ACCION POPULAR - Concepto. Características
La Acción Popular, considerada como una acción constitucional, ha sido instituida como una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones populares que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas. Dentro de las características principales de esta acción, destacan las siguientes: Es una acción pública, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por “toda persona” y además, para afianzar un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos. Tiene como finalidad única la protección de los derechos e intereses colectivos. Es una acción principal, carácter que, de una parte, la dota de autonomía e identidad propias y resulta especialmente importante en tanto no permite que el juez eluda pronunciamiento de fondo alegando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y, de otra, permite su compatibilidad con otras acciones. La acción popular se rige por la prevalencia del derecho sustancial y el principio iura novit curia.
ACCION POPULAR - No es una acción de carácter sancionatorio o de control de legalidad de leyes
La acción popular se puede ejercer tanto para evitar daño contingente, para hacer cesar el peligro o la amenaza a un derecho colectivo, o para hacer cesar la vulneración sobre él. No obstante lo anterior, ha de precisarse que: i) esta acción no tiene carácter sancionatorio respecto del particular o del servidor público contra quien se dirija y recaiga la sentencia estimatoria; y ii) la acción popular no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo, se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto. Elementos. Campo de aplicación
La moralidad administrativa es a la vez un principio de la función administrativa, consagrado así desde la misma Carta, y un derecho colectivo susceptible de protección mediante la acción popular. Estos dos aspectos resultan plenamente compatibles y puede afirmarse que la moralidad administrativa, como uno de los principios que ha de orientar la actividad de la administración, resulta de tal trascendencia en el contexto del Estado Social de Derecho, que su inobservancia implica la trasgresión de un derecho colectivo. La aplicación jurídica del concepto de moralidad tendiente a orientar y controlar la actividad de la administración, requiere tener en cuenta dos aspectos fundamentales: -Moralidad no es sinónimo de legalidad. En efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección. - Moralidad no es un concepto eminentemente subjetivo. En el marco del Estado Social de Derecho no resulta razonable pensar que cada juez puede juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad. Una característica general del tratamiento jurisprudencial del tema tiende a asociarlo a la defensa del patrimonio público y a la lucha contra la corrupción administrativa.
ACCION POPULAR - Cosa juzgada / COSA JUZGADA - Alcance. Requisitos
El concepto de cosa juzgada se refiere al carácter imperativo e inmutable de las sentencias ejecutoriadas y, de ordinario, para que se presente en cuanto excepción, se requiere identidad de partes, identidad de causa e identidad de objeto, entre la sentencia a proferirse y una debida y previamente ejecutoriada. Dadas las características propias de la Acción Popular, especialmente en lo atinente a la legitimación activa, el régimen de la cosa juzgada en estas acciones, comporta especificidades en cuanto a su alcance. en consideración al carácter público de la Acción Popular, el requisito relacionado con la identidad de partes, no resulta aplicable cuando de esta clase de acciones se trata.
COSA JUZGADA EN ACCIONES POPULARES - Identidad de demandados, causa y objeto. Aplicación del estatuto contencioso administrativo
Efectivamente, hay identidad en cuanto a los entes demandados, a los derechos alegados e identidad de causa y objeto. En consecuencia, se está en presencia del fenómeno de la Cosa Juzgada, que la Sala declarará probada, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 164 del C.C.A., norma que es del siguiente tenor: “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.” La norma anterior resulta plenamente aplicable al presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la ley 472 de 1.998, disposición según la cual, en los procesos por acciones populares que correspondan a esta jurisdicción, se aplicarán las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006)
Radicación número: 13001-23-31-000-2002-90074-01(AP)
Actor: JORGE ELIECER QUINTANA SOSSA
Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Defensor del Pueblo Regional Bolívar y el agente del Ministerio Público, contra la sentencia del 20 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se dispuso:
“PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la parte actora.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Envíese copia de la presente sentencia a la Defensoría del Pueblo para los fines indicados en el Art. 80 de la Ley 472 de 1.998.”
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar el 27 de septiembre de 2002 (fls. 1 a 7, Cdno. Ppal.), el señor Jorge Eliécer Quintana Sossa, actuando en nombre propio, instauró acción popular contra el Gobernador del Departamento de Bolívar, el Gerente de la Industria Licorera de Bolívar y el Consorcio S. M. S.A., en procura de la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el patrimonio público, los cuales estima vulnerados como consecuencia de la adjudicación del contrato de ejecución operativa de maquinaria y equipos de la Industria Licorera de Bolívar al Consorcio S.M., bajo la declaratoria de urgencia manifiesta; así como a causa de la modificación realizada a la cláusula quinta del respectivo contrato, que implicó la disminución de los márgenes de producción a favor del contratista; y debido al incumplimiento del mencionado contrato, todo lo cual causó un detrimento patrimonial a la Industria de Licores de Bolívar, sin que dicha entidad haya adelantado las actuaciones pertinentes para recuperar los dineros dejados de percibir a causa de tal incumplimiento.
1.1. Hechos
En síntesis, el actor narró que:
En el mes de octubre de 1995, el Gerente de la Industria Licorera de Bolívar, adjudicó al Consorcio S&M el contrato de ejecución operativa de maquinaria y equipos de aquella entidad, por un término de 20 años.
La adjudicación del contrato se efectuó con base en la declaratoria de urgencia manifiesta, decretada por el Gerente de la Industria Licorera de Bolívar y su objeto consistía en la fabricación de licores y la comercialización y distribución del licor "Tres Esquinas", por parte del contratista.
El contrato, cuya ejecución se inició en el mes de noviembre de 1.995, establecía en su cláusula quinta unos volúmenes de producción que en el año 2.000 fueron modificados, sin un estudio previo, ocasionándole de esta manera un detrimento patrimonial a la Industria Licorera de Bolívar.
1.2. Pretensiones
Solicitó el actor que se ordene “introducir de común acuerdo o unilateralmente, haciendo uso de las facultades excepcionales que otorga la ley 80 de 1993, las modificaciones necesarias al contrato de ejecución operativa de maquinarias y equipos de la Industria Licorera de Bolívar (…) para restablecer las condiciones iniciales establecidas en la cláusula quinta, con lo cual cesa el daño al patrimonio público del Departamento”
Igualmente solicitó ordenar al contratista “restituir al Departamento de Bolívar y a la Industria Licorera de Bolívar las sumas dejadas de pagar, con ocasión de la reducción en la producción”.
2. Actuación de las personas vinculadas al proceso
Notificadas del auto admisorio de la demanda, las entidades demandadas aportaron escritos de contestación en los términos que se resumen a continuación:
2.1 Intervención de la Industria Licorera de Bolívar.
Mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2.002, (fls. 210 a 218 cdno. ppal.) la Industria Licorera de Bolívar, a través de apoderada, contestó la demanda, afirmando:
Que no ha asumido una actitud pasiva en relación con el acto modificatorio del contrato de ejecución operativa, toda vez que se le comunicó al Gobernador del Departamento de Bolívar dicha modificación y fue creada una comisión por parte de la Junta Directiva, la cual efectuó un análisis y presentó una serie de sugerencias para cobrarle al Consorcio S. M. S.A., las sumas “que como consecuencia directa del incumplimiento contractual durante los años 1.998, 1.999 y 2.000 no ingresaron a las arcas de INDULIBOL”.
Que la Contraloría General de la República realizó un informe de control excepcional a la Industria Licorera de Bolívar y al Consorcio S. M. S.A., en el cual indicó que “los registros contables del consorcio no reflejan el total del impuesto al consumo generado y recaudado”; que “no comparte los fundamentos jurídicos que soportaron la declaratoria de urgencia manifiesta”; que “con relación a los años 3, 4 y 5 de ejecución contractual hay una gran diferencia entre lo pactado … y lo facturado en el Departamento de Bolívar”.
2.2. Intervención del Consorcio S. M. S. A.
El apoderado de la sociedad denominada CONSORCIO DE SERVICIOS Y MERCADEO DE LICORES S. A. CONSORCIO S. M. S.A., sociedad cesionaria del contrato según resolución 99-05-27-01 del 27 de mayo de 199, solicitó que fueran desestimadas todas las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho (fls. 219 a 238 cdno. ppal.), y manifestó que:
Para la adjudicación del contrato se conformó un comité técnico, económico y jurídico, el cual escogió al Consorcio S.M. S.A., por presentar la mejor propuesta.
El Consorcio S&M solicitó reiteradamente a la Industria Licorera de Bolívar la modificación del contrato debido a la recesión económica que atravesaba el país, lo que finalmente fue aceptado por el gerente de dicha entidad, quien se encontraba debidamente facultado por parte de la Junta Directiva.
Que no es cierto que la modificación de la cláusula quinta del contrato haya favorecido los intereses del consorcio contratista y generado un detrimento patrimonial para INDULIBOL, teniendo en cuenta que la modificación se efectuó en vista de que el contrato se había celebrado sin efectuar los estudios previos sobre las ventas del producto y respondiendo a la necesidad de la contratante de reactivar su economía para poder cumplir con los pasivos pensionales.
Con la modificación del contrato de concesión, las ganancias de la Industria Licorera de Bolívar fueron mayores y manifestó que ni la Junta Directiva de la INDULIBOL, ni el Consorcio S. M. S. A., han actuado en contra de la moralidad administrativa al realizar la modificación del contrato, ya que sus actuaciones se efectuaron conforme a la Ley 80 de 1.993.
2.3. Intervención del Departamento de Bolívar
El Gobernador del Departamento de Bolívar, mediante apoderado, contestó la demanda y solicitó que fueran desestimadas las pretensiones del actor, toda vez que no ha efectuado actuación alguna que comprometa "la moralidad pública" o el patrimonio del Departamento (fls. 245 a 249, Cdno. Ppal.).
Manifestó que la Industria Licorera de Bolívar es una entidad descentralizada del orden departamental que cuenta con personería jurídica y está facultada para realizar y celebrar los actos y contratos que los estatutos y la ley le autoricen, sin que para ello requiera de la autorización del Gobernador. Por lo anterior propuso la excepción de falta de legitimidad pasiva.
3. Coadyuvancia
El señor Juan Bautista Osorio Jiménez, actuando en representación de ANTHOC - Seccional Bolívar, acudió al proceso para coadyuvar la presente acción popular (FIs. 332 a 334, cdno. ppal.).
4. Audiencia especial
Mediante auto del 12 de noviembre de 2002 (fl. 294 cdno. ppal.), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, la que se celebró el 22 de enero de 2003, diligencia que se declaró fallida por cuanto no existió ánimo conciliatorio (FIs. 302 a 305, cdno. ppal.).
5. La providencia apelada
Mediante providencia del 20 de enero de 2004, (Fls. 700-711 cdno. 2) el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien la modificación del contrato estatal repercutió en las utilidades de la entidad estatal contratante, “no obra prueba de que al momento de suscribirse (…) se hubiere vulnerado alguna disposición legal” y que las partes “sustentaron debidamente la decisión que tomaron al modificar el contrato”.
Señaló además, que “no se ha demostrado que alguno de los intervinientes hubiese obrado de manera dolosa” y que “el enjuiciamiento de la conducta de los funcionarios que intervinieron en la suscripción del contrato no es asunto que corresponda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción popular”.
6. La apelación
Inconformes con la decisión de instancia, el actor, el señor Defensor del Pueblo Regional Bolívar y el agente del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación (fls. 690 a 694 y 722 a 728 cdno. 2), con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen.
6.1. El actor popular
Manifestó que el tribunal de primera instancia desconoció el alcance real de los hechos y de las pretensiones de la demanda, al establecer que se fundaban solamente en la modificación del contrato, pues a juicio del actor, la afectación a los derechos colectivos por él invocados, se presentó desde la declaratoria de urgencia manifiesta decretada por la INDUSTRIA LICORERA DE BOLIVAR para adjudicar el contrato sin licitación pública.
Que la vulneración a los derechos colectivos invocados en la demanda también se constata por el incumplimiento contractual derivado de producir y vender volúmenes inferiores a los estipulados, afectando de esta manera el patrimonio de la Industria Licorera y del Departamento de Bolívar.
6.2. El Defensor del Pueblo - Regional Bolívar
Señaló que dentro del proceso se encuentran diferentes pruebas que demuestran las pérdidas sufridas por la Licorera de Bolívar con ocasión de la ejecución del contrato, dentro de las cuales se destacan las auditorias realizadas por la Contraloría General de la República y la Contraloría Departamental de Bolívar, así como un dictamen pericial, en el cual se establece un perjuicio económico que puede ascender a $16.181'344.897.
Así mismo, indicó que el daño patrimonial también fue soportado por el Departamento de Bolívar, toda vez que recibió un valor inferior por concepto de impuesto al consumo.
6.3. El agente del Ministerio Público
El señor Procurador Judicial 22 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que “en el curso del debate quedó establecido que el contrato en comento fue caducado por la Industria Licorera de Bolívar, y posteriormente liquidado de manera unilateral por la contratante”.
