aplicación inmediata. Consiste básicamente en que aquellas personas llamadas a ejercerlo, pues para ello se requieren ciertas condiciones, puedan hacerse presentes y participar en todos los procesos de toma de las decisiones que les interesen, tales como elecciones, plebiscitos, referendos, ingresar o conformar partidos políticos e, incluso, la posibilidad de ejercer control sobre las personas u órganos que detentan el poder político. Es un claro desarrollo del Preámbulo y los artículos 1 y 2 del Estatuto Fundamental, en los cuales el Constituyente expresamente le señala al Estado colombiano un "marco jurídico, democrático y participativo", con la finalidad de, entre otras, "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan", lo cual guarda estrecha relación con el aspecto político del Estado, consistente en las múltiples relaciones de poder que se desenvuelven en el interior de la comunidad. Luego, la participación de los gobernados en los procesos de toma de decisiones y en el fondo de estas mismas, es una de las tantas manifestaciones del derecho fundamental al que se alude en esta oportunidad, derecho amparable por medio de la acción de tutela cuando, por acción u omisión, se ve amenazado o ha sido efectivamente vulnerado, siempre que, la vulneración o amenaza subsistan en el momento de pronunciarse el juez constitucional.
...
Cuando los integrantes de una comunidad educativa o de otra índole cualquiera se inmiscuyen en un proceso tendente a elegir las personas que van a dirigir los destinos de la comunidad, sin duda ejercen el derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues si se ha sostenido que éste es desarrollo del principio de participación a que se refieren el Preámbulo y los artículos 1 y 2 constitucionales, resulta que se ejerce cuando se tiene injerencia en las decisiones que interesan al conglomerado, en este caso, universitario
(las negrillas y subrayas no son del texto original).
Sin embargo, lo anterior no constituye razón suficiente para concluir que el derecho a la participación del poder político, previsto en los artículos 40 y 68 de la Carta, es de naturaleza colectiva porque, pese a que, evidentemente, comprometen intereses de la colectividad, no ha sido reconocido como tal, ni por la Constitución, ni por la ley. Contrario a ello, el propio Constituyente lo incluyó dentro del título de derechos fundamentales, tal como se indicó y como así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia antes transcrita.
b.- El derecho de los consumidores y usuarios, sí se encuentra previsto y reconocido por el Legislador como derecho colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°, literal n, de la Ley 472 de 1998. Pero vale precisar que los alcances del mismo deben ser entendidos dentro del contexto legal que ha desarrollado el punto.
El Decreto 3466 de 1982 “por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, establece, entre otras, las siguientes definiciones:
“a). Productor: Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios, destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional.
c). Consumidor. Toda persona natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, par la satisfacción de una o más necesidades.”
La Corte Constitucional en sentencia C-972 de 2002 señaló:
“...el legislador no goza de libertad absoluta para configurar el régimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitución le impone tener en cuenta, para el efecto, la protección integral establecida en su favor en el mismo texto superior. Ello comporta el necesario examen de las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo...
En ese sentido, es deber del órgano legislativo tener en cuenta las relaciones asimétricas que generan la manufactura, comercialización, distribución y adquisición de bienes y servicios, y que surgen del papel preponderante del productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o la modelación del servicio imponiendo condiciones para su funcionamiento y utilización, así como de la ventaja del distribuidor o proveedor en razón de su dominio de los canales de comercialización de los bienes y servicios; pero sobre todo, la ley debe observar con atención la indefensión a la que se ve sometido el consumidor en razón de la necesidad que tiene de obtener los bienes ofrecidos en el mercad.” (las negrillas y subrayas no son del texto original).
Los Decretos 189 de 1988, 196 y 151 de 1989 y 1555 y 700 de 1990, que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios, agua y alcantarillado, telefonía y energía eléctrica, se refieren al suscriptor o usuario como destinatario del servicio respectivo, es decir a quien va dirigido.
Mediante el Decreto 1842 de 1991 se adopta el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, y con la Ley 142 de 1994 se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Esta norma, en su artículo 14, numeral 33, prevé otra definición de consumidores y usuarios en los siguientes términos: “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”
Lo anterior permite precisar que las disposiciones relativas a los derechos de los usuarios tienen que ver, necesariamente con un proceso productivo, entendido como conjunto de actividades de elaboración, fabricación y, en general, transformación de bienes y servicios destinados a ser distribuidos o comercializados. A juicio de la Sala, cuando las normas antes señaladas se refieren a “servicios”, deben entenderse aquellos pasibles de ser elaborados, fabricados o transformados, como en efecto lo son (y a manera de ejemplo) los servicios públicos domiciliarios: agua, energía y gas natural, entre otros, para lo cual resulta necesario el uso de diversos bienes, ajenos a la persona humana.
Pero no resulta lógico que de tales servicios forme parte el Servicio Público de Educación, toda vez que la enseñanza, el aprendizaje, la investigación y la cátedra (L.115/94) implican una labor personal y exclusiva del ser humano. En otras palabras, la educación comporta una actividad intelectual, exclusiva de la persona humana, lo cual la diferencia de los bienes y servicios que circulan en el mercado.
Sin embargo, ello no quiere decir que se desconozcan los derechos económicos de los establecimientos educativos, propios de la actividad que éstos desarrollan como prestadores de un servicio y acreedores de una contraprestación por ese concepto, la cual le es legítim.
En tales circunstancias, es forzoso concluir que el cargo por violación al derecho colectivo previsto en el artículo 4°, literal n, de la Ley 472 de 1998, no está llamado a prosperar por no ser la educación un producto o mercancía frente a la cual se pueda adquirir la calidad de usuario o consumidor.
c.- Derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (art. 4°, literal j, L. 472/98). Sobre el punto, se estima que, pese a no haber sido invocado como violado en la demanda, se procederá a verificar si en el caso examinado, el mismo pudo resultar vulnerado por la institución educativa demandada. Ello por cuanto la acción popular se caracteriza por ser de naturaleza pública, de rango constitucional expreso y por gozar de trámite preferencial, lo cual le permite al juez interpretar la demanda para asegurar el amparo deprecado.
La Sala entonces, entrará a examinar si la Educación es un derecho colectivo en tanto y en cuanto reviste el carácter de servicio público, conforme lo prevé el artículo 67 de la Constitución Política.
Como ya se advirtió, la acción popular procede para obtener la protección de derechos e intereses colectivos, los cuales se caracterizan por ser de representación difusa y estar reconocidos como tales en la Constitución, la ley y los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Carta “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura”, lo cual evidencia que, por expresa definición del Constituyente la educación goza de dos caracteres: un derecho, por una parte, y un servicio público, por otra y, cada una de ellas comporta distintos aspectos.
Así, la educación como derecho ha sido entendida por la Corte Constitucional (sent. T-543/97), en los siguientes términos:
“el derecho a la educación debe entenderse como factor de desarrollo humano, su ejercicio es uno de los elementos indispensables para que el ser humano adquiera herramientas que le permitan en forma eficaz desempeñarse en el medio cultural que habita, recibir y racionalizar la información que existe a su alrededor y ampliar sus conocimientos a medida que se desarrolla como individuo; es por ello que la educación cumple una función social que hace que dicha garantía se considere como un derecho deber que genera para las partes del proceso educativo obligaciones recíprocas de las que no pueden sustraerse porque realizan su núcleo esencial.”
Se trata pues de un derecho fundamental en la medida en que es garantía del “desarrollo individual” de la persona humana, que le permite insertarse realmente en la comunidad de la cual es parte. Por lo tanto, cuando el derecho fundamental a la educación resulta vulnerado, por conductas activas u omisivas de las autoridades públicas o de particulares, que produzcan efectos negativos en la persona afectada, individualmente considerada, procederá su protección por vía de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política.
Pero ocurre que el citado artículo 67 de la Carta Política también define a la educación como un servicio público, del cual son responsables el Estado, la sociedad y la familia (inc. 3° ibídem). A su turno, el artículo 365 Superior, establece que:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría d los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad.” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Obsérvese que la norma transcrita se refiere a los servicios públicos como finalidad social del Estado y a renglón seguido en el artículo 366 de la Constitución Política, se señala para éste, como objetivo fundamental de su actividad, “la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”. Además, la previsión del artículo 365 ibídem consagra el género servicios públicos, una de cuyas especies son los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran previstos, en el artículo 367 siguiente, así:
“La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La Ley determinará las entidades las entidades competentes para fijar las tarifas”.
En ese orden de ideas, puede inferirse que el servicio público de educación (art. 68 de la C.P) y los servicios públicos domiciliarios, son especies distintas del género servicios públicos, cuya regulación corresponde a la ley conforme al mandato superior. Los servicios públicos domiciliarios han sido desarrollados en los Decretos 189 de 1988, 196 y 151 de 1989 y 1555 y 700 de 1990 y la Ley 142 de 1994; mientras que el servicio público de educación ha sido regulado por las Leyes 30 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.” y 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”.
Ahora bien, el artículo 4°, literal j, de la Ley 472 de 1998, consagra como derecho colectivo “El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” y ocurre que el Constituyente en su artículo 68, como se anotó, reconoce a la educación como un servicio público. Por lo tanto, este derecho, según las circunstancias de cada caso concreto, ostenta una doble naturaleza: la de derecho fundamental y la de derecho colectivo. Así lo ha advertido ya, la jurisprudencia de esta Corporación al señalar:
“Conforme al artículo 67 de la C.P. “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene función social...”, a su vez, el artículo 365 idem. prevé “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional....”.
Se confunden pues, en este caso, derechos individuales con derechos colectivos pues, no podría desconocerse que la educación es derecho que las demandantes pueden exigir a título personal lo cual no riñe con él interés colectivo encaminado a que el Estado preste eficientemente el servicio público de la educación que, por constituir una obligación es correlativamente un derecho de todos los ciudadanos. (las negrillas y subrayas no son del texto original)
Los anteriores razonamientos permiten, en el presente asunto, que se proceda al estudio de fondo sobre su presunta vulneración.
El demandante afirma que la Fundación Universitaria de Boyacá, hoy Universidad de Boyacá, ha omitido su deber de garantizar la participación de los estudiantes en el Consejo Directivo de dicha institución y manifestó que la misma es un particular prestador del “servicio público de educación” (fl. 78).
En consecuencia, habría lugar a verificar si de las pruebas allegadas al proceso puede deducirse vulneración del referido derecho colectivo.
De los documentos aportados al proceso se observa lo siguiente:
1.- En el año 2002, el aquí demandante, señor Gustavo Antonio Romero Álvarez, interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento, contra la Fundación Universitaria de Boyacá “Uniboyacá”, con el fin de que se le ordenara a ésta cumplir la Ley 30 de 1992 y el decreto 1478 de 1994, garantizando a sus estudiantes la participación en los órganos directivos de la institución educativa. El trámite judicial culminó, en primera instancia, con la sentencia del 14 de marzo de 2002, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, accediendo a las pretensiones de la demanda (fls. 21 a 30). Sin embargo esta decisión fue revocada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de mayo del mismo año (fls.31 a 42).
2.- El día 29 de julio de 2002, mediante Resolución N°1782, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, se ordenó abrir investigación administrativa contra la Fundación Universitaria de Boyacá por presunto incumplimiento de las normas de educación superior. En la parte motiva de esa resolución, se consideró que:
“...
el señor Defensor del Pueblo, Regional Boyacá, mediante oficio de fecha 28 de mayo de 2002, dirigido a la Oficina Jurídica del ICFES, atendiendo los mandatos Constitucionales y Legales de velar por la promoción, ejercicio y defensa de los derechos humanos, remitió copia de una queja –denuncia presentada en contra de la institución, anexando para el efecto 36 folios. advirtiendo la vulneración a los derechos de libertad de expresión, de pensamiento y participación democrática de los estudiantes.” (las negrillas y subrayas no son del texto original) (fls. 175 a 177)
3.- Por otra parte, ante el fallido intento de protección por vía de acción de cumplimiento, el aquí demandante interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela, contra Uniboyacá, a fin de que se protegiera su derecho fundamental a la “participación estudiantil”, proceso que culminó, en primera instancia, con sentencia del 19 de septiembre de 2002, dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tunja (fls. 45 a 50). También esta decisión fue revocada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja (fls. 51 a 67).
4.- Sin embargo, en cumplimiento de la orden judicial de tutela de primera instancia, el Consejo de Fundadores de Uniboyacá, se reunió en forma extraordinaria el día 23 de septiembre de 2002; aprobó la propuesta de reforma a sus estatutos y dispuso en el artículo 20 de los mismos que el Consejo Directivo, órgano máximo de administración de la universidad, estaría integrado, entre otros, por “un estudiante de postgrado o de pregrado...”. Similar disposición previó en el artículo 39, respecto de la composición del Consejo Académico y en la parte final del acta se hizo constar: “Que la presente copia auténtica se expide en cumplimiento del fallo proferido dentro de la acción de tutela radicado bajo el No. 139-02 con destino al Juzgado Segundo Penal Municipal de Tunja” (fls. 70 a 75).
5.- La institución de educación superior, aceptó en la contestación de la demanda de la referencia (acción popular) que, una vez revocada la sentencia de tutela, procedió a dejar sin efectos la reforma estatutaria que permitía la participación de los estudiantes en los órganos de dirección de la Universidad (fl. 115).
6.- Tal como lo informó el ICFES, la Fundación Universitaria de Boyacá, desde el año 1997 promovió trámite de reforma a sus estatutos y cambio de carácter académico (de Institución Universitaria a Universidad). Dentro de dicho trámite, el ICFES formuló varias observaciones, entre ellas, las del día 14 de febrero de 2003, mediante Oficio N°72980, visible a folios 129 a 145; en uno de cuyos apartes se lee:
“OBSERVACIONES
Teniendo en cuenta que el Consejo de Fundadores es quien tiene la responsabilidad de nombrar al rector, vicerrectores, entre otras; se hace necesario la vinculación de los representantes de la comunidad académica, como es docente, estudiantil y egresados, dentro de sus miembros, elegidos por los miembros de su mismo estamento, toda vez que la Constitución de 1991, en su (sic) artículos 68 y 85, hacen referencia a ello, así como la sentencia T-253 de mayo 21 de 1998; M:P: DR. Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional.
...
Es importante que el acceso a los órganos de gobierno de la institución, por parte de la comunidad académica se encuentre garantizada por la institución...” (fl. 135) (las negrillas y subrayas no son del texto original).
7.- La presente demanda en ejercicio de la acción popular fue radicada el día 5 de marzo de 2003 ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja, admitida por auto del 12 de marzo del mismo año el cual fue notificado por estado el día 14 siguiente y personalmente a la universidad demandada el día 1° de abril de 2003.
8.- A folios 309 a 337 obra copia del Acuerdo N°020 del 14 de marzo de 2003, por medio del cual el Consejo de Fundadores de la Universidad de Boyacá, reforma sus estatutos generales. Y en el artículo 12 del Acuerdo se establece que “El Gobierno y la Administración de la Universidad estará a cargo de: ... b) El Consejo Directivo ... El Consejo Académico”; a su turno, el artículo 20 dispone:
“El Consejo Directivo es el órgano superior de Dirección Académica y Administrativa de la Universidad. Está integrado por el Presidente y Vicepresidente del Consejo de Fundadores, quienes lo serán del Consejo Directivo, un miembro designado por el Consejo de Fundadores, dos miembros de la comunidad educativa: un profesor y un estudiante de postgrado o de pregrado, para periodos de un año, quienes podrán ser reelegidos. El Rector asistirá con voz pero sin voto” (fl. 317) (negrillas y subrayas fuera de texto).
9.- Obra igualmente copia de la Resolución N°2910 del 16 de septiembre de 2004, expedida por el Ministerio de Educación Nacional “Por la cual se resuelve el reconocimiento como Universidad a al Fundación Universitaria de Boyacá”, cuyo artículo 2°, de la parte resolutiva dispuso:
“Ratificar la reforma estatutaria propuesta contenida en el Acuerdo N°020 del 14 de marzo de 2003 del Consejo de Fundadores” (fl. 354).
10.- Y el Acuerdo N°009 del 4 de noviembre de 2004, expedido por el Consejo Directivo de la Universidad de Boyacá, que señaló en su artículo 2°:
“Reconocer los resultados de la elección democrática de representantes de los estudiantes al Consejo Directivo a:
-MÓNICA MARÍA NAVARRETE TOLOSA código 1101509, principal.
-MAGDA CAROLINA VILLAMIL CORTÉS código 1100009, suplente.”
Como puede observarse de los documentos que obran en el expediente, la Universidad de Boyacá debía garantizar a su comunidad académica el ejercicio de los derechos previstos en los artículos 68 y 85 de la Carta, pues así lo advirtió el ICFES en Oficio N°72980 del 14 de febrero de 2003. Dicha medida fue adoptada por la demandada el día 14 de marzo del mismo año, entró en vigencia el 16 de septiembre de 2004 con la Resolución N°2910 expedida por el Ministerio de Educación Nacional “Por la cual se resuelve el reconocimiento como Universidad a al Fundación Universitaria de Boyacá” y se hizo efectiva el 4 de noviembre de 2004, mediante Acuerdo N°009 del 4 de noviembre de 2004, expedido por el Consejo Directivo de la Universidad de Boyacá.
Las pruebas dan cuenta de que al momento de notificarse el auto admisorio de la demanda, es decir, al 1° de abril de 2003 (fl. 90), no se presentaba vulneración del derecho colectivo al acceso al servicio público de educación y a que su prestación sea eficiente y oportuna. En efecto, el Acuerdo N°020, por medio del cual el Consejo de Fundadores incluyó en sus nuevos estatutos la participación de la comunidad académica en los órganos de dirección de la Universidad de Boyacá, es de fecha 14 de marzo de 2003, es decir, antes de haberse trabado la litis, pues la demandada había proferido la citada resolución en cumplimiento de la observación del ICFES y no con ocasión de la presente demanda incoada en ejercicio de la acción popular.
La decisión impugnada será confirmada pero por las razones expuestas en esta providencia, las cuales son diametralmente distintas a las de primera instancia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 7 de septiembre de 2004, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera en la sesión de la fecha.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN.
Presidente
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
