Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP061 de 2005

ACCION POPULAR - Competencia. Excepción /  ACCION POPULAR - Fuero de atracción / FUERO DE ATRACCION - Acción popular

Del artículo 9 de la Ley 472 de 1998, referente a la procedencia de la acción popular, se deduce que la demanda puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un particular, o  incluso contra ambos. Luego, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior tiene una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al mismo tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.  Nota de Relatoría: Ver Exps. AP-077 y AP-510

ACCION POPULAR - Generalidades / ACCION POPULAR - Finalidad / ACCION POPULAR - Características / ACCION POPULAR - Presupuestos procesales /  INTERES COLECTIVO - Representación difusa / ACCION POPULAR - Carga de la prueba

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas. Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, son características de las acciones populares, las siguientes: -La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. -Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. -Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. -Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. -La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998. Lo anterior supone que la finalidad de esta acción es, como ya se precisó, la protección de los derechos colectivos que estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares; entonces, su procedencia requiere que, de los hechos alegados en la demanda, pueda, al menos, deducirse una amenaza a los derechos colectivos, entendidos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, incluso pueden ser todos los que integran una comunidad. Entonces, el juez de la acción popular tiene el deber de determinar si, los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, en tanto que "este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u omisión se trata, pues, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, pues no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión".  Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Contenido. Alcances

La Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la  vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución. Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, "cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas". La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación.  Esta Sala, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicación, esbozó una solución que propone la concreción del mismo mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que proporciona al principio un alcance determinado en cada caso.

PATRIMONIO PUBLICO - Relación con la moralidad administrativa

La defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso. Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que "es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público"; no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta.

ACCION POPULAR - Carencia de objeto

No existiendo derechos colectivos que proteger, sólo puede la Sala revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, porque si los derechos colectivos que se pretendía proteger con la demanda no se encuentran en riesgo ni están sufriendo un daño actual, no hay lugar para que el juez de la acción popular, tome una decisión al respecto. Lo anterior soporta la consideración según la cual el objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos intereses colectivos.  Respecto del incentivo que consagra la Ley 472 de 998, la Sala considera que en este caso concreto no hay lugar a reconocerlo puesto que las medidas que hicieron cesar los efectos nocivos de la contaminación sobre el predio en cuestión - la clausura del relleno sanitario - y que, por consiguiente, permitieron que en la actualidad el predio pueda utilizarse para la finalidad para la que fue adquirido, no fueron tomadas con ocasión de la presente acción popular. Como quedó establecido anteriormente, dichas medidas fueron adoptadas en cumplimiento de un fallo de tutela.No existiendo derechos colectivos que proteger, sólo puede la Sala revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, porque si los derechos colectivos que se pretendía proteger con la demanda no se encuentran en riesgo ni están sufriendo un daño actual, no hay lugar para que el juez de la acción popular, tome una decisión al respecto. Lo anterior soporta la consideración según la cual el objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos intereses colectivos. Respecto del incentivo que consagra la Ley 472 de 998, la Sala considera que en este caso concreto no hay lugar a reconocerlo puesto que las medidas que hicieron cesar los efectos nocivos de la contaminación sobre el predio en cuestión - la clausura del relleno sanitario - y que, por consiguiente, permitieron que en la actualidad el predio pueda utilizarse para la finalidad para la que fue adquirido, no fueron tomadas con ocasión de la presente acción popular. Como quedó establecido anteriormente, dichas medidas fueron adoptadas en cumplimiento de un fallo de tutela.  Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-1519 de 2004

INCENTIVO ECONOMICO - No reconocimiento

Respecto del incentivo que consagra la Ley 472 de 1998, la Sala considera que en este caso concreto no hay lugar a reconocerlo puesto que las medidas que hicieron cesar los efectos nocivos de la contaminación sobre el predio en cuestión - la clausura del relleno sanitario - y que, por consiguiente, permitieron que en la actualidad el predio pueda utilizarse para la finalidad para la que fue adquirido, no fueron tomadas con ocasión de la presente acción popular. Como quedó establecido anteriormente, dichas medidas fueron adoptadas en cumplimiento de un fallo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ  ENRIQUEZ

Bogotá D.C.,  seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00061-01(AP)

Actor: HERNANDO LUIS DIAZ CHICO  

Demandado: CORVIVIENDA Y SOCIEDAD MARRUGO JIMENEZ

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Marrugo Jiménez contra la sentencia del 19 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se accedió de manera condicionada a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 31 de octubre de 2001, el señor Hernando Luis Díaz Chico interpuso acción popular contra el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Distrito de Cartagena - Corvivienda y la Sociedad Marrugo Jiménez con el fin de que se ordene "el cese de todos los efectos jurídicos del contrato de compraventa" celebrado entre los demandados.

Los hechos que sirvieron de fundamento a la presente acción se sintetizan de la siguiente manera:

Mediante escritura pública número 2355 del 28 de noviembre de 2000, otorgada en la Notaría Primera de Cartagena, Corvivienda adquirió, de la sociedad Marrugo Jiménez, un lote de terreno ubicado en la zona sur occidental de Cartagena, con el fin de desarrollar un proyecto de vivienda de interés social. El predio estaba dividido en 61 lotes, cuyos linderos se determinaron en la mencionada escritura y Corvivienda se comprometió a pagar por aquél, la suma de $288.320.000.oo.

Sin embargo, el terreno adquirido no permitía desarrollar el proyecto, por tratarse de una extensión del basurero de Henequén, que constituía una fuente de contaminación (folios 1 a 13, cuaderno 1).

El actor manifestó que la celebración del mencionado contrato originó la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y afirmó:

"Corvivienda por realizar la compra de unos terrenos totalmente inservibles para la construcción, atentó con la moralidad pública, gesto éste que tacha contra todos los resortes y principios morales que la Administración Pública por mandato constitucional debe profesar como también están obligados los servidores públicos para evitar que estos hechos deshonrosos se produzcan.

"(...).

"Teniendo en cuenta los dineros que se utilizaron para el pago de éste mal llamado negocio provienen del erario público, es decir que todos los contribuyentes vemos aquí una flagrante malversación del dinero del estado" (folio 12, cuaderno 1).   

Con base en lo anterior, formuló la siguiente pretensión:

"Honorables Magistrados, solicito en mi humilde condición de ciudadano muy respetuosamente se ordene el cese de todos los efectos jurídicos del contrato de compraventa atacada (sic) en esta demanda o la medida que ustedes a bien consideren para darle muerte jurídica a este contrato" (folio 12, cuaderno 1).

La demanda fue admitida el seis de noviembre de 2001 y notificada en debida forma (folios 26 a 28, cuaderno 1).

1. Contestación de la demanda

2.1 Corvivienda coadyuvó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Tanto la oferta efectuada por la Sociedad Marrugo Jiménez, como los contratos de promesa de compraventa y compraventa coinciden en que el objeto del negocio jurídico era destinar el inmueble a la construcción de viviendas. Esta fue la causa que motivó a Corvivienda a celebrar el contrato de compraventa. Sin embargo, el tres de agosto de 2001, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente - Damarena, adscrito a la Alcaldía de Cartagena de Indias, mediante oficio número 479, hizo llegar a Corvivienda un informe técnico ambiental en el que se determinó que el predio en cuestión no poseía las condiciones ambientales para la instalación de un asentamiento urbano. A su turno, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - Cardique profirió una resolución negando la solicitud de licencia ambiental formulada por Corvivienda, exponiendo los mismos argumentos que el Damarena (folios 29 a 32, cuaderno 1).

Con fundamento en lo anterior señaló:

"Coadyuvo las peticiones formuladas por el demandante. La actual Gerencia de Corvivienda en cabeza de la doctora EDITH SALAS OSORIO, venía agotando todos los pasos indispensables para atacar la compraventa. En efecto, solicitó a Damarena un concepto técnico sobre el real estado del predio, luego solicitó de Cardique licencia ambiental, que fue negada, precisamente para reunir todo el acerbo (sic) probatorio, y de ese modo, emprender las acciones legales orientadas a la resolución de ese negocio jurídico, y estaba presto a hacerlo cuando se presenta la acción popular que nos ocupa. Frente a esa coyuntura resulta legal, oportuno y necesario la coadyuvancia que en este momento estamos haciendo valer de los pedimentos formulados por el accionante por compartirlos en lo sustancial" (folio 30, cuaderno 1).   

2.2 La Sociedad Marrugo Jiménez se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el terreno en mención correspondía a un proyecto urbanístico que la sociedad adelantó con sus propios recursos. En efecto, realizó estudios de suelos para determinar si el predio apto para desarrollar lotes con servicios y agregó que éste no es una extensión del basurero Henequén, ni una fuente de contaminación. Asimismo elaboró los planos de servicios públicos de agua, luz, alcantarillado y teléfono que se sometieron a la aprobación de las autoridades competentes, y antes de adquirir el predio el representante legal de Corvivienda efectuó una visita al mismo y verificó sus condiciones ambientales y firmeza del suelo.

Por su parte, la Secretaría de Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Cartagena, el 16 de abril de 1999, emitió un concepto en el cual señaló que el predio en cuestión "no se encuentra en zona de alto riesgo, sino en zona residencial normas mínimas". Con fundamento en este concepto la sociedad continuó desarrollando su proyecto, realizó labores de descapote y compactación del terreno, efectuó el loteo del predio y construyó una casa modelo de dos plantas.

La crisis económica que sufrió el sector de la construcción afectó a la sociedad Marrugo Jiménez, quien no pudo seguir ejecutando el proyecto por sus propios medios. Dada la necesidad de cumplir con una serie de obligaciones, la sociedad decidió vender el predio, para lo cual presentó oferta ante distintas entidades, entre ellas Corvivienda, quien aceptó su propuesta.

Según lo pactado entre las partes el 50% del mencionado valor se pagaría una vez firmado el contrato de promesa de compraventa y el 50% restante a la fecha en que se otorgara la escritura pública correspondiente. Pese a que la sociedad otorgó la escritura pública de compraventa, Corvivienda no ha pagado  hasta el momento ninguna suma por este concepto.

Señaló, además, que al demandante no le constan los hechos descritos en la demanda, pues, como reconoció, a él le solicitaron que firmara y presentara el escrito que contenía la acción popular contra Corvivienda y Marrugo Jiménez S. en C., sin realmente conocer la finalidad de dicha acción.

La sociedad propuso entonces las siguientes excepciones:

- Falta de legitimación en la causa respecto de Corvivienda: las entidades por cuya acción u omisión se amenace o vulnere un derecho colectivo no están legitimadas para instaurar una acción popular. Por ello Corvivienda no puede coadyuvar las pretensiones de la demanda.

- Responsabilidad y culpa del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Corvivienda, Damarena y Cardique en las causas que determinaron el desmejoramiento ambiental del sector donde está ubicado el lote y la supuesta inviabilidad del proyecto de vivienda. El manejo de la disposición final de las basuras, la clausura técnica del relleno sanitario de Henequén y del botadero del mismo nombre, está a cargo del Distrito. De existir la contaminación alegada en la demanda esta resulta imputable al distrito.

- Existencia de mecanismos legales para que Corvivienda haga valer sus derechos: esta entidad no está legitimada para interponer una acción popular, según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998. El mecanismo judicial procedente en este caso es la nulidad del contrato de que trata el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

- Nadie puede alegar su propia culpa en su favor: siendo el Distrito de Cartagena la entidad obligada al manejo y disposición final de las basuras y dado que Corvivienda está adscrita al mismo, no puede ésta alegar que existe responsabilidad de terceros por la contaminación presente en sus predios.

- Falta de Jurisdicción:  El Tribunal Administrativo de Bolívar no es la entidad competente para conocer de las acciones populares donde se disputan asuntos que se originan en un contrato de la administración.   

1. Audiencia de pacto de cumplimiento

Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la ley 472 de 1998, en auto del 11 de diciembre de 2001, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, que se celebró el 31 de marzo de 2002 (folio 183, cuaderno 1).

En desarrollo de la audiencia, la magistrada conductora del proceso preguntó al demandante sobre el memorial presentado por el apoderado de la sociedad Marrugo Jiménez aludido en la contestación de la demanda. Al respecto el actor respondió lo siguiente:

"Yo presento la acción popular por intermedio de un amigo mío que se llama Jaime Herrera, el cual me dice que están pasando unas irregularidades en Corvivienda y que yo a través de esa acción popular puedo recibir unos dividendos. El me ayuda a mí a hacer todo el papeleo y yo le firmo pero sin saber a quien ni a quienes puedo perjudicar posteriormente. Luego de instaurar la demanda recibo notificación del Tribunal, en ese lapso de tiempo recibida la notificación hasta la fecha de presentación recibo el primer documento que aparece en el expediente, el cual me lo hace llegar un conocido mío el cual me dice que firmara ese documento si no quería tener problemas, no me dijo quien me lo mandó sino que me dio el papel, yo se lo firmé y también me dijo que no me presentara a la citación en el Tribunal, cosa que no hice, pues no me presenté. Como a los quince o trece días más o menos recibí el otro documento el cual decía que lo firmara y lo hiciera autenticar, cosa que hice inmediatamente".

El procurador judicial preguntó si es consciente del problema que se presenta en la urbanización y el demandante responde que no sabe dónde queda el terreno pero que su amigo le explicó claramente cuál era el problema. Señaló, además, que el representante legal de la sociedad Marrugo Jiménez formuló denuncia penal en su contra por estafa, por desconocer cuál es el problema planteado en la acción popular.

Finalmente, ante la pregunta de si se mantiene en lo expresado en la demanda, respondió que sí.

Corvivienda manifestó mantener la coadyuvancia. El apoderado de la sociedad Marrugo Jiménez reiteró lo expuesto en su contestación de la demanda. Por último, el Ministerio Público solicitó citar como demandado al representante legal de Corvivienda para la época en que se celebró el contrato. Con fundamento en dicha solicitud se ordenó la suspensión de la audiencia de pacto de cumplimiento que continuó el 18 de febrero de 2002 (folios 191 a 192, cuaderno 1).

El señor Andrés Avelino Roca Blanco, anterior representante legal de Corvivienda señaló que antes de adquirir el predio se realizaron varias visitas y en ninguna de ellas se percibieron olores nauseabundos o contaminación. En la época de la negociación, esta era la mejor oferta porque contaba con varias obras adelantadas, redes de servicios públicos, loteo, etc. Concluyó que el negocio fue transparente y que el lote es apto para desarrollar un proyecto de vivienda de interés social. Teniendo en cuenta que las partes no llegaron a ningún acuerdo, la audiencia se declaró fallida (folios 196 a 199, cuaderno 1).

1. Sentencia de primera instancia

El 19 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió de manera condicionada a las pretensiones de la demanda, decidiendo en los siguientes términos:

"A. Decrétase la práctica de los estudios físico químicos de aire, suelo y aguas que tenga que ver con la demostración de la posible contaminación ambiental a los que se refiere Damarena en su concepto de fecha 3 de agosto de 2001, los cuales serán realizados por la Universidad de Cartagena, a costas de Corvivienda, en un término prudencial de treinta  (30) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia.

"B. Conforme a los resultado que arrojen las pruebas anteriores, si son negativas a la contaminación ambiental y a su vez apto para la construcción de viviendas y asentamientos humanos se mantendrá la negociación realizada entre Corvivienda y la Sociedad Marrugo Jiménez S. en C. Si por el contrario son positivas a la contaminación y a la no viabilidad de construcción de vivienda y asentamientos humanos seguirá en firme el fallo favorable a la parte accionante" (folio 798, cuaderno principal).

Luego de analizar las pruebas que obran en el expediente, concluyó  que  no es posible llegar la convicción plena de que existe un riesgo en el predio y, en consecuencia, no puede hablarse de vulneración de los derechos o intereses colectivos por la cercanía de éste con el botadero de Henequén. Agregó lo siguiente:

"Como quiera que con la práctica de la inspección judicial pudo verificarse que no existen concentraciones de basuras que impidan la habitación humana del sector, pues de hecho existen varios inmuebles ocupados por familias en las inmediaciones del lote objeto de esta acción y por otra parte, de conformidad con el dictamen de los peritos rendido dentro del proceso, se tiene la impresión de que el predio es apto para la construcción de un programa de vivienda de interés social pero como no existe (sic) los estudios físico-químico (sic) de aire, suelo y agua, a los que se refiere DAMARENA en su concepto, al que se ha hecho referencia anteriormente, no podrá accederse a las pretensiones de la demanda que nos ocupa, pues si bien es cierto que la acción popular puede ejercerse para evitar la amenaza o violación de los derechos e intereses colectivos, para que las pretensiones formuladas tengan prosperidad, deben sustentarse en hechos ciertos, esto es, que estén debidamente acreditados (...)."

Pese a la afirmación anterior, concluyó que,

"(...) como no se ha demostrado la existencia de elementos de juicio que permitan inferir vulneración a los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, se accederá a las pretensiones de la parte que acciona pero de manera condicionada, sujeta al resultado de los estudios científicos a que se ha hecho referencia anteriormente, los cuales deberán ser realizados por la Universidad de Cartagena, a costas de (sic) Corvivienda, en un término prudencial del treinta (30) días hábiles (...)resultados que de concluir con la no existencia de la contaminación ambiental en el predio, lo que lo convierte en apto para la construcción de viviendas y asentamientos humanos, permitirá mantener en firme la negociación realizada entre los demandados.

"En caso de resultar las pruebas positivas a la contaminación ambiental del predio objeto de esta acción, la Sociedad Marrugo Jiménez S. en C. podrá (sic) las acciones indemnizatorias pertinentes en contra del distrito" (folio 797, cuaderno principal).

1. Recurso de apelación

El Procurador 22 Judicial Administrativo de Bolívar y la sociedad Marrugo Jiménez interpusieron recursos de apelación contra la mencionada providencia, los cuales fueron concedidos el 28 de mayo de 2004. Sólo la sociedad Marrugo Jiménez sustentó el recurso interpuesto, y éste fue admitido el nueve de septiembre de 2004 (folios 812, 813, 860 y 861, cuaderno principal).

La sociedad demandada reiteró los hechos expuestos en su contestación de la demanda y argumentó que en la sentencia recurrida se cometió una errónea valoración de las pruebas que obran en el proceso.

Afirmó que la sentencia es totalmente contradictoria puesto que concluye que el predio es apto para construir viviendas de interés social por lo que no podrá accederse a las pretensiones y pese a ello, se accede a ellas "condicionadamente." Además, no hizo un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, postergando su decisión al resultado de una prueba que se practicará con posterioridad a la decisión de primera instancia, con lo cual desconoce que la sentencia debe respaldarse en las pruebas practicadas dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

Explicó que en el expediente no hay prueba de la vulneración alegada en la demanda. Por el contrario, se acreditó que alrededor del lote en cuestión existen residencias que cuentan con la totalidad de los servicios públicos, razón por la cual la sentencia debió negar las pretensiones de la demanda.

Señaló que Corvivienda adquirió los predios para desarrollar lotes con servicios, no para construir viviendas de interés social. Tanto en el contrato de promesa de compraventa como en el Acuerdo 09 de 2000, por medio del cual el Concejo Distrital autorizó al Alcalde para incorporar en el presupuesto una partida para adquirir un inmueble, se precisa que el objeto de dicha adquisición era desarrollar lotes con servicios. Destinar el predio a la construcción de vivienda de interés social, exige a la sociedad Marrugo Jiménez una obligación que no adquirió al celebrar el contrato de compraventa.

Finalmente, señaló que es necesario resaltar algunas situaciones extraprocesales que resultan relevantes:

- La acción popular se interpone por un ciudadano que no conoce el predio en cuestión, ni la negociación efectuada en relación con éste.

- Quien realmente se beneficia con la acción popular es Corvivienda, puesto que no quiere efectuar el pago del valor del predio. La conducta de la representante legal de Corvivienda está siendo investigada legalmente.

- La acción popular fue ideada por un empleado del Tribunal Administrativo de Bolívar llamado Javier Doria, quien pretendía, con la acción popular, obtener la suspensión del proceso ejecutivo adelantado por el cesionario del crédito de la Sociedad Marrugo Jiménez contra Corvivienda (folios 819 a 840, cuaderno principal).

El 17 de agosto de 2002, la sociedad Marrugo Jiménez, actuando mediante apoderado allegó un memorial complementando la sustentación de su recurso de apelación, pues, con posterioridad a la misma se presentaron varias situaciones:

- En la sentencia recurrida se señaló que al proceso se allegaron unas cotizaciones para efectuar las pruebas físico-químicas de agua, tierra y aire en el predio. Dichas cotizaciones fueron presentadas por el Ingeniero Darío Doria Narváez, padre de Javier Doria, autor intelectual de la acción popular. El mencionado ingeniero se desempeñó como perito en el proceso previa designación por la sociedad de ingenieros, pero su prueba se "declaró desistida" porque el actor no consignó el valor de su costo, a pesar de lo cual la sentencia insistió en la misma, en lugar de resolver el asunto de fondo.

- La representante legal de Corvivienda, Edith Salas Osorio, fue acusada por la Fiscalía Seccional 19 por el delito de prevaricato por omisión, derivado del no pago del valor pactado en el contrato de compraventa (folios 846 a 849, cuaderno principal).

1. Trámite en segunda instancia

En el traslado otorgado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, sólo presentó escrito la sociedad Marrugo Jiménez (folios 860 y 861, cuaderno principal).

Señaló que ninguno de los hechos de la demanda fue probado y precisó, cuáles son, a su juicio, los errores en que incurrió el Tribunal al dictar sentencia de primera instancia. Con fundamento en lo anterior, concluyó:

"Creemos que bastan las anteriores argumentaciones para que las pretensiones del demandante sean denegadas por el Juzgador, a quien corresponde la tarea de impartir justicia en procesos en que se utilizan maquiavélicamente herramientas judiciales para no cumplir obligaciones contractuales. Este fallo pondrá fin a una situación injusta creadora de daños antijurídicos causados en la sociedad Marrugo Jiménez S en C, en camino a que los ha hecho soportar un verdadero tormento sin justa causa" (folio 874, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar,  toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción popular en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo primero del Acuerdo número 55 del cinco de agosto de 2003, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.

En el asunto bajo estudio, el actor pretende el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público; derechos que estima vulnerados con ocasión del  contrato de compraventa celebrado entre Corvivienda y la sociedad Marrugo Jiménez.

Con el fin de resolver el asunto de fondo, la Sala se pronunciará en primer lugar, sobre el fuero de atracción en la acción popular, ya que la demanda que hoy se estudia se dirige también contra un particular; en segundo lugar, sobre las generalidades de las acciones populares; en tercer lugar, sobre los derechos colectivos invocados en la demanda y, finalmente, estudiará el material probatorio que obra en el proceso con el fin de determinar si la conducta de los demandados constituyó una violación a los derechos colectivos.

1. El fuero de atracción en el trámite de  la acción popular

Del artículo 9 de la Ley 472 de 1998, referente a la procedencia de la acción popular, se deduce que la demanda puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un particular, o  incluso contra ambos.

Ahora bien, el artículo 15 de la referida Ley dispone:

"Jurisdicción: La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

"En los demás casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil."

Luego, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa.

La regla anterior tiene una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al mismo tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.

Al pronunciarse sobre la aplicación de la teoría del fuero de atracción en materia de acciones populares, esta Corporación ha dicho:

"Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente, en virtud del llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran justiciables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden.  También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme

  

Es lo que ocurre en el presente caso respecto de la sociedad Marrugo Jiménez, lo que explica la competencia de esta jurisdicción.

1. Generalidades sobre acciones populares

Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas.

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, son características de las acciones populares, las siguientes:

a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.

Lo anterior supone que la finalidad de esta acción es, como ya se precisó, la protección de los derechos colectivos que estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulare; entonces, su procedencia requiere que, de los hechos alegados en la demanda, pueda, al menos, deducirse una amenaza a los derechos colectivos, entendidos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, incluso pueden ser todos los que integran una comunida.

Entonces, el juez de la acción popular tiene el deber de determinar si, los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, en tanto que "este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u omisión se trata, pues, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, pues no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión.

Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración.

1. Derechos colectivos invocados en la demanda

1. 1.1 Moralidad administrativa

En otras oportunidade, la Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación, por parte del juez, supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la  vinculación directa de la función administrativa con el valor de los principios generales proclamados por la Constitución.

Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, "cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas.

La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquellos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación.

Esta Sal, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicación, esbozó una solución que propone la concreción del mismo mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que proporciona al principio un alcance determinado en cada caso.

Ahora bien, en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala expresó:

"Para evaluar la moralidad administrativa, no existen fórmulas de medición o análisis, se debe acudir al caso concreto, para sopesar la vulneración a éste derecho colectivo, derecho que en todos los casos debe estar en conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica, a su vez, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad. Sin estos elementos no se configura, la vulneración de éste derecho colectivo y las afirmaciones de los actores no pasarían de ser meras abstracciones, y los casos analizados se transformarían en dogmas. Sin embargo, como ya lo había manifestado esta Sal, no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, hace falta que se pruebe la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos. A su vez, las ilegalidades ayudan a determinar el alcance de la moralidad administrativa en un caso concreto, en esta valoración, el juez se nutre de principios constitucionales con los cuales se determina el contenido de la norma en blanco: la moralidad administrativa."

1. 1.2 Moralidad administrativa y patrimonio público

Para la Corte Constituciona, la moralidad, "en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad."

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente.

En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo compone; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso.

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que "es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público; no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta.

Teniendo en cuenta lo dicho, la Sala procede a analizar si el actor acreditó la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda.

1. Caso concreto: recuento probatorio

A. Con respecto al contrato de compraventa del predio La Ceiba, celebrado entre Corvivienda y la sociedad Marrugo Jiménez, obran las siguientes pruebas:

1. Corvivienda aportó, en copia simple, la comunicación que le fue enviada el tres de julio de 2000 por la sociedad Marrugo Jiménez, en la que se presentó la oferta de un lote de terreno ubicado en el barrio 20 de Julio en la zona sur occidental de Cartagena. En la oferta se señaló que, gracias al avance de los trabajos urbanísticos, era posible desarrollar un programa de vivienda en dicho terreno. En la oferta se estableció la suma de $300.000.000.oo como valor del predio (folio 42, cuaderno 1).

2. Corvivienda aportó también, en copia simple, el avalúo del predio La Ceiba realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Cartagena. Dicho avalúo estableció como precio, la suma de $288.320.000.oo. y luego fue adoptado por Corvivienda, mediante resolución 108 de 2000 (folios 44, 52 y 53, cuaderno 1).

3. El 23 de noviembre de 2000, la sociedad Marrugo Jiménez, en calidad de promitente vendedor, y Corvivienda, como promitente comprador, suscribieron un contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble señalado. El precio de la compraventa fue acordado en $288.320.000.oo, suma que sería cancelada de la siguiente forma: 50% a la firma del contrato de promesa de compraventa y 50% a la firma y registro de la correspondiente escritura (folios 33 a 41, cuaderno 1).

En dicho documento constan los linderos y medidas del lote, así como las siguientes consideraciones:

"PRIMERA. Que de acuerdo con la Ley de Reforma Urbana el Distrito de Cartagena, a través del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital - Corvivienda, está obligada a reubicar las viviendas localizadas en alto riesgo.

"SEGUNDA. Que en la ciudad de Cartagena existe una población aproximada de diez mil (10.000) viviendas localizadas en alto riesgo y que por consiguiente requieren de la atención por parte del Distrito como lo exige la Ley.

"TERCERA. Que el FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DISTRITAL "Corvivienda" está autorizado mediante la Ley 9ª de 1989 negociar (sic) directamente la compraventa de tierras para el cumplimiento de su objetivo social.

"CUARTA. Que el H. Concejo Distrital en virtud del acuerdo No. 09 de dos mil (2000), autorizó al Alcalde Mayor de Cartagena  incorporara al Presupuesto una partida presupuestal por la suma de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS (370.000.000.oo) con el objeto de adquirir un inmueble en la zona sur occidental para desarrollar lotes con servicios.

"QUINTA. Que dentro del proceso de negociación entre las partes antes mencionadas, la Lonja de Propiedad Raíz de Cartagena practicó un avalúo por la suma de doscientos ochenta y ocho millones trescientos veinte mil pesos ($288.320.000.oo) de un lote de terreno ofrecido por la sociedad MARRUGO JIMÉNEZ S. en C. localizado en el barrio 20 de Julio, zona sur occidental del Distrito de Cartagena cuyos linderos y medidas se discriminan más adelante.

"SEXTA. Que mediante resolución No. 108 del DOS MIL (2000) el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital  "Corvivienda" adoptó el avalúo comercial emitido por la LONJA DE PROPIEDAD RAÍZ DE CARTAGENA en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTE PESOS ($288.320.000.oo) (...)" (folios 33 y 34, cuaderno 1).

4. Mediante escritura pública número 2355 del 28 de noviembre de 2000, otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Cartagena, la sociedad Marrugo Jiménez transfirió, a título de compraventa a Corvivienda, 61 predios de su propiedad más zonas de reserva y recreación, ubicados en el barrio 20 de Julio, en la zona sur occidental de la ciudad de Cartagena. El precio de la compraventa fue acordada en la suma de $288.320.000.oo que Corvivienda pagaría a la sociedad Marrugo Jiménez de la siguiente forma: 50% a la firma de la promesa de compraventa y 50% a la firma y registro de la escritura (folios 14 a 23, cuaderno 1).  

Con fundamento en las pruebas antes referidas, la Sala estima acreditado que, como bien lo planteó el demandante, el 28 de noviembre de 2000, Corvivienda y la sociedad Marrugo Jiménez celebraron el contrato de compraventa del predio aludido, y el precio acordado por dicho bien, fue de $288.320.000.oo.

B. Igualmente, el demandante planteó que, dadas las condiciones ambientales del predio, allí no era viable desarrollar un proyecto de vivienda de interés social. Esta circunstancia constituyó la alegada vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, pues, Corvivienda adquirió, con recursos públicos, un inmueble inservible.

Así, en lo referente a las condiciones ambientales del predio, presentes al momento de celebrarse el contrato arriba mencionado, y en los años siguientes, obran las siguientes pruebas:

1. Mediante resolución 0535 del 24 de septiembre de 2001, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique - Cardique, decidió no otorgar el permiso ambiental solicitado por Corvivienda, para adelantar, en el lote, el proyecto de vivienda de interés social, con fundamento en las siguientes consideraciones:

"El lote tiene un área de aproximadamente 1 hectárea, en el barrio 20 de julio. Dicho lote cuenta con los servicio de energía, alcantarillado y agua potable.

"La parte posterior de este lote está ubicado a una distancia de 50 mts. del talud del antiguo botadero de la ciudad de Cartagena.

"(...).

"En la parte delantera del lote se observó un pequeño canal en tierra que recoge una parte de las aguas de escorrentías originadas en la parte alta del sector (antiguo botadero y actual relleno) actualmente este canal se encuentra sedimentado, observándose un estancamiento en sus aguas con acumulación de basuras.

"Que analizando la ubicación del lote propiedad de Corvivienda con respecto al entorno, no es viable ambientalmente establecer ningún tipo de proyecto de vivienda de interés social ya que el antiguo botadero no ha sido clausurado por la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias (los términos de referencia para la clausura del mismo fueron entregados a la alcaldía mediante oficio el 5 de octubre del 2000), y los impactos ambientales que actualmente se presentan como son la generación de lixiviados, generación de gases y olores, inestabilidad de los taludes por falta de compactación de los residuos sólidos, entre otros, afectarán o deteriorarán la calidad de vida de una persona o población que vivan alrededor del mismo" (folios 276 y 277, cuaderno 1).

Las anteriores consideraciones obran también en el concepto técnico número 882 emitido por Cardique, de conformidad con la visita realizada al predio, el 21 de mayo de 2001 (folio 278, cuaderno 1).

Ahora bien, el señor Plinio Enrique Marrugo Niño solicitó a Cardique revocar la anterior resolución, lo cual en efecto se hizo mediante resolución 0457 del 27 de agosto de 2002, con fundamento en las siguientes consideraciones:

"(...) la solicitud inicial de fecha 23 de abril de 2002 presentada por la gerente de Corvivienda, Edith Salas Osorio, estaba encaminada a obtener un concepto ambiental sobre un determinado lote de terreno, y a la misma se le aplicó un procedimiento que no correspondía a los términos de la solicitud, como es el que la ley ambiental tiene dispuesto para la obtención de las licencias ambientales en la Ley 99 de 1993 y en sus decretos reglamentarios. En efecto, a pesar de que se solicitó emitir concepto ambiental de un lote de propiedad de Corvivienda ubicado en el barrio 20 de Julio de esta ciudad, y en el cual se adelantará un proyecto de interés social", esta entidad, saltándose todo un procedimiento e inobservado que la solicitud así presentada no cumplía con los requisitos señalados en la resolución 655 del 21 de junio de 1995, aplicable en ese entonces para casos como el presente, resolvió de plano no otorgar el permiso ambiental para adelantar el proyecto de interés social

"Que al no aplicársele un procedimiento adecuado a la petición presentada por Corvivienda, se inobservó el debido proceso establecido en el artículo 29 Constitucional, ubicándonos en la causal de revocatoria directa señalada por el Art. 69 num. 1 del Código Contencioso Administrativo, lo que nos obliga a darle aplicación al mismo.

"Que igualmente se observa que hasta el momento no se ha ejercido por parte de los interesados los recursos de la vía gubernativa, lo que hace igualmente viable la revocatoria del precitado acto administrativo (...)" (folio 405, cuaderno 1).

2. En septiembre de 2001, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi avalúo del predio en cuestión en $97.200.000.oo. Señaló que, la cercanía del predio con el antiguo basurero municipal y el hecho de que se encuentre en un área susceptible a inundación y licuación baja, son factores que incide en el precio del metro cuadrado. Este avalúo fue aportado por Corvivienda en copia simple (folios 91 a 95, cuaderno 1).

3. El Departamento Administrativo del Medio Ambiente - Damarena, a solicitud de Corvivienda, realizó un informe técnico ambiental del predio La Ceiba en agosto de 2001. En este informe se determinó que el predio se encuentra en cercanías al antiguo botadero de basuras Henequén y que es susceptible de sufrir inundaciones. Asimismo señaló que el predio es potencialmente vulnerable a recibir emisiones gaseosas de las industrias de la zona de Mamonal y de los incendios del antiguo botadero de basuras Henequén. Al igual que la prueba anterior, este informe obra en copia simple dentro del proceso (folios 98 a 103, cuaderno).

Con fundamento en éstas, y otras consideraciones, se concluyó que:

"el predio La Ceiba actualmente no posee condiciones ambientales para la instalación de un asentamiento urbano (...) Sólo con la ejecución de las obras recomendadas, y los resultados de los análisis y pruebas físico-químicas, se puede determinar con certeza la viabilidad ambiental del predio La Ceiba, para el desarrollo de un programa de viviendas de interés social.  

"Todo lo anterior, puede ser cuantificado y clarificado mediante la ejecución de un estudio de impacto ambiental, donde se describan y evalúen, los impactos ambientales del predio en la zona con o sin proyecto. El estudio debe ir por supuesto, acompañado de un plan de manejo ambiental y sus respectivas medidas de mitigación, donde se consignen y garanticen las ejecuciones de las actividades que aquí se han comentado" (folios 99 a 104, cuaderno 1).

De las pruebas antes citadas, para la Sala es posible considerar que, para el momento en que fueron realizados los estudios técnicos, el predio no era ambientalmente apto para desarrollar un asentamiento humano, debido, básicamente, a su cercanía con el botadero de basuras y con el relleno sanitario de Henequén.

C. Ahora bien, obran también en el proceso, pruebas sobre el funcionamiento del botadero de basuras a cielo abierto y del relleno sanitario de Henequén, a que se hace referencia en las pruebas antes citadas:  

1. En efecto, el 21 de marzo de 2002, Cardique informó que, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el cuatro de julio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bolívar, el funcionamiento del relleno sanitario de Henequén se permitió hasta el 30 de septiembre del mismo año. Agregó que:

"(...) el Distrito de Cartagena de Indias, con el fin de garantizar la prestación del servicio domiciliario de aseo, contrató a la sociedad INGEAMBIENTE S.A. E.S.P. para que a partir del 1 de octubre del 2001, los residuos domiciliarios del Distrito se depositaran en el relleno sanitario "Regional La Paz", ubicado en el municipio de TURBANA, Departamento de Bolívar, en las fincas con referencia catastral No. 00-02-001-140 y 00-02-0010-115 (...).

"Una vez cancelada la actividad de disposición de residuos sólidos domiciliarios, se entró en la fase del cierre técnico del mismo, asumiendo el Distrito de Cartagena de Indias esta actividad, por lo que esta Corporación, cumplimiento de sus funciones de seguimiento, control y vigilancia determinadas por ley, le ha requerido que continúe con esta labor" (folios 270 y 271, cuaderno 1).

2. Por su parte, el nueve de abril de 2002, la Alcaldía de Cartagena de Indias informó que:

"El relleno sanitario de Henequén limita por el norte con el barrio de su nombre, por el sur con las instalaciones de un predio donde funcionó un zoocriadero, por el este limita con el barrio Nelson Mandela y por el oeste con el carreteable de acceso que conduce de Henequén hacia Arroz Barato.

"El viejo botadero de basuras limita por el norte con predios privados donde se encuentran localizadas algunas viviendas, por el sur limita con casas del barrio Henequén, por el este limita con el carreteable que conduce de Henequén conduce a Arroz Barato y por el oeste con predios de la finca denominada La Ceiba.

"(...).

"La alcaldía de Cartagena, a través de Damarena, actualmente en el relleno sanitario de Henequén efectúa las labores de interventoría del proceso de clausura, así como coordina las actividades de operación de la disposición final que se desarrollan en estos momento en ese sitio. La última fecha en que se había operado el relleno sanitario de Henequén anterior al 1º de marzo de 2002, día de su reapertura, fue el día 30 de septiembre del año 2001.

"(...).

"Mediante una sentencia de tutela del Tribunal Administrativo de Bolívar se prohibió la utilización del relleno sanitario de Henequén, a partir del día primero del mes de octubre de 2001.

"El basurero a cielo abierto de Henequén prestó sus servicios hasta el año 1994.

"El relleno sanitario de Henequén cuenta con en Plan de Manejo Ambiental aprobado por Cardique, tanto para la operación de la Fase II, como para la clausura del relleno sanitario de Henequén. En ese documento se consignan las medidas de mitigación de los efectos negativos producidos por los residuos sólidos.

"Las labores de mitigación contenidas en el Plan de Manejo Ambiental son ejecutadas por el Consorcio Lime como operador inicial del relleno, y por la empresa Cicón S.A. como actual operador de la disposición final.

"El basurero a cielo abierto de Henequén no posee Plan de Manejo Ambiental. Actualmente se solicitaron por parte de la Administración Distrital, los términos de referencia para la ejecución de este plan de manejo" (folios 308 y 309, cuaderno 1).

3. En oficio 803-02 del dos de septiembre de 2002, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales Renovables - Damarena, informó que en la actualidad, el Distrito de Cartagena de Indias no dispone residuos sólidos en el relleno sanitario de Henequén, el cual operó desde 1994 hasta el cinco de julio de 2002; actualmente se encuentra en etapa de clausura y post-clausura y, cuenta, además, con un Plan de Manejo Ambiental establecido por Cardique. El relleno dejó de funcionar, no por agotamiento de su vida útil, sino por una orden de un fallo de tutela (folios 447 y 448, cuaderno 1).

De lo anterior, la Sala puede concluir que el relleno sanitario que se encontraba contiguo al predio La Ceiba fue clausurado por una orden de un fallo de tutela proferido el cuatro de julio de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bolívar.

D. Ahora bien, sobre los efectos ambientales que tuvo la clausura del relleno sanitario sobre el predio La Ceiba, es relevante referir las siguientes pruebas:

1. Cardique efectuó una visita técnica al predio en cuestión el 28 de junio de 2004. Según concepto correspondiente, número 0600 del 13 de julio de 2005, se determinó lo siguiente (folios 995 a 1011, cuaderno principal):

1. En cumplimiento de un fallo de tutela, el botadero de basuras del barrio Henequén de Cartagena fue clausurado. Mediante resolución número 0066 de 1994, el INDERENA Regional Bolívar, otorgó licencia ambiental al Distrito de Cartagena para la localización del relleno sanitario, en un sitio ubicado a 600 metros del antiguo botadero de basuras. La Alcaldía del Distrito de Cartagena no presentó ante el INDERENA el estudio de impacto ambiental, por lo cual no se ha expedido licencia ambiental para el funcionamiento y operación del relleno sanitario. Sin embargo, la disposición final se siguió adelantando por parte del contratista LIME.
2. Desde 1994 se clausuró el botadero de basuras a cielo abierto, pero sí funciona el relleno sanitario.
3. En el concepto técnico número 882 de agosto de 2001 se determinó que el predio no era apto para asentamientos humanos, pero los efectos ambientales son siempre cambiantes en el tiempo y el ecosistema que existía en 1994, no es el mismo del 2001 o del 2005. Es posible entonces que haya cambiado.
4. Desde la entrada del lote La Ceiba, hasta el antiguo basurero de Henequén hay 341 metros. Los efectos ambientales de este botadero sobre el agua, suelo y aire del lote, son mínimos. Es posible que más de 95% de la fracción orgánica de los residuos sólidos se hayan descompuesto casi en su totalidad, ya que el basurero a cielo abierto se cerró hace 10 años.
5. Actualmente es viable ambientalmente destinar el lote a la construcción de vivienda de interés social.

2. El informe del dictamen pericial del 19 de diciembre de 2002, realizado dentro de una diligencia de inspección judicial por Bernardo Galarza Villa, ingeniero civil, y José Luis Gánem Páez, ingeniero civil especialista en ingeniería sanitaria, soporta las conclusiones a que llegó Cardique en el anterior concepto técnico (anexo 1):

1. Existen asentamientos humanos y viviendas habitadas en el sector contiguo al lote La Ceiba.
2. Las viviendas alrededor del predio tienen agua potable, energía eléctrica y gas natural (anexan factibilidad de servicios públicos para el predio La Ceiba).
3. La topografía del predio permite desarrollar lotes con servicios.
4. 100 metros separan a La Ceiba del antiguo botadero de basuras. Todavía funciona un sistema de separación de residuos inorgánicos.
5. Según habitantes de la zona, el botadero fue clausurado hace 8 años.  
6. El agua de la cañada que colinda con el predio La Ceiba proviene de una fuente con vestigios de contaminación por aguas servidas provenientes de los moradores cercanos y de aguas provenientes de otras casas y fincas.
7. En el predio existen dos construcciones sin agrietamientos, de lo que se puede deducir que se pueden construir más.
8. Según habitantes de la zona, el predio La Ceiba nunca se ha inundado. No observaron charcos o lodazales.
9. No se encontraron malos olores, nivel freático o materiales contaminantes.   

1. Conclusiones

Con fundamento en el material antes analizado, es posible concluir que los efectos ambientales nocivos que sobre el predio La Ceiba tenía el relleno sanitario de Henequén, al momento de celebrarse el contrato de compraventa y en los años siguientes, han ido disminuyendo progresivamente, gracias a la clausura del relleno sanitario, a tal punto que en la actualidad, según los dos conceptos antes mencionados, el predio sería apto para desarrollar el proyecto de vivienda de interés social para el que fue adquirido.

Es preciso aclarar entonces que, el cese de los efectos contaminantes sobre el predio, que lo hacían inviable desde el punto de vista ambiental para desarrollar urbanizaciones o asentamientos humanos, se redujeron con ocasión de la clausura del relleno sanitario, lo cual ocurrió por motivos completamente ajenos a la acción popular interpuesta. En efecto, como se señaló en las certificaciones emitidas por Cardique, por la Alcaldía de Cartagena y por el Damarena, la clausura del relleno sanitario se dispuso a manera de cumplimiento de un fallo de tutela.

De otra parte, si bien obran en el proceso pruebas que permitirían pensar que al momento de celebrarse el contrato de compraventa y en los años siguientes, el predio no era ambientalmente apto para el desarrollo de viviendas de interés social, esta circunstancia no se presenta en la actualidad. Justamente el informe técnico 0600 del 13 de julio de 2005 de Cardique y el dictamen pericial realizado, establecen que ahora el predio es adecuado, desde el punto de vista ambiental, para construir viviendas. En consecuencia, el fundamento fáctico de la presente acción popular, queda completamente desvirtuado y, así, las alegadas vulneraciones a los derechos colectivos invocados son, en la actualidad, inexistentes.

No existiendo derechos colectivos que proteger, sólo puede la Sala revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, porque si los derechos colectivos que se pretendía proteger con la demanda no se encuentran en riesgo ni están sufriendo un daño actual, no hay lugar para que el juez de la acción popular, tome una decisión al respecto Lo anterior soporta la consideración según la cual el objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos intereses colectivos Sobre este mismo asunto, esta Corporación ha señalado que:

"(...) la acción popular no debe prosperar cuando se ha superado la afectación de los derechos e intereses colectivos y es imposible o innecesario restituir las cosas a su estado anterior, por dos razones. De un lado, porque la orden judicial dirigida a protegerlos sería inocua y carecería de sentido exigir que se efectuara o se omitiera algo que ya se cumplió. De hecho, el juez no solamente debe garantizar la efectividad de los derechos e intereses colectivos sino también debe propender por la razonabilidad y coherencia de sus decisiones. De otro lado, porque al analizar el artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998 se evidencia que, por regla general, la acción popular tiene una naturaleza preventiva y solamente tiene una finalidad restitutoria cuando es posible retrotraer las cosas a su estado anterior. Luego, en aquellos casos en donde no es posible acudir a la restitución y el daño causado ya se consumó, deben denegarse las pretensiones por carencia de objeto.

Respecto del incentivo que consagra la Ley 472 de 1998, la Sala considera que en este caso concreto no hay lugar a reconocerlo puesto que las medidas que hicieron cesar los efectos nocivos de la contaminación sobre el predio en cuestión - la clausura del relleno sanitario - y que, por consiguiente, permitieron que en la actualidad el predio pueda utilizarse para la finalidad para la que fue adquirido, no fueron tomadas con ocasión de la presente acción popular. Como quedó establecido anteriormente, dichas medidas fueron adoptadas en cumplimiento de un fallo de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia del 19 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.  

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO          ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

       Presidenta de la Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ      GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA