Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 25645 de 2026
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO
Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: NULIDAD
Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645)
Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS
Temas: Enajenación de la participación estatal
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide la demanda de nulidad simple interpuesta por Wilson Alexander Calderón Roa, en la que pretende la nulidad del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 «Por el cual se aprueba el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP1», que dispone:
(...)
DECRETA:
Artículo 1º. Aprobación del programa de enajenación. Apruébase el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor de propiedad de Isagen S. A. ESP mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S. A. ESP, de acuerdo con los parámetros establecidos en el presente Decreto.
Artículo 2º. Estructura de la venta. Las acciones de Chivor S. A. ESP se ofrecerán en suscripción por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrando en nombre y representación de Isagen S. A. ESP, en su calidad de promotora, conforme a las condiciones y procedimientos aprobados por este Decreto y lo previsto en los artículos 50 y siguientes de la Ley 222 de 1995, con el propósito de que aquélla, si llega a constituirse, adquiera la Central Hidroeléctrica de Chivor según se establece en el artículo 3º del presente Decreto.
Artículo 3º. Contrato de venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor. El contrato de compraventa de la Central Hidroeléctrica de Chivor, contendrá, entre otras, las siguientes estipulaciones:
3.1 El comprador será Chivor S. A. ESP.
3.2. El precio de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor (el "Precio de Enajenación de la Central") será el mayor de los dos siguientes: (i) el precio mínimo de la Central Hidroeléctrica de Chivor establecido con base en el avalúo técnico financiero de que trata el artículo 7º de la Ley 226 de 1995 (el Precio Mínimo de la Central), el cual asciende a la suma de seiscientos veintitrés mil trescientos cuarenta millones de pesos ($623.340.000.000.00) moneda corriente, y (ii) el precio más alto que se ofrezca pagar por ella en las aceptaciones de suscripción presentadas en la Segunda Emisión de acciones de Chivor S. A. ESP, según se define en el artículo 6º del presente Decreto, si hubiere lugar a la realización de ésta.
3.3 El Precio de Enajenación de la Central será pagado ya sea con recursos provenientes del capital pagado de Chivor S. A. ESP, o con dichos recursos adicionados con los provenientes de la financiación obtenida para Chivor S. A. ESP por los suscriptores de las acciones. La parte correspondiente a los recursos provenientes del capital de Chivor S. A. ESP se pagará de contado. La parte del precio correspondiente a los recursos de financiación obtenidos para la sociedad será pagada en un plazo no mayor a seis (6) meses, durante el cual se causarán intereses anuales a la tasa de DTF adicionada en ocho (8) puntos porcentuales, pagaderos por trimestre vencido.
1 Expedido por el presidente y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía.
Artículo 4º. Programa de fundación de Chivor S. A. ESP. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrando en nombre y representación de Isagen S. A. ESP preparará el programa de fundación de Chivor S. A. ESP con base en lo establecido en la Ley 222 de 1995 y en este Decreto y sujetará la constitución de esa sociedad al cumplimiento de las siguientes condiciones:
Que se hayan recibido aceptaciones de suscripción en cualquiera de las dos emisiones de que trata el artículo 6º de este Decreto y que, sumadas, determinen por lo menos un capital suscrito de ciento ochenta y siete mil dos millones de pesos ($187.002.000.000.00) moneda corriente.
Que se encuentre debidamente garantizada la continuidad del servicio público de generación de energía en los términos establecidos en el artículo 10 del presente Decreto.
Que con (i) el valor de suscripción o (ii) el valor de la suscripción y los recursos de crédito que uno o más de los aceptantes hubieren ofrecido para Chivor S. A. ESP, ésta pueda pagar la totalidad del Precio de Enajenación de la Central en la forma establecida en el numeral 3.3 del artículo 3º del presente Decreto.
Artículo 5º. Reglamento de suscripción. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrando en nombre y representación de Isagen S. A. ESP incluirá dentro del programa de fundación de Chivor
S. A. ESP, además de las condiciones para que la sociedad pueda constituirse, un reglamento de suscripción que contendrá todos los aspectos necesarios para llevar a cabo la suscripción de las acciones y la constitución de Chivor S. A. ESP.
El reglamento de suscripción contendrá, entre otros aspectos, los siguientes:
El procedimiento correspondiente a las dos emisiones de acciones, tal como se describen en el artículo 6º del presente Decreto;
El número máximo y el valor mínimo al que se ofrecerán las acciones para suscribir en cada emisión;
El método de aplicación de las condiciones especiales de que trata el artículo 7º del presente Decreto;
La forma de acreditar la experiencia, la idoneidad y la capacidad técnica, operativa y financiera de los aceptantes, de manera que se asegure la continuidad del servicio de generación eléctrica de la Central Hidroeléctrica de Chivor;
Los mecanismos de adjudicación, incluidos los destinados a dirimir empates;
El monto y la calidad de la garantía de seriedad y de cualquier otra exigible a los aceptantes de la Primera y de la Segunda Emisión;
En general, todos los aspectos que se requieran para concretar el programa de enajenación de que trata el presente Decreto.
Artículo 6º. Emisión de acciones. Las acciones de Chivor S. A. ESP se emitirán para su oferta, colocación y suscripción de la siguiente forma:
Primera Emisión: Se hará oferta pública a precio fijo de la totalidad de las seiscientas veintitrés millones trescientas cuarenta mil (623.340.000) acciones objeto de este programa de enajenación a los destinatarios de las condiciones especiales de que tratan el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, por un valor de mil pesos ($1.000.00) moneda corriente por acción.
Son destinatarios exclusivos de esas condiciones especiales los trabajadores activos y pensionados de Isagen S. A. ESP, los trabajadores activos y pensionados de las entidades donde Isagen S. A. ESP tenga participación mayoritaria, los extrabajadores de Isagen S. A. ESP, salvo aquellos que hayan sido desvinculados por justa causa, las asociaciones de empleados o exempleados de Isagen S. A. ESP; sindicatos de trabajadores, federaciones y confederaciones de sindicatos de trabajadores, los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y pensiones y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa, dentro de las limitaciones establecidas por el artículo 8º del presente Decreto.
Para efectos del presente Decreto, la oferta que se formule a estos destinatarios se denominará "Oferta Especial". Las acciones objeto de la Oferta Especial se ofrecerán y adjudicarán de la siguiente manera:
Las acciones se ofrecerán a través de oferta pública que tendrá una vigencia de dos (2) meses y que podrá realizarse, según lo determine la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrando en nombre y representación de Isagen S. A., a su entera discreción, a través de una (1) o más bolsas de valores del país, o utilizando otro mecanismo idóneo que garantice amplia publicidad.
Las acciones que se pretenda suscribir serán adjudicadas con sujeción al Reglamento de Suscripción de que trata el artículo 5º del presente Decreto.
6.1.3 Se podrá exigir que las aceptaciones de la Oferta Especial estén respaldadas por una garantía de seriedad de oferta por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las acciones que se pretende suscribir, tomando como base el precio de que trata el numeral 6.1 del artículo 6º del presente Decreto.
Segunda Emisión: Culminada la primera emisión sin que se haya suscrito la totalidad de las acciones ofrecidas, se realizará una segunda emisión, en la cual se ofrecerán las acciones con sujeción al Reglamento de Suscripción expedido de acuerdo con el artículo 5º del presente Decreto mediante oferta pública de suscripción entre las personas nacionales o extranjeras, naturales o jurídicas, o patrimonios autónomos de la siguiente forma:
Las acciones se ofrecerán a través de oferta pública que podrá realizarse, según lo determine la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrando en nombre y representación de Isagen S. A. ESP a su entera discreción, a través de una (1) o más bolsas de valores del país, o utilizando otro mecanismo idóneo que garantice amplia publicidad.
Cada aceptante podrá indicar en su aceptación el número de acciones que acepta suscribir sujeto únicamente a que este número, adicionado al número de acciones suscritas por los destinatarios de la Oferta Especial, arroje un número de acciones por lo menos igual al necesario para lograr el capital suscrito mínimo referido en el numeral 4.1 del artículo 4º del presente Decreto.
Sólo se considerarán las aceptaciones de suscripción de aquellos aceptantes que ofrezcan suscribir acciones de Chivor S. A. ESP o que, además de aceptar, suscribir acciones ofrezcan obtener recursos adicionales de crédito para Chivor S. A. ESP, en cuantía suficiente que permita asegurar la adquisición y pago a Isagen S. A. ESP de la Central Hidroeléctrica de Chivor por un valor igual al Precio de Enajenación de la Central. Se entenderá que un aceptante ha ofrecido obtener recursos de crédito cuando haya (a) presentado con su aceptación una carta de intención de una entidad financiera de otorgar financiación para Chivor S. A. ESP en términos y condiciones no menos favorables de los que se especificarán en el Reglamento de Suscripción y (b) asumido, en forma irrevocable, la obligación de que en el evento que el crédito no sea desembolsado, total o parcialmente, en los seis (6) meses siguientes a la fecha de venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor, el aceptante procederá de inmediato a aportar al capital de Chivor S. A. ESP el valor no desembolsado.
Cada uno de los aceptantes deberá indicar en su aceptación de suscripción el valor por el cual Chivor S. A. ESP adquiriría la Central Hidroeléctrica de Chivor, en el evento en que su propuesta resultara favorecida.
Las acciones se adjudicarán al mejor postor, que será aquél cuya aceptación de suscripción permita que Chivor S. A. ESP pague a Isagen S. A. ESP, la suma más alta por la Central Hidroeléctrica de Chivor.
Se deberá constituir una garantía de seriedad, a entera satisfacción de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrando en nombre y representación de Isagen S. A. ESP, por un valor no inferior al diez por ciento (10%) del Precio Mínimo de la Central, que podrá ser exigible, entre otros, en los siguientes eventos:
Que el aceptante no pague el precio de las acciones suscritas, dentro del plazo previsto en el Reglamento de Suscripción.
Que el aceptante que resulte adjudicatario no concurra por si o por intermedio de apoderado a la asamblea general constituyente de Chivor S. A. ESP.
Que el aceptante que resulte adjudicatario, no vote positivamente la aprobación de los estatutos de Chivor S. A. ESP en la asamblea general constituyente de ésta.
Cualquier otro evento que se determine en el Reglamento de Suscripción o en el Programa de Fundación de Chivor S. A. ESP.
Artículo 7º. Condiciones especiales para el acceso a las acciones de Chivor S. A. ESP por parte de los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores. Las condiciones especiales para el acceso a la propiedad de las acciones de Chivor S. A. ESP por parte de los destinatarios de la Oferta Especial, son las siguientes:
Precio fijo: Se ofrecerán las acciones a precio fijo, que será igual al valor nominal.
Crédito: Se otorgarán líneas especiales de crédito en las condiciones a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Cesantías: Cuando los aceptantes sean personas naturales, podrán utilizar las cesantías que tengan acumuladas, con el objeto de suscribir estas acciones.
Artículo 8º. Limitaciones para presentar aceptación a la Oferta Especial. Las personas a quienes se dirigirá la Oferta Especial sólo podrán presentar aceptaciones sujetas a las siguientes limitaciones:
Las personas naturales no obligadas a presentar declaración de renta, sólo podrán adquirir acciones hasta por un monto máximo igual a cinco (5) veces los ingresos que figuren en el certificado de ingresos que acrediten para el año gravable de 1995.
Ninguna persona natural obligada a presentar declaración de renta, podrá adquirir acciones por un monto superior a tres (3) veces el valor de su patrimonio líquido, según se determine de la declaración tributaria que hubiere presentado por el año gravable de 1995.
Los funcionarios que ocupen cargos de nivel directivo en Isagen S. A. ESP, sólo podrán adquirir acciones dentro de los límites establecidos en el presente numeral, y en todo caso hasta por un valor máximo de cinco (5) veces su remuneración anual.
Los sindicatos de trabajadores, las federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores, los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y de pensiones, y las entidades cooperativas podrán adquirir acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado por las normas legales que regulan la actividad de tales entidades.
Cualquier aceptación de suscripción presentada por un número de acciones superior a los límites establecidos en este artículo, se rechazará.
Sólo se considerarán aceptaciones de suscripción en las cuales el aceptante manifieste su voluntad de no transferir la propiedad de las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de constitución de Chivor S. A. ESP. El incumplimiento de esta obligación le acarreará al aceptante una multa, en favor de Isagen S. A. ESP, calculada sobre el mayor valor entre el precio al cual suscribió las acciones y el que obtenga por la transferencia, en los siguientes porcentajes:
Del veinticinco por ciento (25%) si las vendiere dentro de los primeros seis (6) meses siguientes a su suscripción;
Del veinte por ciento (20%) si las vendiere dentro del período comprendido entre los seis meses y los doce (12) meses siguientes a su suscripción;
Del quince por ciento (15%) si las vendiere dentro del período comprendido entre los doce (12) meses y los dieciocho (18) meses siguientes a su suscripción; y
Del diez por ciento (10%) si las vendiere dentro del período comprendido entre los dieciocho (18) meses y los veinticuatro (24) meses siguientes a su suscripción.
La multa aquí contemplada será del cincuenta por ciento (50%) de la base indicada cuando la enajenación recaiga sobre los derechos del suscriptor durante el período comprendido entre la aceptación de la suscripción y la constitución de la sociedad Chivor S. A. ESP. El valor correspondiente a esta multa podrá ser descontado directamente de los dineros depositados por el suscriptor en el momento de la aceptación de la suscripción de acciones. En tal caso, el cesionario de los derechos del suscriptor deberá pagar la diferencia en el momento de la constitución de Chivor S. A. ESP, si desea mantener el número de acciones suscritas por el suscriptor cedente.
Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de que trata el presente numeral, se establecerán mecanismos de garantía en el Reglamento de Suscripción de que trata el artículo 5º del presente Decreto. Cuando existan primeros gravámenes que respalden obligaciones a favor de entidades financieras originadas en créditos destinados a la compra de dichas acciones, las garantías que se constituyan serán en segundo grado.
Artículo 9º. Crédito para los destinatarios de la Oferta Especial. Las acciones a que se refiere el numeral
6.1 del artículo 6º del presente Decreto se ofrecerán para suscripción cuando uno o varios establecimientos de crédito, privados u oficiales, establezcan líneas de crédito, por su cuenta y riesgo, a fin de que los destinatarios de la Oferta Especial, cuenten con crédito para suscribirlas. Dicho crédito deberá ser ofrecido, por lo menos, en las siguientes condiciones:
Financiación: Mínimo el diez por ciento (10%) del valor total de las acciones de Chivor S. A. ESP que se ofrecen en suscripción.
Plazo Total: No menor de cinco (5) años.
Amortización: Según lo determine el establecimiento de crédito pero siempre observando el período de gracia y el plazo total aquí definidos.
Intereses: La tasa de interés aplicable a los destinatarios de las condiciones especiales no podrá ser superior a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Bancaria, vigente al tiempo del otorgamiento del crédito.
En caso de mora, se liquidarán intereses de mora que no excedan la tasa máxima autorizada legalmente.
Garantías: Las acciones de Chivor S. A. ESP que se adquieran serán admitidas como garantía bajo la modalidad de prenda. También podrán recibirse otras garantías que cada entidad financiera otorgante del crédito considere satisfactorias.
Período de Gracia: No podrá ser inferior a un (1) año.
Destinación: Los recursos de crédito sólo podrán ser destinados al pago de las acciones que se suscriban. El producto del crédito será girado directamente a Chivor S. A. ESP.
Artículo 10. Continuidad en el servicio. Con el propósito de garantizar la continuidad en el servicio, el programa de fundación de Chivor S. A. ESP contemplará, como condición para la constitución de la sociedad, que ésta cuente, durante un período no menor de tres (3) años contados a partir de su constitución, con un operador que reúna los requisitos mínimos de idoneidad, experiencia y capacidad técnica, operativa y financiera en relación con la actividad de generación eléctrica, de acuerdo con los términos del Reglamento de Suscripción. Para efectos del presente Decreto, dicho operador se denominará "Operador Idóneo".
En el evento en que la mayoría de las acciones de Chivor S. A. ESP sea suscrita por los destinatarios de la Oferta Especial, esta condición se entenderá cumplida si para la fecha de celebración de la asamblea general constituyente se presenta alguno de los siguientes casos:
Que en el curso de la oferta de la segunda emisión haya habido adjudicación;
Que en el curso de la oferta de la segunda emisión no haya habido adjudicación, en cuyo caso el Operador Idóneo será aquél que presenten los aceptantes de la Oferta Especial, siempre y cuando que reúna los requisitos exigidos al efecto en el Reglamento de Suscripción. En el evento en que los aceptantes de la Oferta Especial no presenten a la asamblea general constituyente un operador idóneo, el operador será Isagen S. A. ESP. En la asamblea general constituyente se deberá, en el caso que Isagen S. A. ESP sea el Operador Idóneo, acordar un procedimiento para la escogencia de un reemplazo, dentro del menor plazo posible. Ese operador deberá reunir los requisitos del Reglamento de Suscripción.
Los destinatarios de la oferta de las acciones de la segunda emisión deberán reunir todos los requisitos que se indiquen en el Reglamento de Suscripción para ser considerados como Operador Idóneo. Si la aceptación de suscripción fuera presentada de manera conjunta por más de una persona, bastará que uno de los miembros del grupo aceptante demuestre que reúne los requisitos para ser considerado Operador Idóneo y que será el operador de la Central Hidroeléctrica de Chivor.
Artículo 11. Adjudicación de las acciones referidas en el numeral 6.2 del artículo 6º. La adjudicación de las acciones a que se refiere el numeral 6.2 del artículo 6º del presente Decreto se hará de conformidad con el Reglamento de Suscripción expedido de acuerdo con el artículo 5º del presente Decreto.
Artículo 12. Responsable de las aceptaciones de suscripción. Sin perjuicio de la garantía de seriedad de oferta y de lo que dispongan los reglamentos internos de las correspondientes bolsas de valores, si la oferta pública de suscripción se realiza a través de éstas, las sociedades comisionistas de bolsa responderán ante la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrando en nombre y representación de Isagen S. A. ESP y ante las bolsas de valores respectivas, por la seriedad y el cumplimiento de las aceptaciones de suscripción que se presenten conforme a lo previsto en el presente Decreto, así como por la veracidad de las declaraciones de los aceptantes.
Artículo 13. Vigencia del programa de enajenación. La vigencia del programa de enajenación contenido en el presente Decreto se extenderá hasta el 31 de marzo de 1997. En todo caso, el Gobierno podrá prorrogar la vigencia de dicho programa por un período máximo de un (1) año contado a partir de la fecha antes indicada.
Artículo 14. Vigencia. Este Decreto rige desde la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
(...).
DEMANDA
El demandante, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, formuló como pretensión que se declare la nulidad del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 «Por el cual se aprueba el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP2».
El demandante invocó como disposiciones vulneradas los artículos 6, 150 núm. 1, 189 núm. 10 y 209 de la Constitución Política y 72 de la Ley 143 de 1994. El concepto de la violación se resume, así:
El legislador, a través de las leyes 142 y 143 de 1994, autorizó al Gobierno Nacional para adelantar: la escisión de Interconexión Eléctrica S.A. -ISA-; la creación de ISAGEN S.A. ESP y la venta de los activos de generación de ISA o de la empresa que la sucediera (ISAGEN), a empresas oficiales cuyo objeto fuera la generación, transmisión y distribución de electricidad y de las empresas eléctricas regionales que se organicen.
Falta de competencia. El presidente de la República desbordó su competencia al expedir el Decreto 1740 de 1996, pues al reglamentar la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor, desconoció lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994, que ordena que la enajenación de ese activo debía hacerse a empresas oficiales.
La regulación del presidente de la República vía decreto, no podía ampliar, reformar, o modificar dicha norma, en el sentido de vincular al sector privado a los procesos de enajenación.
El Decreto 1740 de 1996 fue expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse y de forma irregular. La disposición acusada desconoció el artículo 72 de la Ley 143 de 1994, pues omitió la voluntad del legislador y la cambió por la del ejecutivo, sin tener facultades excepcionales para proferir la decisión allí tomada.
El Decreto 1740 de 1996 fue expedido mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. La motivación del Decreto 1740 de 1996 omitió cumplir con la disposición que debía atender para la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor.
Además, se presenta una desviación de atribuciones de los funcionarios que profirieron el acto, al no atender las disposiciones aplicables, sino que acogieron su propia voluntad.
Violación de normas constitucionales. Los funcionarios que profirieron el acto acusado extralimitaron el ejercicio de sus funciones (art. 6 C.P.), ya que se abrogaron competencias que no les correspondían al cambiar la voluntad del legislador, sin contar con facultades excepcionales para ello, con lo que se vulneraron los artículos 150, numeral 1, 189, numeral 10 y 209 de la Carta Política.
2 Expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía.
El Decreto 1740 de 1996 es un decreto ordinario que debía ceñirse a la voluntad del legislador para desarrollar el objeto de las decisiones allí adoptadas; y por ende, acatar lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA
AES COLOMBIA & CIA S.C.A. ESP3 solicitó se niegue la pretensión de nulidad del Decreto 1740 de 1996, con fundamento en lo siguiente:
La demanda no cumple con lo previsto en los artículos 137 y 162 del CPACA, al no explicar las razones por las cuales considera que ese acto fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y no se refiere a la Ley 226 de 1995, norma rectora de los procesos de enajenación de bienes del Estado que modificó el alcance del artículo 72 de la Ley 143 de 1994 y permite enajenar su participación accionaria a los particulares.
El actor incumplió el principio de justicia rogada, por cuanto no planteó el juicio de legalidad del decreto demandado en relación con los artículos 1 y 2 de la Ley 226 de 1995, que prevén que las participaciones accionarias del Estado podrían ser transferidas a particulares en virtud del principio de democratización.
De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2001, que declaró exequible el artículo 1° de la Ley 226 de 19954, es obligación del Estado promover y fomentar la distribución y acceso a la riqueza de la sociedad en general, y en el caso de enajenación de acciones de su propiedad, deberá dar preferencia a trabajadores y organizaciones solidarias.
De la información contenida en la Escritura Pública 5100 del 26 de diciembre de 1996, por medio de la cual se constituyó Chivor S.A. ESP, se observa que la adjudicación de las acciones se realizó conforme lo previsto en el artículo 60 de la CP y los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 226 de 1995, dado que:
Se observó el trámite de consideración previa al Consejo de Ministros para su posterior aprobación del Gobierno en los términos del artículo 8 de la Ley 226 de 1995;
Se respetó el derecho de preferencia establecido en el inciso 2° del artículo 60 de la CP a los trabajadores y organizaciones solidarias, como se demuestra con las
17.185 acciones adjudicadas al Fondo de Empleados de ISA (FEISA);
Se acreditó la participación de personas particulares naturales con la adjudicación de 12.400 acciones y 222.769.672 acciones a favor de Energy Trade And Finance Corporation (persona jurídica) y (iv) se acreditó el cumplimiento sobre la continuidad del servicio, en atención al artículo 5 de la citada ley.
A través del medio de control de nulidad no es procedente perseguir la restitución de un bien propiedad del Estado. Adicionalmente, de acuerdo con los artículos 38 de la Ley 142 de 1994 y 15 de la Ley 226 de 1995, no habrá lugar a ordenar la restitución de los bienes y acciones que se encuentren en posesión de terceros de buena fe.
3 Antes AES CHIVOR & CIA S.C.A. ESP. Por Escritura Pública 1606 de 18 de mayo de 2022 de la Notaría 41 de Bogotá, la sociedad cambio su razón social a AES COLOMBIA & CIA S.C.A. ESP.
4«en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa", "participaciones sociales" y "lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa»,
El señor Wilson Alexander Calderón Roa interpuso el 5 de julio de 2011 una acción popular, con el objeto de que se protegieran los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, en el marco de la enajenación de la Central Hidroeléctrica Chivor, por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995.
El Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia proferida en ese proceso5, señaló la validez del Decreto 1740 de 1996 y la obligatoriedad de la Ley 226 de 1995, sin que se presente una confrontación con el artículo 72 de la Ley 143 de 1994.
El demandante incurre en una indebida interpretación del artículo 72 de la Ley 143 de 1994, el cual se contrae a autorizar la enajenación de un determinado activo, mas no obliga al ejecutivo a celebrar una operación de venta exclusivamente con empresas oficiales.
Una interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 143 de 1994, puede dar paso a que se presente una avalancha de acciones judiciales en contra de las enajenaciones efectuadas en el año 1996 por el Estado, lo cual no solo generaría una inestabilidad jurídica en gran parte del sistema eléctrico del país, sino daría lugar a reclamaciones judiciales en contra del Estado por parte de aquellos particulares que atendieron la invitación del Estado en los términos de la Ley 226 de 1995.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, al no demostrarse la ilegalidad del acto cuestionado. En ese sentido, expresó:
El Decreto 1740 de 1996 nació de la obligación contenida en los artículos 6 y siguientes de la Ley 226 de 1995 en cabeza del Gobierno, y se estructuró en las leyes 142 y 143 de 1994 relacionadas con la prestación de servicios públicos.
El acto demandado no contiene un acto de enajenación, pues la venta de la central hidroeléctrica la realizó directamente ISAGEN S.A. a CHIVOR S.A. Además, teniendo en cuenta las consideraciones de la sentencia de 18 de mayo de 20176, en la que se estudió la legalidad de algunos apartes de un decreto que contiene un programa de enajenación similar, se infiere que el decreto acusado es congruente con los requisitos establecidos en la Ley 226 de 1995.
No se presenta la falta de competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el procedimiento de enajenación de las acciones, ya que la promoción se asumió en virtud de la Ley 222 de 1995 y el contrato suscrito con ISAGEN S.A.
Interconexión Eléctrica S.A. ESP se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó se mantenga la firmeza del acto demandado. Al efecto señaló:
La sociedad no tiene la propiedad, administración o gestión del activo de generación objeto de la demanda, por lo cual no tiene legitimación en la causa por pasiva.
Se presenta una inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, en tanto que el actor ha presentado derechos de petición en los que expresa y admite tener un interés particular y estar directamente afectado por los actos administrativos
5 Rad. 15001-23-33-000- 2013-00105-02.
6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 35475.
demandados. Al efecto ha manifestado que desde el 17 de diciembre de 2008 suscribió un contrato de concesión minera con la Gobernación de Boyacá y que estaba imposibilitado para ejecutar sus labores por una oposición de CORPOCHIVOR al desarrollo de su contrato minero.
Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que operó la caducidad, la cual se contabiliza cuatro meses contados a partir de la publicación del acto que resulta lesivo a los intereses de la persona afectada.
La Contraloría General de la República solicitó se nieguen las súplicas de la demanda por carecer de fundamento fáctico, probatorio y jurídico. En ese sentido indicó:
El Decreto 1740 de 1996, fue expedido de conformidad con las disposiciones y autorizaciones otorgadas por el legislador para la venta de acciones y no es contrario a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994, ni a las Leyes 142 y 143 de 1994 y 226 de 1995, que facultaron al Gobierno para decidir sobre la venta de la participación accionaria en ISAGEN S.A. ESP.
La enajenación de activos de la Central Hidroeléctrica de Chivor se realizó en favor de una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, con capital público mayoritario a través de la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad CHIVOR S.A. ESP; vinculando al sector privado al proceso, con el fin de promover la competencia en el sector eléctrico.
No se demostró la expedición irregular ni la falsa motivación del acto acusado, ya que en los artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994, se autorizó al Gobierno Nacional para modificar el objeto de ISA, y que a partir de los activos de generación, incluido Chivor, surgiera una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía con el objeto de generar energía eléctrica, lo que se evidencia en el Decreto 1521 de 1994.
La Central Hidroeléctrica de Chivor no salió del dominio de la Nación por virtud del decreto demandado, sino que fueron vendidas sus acciones de acuerdo con los preceptos constitucionales y legales que así lo autorizaron.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó se desestimen las pretensiones de la demanda y se confirme la legalidad del Decreto 1740 de 1996, conforme a lo siguiente:
Los cargos propuestos no cumplen con el deber señalado en el artículo 162-4 del CPACA, toda vez que se soportan en la percepción personal que el actor tiene del artículo 72 de la Ley 143 de 1994 y no se expresa de forma clara el concepto de violación respecto del acto demandado.
El acto deprecado no constituye un acto de venta o enajenación del activo energético, ya que se ocupó de establecer las etapas para el procedimiento de enajenación de las acciones de la Central Hidroeléctrica de Chivor, conforme lo ordena la Ley 226 de 1995, que desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política.
El Ministerio de Minas y Energía solicitó se nieguen las pretensiones, en tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del Decreto 1740 de 1996. Al efecto, manifestó:
En el caso del Decreto 1740 de 1996 no existe una extralimitación funcional como lo aduce el demandante, ya que se limita a aprobar el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A., ESP en los términos de la Ley 226 de 1996.
Las disposiciones del decreto demandado ponen de presente la existencia de un programa y de un procedimiento para la fundación de Chivor, la emisión de acciones, entre otras, lo que se concretó en la escritura pública 5000 de la Notaría Cincuenta y Dos del Círculo de Bogotá D.C.;
El Decreto 1740 de 1996 se ajusta a los artículos 77 de la Ley 143 de 1994 y 6 de la Ley 226 de 1995, en tanto que determinó como destinatarios de la primera emisión de acciones a los trabajadores activos y pensionados de la compañía.
Los artículos 142 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994 refieren a una autorización dada al Gobierno Nacional para la modificación del objeto social de Interconexión Eléctrica S.A., y la constitución de una empresa dedicada a la generación de electricidad, mas no como lo aduce el demandante, relacionada con la venta de activos de generación de ISA o de la empresa que la sucediera.
TRÁMITE PROCESAL
El Despacho mediante auto de 16 de septiembre de 2022 admitió la demanda, ordenó la notificación de esa providencia a los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía y vinculó al proceso por tener interés directo, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a la Contraloría General de la República, a Interconexión Eléctrica S.A. ESP, a Chivor S.A. ESP, hoy AES COLOMBIA & CIA S.C.A. ESP, a Isagen S.A. ESP y a Empresas Públicas de Medellín ESP.
Previa interposición del recurso de reposición interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y AES COLOMBIA & CIA S.C.A. ESP, el Despacho profirió el auto de 30 de mayo de 2023, en el que revocó parcialmente el auto admisorio, en el sentido de rechazar la demanda respecto de la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por auto de 30 de octubre de 2023, se declararon no probadas las excepciones propuestas por AES COLOMBIA & CIA S.C.A. ESP 7, Interconexión Eléctrica SA ESP8 y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República9.
Mediante providencia del 11 de marzo de 2024, el despacho sustanciador ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada, teniendo en cuenta que se configuran las causales previstas en los literales a), b) y c) del artículo 182A del CPACA, toda vez que se trata de un asunto de puro derecho, se tuvieron como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación de la demanda y se negó la práctica de las pruebas solicitadas por el demandante, pues le correspondía, en
7 (i) El actor no busca la preservación del orden jurídico y por ello el medio de control de nulidad simple resulta improcedente en este caso; (ii) Improcedencia de las pretensiones consecuenciales; (iii)Falta de legitimación en la causa y caducidad para controvertir las Escrituras Públicas 5000 y 5100 de 1996.
8 (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) Inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y caducidad del medio de control.
9 (ii) Indebida escogencia de la acción e inepta demanda; (ii) Indebida representación de la Nación por parte de la Presidencia de la República y del presidente de la República.
cumplimiento del artículo 173 del CGP, obtenerlas directamente o solicitarlas en ejercicio del derecho de petición.
En ese auto se determinó que la fijación del litigio u objeto de controversia se concreta en el estudio de la legalidad del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 «Por el cual se aprueba el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP»10, a partir de las normas que se citan como violadas, el concepto de violación y los argumentos de oposición expuestos en las contestaciones de la demanda.
Por último, se requirió a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, para que allegaran, si los hubiere, los antecedentes administrativos, que dieron origen al acto, conforme lo dispuesto en el numeral quinto del auto admisorio de la demanda.
El 19 de marzo de 2024, el demandante solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, al considerar que se configuró la causal prevista en el numeral 2 del artículo 133 del CGP, esto es, cuando «se pretermite íntegramente la respectiva instancia», ya que el Despacho «de ninguna manera podía correr traslado de la contestación de la demanda sin garantizar a la parte demandante el acceso a los antecedentes administrativos que debía allegar la parte demandada».
En la misma fecha, el actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación contra el auto que ordenó dar al proceso el trámite de sentencia anticipada.
Previo traslado efectuado a los intervinientes, a través de la providencia de 2 de octubre de 2024 y su confirmatoria de 23 de enero de 2025 se negó la referida solicitud de nulidad, al advertirse que no se pretermitió la instancia, al tratarse de un proceso de única instancia. Y en auto de 4 de abril de 2025, se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición y, en subsidio de apelación, interpuesto por la parte demandante.
En auto de 3 de octubre de 2025, se ordenó correr traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos y al Ministerio Público para que conceptuara.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, la Contraloría General de la República, Interconexión Eléctrica S.A. ESP, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) y AES COLOMBIA & CIA
S.C.A. E.S.P presentaron sus alegatos de conclusión, en los que reiteraron los argumentos expuestos en las contestaciones a la demanda, con el objeto de que se niegue la solicitud de nulidad del acto demandado.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, en tanto que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto, pues basó su acusación en una interpretación errónea y subjetiva del artículo 72 de la Ley 143 de 1994, e ignoró que la Ley 226 de 1995 actuó como la norma especial y posterior que habilitó la venta de acciones estatales particulares.
10 Expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía.
Indicó que en ejercicio del medio de control de nulidad, el actor persiguió en realidad el restablecimiento de situaciones jurídicas particulares y la devolución de bienes, lo cual desnaturalizó la acción y desconoció que tales pretensiones ya se encontraban caducadas.
Consideró que el decreto se ajustó plenamente al marco constitucional de democratización de la propiedad, y que una eventual declaratoria de nulidad solo tendría efectos hacia el futuro, para proteger la seguridad jurídica, la confianza legítima de los terceros de buena fe y la continuidad en la prestación del servicio público de energía.
La Gobernación de Boyacá intervino en esta etapa procesal. Al efecto expresó que el Decreto 1740 de 1996 se expidió conforme al marco constitucional y legal vigente, específicamente bajo la Ley 226 de 1995, la cual facultó al Estado para enajenar su participación accionaria en la Central Hidroeléctrica de Chivor.
Sostuvo que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto ya que formuló una demanda carente de un concepto de violación claro y fundamentada en normas derogadas. Asimismo, subrayó la improcedencia del medio de control de nulidad simple, puesto que las pretensiones buscaban un restablecimiento de derechos y efectos restitutorios que exceden la protección del orden jurídico en abstracto.
El Ministerio Público no conceptuó.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala11 decide la legalidad del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 «Por el cual se aprueba el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP».12
Conforme a los cargos expuestos en la demanda, se debe determinar si el decreto demandado fue expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, de forma irregular, mediante falsa motivación, con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió y extralimitación de los funcionarios que lo suscribieron, ya que la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor no debió efectuarse en favor de particulares, sino de empresas oficiales cuyo objeto sea la generación, trasmisión y distribución de electricidad y de las empresas eléctricas regionales que se organicen, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994.
Para resolver, teniendo en cuenta que el programa de enajenación desarrollado en el decreto demandado, se sustentó en el artículo 60 de la Constitución Política, se procederá a efectuar un análisis sobre: i) el alcance de la enajenación de la participación estatal contenida en ese mandato constitucional; ii) el contexto de expedición del Decreto 1740 de 1996, iii) el programa de enajenación allí contenido; y
iv) se determinará si le asiste razón al demandante al indicar que ese decreto es ilegal,
11Conforme al Reglamento Interno del Consejo de Estado, para la Sección Cuarta en el numeral 4, que al efecto dispone: «Los procesos relacionados con los actos administrativos que se dicten para la enajenación de la participación del Estado en una sociedad o empresa».
12 Expedido por el presidente y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía.
ya que la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor se debió adelantar por la vía señalada en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994.
La enajenación de la participación estatal prevista en el artículo 60 de la Constitución Política
El artículo 60 de la Constitución Política, prevé:
«El Estado promoverá, de acuerdo con la ley el acceso a la propiedad.
Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria».
En la sentencia C-1260 de 200113, la Corte Constitucional reiteró que el primero de los incisos incluía una cláusula «programática y promocional», a través de la cual el Constituyente consagró un derecho de todas las personas de acceder a la propiedad, que el Estado «debe intentar realizar en la medida de sus posibilidades jurídicas y fácticas»; y que el segundo inciso, tiene una característica normativa distinta, pues establece que para el caso de la enajenación de participación estatal, se debe otorgar prioridad a sus trabajadores, las organizaciones solidarias y de trabajadores, con el ofrecimiento de
«condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria»14.
En esa oportunidad, la corte concluyó, que «la interpretación constitucionalmente más adecuada de la regla prevista por el inciso segundo del artículo 60 superior consiste en entender en forma amplia la consecuencia jurídica de esa regla constitucional, de tal manera que la noción de "acciones" cubra cualquier forma de participación estatal en el capital social, incluyendo obviamente las cuota o partes de interés». (Subrayas de la Sala)
En concordancia, esta Corporación expresó que «si el artículo 60 de la Carta es aplicable no solamente para la enajenación de acciones, cuotas, derechos, partes de interés o cualquier otra de las modalidades de derechos o títulos que pueden presentarse sino que puede abarcar igualmente la enajenación de activos estatales, necesariamente ha de entenderse también que la Ley 226 de 1995 tiene esos mismos alcances, pues al fin y al cabo la democratización de la propiedad, es un mandato constitucional que está llamado a orientar, en casos como este, la democratización de la propiedad»15. (Subrayas de la Sala)
La Ley 226 de 1995, «por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones», establece, que esa ley aplica a la enajenación de las acciones o bonos de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa (art. 1), que se caracteriza por haber sido adquirida con recursos públicos o del Tesoro Público y por precaver la continuidad en la prestación del servicio, en el caso de que se trate de la enajenación de la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público (art. 5).
Además de establecer la preferencia de unos determinados sectores para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado (art. 3), ese cuerpo normativo dispone que la enajenación de la propiedad accionaria debe adelantarse a través de un programa de enajenación cuyo procedimiento se encuentra previsto en los artículos 7 a 13, el cual debe ser diseñado por el ministerio al cual estén adscritos o vinculados los
13 Magistrado Ponente (E): Rodrigo Uprimny Yepes.
14 Como se había expuesto en la sentencia C-392 de 1996.
15 Sentencia de 23 octubre de 2010, Exp. 11001 0324 000 2006 00021 00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Así, el mencionado programa debe estar sustentado en los estudios técnicos que incluyan la valoración de la entidad cuyas acciones se pretenda enajenar, las variables técnicas, el valor comercial de los activos y pasivos y los apoyos de la Nación (artículo 7), y comprender las etapas en que se realizará, las condiciones especiales para los destinatarios, el precio de las acciones, el pago de las mismas, de acuerdo a líneas de financiación y el límite de las tasas de interés.
Se excepcionan del cumplimiento de la Ley 226 de 1995, las operaciones de (i) las negociaciones correspondiente a la participación del Estado o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en instituciones financieras o entidades aseguradoras regidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii) las enajenaciones de acciones de los fondos ganaderos; (iii) las que se realizan entre órganos estatales al no haber una transferencia de propiedad del sector público al privado y (iv) las de activos distintos de acciones o bonos convertibles en acciones (artículos 18, 19 y 20).
Contexto de expedición del Decreto 1740 de 1996
La Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de mayo de 2022, dictada en el marco de la acción popular interpuesta por el hoy demandante, indicó los antecedentes fácticos del proceso de creación de la Central Hidroeléctrica de Chivor16, por lo cual, en esta oportunidad se reiterarán en lo pertinente.
Chivor fue construida entre 1970 y 1982 con dineros de naturaleza pública, considerando que su propietaria, Interconexión Eléctrica -ISA-, era una sociedad cuyos accionistas eran, en su totalidad, entidades públicas17.
El artículo 72 de la Ley 143 de 1994 autorizó al Gobierno Nacional, al Instituto Colombiano de Energía Eléctrica ICEL y a Interconexión Eléctrica S.A. -ISA-, o a la Empresa que la suceda en sus derechos y obligaciones «para enajenar por un valor que preserve los intereses económicos de la Nación, en favor de las empresas oficiales cuyo objeto sea la generación, transmisión y distribución de electricidad existente a la vigencia de esta Ley y de las empresas eléctricas regionales que se organicen, los activos de generación que posea, así como su participación en proyectos de generación de electricidad compartidos».
Los artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994 autorizaron al Gobierno Nacional para realizar la modificación del objeto de ISA con el fin de que, a partir de sus activos de generación, naciera una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Minas (ISAGEN18), cuyo objeto sería la generación eléctrica, al tiempo que ISA se encargaría únicamente de la transmisión.
La Central Hidroeléctrica de Chivor se encontraba dentro del patrimonio de ISAGEN
S.A. ESP.
El 29 de abril de 1996, el representante Legal de ISAGEN con el objeto de vender unos activos de generación de energía de la sociedad, de acuerdo con la autorización
16 Rad. 15001-23-33-000-2013-00105-02, C.P. Alberto Montaña Plata.
17 Interconexión Eléctrica se creó el 14 de septiembre de 1967. Sus accionistas iniciales eran la Empresa de Acueducto de Bogotá, Empresas Públicas de Medellín, Corporación Autónoma del Cauca, la Central Hidroeléctrica del Río Anchicaya, Electraguas, luego convertida en ICEL (Instituto Colombiano de Energía Eléctrica) y la Central Hidroeléctrica de Caldas. En 1976 se asoció la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (Corelca).
18 Artículo 4 del Decreto 1521 de 1994
otorgada en el artículo 27.2 de la Ley 142 de 199419, suscribió con el Ministro de Hacienda un contrato de mandato, para lo cual debía tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 60 de la Constitución Política y 72 de la Ley 143 de 1994.
De acuerdo con el estudio contratado para la enajenación de algunos activos de generación de energía -numeral 5 del contrato de mandato-, el Gobierno Nacional adoptó como estrategia para la venta de la referida central, promover, mediante el esquema de constitución por suscripción sucesiva20, la constitución de una empresa de servicios públicos a la cual se le promete en venta, por parte de ISAGEN S.A. ESP, la Central Hidroeléctrica de Chivor.
Con ese esquema se pretendió permitir la participación del sector solidario y que el comprador de la central pudiera participar en la constitución de una empresa de acuerdo con sus necesidades de apalancamiento, en aras de maximizar el precio21.
Programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor
En el considerando del Decreto 1740 de 1996, se manifiesta que, la Nación – Ministerio de Hacienda en aplicación de los artículos 50 y siguientes de la Ley 222 de 1995, participará como promotora en la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP, que adquirirá y explotará la Central Hidroeléctrica de Chivor, lo que se concretó en el artículo 2 de ese cuerpo normativo.
En el artículo 3 del decreto demandado, se estableció al comprador de la central, el precio de la enajenación que sería el mayor entre el valor del avalúo técnico financiero conforme al artículo 7 de la Ley 226 de 1995 y el precio más alto que se ofrezca pagar por ella en las aceptaciones de suscripción presentadas en la Segunda Emisión de acciones de Chivor S. A. ESP.
Se observa que en atención a lo dispuesto en los artículos 51, 52 y 53 de la Ley 222 de 1995 (contenido del programa de fundación; contenido del contrato de suscripción; forma y época de pago del valor suscrito), los artículos 4 y 5 del decreto demandado establecieron las generalidades del programa de fundación de la sociedad y los aspectos necesarios para la suscripción de las acciones y su constitución, entre los que se destaca, los requisitos de idoneidad para asegurar la prestación del servicio de generación energía de la central22.
19 27.2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta Ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política.
20 Pág. 79 c.a. «Con el fin de dar cumplimiento al Artículo 60 de la Constitución Política se decidió que se deberían constituir sociedad por acciones alrededor de estos activos, a excepción de Betania...»
21 Ibidem.
22 Art. 5, Lit. d) La forma de acreditar la experiencia, la idoneidad y la capacidad técnica, operativa y financiera de los aceptantes, de manera que se asegure la continuidad del servicio de generación eléctrica de la Central Hidroeléctrica de Chivor;
En el artículo 6 del decreto demandado, se dispuso sobre la emisión de acciones, cuyos destinatarios primarios fueron los sujetos señalados en el numeral 6.1. con lo cual se cristalizó la preferencia prevista en los artículos 3 de la Ley 226 de 1995 y 77 de la Ley 143 de 1995.
Con el fin de garantizar la continuidad del servicio, de conformidad con lo exigido por el artículo 5 de la Ley 226 de 1995, el artículo 10 del decreto contempló como requisito para la constitución de CHIVOR S.A. ESP, que la sociedad cuente con un operador con idoneidad, experiencia y capacidad técnica, operativa y financiera en relación con la actividad de generación de energía eléctrica.
Si el decreto es ilegal, ya que la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor se debió adelantar por la vía señalada en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994
El demandante considera que el Decreto 1740 de 1996 fue expedido con falta de competencia del presidente de la República, con infracción de las normas en que deberían fundarse, de forma irregular, mediante falsa motivación, con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió y extralimitación de los funcionarios que lo suscribieron, por cuanto se desconoció la voluntad del legislador contenida en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994, que autorizó a ISAGEN a enajenar los activos de generación que posea, en favor de las empresas oficiales cuyo objeto sea la generación, transmisión y distribución de electricidad y de las empresas eléctricas regionales que se organicen.
La Sala advierte que la mencionada sentencia de 4 de mayo de 2022 dictada por la Sección Tercera de esta corporación, resulta pertinente como antecedente para el análisis del presente asunto, en la medida en que en dicha providencia se concluyó que:
La venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor regulada por el Decreto 1740 de 1996, correspondió a la enajenación de la participación estatal en su capital, pues ese activo fue construido con dineros de naturaleza pública y fue entregado a ISAGEN S.A., sociedad que tenía una participación estatal de 76.8844% del total de las acciones suscritas y pagadas.
La venta de Chivor constituyó un proceso de privatización de la propiedad pública que se adelantó conforme a las previsiones de la Ley 226 de 1995, ya que ese activo pasó a manos de particulares mediante la constitución de una sociedad en el marco del «proceso de reestructuración del sector eléctrico colombiano y para promover la competencia mediante la vinculación del sector privado al mismo».
La referida central se trataba de un activo organizado como empresa, dada «la capacidad que tenía para que, por sí sola, realizara una actividad económica», lo cual constituye un aspecto relevante, pues conforme a la exequibilidad del artículo 20 de la Ley 226 de 1995, decretada por la Corte Constitucional23, la Sala de Consulta del Consejo de Estado24 señaló que «bajo el esquema de venta de los activos de una entidad estatal, no podía esconderse una verdadera enajenación de acciones o de la empresa en su conjunto, de manera que amplió el campo de aplicación de la ley a aquellos
24 Concepto de 23 de abril de 2007, Exp. 11001-03-06-000-2007-00017-00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
casos de enajenación de la totalidad de unos activos que constituyan una unidad empresarial».
En el caso de la Central Hidroeléctrica de Chivor, la enajenación de la participación estatal, respetó las previsiones de la Ley 226 de 1995, salvo el artículo 2325, respecto al deber de inversión del 10% producto del programa de enajenación, lo cual materializó una vulneración al elemento objetivo de la moralidad administrativa y una afectación a la defensa del patrimonio público.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala la pretensión de nulidad formulada por el demandante no está llamada a prosperar, ya que el programa reglamentado en el Decreto 1740 de 1996 no desconoció lo previsto en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994, pues su expedición se enmarcó en el proceso de enajenación de la participación estatal en el sector energético colombiano y, para tal efecto, se adelantó bajo los lineamientos de la Ley 226 de 1995, para dar cumplimiento al mandato constitucional del artículo 60 de la Constitución Política, dirigido a la democratización de la propiedad a un sector preferente y garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica.
Es necesario reiterar, que la enajenación regulada en el acto demandado no se contrajo a la simple venta de un activo de generación como lo dispone el citado artículo 72, sino que en atención a la naturaleza de la reestructuración del sector, correspondió a la venta de un «activo organizado como empresa»26, pues la referida central se vendió como «una unidad de negocio»27que se encuentra conformada por varios componentes organizados a particulares que debían con su adquisición garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica, por lo cual la estrategia del negocio se debía encaminar bajo las reglas de la Ley 226 con el objeto de permitir el ofrecimiento preferencial a los trabajadores y organizaciones, y acudiendo a lo regulado por los artículos 50 y siguientes de la Ley 222 de 1995, para la conformación de la sociedad por constitución sucesiva.
Cabe señalar que la autorización otorgada al Gobierno en el citado artículo 72, no constituye un mandato legal que impida al Estado a través de otros mecanismos jurídicos dar cumplimiento a mandatos constitucionales como el de la democratización de la propiedad accionaria estatal -que incluye cualquier forma de participación estatal en el capital social-, y se adelanten políticas encaminadas a promover la reestructuración del sector energético, máxime que, el decreto demandado no se redujo a la venta de un activo reguló la enajenación de la participación estatal y , en concreto, de una unidad.
De otra parte, tampoco se evidencia que el decreto acusado se hubiese expedido con falta de competencia, extralimitación de funciones o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, ya que la misma Ley 226 en su artículo 6 le otorgó la competencia al Gobierno Nacional para decidir sobre la enajenación de la propiedad accionaria, así como la adopción de un programa de enajenación concebido para cada evento en particular.
Tampoco, se evidencia la expedición irregular o falsa motivación del decreto, ya que se profirió por el presidente de la Republica y los Ministros de Hacienda y Crédito
25 Artículo 23. El 10% del producto neto de la enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, con exclusión de las correspondientes a las entidades financieras, se invertirá, por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen.
26 Sentencia de 4 de mayo de 2022, Rad. 15001-23-33-000-2013-00105-02, C.P. Alberto Montaña Plata.
27 Ibidem.
Público y de Minas y Energía, previa aprobación del Consejo de Ministros, conforme lo expuesto en el considerando del mismo, teniendo en cuenta los requisitos exigidos por las leyes 222 y 226 de 1995, y para su expedición no se requería autorización de la autoridad legislativa.
En este orden de ideas, los cargos de la demanda carecen de vocación de prosperidad, por lo que se negará la solicitud de nulidad deprecada.
Condena en costas
No se condenará en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA, en atención a que se ventila un interés público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero. Negar la pretensión de la demanda, por los cargos estudiados en esta sentencia.
Segundo. Sin condena en costas, de conformidad con el artículo 188 del CPACA.
Tercero. Reconocer personería jurídica al abogado Álvaro José Rodríguez Cortés, como apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder28.
Cuarto. Reconocer personería jurídica a la abogada Yuandi Alexandra Figueroa García, como apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido29.
Quinto. Reconocer personería jurídica a la abogada María Juliana Obando Asaf, como apoderada del DAPRE, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder30.
Sexto. Reconocer personería jurídica al abogado Carlos Andrés López Merchán, como apoderado de la Contraloría General de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido31.
Séptimo. Reconocer personería jurídica a la abogada María Fernanda Murillo Delgadillo, como apoderada del Ministerio de Minas y Energía, en los términos y para los efectos del poder conferido32.
Octavo. Reconocer personería jurídica a la abogada María Alejandra Martínez Olmos, como apoderada del departamento de Boyacá, en los términos y para los efectos del poder conferido33.
28 Índice 181 de Samai.
29 Índice 180 de Samai.
30 Índice 178 de Samai.
31 Índice 183 de Samai.
32 Índice 187 de Samai.
33 Índice 192 de Samai.
Notifíquese y cúmplase,
Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.
La validez e integridad de este documento puede comprobarse a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
