NULIDAD DEL PROCESO – No notificación de la demanda a tercero interesado. No opera frente a quien reemplazó al actor en el cargo / TERCERO INTERESADO - No tiene ésta calidad quien reemplaza al actor en el cargo
Como surge de la simple comparación entre la causal de nulidad declarada y el texto del artículo 140 del C.P.C., en criterio de esta Sala resulta evidente que el vicio alegado no comporta la anulación del proceso, por cuanto, el señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, quien reemplazó al actor en el cargo y respecto del cual se echa de menos su intervención, no fue determinado en el proceso ni es parte en el mismo. Respecto del primer aspecto, conviene decir que ni en el poder, ni en la pretensiones de la demanda y tampoco en todo el libelo demandatorio, el actor nunca determinó como tercero interviniente a la persona que lo reemplazó en el cargo, bien sea como interesado, parte o afectado porque sólo pretendió la anulación del acuerdo por el cual se declaró su insubsistencia tácita del cargo de Juez Primero Municipal de Cartagena que venía ocupando. Prueba de lo anterior es que el A quo al admitir la demanda no ordenó la vinculación de la persona que ocupó el puesto del actor, en su reemplazo. Por lo anterior es que el señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, no podía ser vinculado al proceso, se repite porque no aparece determinado en la demanda. El Juez a quien debe vincular es a aquél que tenga “interés directo” y lo tiene quien necesariamente resulte afectado con esta decisión, situación que no ocurre en el presente asunto porque la ilegalidad o anulabilidad del acto administrativo acusado no tiene nada que ver ni afecta los derechos u obligaciones del señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, toda vez que los efectos jurídicos del retiro y de la anulación se enmarcan en la órbita de lo decidido concretado en la demanda (legalidad o ilegalidad de su retiro del servicio).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009).-
Radicación número: 13001-23-31-000-1999-01177-01(1177-03)
Actor: EDINSON FACIOLINCE PACHECO
AUTORIDADES NACIONALES
Procede la Sala a decidir sobre la continuación del proceso, prescindiendo del trámite de la nulidad que actualmente se hace.
La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en su alegato de conclusión, (207 a 215) advierte:
“[…] 4ª. Primeramente, esta Agencia Fiscal estima, como lo hizo el Procurador Judicial ante el a quo, que debió citarse a este juicio al señor MELQUISEDEC ELORZA TORO, por tener interés directo en el resultado del proceso, pues su nombramiento fue confirmado por el acto acusado, conforme al Art. 207 del C.C.A.
En efecto, el mencionado ELORZA TORO tendría interés directo en el resultado de este juicio, pues de ser anulado ese acto dejaría de superar la etapa de confirmación, que le exige el inciso 2° del Art. 162 de la Ley 270 de 1996, en corcondancia con el Art. 125 Ibídem., para ingresar a un cargo de carrera, a la carrera judicial, por ser juez. Ello implicaría que sus derechos de carrera pudieran no ser reconocidos.
Por ello, se habría incurrido en la causal de nulidad de lo actuado, consagrada en el numeral 9 del Art. 140 del C. de P. Civil desde la admisión de la demanda.”.
Con fundamento en el Concepto Fiscal antes aludido, esta Subsección en auto del 10 de marzo de 2005, visible de folios 217 a 219, resolvió poner en “conocimiento del Dr. Santiago Melquisedec Elorza Toro, la causal de nulidad por no practicar en legal forma la notificación de aquél como tercero interesado del auto admisorio de la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que manifieste si la alega o no, dentro de los (3) días siguientes a la notificación.”, para adoptar esta decisión expresamente señaló:
“[…]Ahora, en trámite impartido, a pesar de haberse demandado el acto por el cual se nombra al Dr. Santiago Melquisedec Elorza Toro, Juez 1° Civil Municipal de Cartagena, dicho señor nunca fue vinculado al proceso como tercero interesado, no le fueron notificadas las providencias proferidas en el mismo y tampoco actúa de manera alguna.
Entonces, resulta indiscutible que tal conducta constituye CAUSAL DE NULIDAD SANEABLE al tenor de los dispuesto en los artículos 140-9 y 144 del C.P.C., razón por la cual la Sala la pondrá en conocimiento del Dr. Santiago Melquisedec Elorza Toro remitiéndole, copia del presente proveído y de la demanda respectiva, a fin de que manifieste, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación si la alega o no, conforme lo dispone el artículo 145 Ibídem. En caso de que no se sanee se declarará. Tal término será contado a partir de notificación al citado señor y prevista en el numeral 3° del artículo 207 del C.C.A., para lo cual se dejarán las constancias de las fechas pertinentes.”.
De otra parte, mediante auto de 25 de agosto de 2006, se ordenó emplazar al Dr. Santiago Melquisedec Elorza Toro, a costa de la parte recurrente, para que se hiciera presente dentro del término de cinco (5) días a recibir la notificación personal del auto admisorio de la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que manifieste si alega o no la nulidad por no practicarse en legal forma la notificación como tercero interesado (Fl. 225).
El 8 de febrero de 2007, se comisionó al Tribunal Administrativo de Bolívar para que surtiera el emplazamiento del Doctor Santiago Melquisedec Elorza Toro (Fl. 227).
A la fecha ya se surtió el emplazamiento y está pendiente la posesión del Curador ad litem, para que éste último decida si alega o no la causal de nulidad puesta en su conocimiento (folios 51 a 65, cuaderno 3).
Conforme al panorama antes descrito encuentra la Sala que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto por remisión del artículo 165 del C.C.A., que es fundamento para la nulidad puesta en conocimiento del señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, en lo pertinente, establece:
Art. 140. Reformado Decr.2282 de 1989. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o parte, solamente en los siguientes casos:
[...]Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o el emplazamiento a las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o aquellas de que se deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejo de notificar haya actuado sin proponerla. [...]”
Como surge de la simple comparación entre la causal de nulidad declarada y el texto de la norma transcrita en criterio de esta Sala resulta evidente que el vicio alegado no comporta la anulación del proceso, por cuanto, el señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, quien reemplazó al actor en el cargo y respecto del cual se echa de menos su intervención, no fue determinado en el proceso ni es parte en el mismo.
Respecto del primer aspecto, conviene decir que ni en el poder (folio 15), ni en la pretensiones de la demanda (folio 2) y tampoco en todo el libelo demandatorio, el actor nunca determinó como tercero interviniente a la persona que lo reemplazó en el cargo, bien sea como interesado, parte o afectado porque sólo pretendió la anulación del acuerdo por el cual se declaró su insubsistencia tácita del cargo de Juez Primero Municipal de Cartagena que venía ocupando.
Prueba de lo anterior es que el A quo al admitir la demanda no ordenó la vinculación de la persona que ocupó el puesto del actor, en su reemplazo (folio 40).
Por lo anterior es que el señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, no podía ser vinculado al proceso, se repite porque no aparece determinado en la demanda.
En cuanto al segundo aspecto, el señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, no es parte en el proceso, ya que las partes en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho están constituidas por “la persona que se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica” (artículo 85 del C.C..A.), y las entidades públicas sobre las que recae el control judicial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 83, ibídem). En otras palabras, el asunto debatido es exclusivamente en derecho, ya que se trata de la confrontación entre el acto administrativo y los vicios en los que pueda estar incurso.
Así las cosas, la causal de nulidad que actualmente se está tramitando no se enmarca en alguno de los supuestos indicados en la norma, para que sea necesario proseguir con su trámite.
De otra parte, en lo que tiene que ver con el deber que tiene el Juez de lo contencioso administrativo de notificar “personalmente a la persona o a las personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso.”, la Sala encuentra que este deber no ha sido incumplido, porque ni del proceso en general ni del acto acusado en especial, surge la obligación de vincular al proceso al señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, quien a la sazón sólo fue el reemplazo del actor.
Sobre este aspecto conviene precisar que el Juez a quien debe vincular es a aquél que tenga “interés directo” y lo tiene quien necesariamente resulte afectado con esta decisión, situación que no ocurre en el presente asunto porque la ilegalidad o anulabilidad del acto administrativo acusado no tiene nada que ver ni afecta los derechos u obligaciones del señor SANTIAGO MELQUISEDEC ELORZA, toda vez que los efectos jurídicos del retiro y de la anulación se enmarcan en la órbita de lo decidido concretado en la demanda (legalidad o ilegalidad de su retiro del servicio).
Empero, el acto acusado lo conforma la decisión por la cual se declaró insubsistente tácitamente el nombramiento del actor en el cargo de Juez de la República, acto de carácter particular y concreto que sólo lo afecta a él. Prueba de lo anterior, es que el actor pide únicamente su reintegro y los salarios a él dejados de pagar.
Es más, la sola antitécnica mezcla de dos decisiones administrativas en un solo acto (nombramiento y retiro), no comportan una sola decisión ya que cada cual, como acto administrativo independiente produce sus propios efectos jurídicos y tienen su propio control en cuanto a causales de anulación por esta jurisdicción (artículos 84 y 85 del C.C.A.).
Conforme a lo antes expuesto esta Sala, en aplicación de los principio de acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la Carta Política), celeridad y eficiencia (artículo 228,ibidem, en concordancia con los artículos 4º y 7º de Ley 270 de 1996) no encuentra razonable continuar con el trámite de una nulidad inexistente.
En mérito de lo expuesto, esta Sala,
RESUELVE:
Abstiénese de continuar el trámite de la nulidad puesta en conocimiento por auto del 10 de marzo de 2005, proferido por esta Subsección.
En firme esta providencia regrese al Despacho del Magistrado Ponente para fallo.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
GERARDO ARENAS MONSALVE
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