Agrega que “en el acta de liquidación unilateral se incluyó una suma de dinero como crédito a favor de dicha Industria contra la empresa contratista por los mismos conceptos que señala esta acción popular”.
“No obstante lo anterior - continúa - creemos que habiendo sido cuestionado el trámite que se le dio a este contrato al punto de haberse modificado en condiciones más favorables para el contratista como lo determinó en un momento dado el informe de la Contraloría General de la República, y la Contraloría Departamental de Bolívar; quedaron otras secuelas de esa contratación en el sentido de haberse cuestionado la posición del contratista para que no girara oportunamente unos recursos por IVA según relata el informe de la Contraloría General”.
7. Trámite en la segunda instancia
Mediante auto de 19 de agosto de 2004 se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó notificar personalmente al representante del Ministerio Público.
7.1. El apoderado de la sociedad CONSORCIO DE SERVICIOS Y MERCADEO DE LICORES S.A. - CONSORCIO SM S.A., mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2004, aportó fotocopia simple de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 21 de enero de 2004, en acción popular promovida por Samuel Pinedo Bruges contra el Departamento de Bolívar, la Industria Licorera de Bolívar y su representado, “por los mismos hechos e iguales motivaciones” (fls. 794 a 804 cdno. 2). En dicha providencia se denegaron las pretensiones de la demanda.
Mediante auto del 4 de noviembre de 2004, se dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Bolívar para que certifique si cursa en dicho Tribunal proceso promovido por la Industria Licorera de Bolívar o el Departamento de Bolívar contra el Consorcio S. M. S.A., como consecuencia del incumplimiento del contrato celebrado el 25 de octubre de 1995. Además, se ordenó en el mismo sentido, oficiar a la Industria Licorera de Bolívar y a la Gobernación del Departamento de Bolívar, para que certifiquen si han instaurado el respectivo proceso judicial. (fls. 806-808 cdno. 2).
Al contestar el auto anterior, el gerente liquidador de la Industria Licorera de Bolívar informó que el 12 de enero de 2005 esa entidad presentó demanda ejecutiva de mayor cuantía contra el contratista ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 814 a 831 cdno. 2).
Por su parte, la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Bolívar informó que, además del proceso ejecutivo, cursan dos procesos ordinarios promovidos por la sociedad contratista contra la Industria Licorera de Bolívar, en los cuales se solicita la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad y se liquidó unilateralmente el contrato. (fls. 833 a 834 cdno. 2).
7.2. La Sección Tercera del Consejo de Estado mediante providencia del 7 de abril de 2005 confirmó la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 20 de enero de 2004, en el sentido de denegar las súplicas de la demanda.
El 19 de mayo de 2005 el agente especial del Ministerio Público solicitó se decretara la nulidad de lo actuado a partir del auto de 19 de agosto de 2004, puesto que no se le notificó el primer auto dictado en segunda instancia (fls. 868 a 870 cdno.2).
7.3. Mediante providencia del 7 de julio de 2005 se denegó el incidente de nulidad propuesto por el representante del Ministerio Público, decisión que fue oportunamente impugnada. Mediante auto del 6 de octubre de 2005 la Sala revocó el auto recurrido y declaró la nulidad de lo actuado en la segunda instancia, a partir del auto de 19 de agosto de 2004 mediante el cual se admitió el recurso de apelación.
En escrito presentado el 22 de marzo de 2006 (fls. 926 a 948 cdno. 2) la agencia del Ministerio Público rindió el correspondiente concepto mediante el cual solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su reemplazo, acceder a la defensa del patrimonio público, solicitud que sustenta en los siguientes argumentos:
“Si bien el Ministerio Público reconoce que por la acción popular no es procedente revisar los antecedentes de la celebración del contrato que la Licorera de Bolívar suscribió con el Consorcio S.M. S.A., como que no cumplieron con el trámite de la licitación pública y utilizaron el mecanismo de la urgencia manifiesta para justificar las omisiones en que al parecer incurrieron las autoridades administrativas de Bolívar, también considera que aquí si es procedente revisar, si con la ejecución del acuerdo se ocasionó un detrimento patrimonial.”
Considera la Procuraduría Delegada que “no es cierto que no se puedan revisar las cláusulas contractuales como lo asegura el a quo, pues si de su ejecución se vislumbra un daño patrimonial a la ciudadanía, el juez administrativo no puede ser ajeno a la situación económica que afecta directa o indirectamente al grupo social. La acción popular permite revisar en este caso los efectos nocivos que ha ocasionado la indebida ejecución de las obligaciones contractuales que estaban a cargo del Consorcio y la Licorera de Bolívar”.
7.4. Mediante auto del 19 de julio de 2.006, (fls. 998-999 cdno. ppal.) la Sala dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Bolívar para que remita copia auténtica, con constancia de ejecutoria, de la sentencia de fecha 21 de enero de 2.004, dictada dentro de la Acción Popular promovida por Samuel Pinedo Bruges contra el Departamento de Bolívar, la Industria Licorera de Bolívar y la sociedad consorcio S. M. S. A., dentro del expediente 001-2001-065-00.
El auto anterior fue contestado mediante oficio del 17 de agosto de 2.006 (fls. 1.001-1.010 cdno. ppal.), aportando la copia auténtica solicitada y certificando que la sentencia dictada dentro de la Acción Popular radicada bajo el número 13-001-23-31-001-2001-00065-00, quedó debidamente ejecutoriada el 17 de febrero de 2.004.
7.5. El actor popular mediante escrito radicado en esta Corporación el 29 de agosto de 2.006 (Fls. 1.012-1.018 cdno. ppal.), se manifiesta respecto del auto referido en el punto anterior, señalando que “la sentencia de que trata esta acción fue expedida en fecha anterior, exactamente, el 20 de enero de 2.004, sentencia que no se encuentra ejecutoriada por haberse interpuesto contra ella los recursos en legal forma. La sentencia proferida en el caso del señor PINEDO BRUGUES, en todo caso, fue expedida en fecha posterior, el 21 de enero de 2.004, esto quiere decir, que no existía a la fecha de emisión de la sentencia proferida dentro de esta acción popular, una sentencia ejecutoriada anterior, que permita plantearnos la posibilidad de atender a la existencia de la cosa juzgada y, prever, por tanto, un atentado a la seguridad jurídica.”
7.6. Igualmente a folios 1.030 a 1.032 aparecen los alegatos del actor popular, escrito en el que sostiene que al aparecer vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, seguridad y salubridad públicas, el tribunal “debió ordenar la nulidad o caducidad del contrato.” Agrega que “a pesar de que en segunda instancia se allegue prueba de que existe fallo judicial respecto a una acción popular similar, no es de recibo por parte de este despacho declarar su nulidad y rechazo, como quiera que los magistrados que fallaron en primera instancia son los mismos que fallaron la presente, por lo que a su buen juicio de saber y entender no procedía la acumulación de acciones populares y mucho menos la declaratoria de nulidad y rechazo de la segunda”.
7.7. Mediante auto del 12 de septiembre de 2.006, se ordenó poner a disposición de las partes y del Ministerio Público los documentos remitidos por la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Bolívar, los cuales fueron decretados como pruebas mediante el auto de julio 19 de 2.006, anteriormente referido. El término señalado transcurrió sin manifestación alguna.
II CONSIDERACIONES DE LA SALA
- Naturaleza y características de la Acción Popular.
La Acción Popular, considerada como una acción constituciona, ha sido instituida como una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones populares que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas
Dentro de las características principales de esta acción, destacan las siguientes:
Es una acción públic, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativ, puede ser ejercida por “toda persona” y además, para afianzar un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos.
Tiene como finalidad única la protección de los derechos e intereses colectivos.
Es una acción principal, carácter que, de una parte, la dota de autonomía e identidad propias y resulta especialmente importante en tanto no permite que el juez eluda pronunciamiento de fondo alegando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y, de otra, permite su compatibilidad con otras acciones
La acción popular se rige por la prevalencia del derecho sustancia y el principio iura novit curi.
En fin, la acción popular se puede ejercer tanto para evitar daño contingente, para hacer cesar el peligro o la amenaza a un derecho colectivo, o para hacer cesar la vulneración sobre é. No obstante lo anterior, ha de precisarse que: i) esta acción no tiene carácter sancionatorio respecto del particular o del servidor público contra quien se dirija y recaiga la sentencia estimatoria; y ii) la acción popular no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leye
, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo, se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.
2. Moralidad Administrativa y Patrimonio Público
En relación con los derechos e intereses colectivos, esta Corporación ha sostenido que “son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.
Dentro de los derechos e intereses colectivos susceptibles de protección judicial mediante la Acción Popular, se encuentran la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.
La moralidad administrativa es a la vez un principio de la función administrativa, consagrado así desde la misma Cart, y un derecho colectivo susceptible de protección mediante la acción popula.
Estos dos aspectos resultan plenamente compatibles y puede afirmarse que la moralidad administrativa, como uno de los principios que ha de orientar la actividad de la administración, resulta de tal trascendencia en el contexto del Estado Social de Derecho, que su inobservancia implica la trasgresión de un derecho colectivo.
La aplicación jurídica del concepto de moralidad tendiente a orientar y controlar la actividad de la administración, requiere tener en cuenta dos aspectos fundamentales:
- Moralidad no es sinónimo de legalidad. En efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección.
- Moralidad no es un concepto eminentemente subjetivo. En el marco del Estado Social de Derecho no resulta razonable pensar que cada juez puede juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad.
Una característica general del tratamiento jurisprudencial del tema tiende a asociarlo a la defensa del patrimonio públic y a la lucha contra la corrupción administrativa.
“Por patrimonio público –se ha sostenido- debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.
La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.
3. El caso concreto
En el asunto bajo análisis, el señor Jorge Eliécer Quintana Sossa actuando en nombre propio, instauró acción popular contra el Departamento de Bolívar, la Industria Licorera de Bolívar y la sociedad Consorcio S.M. S.A., en procura de
la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el patrimonio público, los cuales estima vulnerados a causa de: la adjudicación del contrato de ejecución operativa de maquinaria y equipos de la Industria Licorera de Bolívar a favor del Consorcio S.M S.A; la modificación realizada a la cláusula quinta del contrato que implicó la disminución los márgenes de producción; y el incumplimiento del contrato por parte de la sociedad contratista, sin que la entidad contratante hubiese adelantado las acciones pertinentes.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 20 de enero de 2.004 denegó las pretensiones de la demanda, providencia que fue oportunamente impugnada, lo que constituye el objeto del presente pronunciamiento. Dado que obra en el expediente sentencia debidamente ejecutoriada, proferida por el mismo tribunal el día 21 de enero de 2.004, en el trámite de una Acción Popular, que aparentemente guarda similitudes con el asunto objeto de estudio en el presente caso, la Sala habrá de analizar si existe Cosa Juzgada. Para tal efecto se estudiarán i) los supuestos de la cosa juzgada en la Acción Popular y ii) si tales supuestos se presentan en el caso que ocupa a la Sala.
3.1. El concepto de cosa juzgada se refiere al carácter imperativo e inmutable de las sentencias ejecutoriadas y, de ordinario, para que se presente en cuanto excepción, se requiere identidad de partes, identidad de causa e identidad de objeto, entre la sentencia a proferirse y una debida y previamente ejecutoriada.
Dadas las características propias de la Acción Popular, especialmente en lo atinente a la legitimación activa, el régimen de la cosa juzgada en estas acciones, comporta especificidades en cuanto a su alcance. En efecto, el artículo 35 de la ley 472 de 1.998 establece:
“Efectos de la sentencia. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general.”
De la norma transcrita se desprende que en consideración al carácter públic de la Acción Popular, el requisito relacionado con la identidad de partes, no resulta aplicable cuando de esta clase de acciones se trata.
Así lo ha sostenido esta Corporación, en los siguientes términos:
“… en el ámbito de las acciones populares en virtud de que su objeto de protección está constituido por derechos cuya titularidad es difusa, lo decidido en la sentencia afecta por igual a toda la comunidad interesada, dentro de la cual puede o no estar el actor popular.
En tal sentido, para la configuración de la cosa juzgada en materia de acciones populares no se requiere que se presente identidad absoluta de las partes, pues en éstos procesos el actor y los titulares del interés protegido no necesariamente coinciden.
Entonces, en materia de acciones populares, la excepción de cosa juzgada respecto de las partes ocurre aunque ellas no sean idénticas en los procesos que se cotejan, pues lo relevante es que, los responsables por la afectación al derecho colectivo invocado sean los mismos (…).
El otro elemento para que opere la cosa juzgada es la identidad de causa, el cual ha sido entendido por la doctrin como “la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia”; dichos motivos están contenidos en los hechos de la demanda, pues son éstos, los que dan origen a su interposición y a la formulación de las pretensiones.
De ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción popular hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, sólo respecto de los hechos que dan lugar a su interposición.
Y finalmente, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, que, según el dicho de la Corte Suprema de Justicia, “consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia, por lo tanto, es menester analizar además de la identidad en la causa petendi, si existe identidad en el objet–.
En el mismo sentido, en otra oportunidad se dijo:
“La prosperidad de la excepción de cosa juzgada supone que entre la acción que se tramita y la ya fallada exista identidad de objeto e identidad de causa. La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma, y la identidad de causa significa que los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión sean los mismos.
En consecuencia, tratándose de acciones populares, existirá cosa juzgada cuando exista identidad en cuanto a los demandados, en cuanto a los derechos que se reputan vulnerados o amenazados, en cuanto a la causa y en cuanto al objeto.
3.2. Al comparar de la sentencia impugnada, esto es, la proferida el 20 de enero de 2.004 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con la proferida el 21 de enero de 2.004 por el mismo Tribunal, se tiene:
| CRITERIO | SENTENCIA 20-01-04 | SENTENCIA 21-01-04 |
| ACCION | Popular | Popular |
| DEMANDADOS | Departamento de Bolívar Industria Licorera de Bolívar Consorcio S.M. S.A. | Departamento de Bolívar Industria Licorera de Bolívar Consorcio S.M. S.A. |
| DERECHOS COLECTIVOS | Moralidad Administrativa Patrimonio Público | Moralidad Administrativa Patrimonio Público |
| HECHOS RELEVANTES | Contrato celebrado en octubre de 1.995. Término: 20 años. Referencia a la cláusula 5ª. Referencia a la cláusula 9ª. Modificación del contrato. Referencia al daño. | Contrato celebrado en octubre de 1.995. Término: 20 años. Referencia a la cláusula 5ª. Referencia a la cláusula 9ª. Modificación del contrato. Referencia al daño. Control de ventas ineficaz |
| PRETENSIONES | “Que se ordene al Gobernador del Departamento de Bolívar y al Gerente de la Industrial Licorera de Bolívar, introducir de común acuerdo o unilateralmente, haciendo uso de las facultades excepcionales que otorga la ley 80 de 1993, las modificaciones necesarias al contrato de ejecución operativa de maquinarias y equipos de la Industria Licorera de Bolívar (…) para restablecer las condiciones iniciales establecidas en la cláusula quinta, con lo cual cesa el daño al patrimonio público del Departamento” “Ordenar al Consorcio S&M restituir al Departamento de Bolívar y a la Industria Licorera de Bolívar, las sumas dejadas de pagar, con ocasión de la reducción en la producción y margen de utilidad, realizada con el OTRO SI de fecha octubre 23 de 2.000 previo dictamen pericial; al igual que resarcir al departamento el daño ocasionado por dejar de percibir a (sic) lo correspondiente al impuesto del consumo”. | “Que se ordene al Gobernador del Departamento de Bolívar y al Gerente de la Industrial Licorera de Bolívar, introducir de común acuerdo o unilateralmente, haciendo uso de las facultades excepcionales que otorga la ley 80 de 1993, las modificaciones necesarias al contrato de ejecución operativa de maquinarias y equipos de la Industria Licorera de Bolívar (…) para restablecer las condiciones iniciales establecidas en la cláusula quinta, con lo cual cesa el daño al patrimonio público del Departamento” “Ordenar al Consorcio S&M restituir al Departamento de Bolívar y a INDULIBOL, las sumas dejadas de pagar, con ocasión de la reducción en la producción y margen de utilidad, realizada con el otro si de fecha octubre 23 de 2.000, previo dictamen pericial.; |
De lo anterior se concluye que, efectivamente, hay identidad en cuanto a los entes demandados, a los derechos alegados e identidad de causa y objeto. En consecuencia, se está en presencia del fenómeno de la Cosa Juzgada, que la Sala declarará probada, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 164 del C.C.A., norma que es del siguiente tenor: “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.”
La norma anterior resulta plenamente aplicable al presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la ley 472 de 1.998, disposición según la cual, en los procesos por acciones populares que correspondan a esta jurisdicción, se aplicarán las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: REVOCASE la providencia recurrida, esto es, la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 20 de enero de 2004.
SEGUNDO: En su lugar se declara probada la excepción de Cosa Juzgada.
TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo.
CUARO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO | MAURICIO FAJARDO GOMEZ Presidente de la Sala |
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ | FREDY IBARRA MARTINEZ |
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA | |
