Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13774 de 2002

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS - Regímenes aplicables: Responsabilidad por falla y responsabilidad por riesgo excepcional. Evolución jurisprudencial / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN ACTOS TERRORISTAS - Se aplica cuando los hechos sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida / RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL EN ACTOS TERRORISTAS -  Se aplica cuando en un actuar legítimo la autoridad coloca en riego a unas personas en aras de proteger a la comunidad / ACTOS TERRORISTAS

La responsabilidad del Estado por actos terroristas parte del supuesto de que el acto o la conducta dañosos son perpetrados por terceros ajenos a él, trátese de delincuencia común organizada o no, subversión o terrorismo. Para explicar esta situación la jurisprudencia ha aplicado, según el caso, los regímenes de responsabilidad por falla y por riesgo, según el caso; así: -RESPONSABILIDAD POR FALLA cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la Administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero.  Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la Administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida, a título de ejemplo: región en la que se ha declarado turbado el orden público, paro de transportes, revueltas masivas callejeras, población bajo toque de queda, amenaza de toma subversiva anunciada a una población esto en cuanto hace a los conglomerados sociales; amenazas o atentados previos contra la vida en cuanto hace a las personas individualmente consideradas, etc.  Queda claro entonces que la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado protección previa especial no siempre será causal que permita exonerar a la administración de su deber de protección y vigilancia sino dependiendo del caso particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometería un acto terrorista. -RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL cuando en un actuar legítimo la autoridad coloca en riesgo a unas personas en aras de proteger a la comunidad.  La Sala ha precisado que los elementos estructurales de esta forma de responsabilidad son: "Un riesgo de naturaleza excepcional para los administrados que aparece por la amenaza potencial contra los instrumentos de acción del Estado - instrumentales, humanos y de actividad - en época de desórdenes públicos provenientes y propiciados por terceros que luchan contra el mismo Estado y que se concreta con el ataque real de esos instrumentos y la consecuencia refleja en los administrados (personas o bienes), que quebranta la igualdad frente a las cargas públicas. El daño a bienes protegidos por el derecho. El nexo de causalidad, entre el daño y la conducta de riesgo creada por el Estado, con eficiencia de producir aquel. La responsabilidad patrimonial del Estado se ve comprometida cuando en ejercicio de sus actividades y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional; éste dada su gravedad excede las cargas normales que deben soportar los particulares como contrapartida de las ventajas que resulta de la existencia de dicho servicio público. La Sala no desconoce que el daño en sí mismo considerado no lo produjo el Estado, sino un tercero, pero si advierte que para su producción el mencionado riesgo sí fue eficiente en el aparecimiento del mismo". Nota de Relatoría: Frente a este tratamiento pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera, de 13 de mayo de 1996, expediente 10.627, actor Gustavo Garrido Vecino; de 5 de septiembre de 1996, expediente 10.654, actor Augusto Anaya Hernández; de 3 de abril de 1997, expediente 12.378, actor Gonzalo Rojas Velásquez.

DEBERES DE VIGILANCIA DE LA NACION Y DEL DISTRITO DE CARTAGENA - Normas aplicables / ACTOS TERRORISTAS - Deberes de vigilancia de la Nación y del Distrito de Cartagena

Del contenido del Decreto ley  2.335 de 1971, artículos 2, 3 y 4, Decreto Ley 2.218 de 1984, Decreto ley 512 de 1989, artículos 3, 6, 36, 38 y 49 y Decreto Ley 1.333 de 1986, artículo 130 se evidencia que al momento del atentado terrorista la Nación tanto por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional como del Departamento Administrativo de Seguridad  - DAS – cumplía funciones relacionadas con la defensa y mantenimiento del orden público y que tales funciones debían cumplirse en algunos casos de manera coordinada con las demás autoridades.  Se resaltan las funciones a cargo del Departamento Administrativo de Seguridad de adopción de las medidas de protección y prevención a los particulares contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones del orden público.  Por su parte el Distrito Especial de Cartagena a través del Alcalde contaba con precisas funciones en esa materia, en su condición de Jefe de la Policía, pudiendo emitir órdenes de carácter obligatorio, las cuales debían ser atendidas diligentemente con el fin de conservar el orden público en el territorio de su jurisdicción.  Con los medios de prueba la Sala estima que si bien las entidades públicas demandadas todas tenían, para el 10 de mayo de 1990, competencia en materia de dirección, guarda y preservación del orden público, protección de la ciudadanía frente a los riesgos, peligros y amenazas que pudieran desembocar en perturbaciones o, en otras palabras,  que eran titulares del contenido obligacional señalado, en la demanda, lo cierto es que sólo se probó el incumplimiento por parte de la Nación (Ministerio de Defensa Nacional). Del acervo probatorio se muestra que el Ministerio de Defensa Nacional en esa dependencia administrativa tuvo conocimiento sobre las amenazas que se cernían sobre el Centro Comercial y, por tanto, es sobre ella que puede hacerse el juicio de responsabilidad propuesto.  

FALLA DEL SERVICIO DE VIGILANCIA - Atentado terrorista con carro bomba / ATENTADO TERRORISTA - Carro bomba  en centro comercial de Cartagena. Omisión de la revisión de los vehículos / ACTOS TERRORISTAS - Carro bomba en centro comercial  

Singularmente sobre la conducta asumida por la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), el Consejo de Estado advierte que pese a que dicha entidad adoptó medidas dirigidas a la protección del Centro Comercial de Bocagrande y a la ciudadanía en general, a través de la realización de patrullajes, revisión de personas etc, omitió otras de suma importancia como son las de revisión o control sobre los vehículos, de prohibición de parqueo de éstos en los alrededores del centro etc, descuidando así uno de los frentes de acción utilizados comúnmente para esa época por los terroristas, la colocación del carro bomba y centrándose en el control de personas y de paquetes, los cuales resultaron inocuos a la hora de prevenir el atentado. Se destaca el hecho de que el carro bomba fue colocado en la parte exterior del centro, donde estalló produciendo innumerables daños. Lo anterior es óbice para colegir que se establecieron procesalmente omisiones a obligaciones administrativas, constitutivas de falla en el servicio, configurándose entonces el primer elemento de responsabilidad.

FALLA DEL SERVICIO DE VIGILANCIA - Atentado terrorista con carro bomba / DAÑO ANTIJURIDICO - Requisitos / ACTOS TERRORISTAS - Carro bomba en centro comercial

Por otra parte, para que pueda hablarse de daño indemnizable es necesario que concurrentemente se reúnan unos requisitos, relativos a que el daño sea cierto, presente o futuro, no eventual; particular, a las personas que solicitan reparación y que recaiga sobre un bien jurídicamente tutelado. De las pruebas que obran  en el expediente se constató que esos daños, además, reúnen las calidades objetivas de ciertos, particulares y además recayeron sobre bien jurídicamente tutelado como es el del patrimonio; así: Daño emergente consistente en las pérdida de mercancías, muebles y enseres y en las averías producidas en el local comercial Boutique DERBY y en el centro comercial. Lucro cesante consistente en las utilidades o ganancias dejadas de percibir por la sociedad demandante, teniendo en cuenta que a raíz de la destrucción del local comercial, la sociedad quedó en imposibilidad de seguir explotando el establecimiento de comercio Boutique DERBY.

FALLA DEL SERVICIO DE VIGILANCIA - Atentado terrorista con carro bomba / NEXO CAUSAL POR OMISION - Causalidad física y causalidad jurídica / ACTOS TERRORISTAS - Carro bomba en centro comercial

En relación con los hechos que participan en la producción de un daño, es importante diferenciar las imputaciones fácticas y jurídicas, entendidas las primeras como las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas materiales, en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y que, se considera, contribuyeron  desde el punto de vista físico a la concreción del daño. En tanto que las segundas  imputaciones, las jurídicas, aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones (constitucionales, legales, administrativas, convencionales o contractuales)  en las cuales se plasma el derecho de reclamación.  En materia del nexo causal que debe abordarse participa de una condición especial, como lo indican las pruebas, consistente en que el acto terrorista perpetrado el día 17 de mayo de 1990 en el centro comercial de Bocagrande de la ciudad de Cartagena, desde el punto de vista de la causalidad meramente física, no fue un acto proveniente del Estado y tampoco se cumplió con la participación material de éste, por tanto se trata inicialmente del hecho de un tercero. No obstante, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, el análisis que debe hacerse para determinar la obligación de la Administración de reparar o compensar un daño causado a un particular, según el caso, no puede quedarse en el simple terreno de la fenomenología física, ya que existen otras causas no necesariamente materiales, las cuales se relacionan con el incumplimiento o extralimitación de las autoridades públicas a su carga obligacional y que pueden constituirse en un momento determinado en causas eficientes en la producción de un daño; estas causas son las denominadas "causas jurídicas". Particularmente se está en presencia, en este proceso, de tal situación (causalidad jurídica), porque aunque desde el punto de vista material o físico el atentado terrorista perpetrado sólo puede ser imputado a un tercero no identificado, que fue quien colocó el artefacto explosivo en la parte exterior del mencionado centro comercial, al examinar la carga obligacional legal que pesaba en la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), expuesta ampliamente en el capítulo de falla, se encuentra que su conducta omisiva fue determinante y eficiente en la producción del hecho y que, por lo tanto, existe un claro nexo de causalidad entre las omisiones Estatales ya concluidas antes y los daños ocasionados a la parte actora. Como lo ha indicado la Sala en anteriores oportunidades de no haberse omitido por el Estado el deber u obligación que le era exigible y previsible se habría interrumpido, con su acción, el proceso causal impidiendo la producción de la lesión. No cabe duda que las conducta de omisión de la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) fue causa determinante y eficiente en la producción de los daños ocasionados contra el Centro Comercial de Bocagrande, en el referido atentado terrorista.

CONCURRENCIA DE CAUSAS - Solidaridad de deudores / HECHO DE UN TERCERO - Ante concurrencia de causas no se constituye causal de exoneración de responsabilidad

Si bien puede considerarse que en este caso participaron en la producción del hecho dañoso, tanto la conducta del tercero quien lo provocó materialmente, como la conducta de omisión del Estado quien no adoptó las medidas pertinentes tendientes a prevenirlo, tratándose del concurso de conductas distintas a la de la víctima, se genera una obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en su producción del daño, como ya se indicó (arts. 2.344 y 1568 Código Civil). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única y por tanto no es exclusiva sino coparticipada o cooperada en forma eficiente y adecuada con la de otra (s) persona (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem).  Por lo tanto la actuación de un tercero cooperada con otra persona no es constitutiva de exonerante de responsabilidad, pues para que constituyera exonerante se requeriría que además de que fuera exclusiva rompiera el nexo de causalidad, entre la conducta demostrada contra el demandado y el daño causado a los demandantes. Debe recordarse que: -la solidaridad de los deudores se produce en relación con la parte demandante y que entre los deudores solidarios la obligación de cada uno es conjunta y, por lo tanto, admite división o separación (art. 1579 ibídem).  -el demandante puede dirigir su demanda por hechos como el descrito - concurrencia conductas entre demandado y tercero - contra uno de estos o contra todos (art. 1579 ibídem).

DAÑOS MATERIALES - Cuantificación / PERJUICIOS MATERIALES - Tasación de perjuicios respecto de la producción de locales comerciales debe realizarse con base en las declaraciones de renta

Ante la imposibilidad de determinar de manera particular los ingresos que percibía la sociedad demandante a través de la Boutique afectada, la Sala procederá a repartir por partes iguales entre los tres establecimientos de comercio la renta percibida por la sociedad, durante el período arriba fijado, con el objeto de asignar un porcentaje objetivo que sirva de fundamento para establecer el lucro cesante reclamado.  En este punto es pertinente recordar que la Sala en múltiples oportunidades y para efectos de hacer el cálculo de pérdidas materiales como las analizadas, ha acogido lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 58 de 1982 que autoriza el cálculo de los perjuicios con base en las declaraciones de renta de las personas vinculadas a la controversia. Dicha norma enseña lo siguiente: "ARTÍCULO 10.   Para la tasación de los perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado, deberá examinarse la concordancia entre los daños alegados y la declaración de renta de las personas vinculadas a la controversia."  Asimismo y como anteriormente se mencionó, esta Corporación solo reconocerá como período indemnizable 5 meses y catorce días, que se encuentra comprendido entre la fecha de ocurrencia del hecho productor del daño, 17 de mayo de 1990 y la fecha de entrega en arrendamiento del inmueble que había sido destruido en aquella fecha es decir el 1 de noviembre de 1990. El lucro cesante correspondiente al período a indemnizar se establece mediante una regla de tres, trasladando el período indemnizable a días.

Sentencia  3774(13774) del 02/11/27 Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Actor: SOCIEDAD JASSIR GÓMEZ Y CÍA LTDA , Demandado: NACIÓN (MINDEFENSA Y   D. A. S) Y MUNICIPIO DE CARTAGENA DE INDIAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 13001-23-31-000-1992-3774-01(13774)

Actor: SOCIEDAD JASSIR GÓMEZ Y CÍA LTDA

Demandado: NACIÓN (MINDEFENSA Y   D. A. S) Y MUNICIPIO DE CARTAGENA DE INDIAS

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes actora y uno de los demandados, Nación Colombiana, contra la sentencia proferida el día 1 de abril de 1997 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se dispuso:

"1º. Declárase a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional, responsable patrimonialmente de los perjuicios materiales causados a la sociedad JASSIR GOMEZ Y CIA LIMITADA, en razón del atentado terrorista ocurrido en esta ciudad el día 17 de mayo de 1990, en el parqueadero del Centro Comercial Bocagrande;

  

2º. Como consecuencia de lo anterior, condénase a la Nación - Ministerio de Defensa a pagar estos perjuicios, en la siguiente cuantía:

a) Utilidades netas dejadas de percibir desde el 17 de mayo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1991, la suma de $17.640.989.00

Estas sumas serán actualizadas de acuerdo con la fórmula señalada en esta sentencia;

b) Por concepto del valor de las reparaciones del inmueble, y del valor de las mercancías y enseres, la suma de $9.940.248.00

Estas sumas también deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula señalada en esta sentencia.

3º. No se accede a las demás pretensiones de la demanda.

4º. A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con los Arts. 176 y 177 del C.C.A.." (fols. 518 y 519 c.1).

II.   ANTECEDENTES PROCESALES:

A.   DEMANDA

Se presentó el día 15 de mayo de 1992,  ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, por el apoderado de la Sociedad "Jassir Gómez y Cía Ltda.", Juan José Joaquín Gómez, Margarita, Milady y Farja Jassir Gómez; Marlene Jassir de Martinez y Nimer Jassir Gómez (fols 1 a 17 c.2).

1. PRETENSIONES:

"PRIMERA.   Declárase administrativamente responsable de manera solidaria  a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad - D. A. S) Municipio de Cartagena, Distrito Turístico, de los perjuicios causados a mi mandante como consecuencia del atentado terrorista, ocurrido el día 17 de mayo de 1990 en la ciudad de Cartagena, ya que con ello resultó seriamente afectado el local comercial ubicado en el Barrio Bocagrande, Avenida San Martín, Centro Comercial Bocagrande, local No. 1 - 03, en donde funcionaba la unidad comercial Boutique Derby, de propiedad de la parte demandante, Sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda.

SEGUNDA.   Que como consecuencia de la declaración anterior y para reparar los daños causados a la 'Sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda' se condene a la Nación, para que por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad D. A. S .  Municipio de Cartagena, Distrito Turístico, con cargo a sus propios presupuestos, se le pague el valor al que ascienden la totalidad de los perjuicios materiales causados, como el daño emergente y el lucro cesante, cierto y futuro, en la cuantía que se demuestre dentro de la tramitación del presente proceso, o que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica, si a ella hubiere lugar.

TERCERA.    Que la liquidación de los perjuicios se haga teniendo en cuenta la indexación o corrección monetaria, conforme a lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que en dicha liquidación se deberá actualizar sin solución de continuidad desde la fecha en que se causó el daño, hasta el momento del pago total de la reparación del mismo.

CUARTA.       La liquidación y pago de los perjuicios materiales, como son el daño emergente y el lucro cesante, cierto y futuro, se harán en sumas de dinero de curso legal en Colombia, devengando intereses comerciales remuneratorios durante los primeros seis (6) meses, a partir de la ejecutoria de la sentencia, e intereses moratorios si excediere de este término hasta el momento del pago efectivo, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria para el momento, según lo consagrado en el artículo 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTA.    Que se declare administrativamente responsable de manera solidaria a la parte demandada, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,  Departamento Administrativo de Seguridad  - D . A.  S -, y Municipio de Cartagena, Distrito Turístico, a pagar por concepto de perjuicio moral subjetivo, la cantidad de quinientos (500) gramos de oro puro, liquidada en pesos colombianos, según certificación que expida el Banco de la República, en la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de los miembros de la Sociedad "Jassir Gómez y Cía Ltda." señores Joaquín, Gabriel, Nimer, Juan José, Margarita, Milady, Falja Jassir Gómez y Marlene Jassir Gómez de Martinez, personas en cuyo nombre y representación actúo en virtud del poder conferido, para esta acción.

SEXTA.      Que la sentencia que esa Honorable Corporación profiera en este caso, se le dé cumplimiento en el término improrrogable señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo ( ) (fols 1 y 2 c.2).

2.  HECHOS.

1.    La Sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda. fue creada por escritura pública 2281 del 14 de noviembre de 1974 otorgada en la Notaría Segunda de Cartagena, e inscrita en la Cámara de Comercio de esa ciudad, con domicilio en la ciudad de Cartagena, término de duración hasta el día 14 de noviembre de 2014.  

2.   Para el día de los hechos - 17 de mayo de 1990 -  dicha sociedad se encontraba vigente.  

3.   La Sociedad 'Jassir Gómez y Cía Ltda' es propietaria del inmueble ubicado en la ciudad de Cartagena, Barrio Bocagrande, en la Avenida San Martín, Centro Comercial Bocagrande, local No. 1 - 03, identificado con la matrícula inmobiliaria número 060-0019881, tal inmueble lo adquirió la sociedad por compra que hizo a la constructora del Mar Ltd, mediante la escritura pública No. 1128 del 10 de agosto de 1978, corrida en la Notaría Primera del Círculo de Cartagena.

4.  Para el día de los hechos, la propietaria del inmueble tenía en dicho local, la unidad comercial denominada Boutique Derby, con matrícula mercantil No. 09-14166-2 del 19 de noviembre de 1974 con renovación de matrícula hecha el día 3 de abril de 1990 ante la Cámara de Comercio de Cartagena. Que su actividad comercial según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena era 'Almacén de ropa para caballeros'.  

5.   La sociedad 'Jassir Gómez y Cía Ltda.' posee el número de identificación tributaria 890.402.023-4, de la administración de impuestos de Cartagena; el día 8 de mayo de 1990, se presentó ante el Banco Santander Sucursal Cartagena la declaración de renta de la citada sociedad.

6.  La Tesorería Municipal de Cartagena presentó cobro contra la sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda. respecto del impuesto de industria y comercial causado respecto de la Boutique Derby, señalando como fecha límite de pago el 31 de octubre de 1990.

7.  "( )  Para el día de los hechos la Boutique Derby se hallaba surtida totalmente de mercancía de la mejor calidad dada su ubicación privilegiada y status adquirido dentro de la ciudad, teniendo también en cuenta el Good Will adquirido dentro del desarrollo de su actividad comercial, esto es, dentro de la sociedad cartagenera y turística ( ).

8.  El día 17 de mayo de 1990, sobre la Avenida San Martín concretamente en el parqueadero del Centro Comercial Bocagrande, estalló un carro bomba y como consecuencia de ello se ocasionaron violentos y graves daños al inmueble y unidad comercial de propiedad ambos de la parte demandante.   (  )

9.  El hecho fue notorio y registrado en el diario local el Universal, los días 18 y 19 de mayo de 1990, resaltando el hecho con grandes titulares y material fotográfico suficiente como para destacarlo como una actividad terrorista de gran ingerencia dentro del normal desarrollo de la vida cotidiana de la ciudad.

10.  Con dicha explosión se causaron daños de orden material al establecimiento comercial y a la sociedad 'Jassir Gómez y Cía Ltda.' así como perjuicios de orden moral a cada uno de los socios de la compañía, quienes resultaron afectados en su status de vida socio - económico, por cuanto que la pérdida que sufrieron en sus haberes fue irreparable y los condujo a un deterioro de sus actividades comerciales y económicas, produciéndose así un gran impacto emocional, ya que tuvieron que cambiar de ritmo de vida y quedaron con secuelas psíquicas, ya que la mayoría de ellos a pesar de estar dentro de dicho almacén se salvaron milagrosamente, no obstante sufrir de heridas que fueron atendidas médicamente en forma oportuna, en centros hospitalarios de la ciudad, así como tratamientos que hubo que llevar a cabo en la ciudad de Bogotá.

( ) Es necesario resaltar el impacto emocional que tuvieron que soportar los demandantes al ver destruido su patrimonio económico y del cual se genera el diario sustento para ocho (8) familias, sustento que no era posible obtener a través de otro tipo de actividad por cuanto son personas dedicadas única y exclusivamente a la actividad comercial y teniendo en cuenta la grave situación de desempleo por la cual atravesó esta ciudad, a raíz de la situación de orden público, lo cual produjo congoja derivada de la pérdida de un bien patrimonial ( )".  

11.    Las autoridades policivas encargadas de custodiar la vida, honra y bienes de los ciudadanos, conocían de antemano que el día 17 de mayo de 1990 iba a estallar en el centro comercial Bocagrande una bomba de alto poder explosivo, y que la misma iba a ser camuflada en un automóvil, pero no obstante las advertencias de orden telefónico, las autoridades de policía se limitaron a desarrollar un operativo en el interior del centro comercial, es decir se limitaron a vigilar los locales comerciales, en una actitud casi infantil pero que no merma la gravedad de la falta, puesto que si las advertencias hacían referencia a un carro bomba, era lógico suponer que el mismo se hallaría en los parqueaderos de tal centro comercial. Es fácil concluir que de desarrollar el operativo con una lógica policiva, el carro bomba no hubiera estallado, evitándose así las consecuencias tan graves que tuvo para la ciudadanía cartagenera, entre ellos a las ocasionadas a los actores.

12.      La relación de mercancías, vidrios y espejos averiados en el almacén  Boutique Derby, de acuerdo a un informe efectuado por el Contador del almacén, señor Antonio E. Fontalvo H con cédula de ciudadanía No. 879.145 expedida en la ciudad de Cartagena y matrícula de Contador Público No.  4863A  de la Junta de Contadores ascendió para el día de ocurrencia del hecho a la suma de un millón ciento veintiséis mil novecientos cinco pesos moneda corriente ($1'.126.905.oo) suma que necesariamente debe ser indexada.

13.    ( ) La administración del Centro Comercial Bocagrande, a cargo de las señoras María Esther de Berástegui y María Teresa de Piñeres, certifican para el día 13 de diciembre de 1990, que la Sociedad  'Jassir Gómez y Cía Ltda.' aportó a la copropiedad la suma de seiscientos cincuenta y cinco mil quinientos noventa y nueve pesos M/CTE ($655.599.oo), suma que en su momento también debe ser indexada ( ).

14.     ( )  La compañía de Ingenieros Consultores Ltda, CODINCO Ltda, certifica que la reparación locativa de dicho inmueble asciende a la suma de dos millones ochocientos doce mil trescientos ochenta y dos pesos moneda corriente($2'812.382.oo) suma que también debe ser indexada ( )  

1.     Los pasivos en que incurrió la Sociedad por el no pago oportuno de sumas correspondientes a proveedores, empleados, servicios públicos, impuestos, honorarios correspondientes a asesorías publicitarias, tributaria y comercial, las tasamos en la suma de cinco millones de pesos moneda corriente ($5'000.000.oo) suma que igualmente debe ser indexada.
2.     El día 5 de septiembre de 1990 la Alcaldía Mayor de Cartagena certificó que el local No. 103 del Centro Comercial Bocagrande, denominado Almacén Derby, de propiedad de la Sociedad 'Jassir Gómez y Cía Ltda.', resultó afectado con la explosión del carrobomba del 17 de mayo de 1990  frente al Centro Comercial antes mencionado en el barrio Bocagrande de Cartagena, documento firmado por el ingeniero Jorge Mendoza Diago Secretario de Obras Públicas y Transporte Distrital  y por la abogada Yocasta Maya de Aguilar, Asesora Jurídica.

17.   El día 23 de agosto de 1990, la Inspección de Policía Permanente de la Comuna No. Uno de la Alcaldía de Cartagena, certificó que el almacén Boutique Derby, local No. 1-03 del Centro Comercial Bocagrande, fue afectado por la explosión del carro bomba del día 17 de mayo de 1990, dicha certificación la expidieron con base en el artículo 3º del Acuerdo No. 13  del 9 de julio de 1990 expedido por el Consejo de Cartagena.

18.     Los gastos originados por el acto terrorista solamente le permitieron a mis mandantes recuperar dicho predio, pero no volverlo a dotar de mercancías, estos se vieron en la obligación de dar en arriendo el inmueble al señor Eduardo Abidaud Oke a partir del día 1º de noviembre de 1990 con un canon mensual de doscientos mil pesos moneda corriente ($200.000.oo) por el primer año, y por el segundo año, la suma de doscientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($250.000.oo), dicho contrato de arrendamiento es verbal.  Este hecho demuestra la imposibilidad económica en la que quedaron los demandantes para continuar desarrollando su actividad comercial, lo cual los obligó a reducirse a una mínima expresión de gastos y de ritmo de vida, ya que el acto terrorista acabó con las fuente de ingresos de ocho (8) familias, razón por la que debieron cancelar la matrícula mercantil de la boutique Derby.  (  )

19.  Mis prohijados judiciales para cobrar los perjuicios de orden moral subjetivo, con los respectivos socios de dicha compañía en forma individual a saber: Joaquín Jassir Gómez, Gabriel Jassir Gómez, Nimer Jassir Gómez, Juan José Jassir Gómez, Margarita Jassir Gómez, Milady Jassir Gómez y Falja Jasir Gómez y la señora Marlene Jassir Gómez de Martínez ( ) (fols 3 a 7 c.2).

En el capítulo denominado consideraciones de derecho, el actor esgrimió como título jurídico de reclamación el de daño especial derivado de la creación de un riesgo excepcional debido a que la lucha de las autoridades públicas contra el narcoterrorismo se constituyó para la sociedad en una actividad riesgosa pues son numerosos los casos en que personas civiles han perdido la vida o han sufrido lesiones en su integridad física o han visto disminuido su patrimonio, como consecuencia de los atentados terroristas realizados en represalias que han tomado los criminales frente a las medidas asumidas por las autoridades en cumplimiento de su deber constitucional de mantener la vida, honra y bienes de los ciudadanos, así como el orden público en todo el territorio nacional (fols 8 a 10 c.2).

B.  ACTUACIÓN PROCESAL:

1. La demanda fue admitida el 19 de junio de 1992; la Nación y el Distrito Especial de Cartagena fueron notificados, a través de sus representantes legales (Ministro de Defensa, Director del DAS y Alcalde) los días los días 9 de julio, 13 de julio y 15 de septiembre de 1992, respectivamente (fols 127 a 131, 14, 144 a 148 c.2).

2. En la contestación de la demanda se asumieron las siguientes posiciones procesales.

LA NACIÓN (D . A.  S) se opuso a las pretensiones de la demanda porque, de acuerdo con las atribuciones legales que tiene asignadas por el decreto 512 de 1989, desarrolla funciones básicamente de inteligencia, de policía judicial, protección a personajes y control migratorio a nacionales y extranjeros; que no detenta la función de policía preventiva o de control sobre el orden público, las cuales radican en otros órganos del Estado que son los que deben garantizar, mantener, prever y controlar las perturbaciones y acciones que atenten contra el mismo. Adujo que el Estado no puede responder por los actos ejecutados por terceras personas que inescrupulosamente atentan contra la comunidad y el Estado mismo.

Consideró que resulta improcedente aplicar la teoría del riesgo excepcional, "( ) por cuanto la situación de riesgo en que se encontraba el país en esa época, no fue creada ni por el Departamento Administrativo de Seguridad, ni por los demás organismos demandados, sino que se sucedió por las ilícitas pretensiones de mentes criminales, ante las cuales debía adoptar el gobierno nacional las medidas que constitucional y legalmente correspondían para mantener el orden público, estabilizar la economía, buscar seguridad social y laboral y en fin para hacer efectivas las obligaciones ( )". Advirtió que las medidas adoptadas por el Estado son de carácter general e impersonal ya que gravan por igual a todos los ciudadanos.

Destacó que no está configurada la responsabilidad por falla en el servicio, en razón a que las pérdidas materiales sufridas por la sociedad demandante no se produjeron como consecuencia de fallas en la prestación, sino por terceros criminales (fols 132 a 140 c.2).

Igualmente la NACIÓN - Ministerio De Defensa Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda porque los daños antijurídicos sufridos por los demandantes por "terroristas" y no por acción u omisión suyas.  Indicó que si bien es cierto que las autoridades de la república están instituidas para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, una incursión terrorista urbana como la explosión del carro - bomba constituye un caso fortuito o fuerza mayor fenómenos definidos por el artículo 1 de la ley 95 de 1890.

Resaltó que el atentado terrorista goza de las cualidades de imprevisibilidad, irresistibilidad e inevitabilidad porque se fundamentó en el factor sorpresa; es "( ) es así, que aún conociéndose el sector o zona donde se iba a colocar el artefacto explosivo (sector Bocagrande), seguía siendo incierto el lugar o sitio exacto donde se ocultaba: podía ser pasillo, baño, salón, jardín, escalera, oficina, almacén etc,  En la mayoría de los casos los mismos terroristas dan una información falsa para distraer la acción de las autoridades y lograr los fines en otro lugar ( ) resultaba igualmente incierto la modalidad del artefacto explosivo ( ) la apariencia del explosivo ( ) el momento de la explosión  ( )";  que se constituye en hecho notorio que las Fuerzas Armadas y en general todas las autoridades públicas, en todos los casos de terrorismo, tomaron todas las precauciones posibles actuando hasta donde las circunstancias lo permiten, con suma diligencia y cuidado "( ) basta recordar la dinamita incautada, las caletas con armas descubiertas, los sicarios y terroristas detenidos etc, operativos sin los cuales tendríamos que lamentar otros hechos repudiables ( )".

Señaló en cuanto a las imputaciones que se le hicieron bajo el título de daño especial, que el sufrido por los demandantes y fue objeto de resarcimiento, por el Estado, a través del otorgamiento de créditos blandos a mediano y largo plazo, exención de impuestos, y demás facilidades a las víctimas de los desafueros "( ) obligación de equilibrio que ya fue cumplida por el Estado, en las formas anotadas y en las medidas de las posibilidades concretas ( )" (fols 144 a 148 c.2).

3. Vencida la etapa probatoria, fracasada la audiencia de conciliación se corrió traslado para alegar (fols 161 a 163, 385 a 387, 389,390 a 394, 395 a 400, 401 a 410 y 492 a 495 c.2)

LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) reiteró los argumentos esbozados en el escrito de contestación de la demanda y citó jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Boyac (fols 390 a 394 c.2). Y el  D. A . S. A más de insistir de lo dicho al contestar la demanda indicó que si bien es cierto existió una conducta antijurídica en el hecho terrorista conocido, dicho hecho no puede ser imputado al Estado, por el hecho de repeler y enfrentar los ataques terroristas y la violencia indiscriminada causada por elementos al margen de la ley y que además resultaría necio deducir lo anterior ante la carencia total de sustento probatorio.

Recordó que las obligaciones que asume el Estado en materia de protección de todas las personas en su vida, honra y bienes no son de resultado, sino de medio, obligación entendida como el compromiso de poner todos los instrumentos a su alcance para la debida protección de todas las personas. Por último resaltó los hechos atinentes a que el atentado terrorista no se encaminó contra ninguna de las altas autoridades públicas, una sede castrense oficial o un centro de comunicaciones al servicio de la administración, fue dirigido contra la ciudadanía en forma indiscriminada y que a las autoridades no se les puede exigir lo imposible y exigir que frente a cada ciudadano y a cada bien que pudiere resultar vulnerado se disponga de un agente o vigilancia especial para contrarrestar los atentados de la delincuencia organizada; citó sentencias de esta Corporación de fechas 23 de febrero de 1995 y 23 de septiembre de 1994 procesos Nos. 9987 y 8577 (fols 395 a 400 c.2).

LA PARTE ACTORA aseveró que los hechos de la demanda fueron establecidos debidamente; transcribió apartes de varias sentencias dictadas por esta Corporació (fols 401 a 410 c.2).

EL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS descartó por completo su responsabilidad en el atentado terrorista; advirtió que la única causa eficiente del daño fue el hecho del tercero que produjo el atentado, cuyo actuar se configura además como un caso fortuito.  Aclaró que en materia policiva tiene precisas funciones y facultades que constituyen los límites jurídicos de su contenido obligacional, ejercidas por el Alcalde como Jefe de la administración municipal, que consisten en la dirección de la actividad policiva dentro de la respectiva jurisdicción territorial, correspondiéndole al cuerpo de policía de orden nacional la ejecución de los respectivos operativos; que de acuerdo con ese marco de competencias, que para que se configurara la responsabilidad del Distrito Especial de Cartagena sería necesario demostrar no solo la omisión, negligencia o retardo en el operativo policial "( ) sino también la existencia de un vínculo necesario entre éste y las decisiones generales sobre la materia - o su omisión - por parte del Alcalde de este ente territorial, vínculo causal sobre el cual tampoco existe demostración en el expediente, reiterándose que en el régimen de falla del servicio, la carga probatoria corresponde al actor, porque se presume que la actividad estatal se ha cumplido en los precisos términos que manda la normatividad ( )";  

Entonces al haberse probado las tareas de vigilancia sobre el barrio Bocagrande contra el cual pesaban amenazas terroristas, puede deducirse que las instrucciones y órdenes generales fueron acertadas porque se orientaron a conjurar la situación, siendo imposible por la naturaleza de estos atentados, precisar de antemano el lugar que sería blanco de estos ataques.

En relación con los regímenes especiales de riesgo y de daño especial señaló que no los considera aplicables en este caso ya que no puede entenderse que por asumir sus obligaciones el Estado, deba responder por la totalidad de los eventos que ocasionen daño a los asociados "( ) rompiendo la lógica de la explicación causal y de la imputación del daño; si el terrorismo es una actividad riesgosa para la Sociedad, son sus actores los llamados a responder por los daños y perjuicios que llegaren a ocasionar. La misma naturaleza de los hechos conduce a demostrar, el hecho de un tercero y la fuerza mayor, propias del terrorismo ( )"

Con base en lo anterior solicitó la exoneración de las entidades demandadas y en especial del Distrito Especial de Cartagena (fols 492 a 495 c.2).

El Procurador 21 en lo Judicial ante el tribunal Administrativo de Bolívar solicitó la declaratoria de responsabilidad de los demandados y la consecuente condena a la indemnización de perjuicios, porque se reúnen los elementos que integran la responsabilidad patrimonial del Estado; destacó que la falla se causó porque las medidas "( ) no fueron adoptadas con los rigores que el caso exigía, toda vez que se concretaron a inspeccionar los parqueaderos y las partes internas del inmueble, no así los vehículos estacionados alrededor de éste (fols 497 y 498 c.2).

C.  SENTENCIA APELADA:

Acogió parcialmente las súplicas de la demanda; declaró responsable patrimonialmente a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) y la condenó al pago de los perjuicios materiales ocasionados al actor; negó las demás súplicas de la demanda y absolvió de toda responsabilidad a los demandados Nación (Departamento Administrativo de Seguridad) y Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por cuanto la solicitud de vigilancia fue pedida a la Policía, al F-2 y a la Armada Nacional.

Citó apartes de las declaraciones de los señores María Teresa Espínola de Gutierrez, Eduardo Díaz Abidaud, Antonio Elías Fontalvo Hernández, Jassir Gómez, Guillermo Paniza Ricardo, Javier del Toro y concluyó que de acuerdo con dichas pruebas, si existió una falla en el servicio de vigilancia por parte de la Policía Nacional. Señaló que la protección que debían dar dichas autoridades a los ciudadanos debía ser adecuada a las necesidades de éstos; que en este caso debe tenerse en cuenta que se temía por una atentado terrorista en dicho centro comercial, que existió solicitud de protección formulada por la administradora del Centro Comercial y que se ordenó vigilancia por parte de la Policía Nacional y por la Armada Nacional consistente en colocar una patrulla que vigilara constantemente el centro comercial y se dieron recomendaciones atinentes entre otros a mirar los tanques de basura. Con base en lo anterior concluyó que existiendo una guerra declarada entre gobierno y narcoterrorismo, era posible prever lo sucedido, que no se puede por tanto hablar de caso fortuito sino de falla en el servicio.

Respecto al daño advirtió que se probó durante el proceso que la parte demandante era propietaria del almacén Boutique DERBY y de los locales donde funcionaba y la existencia de la sociedad y la representación legal de la misma; acogió el dictamen pericial practicado en el proceso por basarse en hechos objetivos y en documentos públicos como las declaraciones de renta de la Empresa y actas de visitas oficiales practicadas por el DAS, y con fundamento en dicha experticia concluyó la demostración del daño material, relativo al valor actualizado de las utilidades netas dejadas de recibir por el mencionado local y el valor de los muebles y enseres y mercancías destrozadas con la explosión, las cuales estimó en las sumas de $17'.640.989,oo y $9.940.248.oo.

Negó la pretensión de indemnización de perjuicios morales al considerar que sólo es procedentes cuando se lesionan derechos extra patrimoniales, como son el derecho a la vida, al honor, o cuando se atenta contra un derecho familiar. (fols 504 a 519 c.1).

D. RECURSO DE APELACIÓN.

Las partes demandante y demandada recurrieron el fallo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. El actor porque la indemnización de perjuicios, provenientes de la paralización en la actividad comercial del almacén (utilidades, mercancías, muebles y enseres y daños y reparaciones locativas) no se hizo en la cuantía pedida. Señaló que en el fallo se reconocieron por utilidades $17'640.989, correspondientes al período comprendido entre los días 17 de mayo de 1990, día de ocurrencia del hecho dañoso,  y el 31 de diciembre de 1991, y que esa suma se indexó teniendo en cuenta como índice inicial el existente para diciembre de 1994. Por lo tanto solicitó la modificación del valor histórico que se tuvo en cuenta sobre las utilidades, con el fin de que se tomen $93'296.453, en lugar de $17'640.989, y se indexen con el I. P. C. existente en diciembre de 1994 y el de fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia.

En relación con las mercancías, muebles y enseres manifestó que en el fallo se reconocieron: $4'330.348 por mercancías y $1'035.800 por muebles y enseres; que dichos valores fueron tomados a 17 de mayo de 1990 y se indexaron tomando como índice inicial el existente para diciembre de 1994, y que la modificación solicitada va dirigida a que se ordene la indexación de dichas sumas teniendo en cuenta el I. P. C. I existente para el mes de mayo de 1990 y el I. P. C. F para la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia.

En materia de daños y reparaciones locativas indicó que en el fallo se reconocieron $4'574.100, valor indexado al mes de diciembre de 1994 para un total de $10.272.744, cuando se debió indexar con fundamento en el I. P. C. I existente para el mes de mayo de 1990 y el I. P. C. F y para la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia.

Por último citó jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia No. 219 de 20 de febrero de 1989 No. 4655) según la cual el resarcimiento por la destrucción de cosas se obtiene pagando el valor de la especie al momento de su destrucción, más el costo del dinero o interés por el tiempo transcurrido desde el día del daño hasta el de su satisfacción total o reconociendo el valor del lucro cesante más el precio que debe tener la cosa al terminar su vida útil (fols 538 a 540 c.1).

2. La Nación (Ministerio de Defensa Nacional) solicitó la revocatoria de la sentencia y, en consecuencia, se le absuelva de toda responsabilidad. Advirtió que el fallo de primera instancia contradice los parámetros jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado en materia de atentados terroristas. Transcribió apartes de las sentencia y concluyó, a partir de ellas, que solamente cuando en el enfrentamiento propiciado por los terroristas contra la organización estatal, el objeto de la agresión sea un establecimiento militar de gobierno, un centro de comunicaciones al servicio del mismo o un personaje representativo de la cúpula administrativa, hay lugar a indemnizar, por tratarse de un daño de carácter especial; pero que cuando el acto terrorista se adelante de manera indiscriminada contra toda la sociedad en general, no puede haber condena contra la Nación, debido a que el daño fue consecuencia directa de la acción de los terroristas sin que el Estado hubiera intervenido con su actuar, gravando a la víctima con una carga excepcional o haya sido causa eficiente del mismo a través de su conducta ineficiente en el cumplimiento de su deber de proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes.

Calificó como contradictorio el criterio del Tribunal cuando declaró responsable a la Administración y la condenó al pago de perjuicios, en tanto que en el proceso adelantado por los mismos hechos (proceso 7.742; sentencia dictada el día 30 de septiembre de 1996) denegó las pretensiones de la demanda.  Por último consideró infundada la cuantía de la condena ordenada porque no se tuvo en cuenta el testimonio del señor Luis Tomás Garibello, Gerente de la Compañía Aseguradora, con quien el actor suscribió una póliza de seguro de la mercancía, según el cual tanto la mercancía en vitrina como en bodega existente en la unidad comercial Boutique DERBY fue asegurada apenas por un valor de $10'000.000,oo.   Advirtió que aún en el evento remoto de que se considerara que toda la mercancía se hubiera perdido como consecuencia de la explosión (sólo parte de la mercancía se deterioró y otra resultó apenas mojada al dispararse las alarmas contra incendio) el valor de la indemnización no podría superar tal suma "( ) habida consideración, de que por la ubicación del local, los perjuicios ocasionados a la Boutique DERBY se circunscribieron al estallido de todas sus vitrinas y ventanales; circunstancia que tampoco justifica de manera alguna el lucro cesante establecido desde el 17 de mayo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1991 en $17´640.989.00 ( ) pues la reparación de las vitrinas y ventanales no duró todo ese tiempo no ocasionó un cierre tan prolongado de la Boutique DERBY ( )" (fols 547 a 551 c.1).

E.   ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

La apelación se admitió el día 2 de septiembre de 1997 y sólo la Nación alegó de conclusión.  Reiteró los argumentos expuestos con anterioridad y destacó, nuevamente, que la falla del servicio no puede predicarse de bajo la concepción de Estado ideal y, por tanto, no se puede siempre declarar la responsabilidad de éste cada vez que un administrado es afectado por un acto terrorista debido a que el compromiso de las autoridades, de procurar el bienestar de los asociados, no puede ser omnímodo hasta el punto de exigírsele lo irrealizable o utópico (fols 564 a 566 c.1).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y uno de los demandados, Nación Colombiana (Ministerio de Defensa) contra la sentencia que acogió parcialmente las súplicas de la demanda,  condenó a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) y absolvió de toda responsabilidad al DAS y al Distrito Cultural e Histórico de Cartagena.

En tal situación el estudio y de decisión de los recursos se hará en forma amplia. Por lo tanto para entrar en materia de aquellos se hará referencia a la jurisprudencia existente en materia de actos terroristas para concluir cual debe ser el régimen aplicable a este caso y para proseguir con el análisis de los elementos de responsabilidad.  

A.  JURISPRUDENCIA SOBRE RÉGIMEN PATRIMONIAL APLICABLE EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS:

La responsabilidad del Estado por actos terroristas parte del supuesto de que el acto o la conducta dañosos son perpetrados por terceros ajenos a él, trátese de delincuencia común organizada o no, subversión o terrorismo. Para explicar esta situación la jurisprudencia ha aplicado, según el caso, los regímenes de responsabilidad por falla y por riesgo, según el caso; así:

1. RESPONSABILIDAD POR FALLA cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la Administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero.  

Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la Administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida, a título de ejemplo: región en la que se ha declarado turbado el orden público, paro de transportes, revueltas masivas callejeras, población bajo toque de queda, amenaza de toma subversiva anunciada a una población esto en cuanto hace a los conglomerados sociales; amenazas o atentados previos contra la vida en cuanto hace a las personas individualmente consideradas, etc.

Queda claro entonces que la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado protección previa especial no siempre será causal que permita exonerar a la administración de su deber de protección y vigilancia sino dependiendo del caso particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometería un acto terrorista.  Si del estudio fáctico y probatorio se concluye que para la Administración sí existieron circunstancias que indicaban la probabilidad de comisión de un acto terrorista y no obstante teniendo algo más que una suposición omitió tomar las medidas necesarias para prestar el servicio de vigilancia y protección y ese acto terrorista causó daños le sería imputable responsabilidad a título de falla dada la transgresión a su deber de proteger a las personas y bienes de los residentes en el país; profusamente así, se ha pronunciado la Sala.

1. RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL cuando en un actuar legítimo la autoridad coloca en riesgo a unas personas en aras de proteger a la comunidad.

La Sala ha precisado que los elementos estructurales de esta forma de responsabilidad son: "Un riesgo de naturaleza excepcional para los administrados que aparece por la amenaza potencial contra los instrumentos de acción del Estado - instrumentales, humanos y de actividad - en época de desórdenes públicos provenientes y propiciados por terceros que luchan contra el mismo Estado y que se concreta con el ataque real de esos instrumentos y la consecuencia refleja en los administrados (personas o bienes), que quebranta la igualdad frente a las cargas públicas. El daño a bienes protegidos por el derecho. El nexo de causalidad, entre el daño y la conducta de riesgo creada por el Estado, con eficiencia de producir aquel ... La responsabilidad patrimonial del Estado se ve comprometida cuando en ejercicio de sus actividades y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional; éste dada su gravedad excede las cargas normales que deben soportar los particulares como contrapartida de las ventajas que resulta de la existencia de dicho servicio público. La Sala no desconoce que el daño en sí mismo considerado no lo produjo el Estado, sino un tercero, pero si advierte que para su producción el mencionado riesgo sí fue eficiente en el aparecimiento del mismo" ).   

Además ha dicho lo siguiente en las siguientes providencias:

En sentencia de 5 de septiembre de 1996:

"En cuanto a la imposibilidad jurídica de aplicar la tesis del daño especial resulta pertinente indicar que en primer lugar los hechos y daños fueron causados por terceros que si bien obraron al margen la ley no por ello automáticamente e indefectiblemente vinculan patrimonialmente al Estado para resarcir perjuicios, pues no es dable exigir de la administración lo imposible, o aquéllas cargas que superen su verdadera capacidad de acción y reacción para controlar el orden público, toda vez que sus recursos no permiten disponer al pie de cada ciudadano, en cada metro de las vías, en cada rincón del país un agente del orden para garantizar la seguridad en términos absolutos de nuestra organización política" )

En sentencia de 8 de febrero de 1999:

"En relación con la responsabilidad del Estado por los daños producidos a las personas o a los vehículos que prestan servicio público de transporte o de carga por actos terroristas, la jurisprudencia ha considerado...que en los casos en que se obliga al transportador a prestar el servicio en momentos de alteración del orden público, el Estado debe responder por los perjuicios que aquéllos sufran, así se preste la debida vigilancia, porque se produce en estos casos un desequilibrio en las cargas públicas

Y en providencia de 10 de agosto de 2000:

"...es necesario el estudio de las circunstancias en que ocurren los hechos, en cada caso concreto, para establecer si el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes. Adicionalmente, es claro que para la Sala que reflexiones similares a las expuestas en tales providencias, con base en los regímenes antes referidos, permiten obtener, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política vigente, conclusiones parecidas, en la medida en que antes, como ahora, el punto central de la discusión se sitúa en uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad, la imputabilidad del daño.

En efecto, con base en el análisis de los casos antes citados, se concluye que el Estado sólo fue condenado en aquéllos en que no se pudo establecer la existencia del hecho de un tercero, como causal de exoneración de responsabilidad, dado que el mismo no resultaba ajeno a la acción u omisión del Estado. Y para ello, la Sala debió precisar, en cada caso, cual era el alcance de su deber de vigilancia y protección. Es ésta la razón por la cual se acudió, en algunos eventos, al concepto de relatividad de la falla del servicio, que más precisamente alude a la relatividad de las obligaciones del Estado y, por lo tanto, permite determinar, en cada situación particular, si el daño causado resulta o no imputable a la acción u omisión de sus agentes. En otros eventos, como se vio, la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión reprochable de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado" )

Dentro del marco constitucional y jurisprudencial anterior se entrará en la materia del litigio.

Ahora, se recordarán cuales fueron las imputaciones hechas contra los demandados por la parte actora.

C. IMPUTACIONES y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

1. La demanda enfocó el juicio de responsabilidad, seguido contra la Nación y el Distrito Especial de Cartagena, bajo dos títulos jurídicos: el de falla y el de daño especial. Así:

. Bajo el régimen falla: aseveró definidamente, en el hecho 11 de la demanda, que los daños fueron atribuidos a la conducta omisiva de los demandados porque pese a que detentan los deberes de custodiar la vida, honra y bienes de los ciudadanos y, además, de conocer con antelación al día en que ocurrieron los hechos (17 de mayo de 1990) que iba a estallar un carro bomba de alto poder explosivo-  en el centro Comercial de Bocagrande, se limitaron a desarrollar operativos en el interior del centro comercial y descuidaron, por completo, el área de parqueaderos del Centro.

. Bajo el régimen de daño especial: la demanda afirmó definidamente, en el capítulo de "fundamentos de derechos de la demanda", que los daños sufridos por los actores provienen, entre otros, a la creación de riesgo de los demandados para luchar contra el narcoterrorismo, que fue generadora de múltiples represalias de grupos al margen de la ley.    

2. En este caso se emprenderá su estudio bajo la aplicación del régimen de falla en el servicio porque las primeras imputaciones fácticas y jurídicas de la demanda parten del proceder falente, por omisión, de los demandados.

Los elementos configurativos de dicha responsabilidad son la falencia de la Administración por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; el daño antijurídico y el nexo de causalidad eficiente entre la anomalía administrativa y el daño.

1. CONDUCTA:

a.1. Deberes de los demandados en relación con la preservación y mantenimiento del orden público y protección de la vida, honra, vida y bienes de la ciudadanía, para el día 17 de mayo de 1990, fecha de ocurrencia de los demandados.

1. DE LA NACIÓN (Ministerio De Defensa Nacional):

De acuerdo con lo previsto en el decreto ley 2.335 de 1971 le correspondía:

"ARTÍCULO 2. Ministerio de Defensa Nacional. Es el organismo de la rama ejecutivo del poder público encargado de la dirección de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley.

ARTÍCULO 3. Fuerzas Militares. Son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía nacional y de las instituciones patrias y están constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea.

ARTÍCULO 4. Policía Nacional. La Policía Nacional es un cuerpo armado de carácter permanente, que hace parte de la fuerza Pública, creada para la guarda del orden público interno de la Nación, el libre ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio nacional ( ) ".

De acuerdo con el decreto ley 2.218 de 1984 se le indicaron al citado Ministerio y al Comandante General de las Fuerzas Militares, en el artículo 21, las de dirigir y coordinar  "el empleo de la Policía Nacional, ( ) el Departamento Administrativo de Seguridad y cualquier organismo armado que exista en el país en el cumplimiento de sus misiones en relación con .la defensa nacional ( )".

1. DE LA NACIÓN (Departamento Administrativo de Seguridad D. A. S):

En el decreto ley 512 de 1989, mediante el cual se reestructuró dicha entidad, se indicó:

"ARTÍCULO 3. Es misión del Departamento Administrativo de Seguridad suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que solicitan con arreglo a la ley".

Y en otro artículo del mismo decreto ley se señalaron las funciones más importantes, de las cuales se destacan:

ARTÍCULO 6.  Generales. Son funciones del Departamento Administrativo de Seguridad:

a) Producir información de inteligencia interna y externa que requiera el Estado para prevenir y reprimir los actos que perturben la seguridad y el orden constitucional y legal;

"b) Proponer al Presidente de la República, al Consejo Nacional de Seguridad, a los Ministros, Gobernadores, Intendentes, Comisarios, y Alcaldes, las medidas que permitan conservar el orden público en el territorio nacional y restablecerlo donde estuviere perturbado y coordinar con las demás autoridades la ejecución de las medidas que sobre el particular sean acordadas ( )". (Subrayas fuera de texto)

c) Proteger al presidente de la República y a su familia en la forma que él determine y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes cuando de ellos pudieran derivarse perturbaciones del orden público.

d) Actuar como cuerpo de Policía Judicial preferencialmente en los delitos contra la existencia y seguridad del Estado, el régimen constitucional, la administración pública, la administración de justicia y la seguridad pública y prestar a los magistrados y jueces los auxilios, operativos científicos y técnicos que soliciten, en la forma prevista por las leyes.

e) Cooperar con las autoridades de la República para facilitar el cumplimiento de las normas legales, en guarda de los intereses nacionales y de los derechos de las personas.

f) Auxiliar a las autoridades judiciales y administrativas en las diversas ramas de la criminalística, llevar los registros delictivos y de identificación y expedir los certificados judiciales y de policía.

g) Llevar el registro de extranjeros en todo el territorio nacional; controlar su ingreso, permanencia y salida del país; proveer a su documentación y vigilar en puertos y aeropuertos internacionales el cumplimiento de las disposiciones sobre emigración e inmigración de nacionales y extranjeros ( )".

 ARTÍCULO 36. De la Dirección de protección: Corresponde a la Dirección de Protección :

a)  Dirigir y coordinar los servicios del Departamento encaminados a proteger a los residentes en el país, funcionarios públicos o particulares, nacionales o extranjeros, contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones del orden público ( )"(subrayas fuera de texto).

ARTÍCULO 38. De la división de seguridad de instalaciones y avanzadas. Corresponde a la División de Instalaciones y Avanzadas:( )

b)   Adoptar medidas preventivas de protección cuando se tema perturbación en las comunicaciones, la prensa y los servicios públicos o exista amenaza para los bienes o intereses del Estado o los derechos de los ciudadanos ( )" (subrayas fuera de texto)

ARTÍCULO 49.  De las funciones de las seccionales: Corresponde a las Seccionales del Departamento Administrativo de Seguridad:

a)   Dirigir, coordinar y ejecutar las tareas de inteligencia y las actividades de protección, investigación, extranjería y administración de competencia del Departamento en las zonas que abarque su jurisdicción.

(  )

k)  Cooperar con las autoridades nacionales, departamentales y municipales de la zona, en las acciones destinadas a garantizar la conservación o restablecimiento del orden público, prevenir o reprimir la delincuencia, afianzar la seguridad y asegurar la paz ( )". (subrayas fuera de texto).

1. DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA:

Cartagena detentaba para el año de 1990 la calidad de Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, que adquirió mediante el Acto Legislativo 1 de 1987, pero dada la ausencia de una reglamentación especial, se encontraba sujeta al régimen municipal ordinario, contenido en el decreto ley 1.333 de 1986, el cual preveía en materia de orden público lo siguiente:

"ARTÍCULO 130. El Alcalde es el Jefe de la administración pública en el municipio y ejecutor de los acuerdos del Concejo. Le corresponde dirigir la acción administrativa, nombrando y separando libremente sus agentes y dictando las providencias necesarias en todos los ramos de la administración.

El Alcalde es el Jefe de Policía en el Municipio. La Policía Nacional, en el Municipio, estará operativamente a disposición del Alcalde, que dará sus órdenes, por intermedio del respectivo Comandante del Municipio o de quien lo reemplace. Dichas órdenes son de carácter obligatorio y deberán ser atendidas con prontitud y diligencia".

Las normas parcialmente transcritas evidencian que al momento del atentado terrorista la Nación tanto por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional como del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - cumplía funciones relacionadas con la defensa y mantenimiento del orden público y que tales funciones debían cumplirse en algunos casos de manera coordinada con las demás autoridades.

Se resaltan las funciones a cargo del Departamento Administrativo de Seguridad de adopción de las medidas de protección y prevención a los particulares contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones del orden público

Por su parte el Distrito Especial de Cartagena a través del Alcalde contaba con precisas funciones en esa materia, en su condición de Jefe de la Policía, pudiendo emitir órdenes de carácter obligatorio, las cuales debían ser atendidas diligentemente con el fin de conservar el orden público en el territorio de su jurisdicción.

Entonces y para este caso se advierte, inicialmente, que todos los demandados tienen obligaciones, respecto de las cuales la parte aduce, en la demanda, omisión por parte de aquellos.

Quedando claro lo anterior, la Sala indagará en el acervo probatorio las circunstancias previas y concomitantes al hecho dañoso, con el fin de examinar si es cierto o no que los demandados incumplieron, por acción u omisión, en vulneración de las obligaciones y deberes legales que tienen a su cargo.

a.2. Hechos probados:

a.2.1.    El 17 de mayo de 1990 en Cartagena estalló un carro bomba que fue colocado en el costado nor - oriental,  7 metros sobre la Avenida San Martín y  frente al centro comercial de Bocagrande; resultó afectado el local 1-03 denominado Almacén Boutique DERBY  de propiedad de Jassir Gómez y Cía Lda. Este hecho se probó con Certificación expedida por el Secretario de Obras Públicas y transporte Distrital No. 3274 de 5 de septiembre de 1990 y el informe relacionado con la inspección ocular practicada al centro Comercial por agentes del Departamento Administrativo de Seguridad - Seccional Bolívar (fols 102 y 262 c.2).

a.2.2.     El 5 de septiembre de 1990 el Secretario de Obras Públicas y Transporte Distrital de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias certificó que el local 103 del Centro Comercial Bocagrande, denominado almacén Boutique DERBY  resultó afectado por la explosión del carro bomba el 17 de mayo de 1990, ocurrida frente al centro comercial.

a.2.3.   Días antes del atentado la administración del Centro Comercial Bocagrande recibió amenazas sobre la posible colocación de una bomba en sus instalaciones.  Al respecto obra prueba testimonial de la cual se destacan las declaraciones rendidas por personas que para esa época administraban el centro comercial. Así:

Declaración del SEÑOR JAVIER DEL TORO, rendida ante el Tribunal el día 4 de marzo de 1993; en lo fundamental dijo:.

"me encontraba trabajando en el almacén DERBY,   local 1-03, para ese tiempo se encontraba en unas promociones, los patrones nos llevaron mercancías para sacar a la venta, eran como las 5 y media o 6 de la tarde y empezó a llover, cuando eso oí el estallido, yo estaba en la parte de atrás del almacén, sentí unos vidrios que me cayeron en el cuerpo, entonces entré al almacén para ver que sucedía y encontré que estaba mi compañero Alvaro Díaz que la puerta delantera le había caído en los pies y a la señora Milady Jacir estaba botando sangre por la espalda debido a la cortadura con los vidrios, todo eso quedó oscuro, los teléfonos no servían ( ) al día siguiente fui y nos pusimos a recoger los vidrios, y la mayor parte de la mercancía que estaba dañada, mojada debido a la tubería que se rompieron (sic), los dueños tuvieron que cerrar el local ya que la explosión los dejó sin recursos y a nosotros nos dejó sin trabajo, en el centro comercial la Policía tenía nociones de las amenazas, a veces veíamos a la infantería requisando bolsos, nunca vi que requisaran carros ( )".

Finalmente preguntado sobre el estado de la mercancía en bodegas y en el almacén señaló:  "( ) la mercancía que estaba en la bodega era poca no quedó tan afectada y la que estaba en la estantería se recogió y se llevó al almacén Papi, esa estaba dañada, había ropa, zapatos, cinturones, medidas, interiores ( )" (fols 168 y 169 c.2).

DECLARACIÓN DEL SEÑOR EDUARDO ELÍAS ABIDAUD OKE, rendida el 9 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; señaló:

Ese día se encontraba en el almacén 'Eduardo' de propiedad de su padre local 1-18 cuando sintió una explosión, inmediatamente pensó que era una bomba, el almacén quedó semidestruido; salió a hacer un recorrido con el fin de ayudar, en lo que fue el restaurante chino, Croydon, Boutique DERBY.  

Manifestó que era voz populi en esos momentos que el Centro Comercial Bocagrande podría ser blanco de tan demencial acción "( ) en muchos momentos a través de la administración pedíamos de que (sic) se comunicara o le pidiesen a las autoridades colaboración para una vigilancia adecuada, pero la vigilancia que nos prestaban en mi concepto y en general era que se prestaba de manera muy superficial dándole oportunidad a que ocurriesen los hechos que tristemente se vieron ( ) ya que si se hubiese prestado de la forma como se prestó después de haber pasado 10 minutos creo que no hubiésemos llegado a ese extremo, le digo esto porque después se volvió excesiva la vigilancia e inclusive a mi propio negocio estaba completamente desprotegido después no me dejaban pasar a la noche, para por lo menos cuidar la mercancía y mis propiedades que se encontraban dentro del local ( )"  (fols 189 a 191 c.2).

DECLARACIÓN DE LA SEÑORA MARÍA ESTHER ESPINOLA DE BERÁSTEGUI, rendida el 10 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; expresó:

Para la época del atentado se desempeñaba como administradora del Centro Comercial Bocagrande, que con anterioridad había escuchado que estaba amenazado ese lugar  "( ) inclusive supe que a la oficina de la administración del centro comercial hicieron una llamada notificando que iban a colocar una bomba ( ) después de saber esto el Contador quien fue quien recibió la llamada, se comunicó con el F2 y ellos vinieron a revisar el edificio, nosotros tomamos medidas de precaución doblando la vigilancia y también se llamó a la Policía para que redoblaran la vigilancia en ese sector, si lo hicieron pero no era permanente, ellos hacían rondas ( )".

Una vez enterada de la explosión se dirigió al lugar, donde observó que todos los locales comerciales habían quedado sin vidrios, el tercer piso sin techo, dañadas las redes eléctricas, las telefónicas, los locales donde se encontraba la Boutique DERBY  fueron los más afectados ya que estaban en diagonal al sitio donde explotó la bomba.

Los dueños de Boutique DERBY  al parecer también fueron los más afectados económicamente, pues duraron un año para arreglar el local, no pudieron volver a colocar el almacén y tuvieron que alquilarlo a otras personas "( ) en el transcurso de ese año en vista de que no arreglaban los locales se habló con los señores Jassir para que tomaran carta en el asunto para que reconstruyeran su local y ellos decían que económicamente no podían arreglarlo pues no tenían el dinero ( )" (fols 197 y 198 c.2).

DECLARACIÓN DE LA SEÑORA MARÍA TERESA ESPÍNOLA DE GUTIÉRREZ, rendida el día 11 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; manifestó:

Administraba junto con su hermana María Esther de Berástegui el centro comercial Bocagrande; días antes de que pusieran la bomba habían recibido llamadas sobre un posible atentado, por lo que "( ) conjuntamente con la Junta Directiva se tomó la decisión de redoblar la vigilancia de celaduría para que estuvieran pendientes especialmente en el parqueo de los carros, se le pasó una carta a Policía y a la Armada para que nos colaboraran con una vigilancia extra, la Policía nos respondió poniendo una patrulla que constantemente vigilaba el Centro Comercial, la Armada nos dio recomendaciones que debíamos seguir como por ejemplo mirar los tanques de basura y otras medidas de seguridad que debíamos tomar, sin embargo el 17 de mayo de 1990 aproximadamente de 6 y 6 y cuarto de la tarde fuimos afectados por el atentado terrorista ( )".

Agregó que una de los establecimientos más afectados fue Boutique DERBY,   los dueños del almacén se demoraron caso un año en su remodelación y no volvieron a abrirlo, finalmente se fueron a Bogotá un tiempo para tratar de mejorar su situación económica, además debieron pagar un porcentaje para la reparación de las áreas comunes pues se dañó todo, las redes eléctricas, el techo se cayó (fols 200 y 201 c.2).

DECLARACIÓN DEL SEÑOR GABRIEL JASSIR GÓMEZ, rendida el mismo día ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; dijo:

Ese día se encontraba en el otro almacén DERBY  que queda en el Centro de la ciudad;  cuando se enteró del atentado se dirigió directamente al centro comercial siendo su preocupación su hermana herida a la que llevó al Hospital Bocagrande donde la curaron, enseguida se devolvió al centro encontrando el almacén semidestruido, vidrios por todas partes, fachada destruida, vitrinas y estantería rotas, mercancía regada por el suelo, para evitar los saqueos se cubrió la fachada con láminas de zinc; se tuvo el almacén totalmente cerrado aproximadamente 1 año debido a la carencia de medios económicos "( ) a pesar de las llamadas de atención de la administración para que quitáramos las láminas de zinc ya que era el único local que estaba en esas condiciones y afeaba el centro comercial ( )".

Desde antes del atentado se sabía de amenazas telefónicas recibidas por la administración del centro, quien se encargó de tomar las medidas de seguridad pertinentes como llamar a la Policía, DAS y otras autoridades. "( ) Como yo iba constantemente allá al almacén DERBY  pude constatar que había vigilancia interna, revisando paquetes e identificando a las personas que entraban; el día de los hechos yo había estado llevando mercancía para una promoción que se efectuaba en esa época por todos los almacenes, ese día vi que los policías revisaban, pero en ningún momento revisaron mi carro ( )".

El Centro Comercial tasó una cuota extraordinaria para arreglar las áreas comunes del centro y otros daños, como el techo, cielo raso, fachadas etc. por otra parte la póliza constituida sobre el local no cubría el atentado. "( ) El hecho de la bomba nos perjudicó mucho en los compromisos que teníamos con las distintas fábricas, hasta el punto que ciertas nos cerraron el crédito por la morosidad en los compromisos, dando como consecuencia el cierre del otro almacén que quedaba en el centro de la ciudad, y actualmente estamos haciendo las diligencias para cerrar el tercer y último almacén ( )" (fols 208 a 210 c.2).

a.2.4. La administración del centro comercial Bocagrande de manera conjunta con su Junta Directiva, frente a las amenazas recibidas las siguientes medidas, comunicó ese hecho a la Policía y a la Armada Nacional y les solicitó colaboración; además  redobló la vigilancia de celaduría. Este hecho se probó con la prueba testimonial anterior (relacionada en el literal a.2.3).

a.2.5. No se demostró que el D. A. S. y el Distrito Especial de Cartagena de Indias conocieron de las amenazas recibidas por la administración del Centro Comercial de Bocagrande sobre el posible atentado terrorista.  En tal sentido el proceso está huérfano de pruebas que conduzcan a demostrar que aquellas sí fueron informadas sobre tal situación. Y si bien uno de los testigos, señor Gabriel Jassir Gómez, señaló que la administración del centro comercial avisó sobre las amenazas al D. A. S., dicha prueba es insuficiente y además contradice las declaraciones de María Esther Espinola de Berástegui y María Teresa Espinola de Gutiérrez, administradoras del centro para esa época, quienes participaron en forma directa en la adopción de las medidas de seguridad y señalaron que sólo se informó a la Policía y Armada, nacionales.

En relación con el Distrito Especial de Cartagena obra un informe en el cual se certifica que en el archivo de la Alcaldía no existe prueba sobre información a dicho Distrito de  amenazas contra el Centro Comercial Bocagrande. En efecto: mediante oficio fecha el 20 de mayo de 1993 el director de asuntos jurídicos de la Alcaldía de Cartagena informó al proceso, cumpliendo instrucciones del Alcalde Mayor de Cartagena de Indias y en respuesta a solicitud formulada en este proceso,  que "( ) en los archivos que se llevan en ésta alcaldía, no aparece documento en el que conste que se tuvo conocimiento con anterioridad a la explosión de un carro bomba en el Centro Comercial Bocagrande el día 17 de mayo de 1990. No aparece documento en el que conste que hubo Consejo de Seguridad antes del 17 de mayo de 1990 ( )" (fol 257 c. 2).

a.2.6.   La Policía y la Armada Nacional ejecutaron las siguientes acciones en respuesta a la solicitud de protección formulada por los administradores del Centro Bocagrande:

.Procedieron a revisar el edificio, redoblaron la vigilancia a través de rondas y colocaron una patrulla que vigilaba el Centro.

.La Armada hizo recomendaciones tales como revisar los tanques de la basura entre otras. El día del atentado había agentes uniformados al interior del Centro revisando paquetes e identificando las personas que entraban y una patrulla en la parte exterior haciendo rondas.

La Policía y la Armada Nacional no revisaron los carros que circundaron o parquearon en la parte exterior del Centro.

En esos asertos, el acervo probatorio guarda univocidad. Por una parte, los testimonios coinciden en las medidas aplicadas y no aplicadas por la Policía y por la Armada Nacionales frente a la denuncia formulada y la falta de controles frente a los vehículos que ingresaban al Centro y que parqueaban en la parte exterior del mismo. Estas conclusiones se obtienen de las siguientes pruebas:

DECLARACIÓN DEL SEÑOR JAVIER DEL TORO, rendida el 4 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar:

"me encontraba trabajando en el almacén DERBY,   Local 1-03, para ese tiempo se encontraba en unas promociones, los patrones nos llevaron mercancías para sacar a la venta, eran como las 5 y media o 6 de la tarde y empezó a llover, cuando eso oí el estallido ( )  en el centro comercial la Policía tenía nociones de las amenazas, a veces veíamos a la infantería requisando bolsos, nunca vi que requisaran carros ( )" (fols 168 y 169 c.2).

DECLARACIÓN DEL SEÑOR ALVARO DE JESÚS DÍAZ BLANCO, rendida el día 4 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; relató lo siguiente:

Para la época de los hechos se desempeñaba como vendedor de la Boutique DERBY.   Señaló que el estallido de la bomba sucedió el 17 de mayo aproximadamente entre 6 y 6:15 de la tarde. "( ) sucedió en un centro comercial de primera categoría de Cartagena, ellos en el Centro Comercial para incrementar las ventas en varias épocas del año hacen lo que llaman ""un mercado de pulgas"" y ese día había mucha gente, se veía inclusive vigilancia por todos los alrededores, cosa que nos llamó mucho la atención, por que regularmente eso lo hacen aquí cuando hay convenciones presidenciales o de Ministerios algo así por el estilo, fue un estallido estruendoso en el cual duré como cinco minutos sordo ( )".  Agregó que en el momento del estallido vio una bola de fuego frente al almacén, el cual está situado frente a los parqueaderos del edificio, primer piso, vio carros incendiados en toda la línea del parqueadero, después que pasó una patrulla policiva sucedió la explosión. Preguntado sobre la clase de vigilancia existente ese día en el Centro Comercial, señaló: "( ) En el momento del estallido mi persona salió a coger el teléfono, ya nos habíamos dado cuenta de que había movimiento de vigilancia más bien militarizada, no sabíamos el porqué en realidad, suponíamos que de pronto debía haber otro tipo de vigilancia fuera de los que regularmente habían en el Centro Comercial, ellos requisaban a las personas porque en realidad a los carros jamás nos dimos cuenta que vigilaban ( )"  (fols 170 a 172 c.2).

DECLARACIÓN DE LA SEÑORA MARÍA ESTHER ESPÍNOLA DE BERÁSTEGUI, rendida el 10 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; señaló:

Para la época del atentado se desempeñaba como administradora del Centro Comercial Bocagrande, que con anterioridad había escuchado que estaba amenazado ese lugar  "( ) inclusive supe que a la oficina de la administración del centro comercial hicieron una llamada notificando que iban a colocar una bomba ( ) después de saber esto el Contador quien fue quien recibió la llamada, se comunicó con el F2 y ellos vinieron a revisar el edificio, nosotros tomamos medidas de precaución doblando la vigilancia y también se llamó a la Policía para que redoblaran la vigilancia en ese sector, si lo hicieron pero no era permanente, ellos hacían rondas ( )" (fols 197 y 198 c.2).

DECLARACIÓN DE LA SEÑORA MARÍA TERESA ESPÍNOLA DE GUTIÉRREZ, rendida el 11 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; dijo:

Administraba junto con su hermana María Esther de Berástegui el centro comercial Bocagrande; días antes de que pusieran la bomba habían recibido llamadas sobre un posible atentado, por lo que "( ) conjuntamente con la Junta Directiva se tomó la decisión de redoblar la vigilancia de celaduría para que estuvieran pendientes especialmente en el parqueo de los carros, se le pasó una carta a Policía y a la Armada para que nos colaboraran con una vigilancia extra, la Policía nos respondió poniendo una patrulla que constantemente vigilaba el Centro Comercial, la Armada nos dio recomendaciones que debíamos seguir como por ejemplo mirar los tanques de basura y otras medidas de seguridad que debíamos tomar, sin embargo el 17 de mayo de 1990 aproximadamente de 6 y 6 y cuarto de la tarde fuimos afectados por el atentado terrorista ( )" (fols 200 y 201 c.2).

DECLARACIÓN DEL SEÑOR GABRIEL JASSIR GÓMEZ, rendida el mismo día ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; señaló:

Ese día se encontraba en el otro almacén DERBY que queda en el Centro de la ciudad; cuando se enteró del atentado se dirigió directamente al centro comercial siendo su preocupación su hermana herida a la que llevó al Hospital Bocagrande donde la curaron, enseguida se devolvió al centro encontrando el almacén semidestruido ( )".

Desde antes del atentado se sabía de amenazas telefónicas recibidas por la administración del centro, quien se encargó de tomar las medidas de seguridad pertinentes como llamar a la Policía, DAS y otras autoridades. "( ) Como yo iba constantemente allá al almacén DERBY pude constatar que había vigilancia interna, revisando paquetes e identificando a las personas que entraban; el día de los hechos yo había estado llevando mercancía para una promoción que se efectuaba en esa época por todos los almacenes, ese día vi que los policías revisaban, pero en ningún momento revisaron mi carro ( )"(fols 208 a 210 c.2).

DECLARACIÓN DE LA SEÑORA MILADY JASSIR GÓMEZ, rendida el 17 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; indicó:

Ese día se encontraba en el almacén atendiendo el mercado de las pulgas "( ) había mucha gente en los pasillos, también había uniformados que estaban revisando a las personas que entraban y civiles que también revisaban las carteras y los paquetes; en ningún momento vi que revisaran los carros. Cuando estalló la bomba yo me encontraba sentada en la caja registradora y el impacto me lanzó como 2 metros más o menos, me cayó un vidrio en la espalda ( )" (fols 217 y 218 c.2).

DECLARACIÓN DE LA SEÑORA FARJA JASSIR GÓMEZ, rendida el 18 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; expresó:

Ese día se encontraba en la parte de afuera del local comercial DERBY, pues había mercado de las pulgas, "( ) bastante gente, estaba lloviendo, había soldados en la parte interna, estaban revisando paquetes, pidiendo la cédula de ciudadanía, pero en la parte de afuera no revisaban los carros ( )"; aproximadamente a las 6 y pico sentí un estruendo muy fuerte (fols 225 y 226 c.2).

Con dichos medios de prueba, salvo uno precisado, la Sala estima que si bien las entidades públicas demandadas todas tenían, para el 10 de mayo de 1990, competencia en materia de dirección, guarda y preservación del orden público, protección de la ciudadanía frente a los riesgos, peligros y amenazas que pudieran desembocar en perturbaciones o, en otras palabras,  que eran titulares del contenido obligacional señalado, en la demanda, lo cierto es que sólo se probó el incumplimiento por parte de la Nación (Ministerio de Defensa Nacional). Es así como el acervo probatorio muestra que ésta persona jurídica en esa dependencia administrativa tuvo conocimiento sobre las amenazas que se cernían sobre el Centro Comercial y, por tanto, es sobre ella que puede hacerse el juicio de responsabilidad propuesto.

Singularmente sobre la conducta asumida por la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), el Consejo de Estado advierte que pese a que dicha entidad adoptó medidas dirigidas a la protección del Centro Comercial de Bocagrande y a la ciudadanía en general, a través de la realización de patrullajes, revisión de personas etc, omitió otras de suma importancia como son las de revisión o control sobre los vehículos, de prohibición de parqueo de éstos en los alrededores del centro etc, descuidando así uno de los frentes de acción utilizados comúnmente para esa época por los terroristas, la colocación del carro bomba y centrándose en el control de personas y de paquetes, los cuales resultaron inocuos a la hora de prevenir el atentado. Se destaca el hecho de que el carro bomba fue colocado en la parte exterior del centro, donde estalló produciendo innumerables daños.

Lo anterior es óbice para colegir que se establecieron procesalmente omisiones a obligaciones administrativas, constitutivas de falla en el servicio, configurándose entonces el primer elemento de responsabilidad.

Se pasará a estudiar otros de los elementos de responsabilidad por falla:

b.   DAÑO.

b.1. La demanda aseveró la existencia de dos clases de daños: =>) Moral, alegado por todos los demandantes,  causado por el impacto emocional sufrido a raíz de las siguientes situaciones: la afectación socioeconómica de que fueron víctimas por la destrucción del almacén Boutique DERBY,  que los condujo al deterioro de sus actividades comerciales y económicas, y al cambio de su ritmo de vida y el padecimiento pasivo del atentado terrorista "( ) ya que la mayoría de ellos a pesar de estar dentro de dicho almacén se salvaron milagrosamente, no obstante sufrir de heridas que fueron atendidas médicamente en forma oportuna, en centros hospitalarios de la ciudad, así como tratamientos que hubo que llevar a cabo en la ciudad de Bogotá ( )". Y otro de los daños aducidos es el => Material, alegado por uno de los demandantes, la Sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda, y consistente sobre las pérdidas sufridas en el establecimiento comercial de su propiedad, Boutique DERBY, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, presente y futuro, por los siguientes conceptos:

Valor de las mercancías, vidrios y espejos averiados en el almacén Boutique DERBY a raíz del atentado terrorista, estimados por el actor en $1'126.905.oo.

Suma cancelada a la Copropiedad del Centro Comercial Bocagrande dirigida a la reparación de los daños ocasionados al Centro a raíz de la explosión, estimados en $655.599.oo.

Valor de la reparación locativa del local comercial donde funcionaba el establecimiento Boutique DERBY,   estimados en $2'812.382.oo.

Valor de los pasivos en que incurrió la sociedad por el no pago oportuno de sumas adeudadas a proveedores, empleados, servicios públicos, impuestos, honorarios correspondientes a asesorías publicitarias, tributaria y comercial, estimadas en $5'000.000,oo.

Valor de las pérdidas ocasionadas a raíz de la imposibilidad en la que quedó la sociedad  de seguir explotando el establecimiento de comercio "Boutique DERBY ", ya que se vieron avocados a dar en arriendo el inmueble a partir del 1º de noviembre de 1990.  

b.2 Puntos en los cuales recaerá el estudio:

La Sala, para el estudio de este otro elemento de responsabilidad recuerda que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora y por la Nación (Ministerio de Defensa Nacional); la actora para que se revisaran aspectos relacionados con los perjuicios materiales (utilidades, mercancías, mueble y enseres, daños y reparaciones locativas) y la Nación para que se revoque la sentencia condenatoria y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Por lo tanto la Sala tiene poderes atinentes a la revisión de la sentencia de primera instancia en todos los aspectos que le sean desfavorables al demandado y sobre los puntos de inconformidad manifestados por el actor. De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado no se pronunciará sobre los puntos relativos al daño moral ni sobre el daño material proveniente de los pasivos en que incurrió la sociedad por el no pago oportuno de las sumas debidas a proveedores, empleados, servicios públicos, impuestos y honorarios, porque fueron aspectos que no cuestionados por el actor pese a que fueron negados en el fallo apelado.

b.3. Cualidades objetivas del daño antijurídico indemnizable.

Se hará referencia sucinta a ellas para que luego, al examinar las pruebas, tales cualidades se tengan en cuenta para deducir si ellas fueron demostradas.

Para que pueda hablarse de daño indemnizable es necesario que concurrentemente se reúnan unos requisitos, relativos a que el daño sea cierto, presente o futuro, no eventual; particular, a las personas que solicitan reparación y que recaiga sobre un bien jurídicamente tutelado.

b.4. Pruebas:

b.4.1.   El 14 de noviembre de 1974 por Escritura pública No. 2281 de la Notaría Segunda de Cartagena se constituyó la Sociedad "Jassir Gómez y Compañía Limitada", bajo la representación legal de Joaquín Jassir Gómez, con duración hasta el 14 de diciembre de 2014; el objeto social de la sociedad lo constituye el desarrollo de compra y venta de mercancías elaboradas, confecciones, distribución de mercancías y misceláneas y cualquier otro negocio relacionado u análogo, la sociedad podrá dedicarse también a la explotación de otras ramas del comercio pudiendo para ello adquirir, conservar, gravar y enajenar toda clase de bienes raíces e inmuebles que sean necesarios para el logro de sus fines principales (Certificado de existencia y representación legal Jassir Gómez y Cía Ltda. expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena; fols 27 a 29  c.2).

b.4.2.    El 10 de agosto de 1978 la sociedad Jassir Gómez y Compañía Limitada en desarrollo de su objeto social, adquirió el inmueble Local No. 1-03 del Centro Comercial Bocagrande de Cartagena por compra efectuada a la Constructora del Mar Limitada (Folio de matrícula inmobiliaria expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro; fol 48).   

b.4.3.   El 12 de junio de 1990 agentes del DAS - Seccional Bolívar - en cumplimiento a la misión de trabajo de 24 de mayo de 1990 procedieron a verificar los daños ocasionados por el atentado carro bomba en el Centro Comercial Bocagrande el día 17 de mayo así:

"Siendo las 10 horas del día 25 de mayo del año en curso, nos hicimos presentes en el Centro Comercial Bocagrande donde fuimos atendidos por la señora María Esther de Berástegui quien es la administradora del Centro Comercial.

Daños: Se destruyó en su totalidad todas las canaletas del techo, cielo raso del tercer piso, instalaciones eléctricas, destrucción de paredes en general, en una cuantía de $50'000.000, según lo manifestado por la administradora.

El carro bomba fue colocado en el costado nor-oriente (7 metros sobre la Avenida San Martín) ( )" (fols 259, 262  c.2).

b.4.4.    El 18 de septiembre de 1990 agente del D A S - Seccional Bolívar - Grupo de Identificación y Criminalística - rindió informe con destino al director Seccional Bolívar, en cumplimiento de la misión de trabajo de 24 de mayo de 1990, para la verificación de los daños ocasionados por la explosión del carro bomba en el Centro Comercial Bocagrande el 17 de mayo de 1990,  así:

"Siendo las 11 horas del día de hoy, me hice presente en el local # 1-03 ubicado en el centro comercial de Bocagrande, donde me entrevisté con el señor Gabriel Jassir Gómez, Gerente encargado del Almacén Boutique DERBY ( ) que con base a la denuncia instaurada en la comuna No. 1, se realizó la siguiente inspección ocular:

Daños: Rotura de todos los vidrios, los marcos de aluminio torcidos, cielo raso semidestruido, dañados el sistema de aire acondicionado, tuberías del agua, la mercancía rota por los vidrios y mojada. Total daños incluyendo el lucro cesante es de $4'828.827 pesos ( )" (fols 250 a 252 c.2).

b.4.5.   El 3 de octubre de 1990 el director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -  con el fin de dar cumplimiento a la resolución 28 de 1990 sobre el otorgamiento de créditos a las personas afectadas con el narcoterrorismo, rindió el siguiente concepto respecto de la sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda:

"1. La ubicación del terreno demarcado con el No. 1-03 (local) del Centro Comercial Bocagrande de la ciudad de Cartagena, fue establecido mediante carta catastral urbana de Cartagena debidamente firmada y sellada.

2. El señor Jassir Gómez Gabriel allegó certificado de la Cámara de Comercio de Cartagena, sobre existencia y representación de la firma Jassir Gómez y Cía Ltda.

3. Practicada una inspección ocular por funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - adscritos a la Seccional Bolívar (Cartagena), se observaron daños locativos y mercancía, esto es activos fijos e inventarios a causa de la explosión el día 17 de mayo de 1990.

4.  La cuantía de los activos fijos e inventarios, será acreditada por la firma afectada ante el Banco de la República de acuerdo a los requisitos que establezca la Junta Monetaria ( )" (Oficio No. 5512 del 3 de octubre de 1990; fol 107 c.2).

b.4.6.   El 7 de diciembre de 1993 el Tribunal Administrativo de Bolívar practicó diligencia de inspección judicial en el local comercial 103 Centro Comercial Bocagrande Avenida San Martín con la presencia de peritos contador e ingeniero civil.

En la diligencia se constató que para ese día funcionan dos locales comerciales, el uno situado con su frente hacia la Avenida San Martín denominado  "Boutique Gabriel" y el otro local está situado al interior del centro comercial con el frente hacia los pasillos del centro, almacén Swimming.

Y se recibió la declaración del señor Gabriel Jassir previo juramento indicó que dicho local estaba funcionando comercialmente con el nombre Boutique DERBY el cual ocupaba toda el área que actualmente ocupan aquellos dos locales; que después de la bomba el local quedó inutilizado por 9 meses, aproximadamente; que por comunicaciones con la administración se vieron abocados a repararlo y después a arrendarlo (fols 316 y 317 c.2).

b.4.7.   El 19 de diciembre de 1994 los auxiliares de la justicia rindieron dictamen pericial, acerca de: las utilidades dejadas de percibir por Jassir Gómez & Cía a causa del estallido de la bomba; los daños ocasionados y reparaciones al inmueble; el deterioro de los inventarios de muebles y enseres y los perjuicios morales ocasionados a los socios de Jassir Gómez & Cía Ltda. Utilizaron la siguiente metodología:  

Para proyectar las utilidades dejadas de percibir durante el periodo de obstrucción comercial tuvieron como punto de referencia:  Los datos de los estados financieros consignados en las declaraciones de renta de los años 1989, 1988, 1987 y 1986 y "( ) los registros contables para medir y comparar con dichas declaraciones de renta y determinar la dinámica comercial en que se encontraba Jassir Gómez y Cía Ltda. al momento de sufrir la referida obstrucción comercial ( )".  La actualización de los valores la hicieron con base en los índices de precios al consumidor.  La cuantificación de los gastos de reparación, adecuación, gastos financieros la hicieron teniendo en cuenta los libros contables de la sociedad "( ) cuya existencia se había constatado previamente en la inspección judicial practicada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con la participación de los suscritos ( )".

Luego procedieron a cuantificar los siguientes daños: Las Utilidades dejadas de percibir: tomaron como criterio de proyección el período cíclico seguido por todo negocio comercial - época de mayores ventas, periodos malos y periodos intermedios -. Para medir la proyección de ventas de Jassir Gómez y Cía Ltda. adoptaron el método de mínimos cuadrados (Y = a + bx.  Y = ventas); para el efecto tuvieron en cuenta los años 1986 a 1989 y como punto medio el 1 de enero de 1988 el cual reportó un promedio anual de ventas de $31'776.774 y un incremento anual de ventas de $3'519.876. El flujo de ventas para los años de 1986 a 1989 fue extractado de las declaraciones de renta presentadas por la Sociedad Jassir Gómez y Cía donde obra como ventas reales de dicha sociedad las de $28'359.222, $34'839.875, $32'970.000 y $30'938.000 respectivamente.

En segundo término del promedio anual de ventas ($31'776.774) y del incremento anual de ventas ($3'519.876) anterior y proyectaron las ventas para los años 1990 a 1994.

En tercer lugar dedujeron las utilidades netas dejadas de recibir por Jassir Gómez a causa de la obstrucción operacional, después de descontar al margen del beneficio bruto el 10% correspondiente a los gastos administrativos y generales, de un costo de mercancía vendida del orden del 60%.

Año	Ventas proyectadas	Costo de Mercancías Vendidas	Margen Bruto de Beneficios	Gasto de Administra. y Generales	Utilidad Neta
1990	$35'296.650	$21'177.990	$14'118.660	$3'529.665	$10'588.995
1991	$38'816.526	$23'289.916	$15'526.610	$3'881.653	$11'644.958
1992	$42'336.402	$25'401.481	$16'934.561	$4'233.640	$12'700.921
1993	$45'856.278	$27'513.767	$18'342.511	$4'585.628	$13'756.883
1994	$49'376.154	$29'656.692	$19'750.462	$4'937.615	$14'812.846

Esa utilidad neta anual la actualizaron con fundamento en los índices de precios al consumidor para cada uno de los años: para 1990 $23'781.298, 1991 $20'595.279, 1992 $18'030.229, 1993 16'076.801 y 1994 $14'812.846.

Con fundamento en lo anterior cuantificaron las utilidades dejadas de percibir en la suma de $93'296.453.

Valoración de los inventarios y de los muebles y enseres averiados:

Para la cuantificación tuvieron como fundamento los libros contables de la sociedad Jassir Gómez y la certificación expedida por Contador Público a petición del señor Gabriel Jassir Gómez, en los cuales obra la relación de muebles y enseres averiados. Adoptaron íntegramente la mencionada certificación la cual da cuenta de una pérdida por mercancías de $4'330.348 y por muebles y enseres de $1'035.800 para un total de $5'366.148, limitándose a actualizar esta suma, tomando como índice inicial el correspondiente al 31 de diciembre de 1990 y como índice final el del 30 de julio de 1994, para un total de $12'051.565 atinente al valor de inventarios averiados y de muebles y enseres actualizados a pesos presentes.

Daños y reparación del inmueble:  

Tuvieron en cuenta: *) la certificación emitida por Contador Público a petición del señor Gabriel Jassir Gómez en la cual se cuantifican los gastos por pérdidas y reparaciones en $2'918.500; *) el contrato de asesoría de obra celebrado entre la sociedad y el Ingeniero Jorge E. Paz Soto por valor de $1'000.000.oo y *) la certificación de la administración de la copropiedad para el mes de mayo de 1990 expedida por valor de $655.600, para un total de daños y reparaciones de $4'574.100. La suma anterior fue actualizada con el índice inicial correspondiente al 31 de diciembre de 1990 y como índice final el vigente para el 30 de julio de 1994 para un valor total por concepto de daños y reparaciones por los destrozos ocasionados al inmueble de $10'.272.744,oo. Se concluyó como valor de los daños y perjuicios materiales ocasionados a Jassir Gómez y Cía Ltda. la suma de $115'620.762,oo.

Al dictamen se anexaron (fols 319 a 335 c. 2) copias de los planos de la fachada principal del local Boutique DERBY, certificado del DANE, contrato de asesoría de obra, copia de la relación de artículos dañados certificado por contador público y copia de su tarjeta profesional, certificación de la administración y del centro comercial Bocagrande y copia de las declaraciones de renta, algunos de cuyos documentos se relacionan a continuación:

a.   Constancia expedida por los administradores del Centro Comercial Bocagrande el 16 de diciembre de 1993, sobre el pago efectuado a dicho centro comercial por los señores Jassir Gómez y Cía Ltda. de la suma de $655.600,oo por concepto de compra de canaletas, cielo raso, pinturas muros, desmonte ducto aire acondicionado etc para la reconstrucción de áreas comunes que afectan el local (fol 340 c.2).

b.   Certificación expedida por el contador público Antonio E. Fontalvo Hernández de fecha diciembre de 1993, a petición del señor Gabriel Jassir Gómez,  en la cual relaciona los artículo dañados y averiados en el almacén Boutique DERBY local 103 el día 17 de mayo de 1990 y su correspondiente valor, para un total por este concepto de $1'035.800.oo (fol 342 c. 2).

c.    Certificación expedida por el contador público Antonio E. Fontalvo Hernández de fecha diciembre de 1993, a petición del señor Gabriel Jassir Gómez, en la cual se relacionan las mercancías averiadas en el almacén Boutique DERBY el día de la explosión y su correspondiente valor, para un total por este concepto de $4'330.348,oo (fols 343 y 344 c.2).

d.    Certificación expedida por el contador público Antonio E. Fontalvo Hernández de fecha diciembre de 1993, a petición del señor Gabriel Jassir Gómez, en la cual se relacionan las reparaciones y pérdidas sufridas por el almacén Boutique DERBY a raíz de la explosión, para un total por este concepto de $2'918.900,oo (fol 345 .2).

e.   Contrato de asesoría de obra celebrado entre la firma Jassir Gómez y Cía Ltda.  y el señor Jorge E. Paz Soto el 25 de mayo de 1990, mediante el cual el contratista ofrece los servicios de asesoría técnica en todo lo referente a la reparación del local 103 del Centro Comercial Bocagrande afectado por la explosión de un carro bomba; el contratante se compromete a su vez a pagar al primero la suma de $1'000.000,oo en la siguiente forma $350.000,oo a la firma del contrato, $350.000,oo, a julio 26 de 1990 y $300.000,oo a septiembre 26 de 1990; reposan anexos 3 comprobantes sobre el pago efectuado por la sociedad en las mencionadas fechas (fols 346 a 349 c.2).

  

f.   Declaraciones de renta de la sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda. presentadas ante la Dirección de Impuestos Nacionales para los años gravables de 1986 a 1989. Aparecen registrados dentro de los ingresos el valor de las ventas brutas nacionales para el año de 1996 ($28'359.222) y de las ventas netas gravadas y no gravadas para los años siguientes de: 1997 ($34'839.875) 1988 ($32'970.000) y 1989 ($30'938.000) (fols 350 a 353 c.2).

Los anteriores medios de pruebas sirven para concluir lo siguiente:

1. Que *) La sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda. era titular del derecho de propiedad sobre el local comercial 1-03 ubicado en el centro Bocagrande.  *) En dicho local comercial funcionaba el establecimiento de comercio "Boutique DERBY " cuyo objeto era la venta de ropa para caballero, explotado por la Sociedad Jassir para la época de los hechos. *) La Boutique DERBY así como la mayor parte de la mercancía, muebles y enseres que allí se encontraban el día de los hechos, quedaron totalmente destruidos. *) El centro comercial de Bocagrande también sufrió serios daños que debieron ser asumidos por todos los copropietarios. *) 5. Los daños anteriores produjeron la suspensión en la explotación del establecimiento de comercio  "Boutique DERBY ". *)   6. A raíz de esos hechos la sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda., por una parte, incurrió en gastos dirigidos a la reparación del local destruido, al pago de la cuota de copropiedad fijada en forma extraordinaria para la reparación de las zonas comunes y por otra, dejó de percibir las ganancias obtenidas normalmente en la explotación del mencionado establecimiento de comercio.
2. Que esos daños, además, reúnen las calidades objetivas de ciertos, particulares y además recayeron sobre bien jurídicamente tutelado como es el del patrimonio; así: Daño emergente consistente en las pérdida de mercancías, muebles y enseres y en las averías producidas en el local comercial Boutique DERBY y en el centro comercial. Lucro cesante consistente en las utilidades o ganancias dejadas de percibir por la sociedad demandante, teniendo en cuenta que a raíz de la destrucción del local comercial, la sociedad quedó en imposibilidad de seguir explotando el establecimiento de comercio Boutique DERBY.  

A continuación se estudiará el último elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de causalidad para determinar si el daño antijurídico sufrido por el demandante es imputable a la Nación Colombiana.

c.   NEXO DE CAUSALIDAD.

c.1. Generalidades:  

En relación con los hechos que participan en la producción de un daño, es importante diferenciar las imputaciones fácticas y jurídicas, entendidas las primeras como las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas materiales, en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y que, se considera, contribuyeron  desde el punto de vista físico a la concreción del daño. En tanto que las segundas  imputaciones, las jurídicas, aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones (constitucionales, legales, administrativas, convencionales o contractuales)  en las cuales se plasma el derecho de reclamación.

c.2. Caso concreto:

En materia del nexo causal que debe abordarse participa de una condición especial, como lo indican las pruebas, consistente en que el acto terrorista perpetrado el día 17 de mayo de 1990 en el centro comercial de Bocagrande de la ciudad de Cartagena, desde el punto de vista de la causalidad meramente física, no fue un acto proveniente del Estado y tampoco se cumplió con la participación material de éste, por tanto se trata inicialmente del hecho de un tercero. No obstante, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, el análisis que debe hacerse para determinar la obligación de la Administración de reparar o compensar un daño causado a un particular, según el caso, no puede quedarse en el simple terreno de la fenomenología física, ya que existen otras causas no necesariamente materiales, las cuales se relacionan con el incumplimiento o extralimitación de las autoridades públicas a su carga obligacional y que pueden constituirse en un momento determinado en causas eficientes en la producción de un daño; estas causas son las denominadas "causas jurídicas".

Particularmente se está en presencia, en este proceso, de tal situación (causalidad jurídica), porque aunque desde el punto de vista material o físico el atentado terrorista perpetrado sólo puede ser imputado a un tercero no identificado, que fue quien colocó el artefacto explosivo en la parte exterior del mencionado centro comercial, al examinar la carga obligacional legal que pesaba en la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), expuesta ampliamente en el capítulo de falla, se encuentra que su conducta omisiva fue determinante y eficiente en la producción del hecho y que, por lo tanto, existe un claro nexo de causalidad entre las omisiones Estatales ya concluidas antes y los daños ocasionados a la parte actora. Como lo ha indicado la Sala en anteriores oportunidades de no haberse omitido por el Estado el deber u obligación que le era exigible y previsible se habría interrumpido, con su acción, el proceso causal impidiendo la producción de la lesió.

Al respecto es pertinente recordar en primer término que la autoridad administrativa enjuiciada era conocedora de las amenazas efectuadas por el mencionado Centro Comercial, que tales amenazas referían a la colocación de un carro bomba, y en segundo término que pese al conocimiento de tal situación el demandado en desarrollo de su competencia de brindar seguridad y adoptar medidas dirigidas a prevenir el mencionado atentado, se limitó a efectuar patrullajes sobre el centro y a revisar a las personas que ingresaban al centro, omitiendo cualquier control sobre los vehículos y en especial sobre los que se parqueaban en los alrededores del centro, donde precisamente fue colocado el carro bomba que posteriormente estalló causando los daños indicados. Por tanto como la ley indica, en el artículo 2.344 del C. C., que,

 "Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2.350 y 2.355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce acción solidaria del precedente inciso".

La Sala se remite al análisis efectuado con ocasión del elemento falla del servicio, y cita a continuación el testimonio rendido en este proceso por quien se desempeñaba para esa época como Alcalde de dicha ciudad, señor Guillermo Paniza Ricardo, quien manifestó, en declaración rendida el 11 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, cuales debieron ser las medidas que debieron adoptarse; dijo lo siguiente:

El día del atentado se encontraba en una cumbre de gobernadores en Santa Martha, llegó al final de la tarde a Cartagena y se dirigió de inmediato a la Gobernación cuando recibió la noticia que acababa de estallar un carro bomba frente al Centro Comercial Bocagrande por lo que se puso en contacto con los distintos Comandantes de las Fuerzas de Seguridad del Estado de Cartagena.

Indicó que como en esa fecha se vivían situaciones de terrorismo se estaban realizando continuamente Consejos de Seguridad con la participación de todas las autoridades que incluían el Alcalde, el Comandante de la Fuerza Naval del Atlántico, Comandante de la Policía, Comandante de Infantería de Marina, Director del DAS, Secretario de Gobierno, Secretario General de la Gobernación y Gobernador "( ) complementariamente en particular yo hice reuniones con los principales dirigentes de los gremios económicos y empresarios, previniéndolos acerca de la amenaza que estábamos viviendo y de que era indispensable tomar las máximas medidas de seguridad, no yo (sic) puedo precisar en particular qué medidas de seguridad tomaba por ejemplo el Centro Comercial Bocagrande pero supongo que por la clase de sitio, la cantidad de vehículos que se parqueaban en frente y el público que llegaba a los establecimientos comerciales y oficinas que allí funcionaban y además la organización que ellos tenían, me hace prácticamente tener la certeza de que no habían escatimado esfuerzos para tomar las medidas preventivas posibles ( )" (fols 203 y 204 c.2).

No cabe duda que las conducta de omisión de la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) fue causa determinante y eficiente en la producción de los daños ocasionados contra el Centro Comercial de Bocagrande, en el referido atentado terrorista.

Para responder el cuestionamiento que hizo la Nación en los alegatos de segunda instancia, no sobra advertir que las entidades encargadas de la preservación del orden público, de la seguridad y protección ciudadana, no son detentadoras de obligaciones de resultado donde la no consecución de un fin determinado provoca automáticamente la deducción de una falla en el servicio, pero si tienen a su cargo una carga obligacional que debe ser valorada en cada caso dentro de las circunstancias específicas y los instrumentos y medios a su alcance,  con el fin de definir si existió incumplimiento, por acción o por omisión, de dicha autoridad y si el mismo fue relevante en la causación del daño.    

Por otra parte y si bien puede considerarse que en este caso participaron en la producción del hecho dañoso, tanto la conducta del tercero quien lo provocó materialmente, como la conducta de omisión del Estado quien no adoptó las medidas pertinentes tendientes a prevenirlo, tratándose del concurso de conductas distintas a la de la víctima, se genera una obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en su producción del daño, como ya se indicó (arts. 2.344 y 1568 Código Civil).

Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única y por tanto no es exclusiva sino coparticipada o cooperada en forma eficiente y adecuada con la de otra (s) persona (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem).

Por lo tanto la actuación de un tercero cooperada con otra persona no es constitutiva de exonerante de responsabilidad, pues para que constituyera exonerante se requeriría que además de que fuera exclusiva rompiera el nexo de causalidad, entre la conducta demostrada contra el demandado y el daño causado a los demandantes.

Debe recordarse que:

1. la solidaridad de los deudores se produce en relación con la parte demandante y que entre los deudores solidarios la obligación de cada uno es conjunta y, por lo tanto, admite división o separación (art. 1579 ibídem).  
2. el demandante puede dirigir su demanda por hechos como el descrito - concurrencia conductas entre demandado y tercero - contra uno de estos o contra todos (art. 1579 ibídem).

Lo expuesto permite colegir que sí se reunieron particularmente  los tres requisitos necesarios para la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado y, por lo tanto, la sentencia apelada será confirmada en dicho punto.

A continuación se estudiará la tasación o cuantificación de los perjuicios materiales.

d.  CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO:

d.1. Quejas de las partes.

.El actor al apelar manifestó su desacuerdo con la cuantificación hecha por el A quo en relación con  el perjuicio material derivado de la pérdida de las mercancías, muebles y enseres, y reparaciones locativas, exclusivamente en la actualización. Precisó que mientras en la sentencia de primera instancia se indexaron tales valores tomando como índice inicial el mes de diciembre de 1994, se deben tener en cuenta los índices vigentes para los meses de mayo de 1990, cuando ocurrió el hecho dañino, y el de ejecutoria del fallo de segunda instancia. Por su parte y en relación con el punto relativo a las utilidades,  el actor reclama que se debe tener en cuenta como valor histórico la suma de $93'296.453 en lugar de $17'640.989 suma reconocida en la sentencia; asimismo que dicho valor debe ser objeto de actualización de acuerdo con los índices de precios al consumidor existentes para los meses de diciembre de 1994 y de ejecutoria del fallo de segunda instancia y no como se hizo en la sentencia apelada en la cual se tomó como índice inicial el de diciembre de 1994 y como índice final el de ejecutoria de la sentencia de primera instancia.

.El demandado, por su parte, consideró infundada la cuantía de indemnización fijada en el fallo apelado porque no se tuvo en cuenta el testimonio del señor Tomás Garibello con quien el actor suscribió una póliza de seguro sobre toda la mercancía de vitrina y de bodega por valor de $10'000.000, suma que no podía superarse y porque la estimación efectuada por concepto de lucro cesante fue exagerada, debido a que la reparación del local no duró desde el 17 de mayo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1991.

d.2. Solución de las quejas:

Para definir las imputaciones hechas contra el fallo de primera instancia y en relación con la cuantía de la indemnización de los perjuicios fijados sobre los daños padecidos por la parte actora (atinentes a los muebles y enseres averiados, pérdida de mercancías y costos por reparación del local comercial) reposan como pruebas: dictamen pericial practicado en este proceso, certificaciones expedidas por Contador Público a solicitud de uno de los miembros de la sociedad demandante donde se hace una relación de los artículos y mercancías dañados y averiados en el almacén el día 17 de mayo de 1990 y su respectivo valor, y el costo de las reparaciones y pérdidas sufridas en el almacén a raíz de la explosión, pruebas relacionadas ampliamente en el capítulo de daño, a las cuales se remite la Sala.

La valoración de ese acervo probatorio permite a la Sala concluir que la cuantificación de perjuicios que hizo el Tribunal respecto de los anteriores items está ajustada a la ley. Así:

Los perjuicios derivados de la pérdida de mercancías fueron valorados por el A quo en la suma de $4'330.348,oo, de acuerdo con la estimación efectuada por los peritos en la experticia rendido en este proceso, la cual tuvo como fundamento tanto los libros contables de la sociedad Jassir Gómez, como la certificación expedida por Contador Público en la que se hace una relación discriminada de la mercancía averiada. Por esto mismo no es válida la aseveración de la Nación (Mindefensa) la cual con cargo al testimonio del señor Luis Tomás Garibello (fols. 186 c. ppal) dice que la indemnización por pérdida de mercancías no puede ser mayor al valor por la cual el demandante las aseguró por $10'000.000; basta pues recordar que el Tribunal tuvo como valor de dichas mercancías $4'330.348. Además es necesario destacar que no se probó el contrato de seguro en este proceso y, por otro lado, dicho testigo fue claro en sostener que si bien el demandante era asegurado por su empresa, lo cierto es que el seguro cubría incendios y no "asuntos malintencionados" como el que ocurrió y además tampoco la aseguradora los había indemnizado por ese hecho dañino.

Regresado sobre el punto, las mencionadas pruebas coinciden a su vez con los testimonios recibidos en este proceso con los cuales se estableció que la mayor parte de la mercancía con que contaba el almacén para el momento del atentado se encontraba fuera de bodega y por tanto se dañó, pues fue atravesaba por los vidrios y al romperse la tubería se mojó. Similar situación acontece en relación con los perjuicios causados por daños de muebles y enseres (averías), los cuales fueron estimados por el A quo en $1'035.800,oo adoptando el valor dictaminado por los peritos en la experticia.

Anótese que el dictamen se fundamentó para efectos de cuantificar esos perjuicios en los libros contables de la sociedad y en la certificación, emitida por contador público, en la cual se da cuenta de los artículos dañados y averiados a raíz del atentado.

Reposa asimismo el testimonio del señor Alvaro de Jesús Díaz Blanco quien se desempeñaba como vendedor de la Boutique DERBY para la época de los hechos, quien describió los muebles y enseres que formaban parte de dicho establecimiento en declaración rendida el día 4 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. Relató que para la época de los hechos de estallido de la bomba, día 17 de mayo de 1990 hora 6 o 6:15 de la tarde, se desempeñaba como vendedor de la Boutique DERBY; que el almacén contaba aproximadamente con 102 metros, que todo era traído de Bogotá, era de primera calidad, tenía dos puertas, cuando uno entraba por la principal o sea por la Avenida San Martín a ambos lados de la vitrina tenía estantes, ambos con sus respectivos maniquíes, tenía tres vitrinas de pie grandes, dos estantes en vidrios cromados para poner pantalones y vestidos enteros, tenía una estantería de camisas en vidrio bien confirmada y bien grande como de cinco metros y tenía en el fondo otra estantería de vidrio también para pantalones, un "vestier", una caja registradora, un escritorio, un exhibidor de zapatos, uno de corbatas y por la otra puerta también tenía dos estantes de madera, los vestier estaban enchapados en vidrio, tenía como una bodeguita de 3 metros por 6 de largo aproximadamente, tenía un baño (fols 170 a 172 c.2).

Finalmente en relación con los gastos derivados de la reparación del inmueble, el Tribunal los fijó en $4'574.100,oo, acogiendo también la estimación efectuada por los peritos. La Sala encuentra que tal determinación es razonable porque los peritos se fundamentaron en la certificación emitida por contador público que relaciona las reparaciones efectuadas en el local y su cuantía ($2'918.500), el contrato de asesoría para la remodelación del local celebrado entre la sociedad demandante y el ingeniero Jorge E. Paz Soto por valor de $1'000.000 y certificación emitida por la administración del centro comercial por $655.600 sobre el pago efectuado por la sociedad Jassir Gómez dirigido a la remodelación de las áreas comunes, sumas acordes con los gastos efectuados por concepto de reparaciones. Los documentos anteriores fueron traídos al proceso junto con los comprobante de pago correspondientes al contrato de asesoría celebrado.  

Los valores anteriores guardan armonía con la prueba testimonial recibida en este proceso la cual es unívoca al señalar que el local comercial donde funcionaba Boutique DERBY fue uno de los más afectados con el atentado, que quedó totalmente destruido, los vidrios rotos, la fachada destruida, las vitrinas y estanterías rotas etc.

Por consiguiente se confirmará la estimación de los perjuicios efectuada por el Tribunal por concepto de mercancías, muebles y enseres averiados y daños y reparación del inmueble, los cuales ascendieron a $9'940.248.oo.

No sucede lo mismo con la actualización hecha por el Tribunal porque no tuvo en cuenta que el hecho dañino ocurrió el día 17 de mayo de 1990 y no en noviembre de 1994. Por lo tanto las sumas reconocidas por los anteriores conceptos, deberán actualizarse tomando como índice inicial el del mes de mayo de 1990 y como índice final el último conocido a la expedición de esta sentencia.

La actualización deberá hacerse por el lapso indicado, en razón a que la suma que se reconoce a título de daño emergente, de $9'940.248.oo, corresponde exclusivamente al valor de las pérdidas a 17 de mayo de 1990,  sin que dicha suma haya sido objeto de actualización a la fecha de presentación de la experticia. Para la actualización se seguirá el siguiente procedimiento:

Valor presente = Vh índice final

  índice inicial

Vp = $ 9'940.248.oo   índice final -   oct/2002 (135.39)  

          índice inicial - mayo/90    (18.32)

Se concluye, entonces, que el valor total del daño emergente, en valor presente, corresponde a la suma de $73'461.254,19.

Ahora en relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, consistente en las utilidades dejadas de percibir por el demandante a raíz de la destrucción del establecimiento de comercio Boutique DERBY, observa la Sala que el Tribunal:

. Señaló que si bien no tiene certeza sobre la fecha en la que fue entregado el inmueble completamente reparado "( ) se considerará que la Empresa demandante dejó de recibir las utilidades netas durante el año de 1991( ) y las correspondientes a los meses de (SIC) 17 de mayo de 1990 (fecha de la explosión) hasta el 31 de diciembre de 1990 ( )".

. Tomó en cuenta, para tal efecto, la experticia practicada y estimó las utilidades netas dejadas de recibir desde el 17 de mayo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1990, en forma proporcional así: Por el año de 1990 la suma de $5'996.031, por concepto de utilidades netas dejadas de recibir; por el año de 1991, la suma de $11.644.958, por el mismo concepto, para un total de $17.640.989, suma que actualizó teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor vigente para el mes de diciembre de 1994  - fecha de presentación del experticio ante el Tribunal - y el índice de precios al consumidor vigente para el mes de ejecutoria de la sentencia de primera instancia.

Sobre este particular, entiende el Consejo de Estado que de la prueba testimonial y pericial practicada en el proceso, surge con evidencia la ocurrencia del perjuicio material consistente en el lucro cesante que sufrió la Sociedad demandante como consecuencia de la interrupción de su actividad comercial en el establecimiento de comercio denominado BOUTIQUE DERBY,   ubicado en el Centro Comercial Bocagrande de la Ciudad de Cartagena, a partir del estallido de un carro bomba el día 17 de mayo de 1990. Así mismo, se tendrá como fecha límite máxima para cuantificar la pérdida la que corresponde al día en que la sociedad demandante arrendó el local comercial, fecha que según se desprende de la demanda fue el día 1 de noviembre de 1990.  No se aceptará, en consecuencia, la pretensión indemnizatoria de la parte actora que aspira a que el período indemnizable por el concepto que se viene tratando se prolongue hasta el año de 1994, aún cuando así se estime en la prueba pericial, puesto que fue la misma demandante quien destinó a un objeto diferente el establecimiento de comercio afectado, mostrando la recuperación de su capacidad productiva a partir del momento del arrendamiento del mismo.

Ahora bien, en cuanto a la prueba pericial practicada, la Sala procede a efectuar las siguientes precisiones:

1. La actividad comercial desarrollada por la Sociedad JASSIR GÓMEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, se traduce en la compra venta de ropa a través de tres establecimientos de comercio: LA BOUTIQUE DERBY, ubicada en el CENTRO COMERCIAL BOCAGRANDE y otros dos ubicados en el centro de la ciudad de CARTAGENA. Así lo manifiestan los testigos Gabriel Jassir Gómez, Merlene Esther Jassir de Martínez Y Nimer Jassir Gómez así:

EL SEÑOR GABRIEL JASSIR GÓMEZ en declaración rendida el 11 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que ese día se encontraba en el otro almacén DERBY que queda en el Centro de la ciudad  cuando se enteró del atentado; se dirigió directamente al centro comercial siendo su preocupación su hermana herida a la que llevó al Hospital Bocagrande donde la curaron ( ) a pesar de las llamadas de atención de la administración para que quitáramos las láminas de zinc ya que era el único local que estaba en esas condiciones y afeaba el centro comercial ( )".

El Centro Comercial tasó una cuota extraordinaria para arreglar las áreas comunes del centro y otros daños, como el techo, cielo raso, fachadas etc. por otra parte la póliza constituída sobre el local no cubría el atentado. "( ) El hecho de la bomba nos perjudicó mucho en los compromisos que teníamos con las distintas fábricas, hasta el punto que ciertas nos cerraron el crédito por la morosidad en los compromisos, dando como consecuencia el cierre del otro almacén que quedaba en el centro de la ciudad, y actualmente estamos haciendo las diligencias para cerrar el tercer y último almacén ( )" (Subrayas fuera de texto; fols 208 a 210 c.2).

LA SEÑORA MERLENE ESTHER JASSIR DE MARTÍNEZ en declaración rendida el 18 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar se refirió:

A la situación económica en la que quedaron sus hermanos, quienes no pudieron arreglar enseguida el local, ni para volverlo a surtir, pues en ese sector quedan almacenes de categoría y se necesita ropa fina y las deudas con las que habían quedado no les permitía hacerse a más deudas "( ) quedaron muy nerviosos y moralmente acabados, inseguros de todo el futuro, tuvieron que quitar el almacén DERBY, arrendaron el local y el almacén del centro también lo quitaron ( )" (fols 222 y 223 c.2).

EL SEÑOR NIMER JASSIR GÓMEZ en declaración rendida el 16 de marzo de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que el  día de los hechos se encontraba en Calamar cuando se enteró de la desgracia sufrida por sus hermanos, al estallar la bomba en el centro comercial de Bocagrande donde tenían una Boutique. Agregó "( ) la gran verdad que los (sic) perjuicios fueron muy grandes, tanto económicos como morales, Ya que era el almacén DERBY principal, ya que era el que le daba vida a los otros almacenes sucursales ( )" (fols 212 y 213 c.2)

1. En la experticia los peritos tomaron en cuenta, para efectos de la estimación del lucro cesante, todos los ingresos de la SOCIEDAD JASSIR GÓMEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, sin discriminar los que corresponden a cada establecimiento de comercio en particular, como si todas las ventas correspondiesen a la BOUTIQUE DERBY.  Y la prueba testimonial es consistente en señalar que el establecimiento de comercio afectado era el que tenía mejor comportamiento en sus ventas, por encontrarse mejor situado, estar más acreditado y vender los artículos de mejor calidad.
2. Ante la imposibilidad de determinar de manera particular los ingresos que percibía la sociedad demandante a través de la Boutique afectada, la Sala procederá a repartir por partes iguales entre los tres establecimientos de comercio la renta percibida por la sociedad, durante el período arriba fijado, con el objeto de asignar un porcentaje objetivo que sirva de fundamento para establecer el lucro cesante reclamado.
3. En este punto es pertinente recordar que la Sala en múltiples oportunidades y para efectos de hacer el cálculo de pérdidas materiales como las analizadas, ha acogido lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 58 de 1982 que autoriza el cálculo de los perjuicios con base en las declaraciones de renta de las personas vinculadas a la controversi. Dicha norma enseña lo siguiente: "ARTÍCULO 10.   Para la tasación de los perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado, deberá examinarse la concordancia entre los daños alegados y la declaración de renta de las personas vinculadas a la controversia."
4. Entonces el método utilizado por los peritos para calcular las utilidades dejadas de percibir por la Sociedad Jassir Gómez cuenta con el adecuado respaldo legal. Y con estas previsiones precedentes, se efectuará la liquidación del perjuicio material por lucro cesante:

Según el dictamen pericial, la utilidad neta percibida por la Sociedad actora, descontado el margen del beneficio bruto, el 10% de gastos administrativos y generales sobre el costo de un 60% de mercancía vendida en promedio para todo el año de 1990 fue de $10´588.995.00, suma que debe dividirse en tres, teniendo en cuenta que los ingresos recibidos por la Sociedad Jassir Gómez y Cía Ltda. por dicho concepto,  proveniente de varios locales comerciales, como se expuso atrás para un total de $3'529.665,oo.

Asimismo y como anteriormente se mencionó, esta Corporación solo reconocerá como período indemnizable 5 meses y catorce días, que se encuentra comprendido entre la fecha de ocurrencia del hecho productor del daño, 17 de mayo de 1990 y la fecha de entrega en arrendamiento del inmueble que había sido destruido en aquella fecha es decir el 1 de noviembre de 1990.

El lucro cesante correspondiente al período a indemnizar se establece mediante una regla de tres, trasladando el período indemnizable a días, así:

$3'529.665,oo     =   365 días.

5 meses 14 días =   168 días       

168 días              =   $1'624.612,93.

El valor histórico será actualizado anualmente, en consideración a que en la experticia no se hace la determinación de los ingresos mensuales de la sociedad. Para el efecto, se tomará como punto de partida de la actualización, el día 1 de noviembre de 1990 y como fecha final la fecha de expedición de la presente sentencia. Así:

Valor presente = Vh índice final

  índice inicial

Vp = $1'624.612.93    índice final -  Oct/2002 (135.39)  

          índice inicial - Nov/90 (20.48 )

Se concluye, entonces, que el valor total del daño emergente, en valor presente, corresponde a la suma de $10'740.055,89

En conclusión el DAÑO MATERIAL (daño emergente y lucro cesante) asciende a $84'201.310,08 porque el daño emergente fue por $73'461.254,19 y el lucro cesante, como se acaba de ver, asciende a $10'740.055,89.

Todo lo estudiado sirve para concluir que la sentencia apelada sólo será modificada parcialmente, en relación con la indemnización de perjuicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar el 1 de abril de 1997, la cual quedará así

Primero.  DECLÁRASE responsable patrimonialmente a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) por los perjuicios materiales causados a la SOCIEDAD JASSIR GÓMEZ Y CÍA LTDA. como consecuencia de la destrucción de la Boutique DERBY de su  establecimiento de comercio, a raíz del atentado terrorista  ocurrido el día 17 de mayo de 1990 en el Centro Comercial de Bocagrande.

SEGUNDO.  CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar a la SOCIEDAD JASSIR GÓMEZ Y CÍA LIMITADA por concepto de daño material (daño emergente y lucro cesante) el valor de $84'201.310,08.

TERCERO.  DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

 

CUARTO.  DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. REMÍTASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Ricardo Hoyos Duque

Presidente

Jesús María Carrillo Ballesteros                     María Elena Giraldo Gómez    

                    

Alier Eduardo Hernández Enríquez           German Rodríguez Villamizar