SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Oportunidad
Como ha sido señalado por esta Sala Electoral en pronunciamientos anteriores la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados[1] implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad (...) El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad. Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada "suspensión provisional (...) Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 277
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 11001-03-28-000-2016-0044-00
Actor: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ RÍOS
Demandado: JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR (DIRECTOR
GENERAL ENCARGADO - CARDER).
Nulidad electoral - única instancia
ANTECEDENTES
1. La demanda
El señor LUIS FERNANDO ÁLVAREZ RÍOS, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad electoral[2], en la que pretende se hagan las siguientes declaraciones:
"1. QUE SE DECLARE LA NULIDAD DE LA DESIGNACIÓN O NOMBRAMIENTO del Servidor Público Julio César Gómez Salazar como Director General encargado en la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – Carder, funcionario del Nivel Directivo de la Corporación, mientras dura la ausencia del Titular del cargo, contenida en el Acuerdo número 003 del 14 de marzo de 2016 expedido por el Consejo Directivo de la CARDER, POR SER UN ACTO ADMINISTRATIVO INEXSITENTE, dado que los Autos del tres (3) de marzo de 2016, suscritos por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, que admiten las Demandas de Nulidad Electoral y Decretan las Medidas Cautelar (sic) de suspensión de los efectos del Acuerdo de nombramiento 032 del 28 de octubre de 2015, por medio del cual se designa a Juan Manuel Álvarez Villegas, Director General de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda Carder, para el Período Institucional 2016-2019, dentro de los procesos Radicados: 11001032800020150004500 y 11001032800020150003400, para la fecha de la Elección, incluso, hasta la fecha NO SE ENCUENTRAN EJECUTORIADOS".
2. Como MEDIDA CAUTELAR PREVIA, con mensaje de urgencia, o lo que la Honorable Sala considere, solicito que se decrete la suspensión provisional del Acuerdo No. 003 del 14 de marzo de 2016 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO de la CARDER, con fundamento en las siguientes razones y las que más adelante en acápite separado explicaré".
Los fundamentos fácticos de la demanda indican que el demandado JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, funcionario del nivel directivo en calidad de Subdirector de Gestión Ambiental de la CARDER, fue designado Director General Encargado, para reemplazar al Director General Juan Manuel Álvarez Villegas, mientras permanezcan suspendidos los efectos del acto que lo designó como titular en esa cartera.
Aseveró que esta designación se materializó en Acuerdo 02 de 14 de marzo de 2016, sin encontrarse las decisiones de suspensión provisional de 3 de marzo de 2016 (radicados de nulidad electoral del Consejo de Estado 20150003400 y 20150004500) ni notificadas ni ejecutoriadas, lo cual califica de expedición irregular y de vía de hecho, por cuanto se ejecutó una medida cautelar sin estar en firme, conforme al artículo 277 numeral 6º inciso 2º de la Ley 1437 de 2011.
Los fundamentos jurídico normativos de la demanda se apoyan en la violación del artículo 53 inciso 2º de los Estatutos de CARDER contenidos en el Acuerdo 005 de 26 de febrero de 2010 y del artículo 2.2.8.4.1.22 del Decreto 1076 de 2015 proferido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, que disponen las soluciones para reemplazar al Director General con un encargado cuando se trate de falta temporal o absoluta devenida de orden o decisión judicial; los artículos 302, 305 y 306 del C.G.P. sobre la ejecutoria y la ejecución de providencias judiciales fueron inobservados y el artículo 29 de la Constitución Política, por la transgresión al debido proceso y derecho de defensa y contradicción. Se transgredió también el artículo 13 superior por las mismas razones fácticas y de derecho.
Agregó que el acto de designación incurrió en falsa motivación y vulneró a más de las normas ya referidas, los artículos 277 numeral 6º, inciso 2º del CPACA e incurrió en la prohibición del artículo 9º numeral 11 ibídem.
2. La solicitud de medida cautelar
El actor solicitó se decretara, como medida cautelar de urgencia, la suspensión de los efectos del acto de designación del señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, como Director Encargado de CARDER, contenido en el Acuerdo No. 003 de 14 de marzo de 2016 proferido por el Consejo Directivo de CARDER, bajo los siguientes derroteros:
2.1. El Acuerdo de designación del señor GÓMEZ SALAZAR es inexistente, en atención a que el Consejo Directivo de CARDER ejecutó las medidas cautelares de suspensión del nombramiento del Gerente titular Juan Manuel Álvarez Villegas sin encontrarse ejecutoriados los autos de tres de marzo de 2016.
Lo afirmó de esa forma por los siguientes hechos:
2.1.1. El Presidente del Consejo Directivo citó a reunión para el 14 de marzo de 2016, y en los puntos 3 a 5 del orden del día, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica y el apoderado de dicho Consejo Directivo, informaron a los presentes, sobre los procesos de nulidad electoral cursantes en el Consejo de Estado. Indicaron que eran cuatro demandas en total, tres por presunta inhabilidad del Director General Álvarez Villegas y una por vulneración a los Estatutos. Indicaron que en dos de ellos, se profirieron sendos autos, con fecha 3 de marzo de 2016, en los que además de suspender los efectos del acto declaratorio de la elección del señor Álvarez Villegas, se ordenó notificarle la decisión mediante Despacho Comisorio que se exhortó al Tribunal Administrativo de Risaralda.
Se planteó, mediante informes, el tema de los términos de ejecutoria las providencias judiciales, para indicar que se hacen efectivas una vez se encuentren en firme.
En el caso concreto, dichas providencias se notificaron al Consejo Directivo y al apoderado de éste, mediante correo electrónico, faltando por notificar el demandado Álvarez Villegas, que se surte por Despacho Comisorio al Tribunal Administrativo de Risaralda.
Así las cosas, los autos que decretaron la medida cautelar, quedarán ejecutoriados pasados tres días de la notificación al Director de la CARDER si no se han interpuesto los recursos contra dicha providencia.
Agregó que el Consejo Directivo de la CARDER, al designar al demandado como Director encargado sin que los autos de tres de marzo de 2016, se encontraran en firme, vulneró la Constitución Política (art. 29) y la confianza legítima del Director CARDER en propiedad, al ser claras las normas sustantivas y procedimentales atinentes a que las providencias judiciales son exigibles, una vez se encuentren ejecutoriadas.
En ese sentido lo consagran los artículos 277, numeral 6º, inciso 2º del CPACA, los artículos 302 y 305 del C.G.P. Así mismo, en precedente judicial de la Corte Constitucional C-641 de 2002 de 13 de agosto de 2002, se consideró que las providencias judiciales deben quedar ejecutoriadas cuando no proceda recurso alguno, se omite la interposición dentro del término legal previsto, una vez se hayan decidido los interpuestos y cuando la parte renuncia expresamente a ellos.
En esa oportunidad, la Alta Corte, indicó que una actuación judicial que no haya sido previamente notificada, desconoce el principio de publicidad, el derecho de defensa y de contradicción, que conlleva la ineficacia de la decisión.
Para el caso concreto informó: "Según constancia de recibo de las Notificaciones por Avisos realizadas por los demandantes dentro de los procesos radicados con los números 2015-00034-00 y 2015-00045-00, junto con la constancia de la página del Consejo de Estado que se anexan, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, según información que reposa en el expediente del demandado, Juan Manuel Álvarez Villegas, la notificación se hizo por Aviso, el cual fuere publicado en el "Diario del Otún", el día 10 de abril de 2016; por tanto, a la luz del contenido del artículo 277 del CPACA, los cinco días vencieron el viernes quince de abril de 2016, quedando los días: 18, 19 y 20 para interponer los recursos de reposición y las aclaraciones del caso" (fls. 76 y 77).
Con todo, el demandado Álvarez Villegas, con fecha 20 de abril de 2016, interpuso recurso de reposición contra ambos autos, también el Consejo Directivo y el tercero interviniente, interpusieron recursos de reposición y solicitud de aclaración, así que mientras estas solicitudes procesales no sean decididas, los autos que suspendieron al Director en propiedad no se encuentran ejecutoriados.
Razón por la cual si bien el demandado se notificó por aviso del viernes 15 de abril de 2016, lo cierto es que al haber presentado los recursos de reposición, con base en lo dispuesto en el artículo 277, inciso 2º y el artículo 302 del CGP, quedarán ejecutoriados una vez se resuelvan los recursos de reposición y, se decida, la aclaración presentada (fls. 72 a 78).
3. Del traslado de la medida cautelar
Mediante auto de 23 de mayo de 2016 (fl. 123), el Despacho corrió traslado de los fundamentos de la solicitud de medida cautelar, al demandado, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público y se les concedió el término de tres días para que se pronunciaran (aviso de traslado, se surtió entre el 26 de mayo y el 31 de mayo de 2016, fl. 150).
3.1. La oposición del demandado JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR.
Indicó como razones de denegatoria de la solicitud cautelar las siguientes:
3.1.1. El cargo es de período institucional: conforme al parágrafo 6º del Acto Legislativo 001 de 2003, modificatorio del artículo 125 Constitucional, los cargos de elección son de período institucional, razón por la cual sin importar el número de meses en los que se ejerza siempre el período es institucional y no personal.
Por otra parte, de acuerdo con la Ley 1263 de 2008, que modificó los artículos 26 y 28 de la Ley 99 de 1993, indicó en el artículo 1º que el Director General de la Corporación Autónoma Regional es un cargo de período de cuatro años, contados desde el 1º de enero de 2012. Y agregó: "Teniendo en cuenta que la norma anterior, es una ley de moralidad pública; en consecuencia su aplicación es inmediata, según el artículo 18 de la Ley 153 de 1887, el cual prescribe que "Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato. No puede ser otro el entendimiento de la norma por cuanto los períodos de cuatro años se cuentan a partir del 1º de enero de 2012 para unificar períodos; pero la AUTORIZACIÓN DE REELECCIÓN POR UNA SOLA VEZ, ES DE APLICACIÓN GENERAL INMEDIATA; es decir, desde el 26 de diciembre de 2008, por referirse a la moralización de tales Entidades, prohibiendo la Perpetuidad en dichos cargos directivos" (fl. 152 vto.).
3.1.2. La Naturaleza jurídica del acto demandado (Acuerdo 003 de 2016): considera el opositor cautelar que el acto demandado no contiene un nombramiento definitivo sino una DESIGNACIÓN EN ENCARGO, así que solamente ejercerá el cargo, mientras se resuelva de fondo, el proceso de nulidad electoral que ordenó la suspensión de los efectos del acto de elección del Director en propiedad Juan Manuel Álvarez Villegas.
Siendo entonces un acto de designación provisional o transitorio no está sujeto a control jurisdiccional. Se apoyó en el antecedente de la Sala de 18 de septiembre de 2014[3], referente a que el acto de designación transitoria no contiene un nombramiento definitivo, posición jurisprudencial que tiene respaldo en el parágrafo 6º del Acto Legislativo 001 de 2003 que consagra el reemplazo por falta absoluta del titular, pero no el de la designación en encargo.
3.1.3. Improcedencia de la medida cautelar: la medida de suspensión provisional es de cumplimiento inmediato y es ejecutable, con independencia de la notificación al demandado "toda vez que dicha medida se notifica al Consejo Directivo de la CARDER el día 8 y 9 de marzo de 2016, a través del correo electrónico para notificaciones judiciales a fin de que dicho órgano de dirección cumpla o haga ejecutiva la suspensión; y al demandado se le notifica a fin de que ejerza su derecho de defensa" (fl. 153).
Toda vez que el CPACA no establece la forma como debe cumplirse la medida cautelar, de acuerdo con la cláusula de integración normativa prevista en el artículo 306 del CPACA, estas actuaciones son reguladas por el artículo 298 del C.G.P., que impone el inmediato cumplimiento de la medida cautelar, incluso antes de la notificación a la parte contraria y, todos los recursos se consideran interpuestos en el efecto devolutivo, todo a fin de proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la decisión y el interés general sobre el derecho de defensa del afectado, tal como lo pretende también el artículo 229 y el 236 del CPACA.
Así las cosas, la interposición de recursos contra la decisión cautelar, no afecta su cumplimiento. En apoyo de su argumento, citó decisión en tutela del Tribunal Superior de Risaralda en la que se consideró que la cautela resultaba de inmediato cumplimiento, conforme al artículo 298 del CGP.
3.2. La intervención del Director suspendido Juan Manuel Álvarez Villegas: quien dice coadyuvar a la parte actora presentó escrito obrante a folios 183 a 189, en el que indicó:
3.2.1. La especialidad del proceso electoral y su normativa aplicable en cuanto a la notificación y ejecutoria: el proceso electoral está regulado por disposiciones especiales, como el artículo 277 del CPACA y que prevé que se debe notificar personalmente al elegido o nombrado, y aunque esta norma no consagra "efecto alguno en la medida cautelar" no se puede aplicar el artículo 298 del C.G.P., porque son más restrictivas y no pueden hacer más gravosa la situación del demandado, aplicando un efecto devolutivo que la norma no consagró.
Además, como en el caso concreto, los recursos interpuestos son de reposición, razón por la cual no resulta factible, jurídicamente, que se conceda en efecto devolutivo porque no hay superior jerárquico. Además, este efecto se predica de la apelación para que el inferior siga conociendo del asunto respectivo.
Frente a la decisión en tutela que aportó el demandado para apoyar su oposición a la medida cautelar, lo que indica claramente es que la decisión no se encuentra ejecutoriada hasta tanto no se resuelvan los recursos.
Ahora bien, frente a la remisión normativa que el demandado sustenta con base en el artículo 296 del CPACA, lo cierto es que conforme al artículo 302 y 305 del CGP, se determinan los momentos en los cuales quedan ejecutoriadas las providencias y, dentro de esos eventos, está aquel propio de las decisiones recurribles, frente a las cuales la ejecutoria acontece cuando quede en firme la providencia que resuelva el o los recursos y, se hace exigible.
Indicó finalmente que "debe procederse, con todo respeto, a REINTEGRARME AL CARGO DE DIRECTOR DE LA CARDER, DEL CUAL SOY TITULAR" (fl. 185).
3.2.2. El acto de designación demandado es definitivo y el antecedente de encargo de la Alcaldía Mayor no es aplicable a este caso: al Director de la CARDER encargado lo eligió el Consejo Directivo, mediante votación nominal y pública como consta en el Acta de reunión respectiva de 14 de marzo de 2016, siendo consecuencia de un proceso de elección o designación.
Esta designación tiene tanta entidad propia que incluso, el demandado, en calidad de Director encargado, pudo declarar insubsistente al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, ha celebrado contratos de obra, de prestación de servicios y consultorías y ha suscrito actos administrativos, que son funciones y competencias propias de un Director General titular.
Las anteriores razones, a juicio del interviniente, para coadyuvar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.
3.3. La intervención de CARDER: la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, mediante apoderado judicial, presentó escrito obrante a folios 205 y vto, en el que indicó lo siguiente:
"Revisados el artículo 150 numeral 7 de la Constitución Política de Colombia de 1991, los artículos 22, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 de la Ley 99 de 1993; al igual que los artículos 27 al 49 del acuerdo 005 del 26 de febrero de 2010, por el cual se adoptan los estatutos de la CARDER; se concluye que por mandato de la Ley 99 de 1993, en lo que respecta a las funciones de la CARDER; VEMOS QUE LA CARDER, NO tiene dentro de sus funciones PARTICIPACIÓN O RESPONSABILIDAD EN LA DESIGNACIÓN, POSTULACIÓN, NOMBRAMIENTO Y POSTERIOR POSESIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE LA MISMA CORPORACIÓN; razón por la cual nos atenemos a las decisiones judiciales que se profieran".
Indicó que CARDER está al margen de una situación personalísima acaecida con ocasión de la suspensión del Director General en propiedad, siendo su deber acatar las decisiones judiciales, independientemente que afecten a persona determinada.
3.4. La intervención del Ministerio Público: el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, presentó escrito obrante de folios 173 a 181, solicitando decretar la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez que conforme a la regulación del CPACA, que remite al CGP, las providencias sólo son exigibles una vez ejecutoriadas, pues en ese momento se vuelven imperativas, situación que no ha acontecido frente a las decisiones que suspendieron del cargo al Director General Juan Manuel Álvarez Villegas, conforme se acreditó con la certificación que con fecha 4 de mayo de 2016, expidiera la Secretaria de la Sección Quinta.
CONSIDERACIONES
La admisión
En materia electoral, la demanda debe reunir las exigencias previstas en los artículos 162, 163, 164 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con: la designación de las partes, la expresión clara y precisa de lo que se pretende con los respectivos fundamentos de derecho, el señalamiento de las normas violadas y el concepto de violación, la indicación de los hechos y omisiones determinados, clasificados y enumerados, la petición de pruebas y el lugar de dirección y notificación de las partes, así como el deber de anexar la copia del acto acusado. Además la presentación debe hacerse dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del mismo Código.
En lo que tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos de los artículos 162, 163 y 166 del CPACA observa el Despacho que la demanda se ajusta a tales exigencias.
En cuanto a la oportunidad para la presentación, ésta se envió al correo electrónico de la Secretaría de esta Sección, el día 2 de mayo de 2016, conforma a la certificación de la señora Secretaria, mediante oficio de esa fecha, obrante a folio 54. El actor presentó personalmente, en la Secretaría de esta Sección, la versión en físico el día 3 de mayo siguiente (fl. 80 vto.), contando con sello original de presentación personal rubricado el 2 de mayo por la Sección de reparto, Oficina Judicial – Pereira, Dirección Seccional de Administración Judicial (fl. 80) y, en atención a que el acto demandado Acuerdo 003 de 2016, fue expedido el 14 de marzo de 2016 y, le fue notificado al demandado en la misma fecha[4], se considera que la demanda fue presentada dentro del término establecido en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la misma normativa, esto es, en el día treinta (30), contado a partir del día siguiente a la referida notificación al elegido (demandado) del acto declaratorio de elección.
Si bien el acto de designación demandado es temporal y en la modalidad de encargo, en el entretanto en que deba surtirse el reemplazo en forma definitiva, tratándose de elección de Corporación, como es el caso de CARDER, es un acto existente, independiente y autónomo por medio del cual se soluciona una situación coyuntural de ausencia del titular elegido, lo cual lo hace enjuiciable y conocible por esta jurisdicción.
Las anteriores razones, hacen procedente, la admisión de la demanda de nulidad de la elección del señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, como Director Encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, contenida en el Acuerdo No. 003 de 14 marzo de 2016 expedido por el Consejo Directivo de la Entidad.
2. Suspensión Provisional
Como ha sido señalado por esta Sala Electoral en pronunciamientos anteriores[5]: la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados[6] implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad.
La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en 1913 con la Ley 130 y perfilada posteriormente con las Leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, constitucionalmente sólo fue consagrada hasta 1945 con el Acto Legislativo 01 en su artículo 193.
Con el cambio constitucional en el año 1991 es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión como medida provisoria frente a la efectividad de los actos administrativos, disposición desarrollada ahora en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011- (arts. 229 y siguientes).
El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad. Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada "suspensión provisional".
Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "(...) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".
Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del nuevo CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento[7].
Por otra parte en el proceso de nulidad electoral, de conformidad con el inciso final del artículo 277 del CPACA, la decisión de otorgar o no la medida cautelar se toma en el auto admisorio, lo cual evidencia la misma efectividad que aquellas medidas catalogadas como de urgencia por el artículo 234 del CPACA, puesto que no implica la exigencia de adelantar el traslado previo mediante auto separado al demandado para que se pronuncie sobre la solicitud.
3. Caso concreto
3.1. El argumento del solicitante
El actor propuso, en el mismo escrito de demanda, la solicitud y la sustentación para la medida cautelar planteada, con base en el argumento medular de que el acto que designó al señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR es inexistente, por cuanto su origen eran las decisiones judiciales de suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección del Director General elegido en propiedad señor Juan Manuel Álvarez Villegas, que no se encuentran ejecutoriadas.
3.2. Las normas invocadas como sustento de la medida cautelar
Como sustento normativo, de la medida cautelar, invocó los siguientes artículos:
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
"Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. (...).
6. (...).
En caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación".
Código General del Proceso
"Artículo 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.
No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.
Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueron procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.
Artículo 305. PROCEDENCIA. Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellos se haya concedido apelación en el efecto devolutivo.
Si en providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opción, este solo comenzará a correr a partir de la ejecutoria de aquella o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. La condena total o parcial que se haya subordinado a una condición solo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de esta".
En atención a que las normas pretranscritas son de contenido eminentemente procesal, la dinámica propia de la suspensión provisional a partir de la comparación objetiva del acto demandado con la norma superior, en este caso, no posibilita ahondar en el estudio de la medida cautelar, siendo necesario acudir a las pruebas documentales que el actor allegara a la solicitud, como lo permite el artículo 231 del CPACA, al disponer que la violación puede surgir o "del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud...".
3.3. Las pruebas allegadas con la solicitud cautelar
Se hace necesario entonces, para el análisis, relacionar en forma directa la normativa sustento de la medida con las pruebas.
El actor allegó, como sustento probatorio, los siguientes documentos:
Acta Nº 003 de 14 de marzo de 2016, contentiva de la Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER). Copia autenticada, fls. 82 a 87 vto.
Acuerdo Nº 002 de 14 de marzo de 2016 "Por medio del cual se acatan las Medidas Cautelares decretadas de Suspensión Provisional de los efectos del Acuerdo Nº 032 del 28 de octubre de 2015" (copia autenticada, fls. 91 a 92).
Acuerdo Nº 003 de 14 de marzo de 2016, contentivo del acto de designación del demandado como Director General Encargado de CARDER (copia autenticada, fls. 93 a 94).
Auto de Ponente de la Sección Quinta de 8 de marzo de 2016, en la que dentro del proceso de nulidad electoral 20150004500[8], se ordena la notificación personal al demandado mediante Despacho Comisorio asignado al Tribunal Administrativo de Risaralda, en razón a que el demandado renunció expresamente a la notificación personal mediante correo electrónico, por cuanto se encuentra técnicamente fuera de servicio (copia, fl. 97).
Auto de Auto de Ponente de la Sección Quinta de 8 de marzo de 2016, en la que dentro del proceso de nulidad electoral 20150003400[9], se ordena la notificación personal al demandado mediante Despacho Comisorio asignado al Tribunal Administrativo de Risaralda, en razón a que el demandado renunció expresamente a la notificación personal mediante correo electrónico, por cuanto se encuentra técnicamente fuera de servicio y a que su dirección de notificaciones está ubicada en la ciudad de Pereira (copia, fl. 98).
Acta de posesión Nº 076 de 15 de marzo de 2016 del señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, en calidad de Director General Encargado de CARDER, conforme a nombramiento mediante el Acuerdo 003 de 14 de marzo de 2016 (copia autenticada, fl. 107).
3.4. El tema de fondo de la medida cautelar: La ejecutoria de auto que decreta la medida cautelar y la obligatoriedad de esa decisión judicial.
A lo largo del CPACA se menciona la firmeza y ejecutoria de las providencias sin que se cuente con dispositivo que fije el alcance o concepto exacto de la figura[10], así las cosas al tratarse de asunto referente a la suspensión provisional, es necesario remitirse a las normas propias de la medida cautelar, como el artículo 236 inciso último, de cuyo texto se evidencia la necesaria inmediatez en su aplicación. En efecto, en su literalidad, indica "Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno", pues esa ejecución sin tardanza resulta compatible con la naturaleza ágil, pronta y eficaz del proceso electoral.
Pues bien, desde la teoría, la ejecutoria, como figura procesal, es entendida o asociada con la firmeza de la decisión del juez, que imposibilita su discusión mediante los medios de impugnación previstos en los distintos ordenamientos procesales.
Como se lee de las generalidades de las normas procesales, la ejecutoria, parte y depende, de varios factores, el primero y más importante, el de la notificación de la providencia; el segundo, de si la providencia es impugnable o no, pues ambos factores marcan desde el punto del plazo o el término, en qué momento, por regla general, cobrará firmeza. Por ello, se dice que la providencia queda ejecutoriada, de inmediato cuando la providencia no requiere notificación, como en el caso de los autos de cúmplase; cuando requiriendo notificación, carece de recursos –al día siguiente de ésta-, o teniéndolos fueron decididos por el juez o no presentados por el interesado.
Toda esa ritualidad conexa al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, constituyen pilares fundamentales del proceso judicial y, permite aseverar que, por regla general, ninguna providencia judicial, surte efectos sin que esté ejecutoriada, precisamente, por la necesidad de que tenga alcance vinculante para los sujetos procesales, que se produce con ese engranaje entre: decisión judicial, notificación, medios de impugnación y firmeza -y si se sigue más allá con la cosa juzgada cuando de sentencias se trate y la ejecutabilidad[11]-. De tal suerte que si esos estadios del proceso son inobservados, se está, potencialmente, frente a la violación de dichos derechos fundamentales.
Retomando el trámite procesal, mediante la lectura de las normas del CGP, se evidencian los siguientes parámetros: 1) las providencias proferidas en audiencias, quedan ejecutoriadas, 1.1) una vez notificadas si no son impugnables, 1.2) si siendo recurribles no se interponen los recursos, 1.3) si siendo recurribles, las impugnaciones fueron decididas y, 1.4) una vez resuelta la solicitud de aclaración o complementación, conforme al artículo 302 del CGP pretranscrito. 2) las providencias proferidas por fuera de audiencia, quedan ejecutoriadas, 2.1) tres días después de notificadas cuando carecen de recursos; 2.2) tres días después de notificadas si siendo recurribles no se interpusieron los procedentes y 2.3) cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los recursos interpuestos.
Ahora bien, es del caso aclarar que la regla general de la ejecutoria de las providencias para observar su obligatoriedad y efectos vinculantes, se ve morigerada con excepciones puntuales y expresas de la ley, dependiendo de la inmediatez que requiera el trámite procesal, como en el caso, entre otros, de las medidas cautelares preventivas o de urgencia o de apelación en efecto devolutivo e incluso de los amparos tutelares.
Se plantea, por la parte opositora de la medida cautelar, que como las providencias al momento de elegir en encargo al demandado no habían cobrado firmeza, pues habían sido recurridas en reposición, ello permitía predicar su no exigibilidad o imperatividad.
En efecto, la realidad procesal del caso, da cuenta de que el recurso con el que se impugnaron ambas declaratorias de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del Director General titular, fue el de reposición, en tanto se trata de un proceso de única instancia, cuyo conocimiento, como acontece con el que se estudia, es del resorte exclusivo del Consejo de Estado.
No obstante, dada la naturaleza y trasfondo que conlleva la decisión las medidas cautelares, no es viable abstraerse de la teleología del efecto devolutivo como figura procesal, para entender el alcance y el porqué del cumplimiento inmediato de la suspensión provisional y, que el CPACA, consideró adecuado para esta decisión que, antes con el CCA se concedía en el efecto suspensivo. Mutatis mutandi, no podría afirmarse que como se está en vía de reposición, no se esté obligado al cumplimiento inmediato de la decisión cautelar, bajo el mero argumento de que el efecto devolutivo no es propio de la reposición, pues se sacrificaría el sentido y trascendencia que adquirieron las medidas cautelares, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En efecto, el artículo 243 del CPACA al pronunciare sobre los autos apelables, realiza un listado, en el que incluye al decreto de la medida cautelar (num. 2º). En forma expresa, indica que la regla general de la concesión del recurso de alzada, es el efecto suspensivo, excluyendo expresamente, al numeral 2º para otorgarle el efecto devolutivo.
Tradicionalmente, el efecto devolutivo, concepto que se mantiene en el CGP en el artículo 323, y que fue trasladado en forma textual del artículo 354 del derogado CPC indica: "En el efecto devolutivo, En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso".
Puede decirse entonces, sin hesitación alguna, que el cumplimiento y la exigibilidad de su ejecución, en el caso de la providencia que decreta la medida cautelar, son inmediatos y que no se suspenden con la interposición de recurso alguno. Más aún ni siquiera la formulación de la recusación impide la ejecución de las medidas.
Razón por la cual, conforme a la normativa procesal vista, una vez enterada de la decisión judicial de decreto de medida cautelar, la autoridad competente para darle curso en el presente caso, esto es, el Consejo Directivo, debía dar inmediato cumplimiento a ella. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, en el proceso 201500034, obra que el decreto de suspensión provisional de 3 de marzo de 2016, fue notificada el 9 de marzo de 2016. Mientras que en el proceso 201500045, la medida cautelar de 4 de marzo de 2016, fue notificada el 8 de marzo de 2016[12].
Lo cual se corrobora, con el contenido del Acuerdo 002 de 14 de marzo de 2016 expedido por el Consejo Directivo de CARDER "por medio del cual se acatan las Medida Cautelares Decretadas de Suspensión Provisional de los Efectos del Acuerdo Nº 032 del 28 de octubre de 2015", obrante a folios 34 a 36, en cuyos considerandos indica y reconoce la diligencia de notificación "G) Que las medidas cautelares proferidas por la Consejeras Ponentes del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta que decretan de (sic) Suspensión Provisional de los efectos del Acuerdo No. 032 del 28 de octubre de 2015 del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder y a que se hace alusión en el numeral anterior fueron, notificada al Consejo Directivo de la Carder los días 8 y 9 de marzo de 2016..." (fl. 35).
De tal suerte que conocido por la entidad a cargo, en este caso, el Consejo Directivo, el decreto de suspensión provisional, debía proceder a cumplir la decisión judicial, porque la interposición de "cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada" y, como tal no es viable acceder al decreto de suspensión provisional conforme a los planteamientos cautelares del solicitante.
Finalmente, los argumentos de la parte opositora a la medida cautelar, el demandado JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, que aluden a la competencia de esta jurisdicción sobre el acto de designación acusado, dada la naturaleza de temporal o encargo, mientras se decide en forma definitiva la nulidad de la elección y las disquisiciones sobre que el cargo es de período o los cuestionamientos sobre la existencia del acto, constituyen ataques contra la decisión admisoria, cuyos presupuestos precisamente ya fueron analizados previamente a resolverla por el Despacho conductor del proceso y, conforme al artículo 276 del CPACA, norma especial para la nulidad electoral, el auto admisorio no es susceptible de recurso. Aunado a que es una decisión del ponente, que goza de independencia y autonomía, respecto a la decisión cautelar cuyo conocimiento sí recae en la Sala.
Por contera, esa clase de planteamientos de la parte demandada, al ser ajenos a la medida cautelar, no pueden ser tenidos como contra-argumentación a la medida cautelar y, por ende, no serán incluidos en los derroteros para decidirla.
Tampoco, es de recibo la solicitud del interviniente Álvarez Villegas, cuando al descorrer el traslado de la medida cautelar indicó "debe procederse, con todo respeto, a REINTEGRARME AL CARGO DE DIRECTOR DE LA CARDER, DEL CUAL SOY TITULAR" (fl. 185), no solo porque el decreto de suspensión será negado, sino porque la coadyuvancia es accesoria a la parte que agrega, es decir, al demandante, quien circunscribió la causa petendi, al ataque en nulidad electoral contra el acto de designación del señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, siendo improcedente esta petición y menos en esta etapa del proceso.
3.5. La decisión
De cara a la parte teórica y con base en el material probatorio allegado, encuentra la Sala que el señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, quien fungía como funcionario del Nivel Directivo, fue designado por el Consejo Directivo de CARDER, en calidad de Director General Encargado, mediante Acuerdo Nº 003 de 14 de marzo de 2016, bajo la condición temporal de la ausencia del Director General en propiedad[13] y que el numeral segundo de la parte resolutiva de ese acto, indicó expresamente que el acuerdo rige a partir de su expedición y surte efectos administrativos y fiscales a partir del 15 de marzo de 2016 (fl. 94), la Sala observa que si bien es cierto esta designación en encargo fue expedida sin que el recurso de reposición contra las órdenes judiciales de suspensión provisional del acto de elección del Director General en propiedad ÁLVAREZ VILLEGAS, dictadas el 3 de marzo de 2016, dentro de los procesos de nulidad electoral 201500034 y 201500045, también lo es que la autoridad correspondiente, en este caso el Consejo Directivo de CARDER, no podía abstraerse del cumplimiento inmediato de la medida cautelar una vez le fue notificada, en tanto, dada la importancia de la naturaleza de esa decisión, es exigible aun estando pendiente la decisión de los recursos.
De conformidad con lo expuesto, no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con la solicitud presentada, por cuanto está demostrado que el Acuerdo 003 de 2016, cumplió en forma inmediata la medida cautelar decretada, para lo cual estaba facultado por las normas procesales que imponen una morigeración, a la tradicional ejecutoria de las providencias y, que incluso, está expresamente consagrada, en el tema de la ejecución de las providencias judiciales, por vía del efecto devolutivo de la apelación.
Por lo anterior, no resulta viable decretar la medida de suspensión provisional del Acuerdo No. 003 de 14 de marzo de 2016 del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER), por medio del cual se designó al señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, en calidad de Director General Encargado de dicha Corporación.
Por las anteriores razones y con fundamento en los artículos 231, 276 y 277 del CPACA., la Sala,
- RESUELVE
PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral promovida por el señor Luis Fernando Álvarez Ríos contra la designación del señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, en calidad de Director General Encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, contenida en el Acuerdo 003 de 14 de marzo de 2016, expedido por el Consejo Directivo, por lo que se dispone:
1. NOTIFÍQUESE personalmente al señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR como Director Encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, CARDER, para dar cumplimiento al literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA y en atención a la petición de la parte actora, esta notificación personal se surtirá vía email, a los siguientes correos electrónicos: defensajudicial@carder.gov.co y jgomez@carder.gov.co.
De no ser posible su notificación personal se procederá de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 277 del CPACA.
2. NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda a través de su Presidente en lo posible acudiendo al mecanismo establecido en el numeral 2° del artículo 277 del CPACA., mediante mensaje dirigido al buzón para notificaciones judiciales de dicha autoridad pública.
3. NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia al señor Procurador Delegado ante esta Sección, tal como lo dispone el numeral 3º del artículo 277 del CPACA.
4. NOTIFÍQUESE por estado al demandante.
5. NOTIFÍQUESE personalmente al señor JUAN MANUEL ÁLVAREZ VILLEGAS, como tercero interesado en las resultas del proceso a la dirección aportada en la demanda de la Carrera 20 Nº 9B-27 Edificio Trivento. Apto. 501 de Pereira (Risaralda), para que si a bien lo tiene intervenga en el proceso, de conformidad con el artículo 198 numeral 2º del CPACA, para tal efecto Comisiónese al Tribunal Administrativo de Risaralda.
6. INFÓRMESE a la comunidad la existencia de este proceso de conformidad con el numeral 5° del artículo 277 del CPACA.
7. COMUNÍQUESE a la Agencia Nacional de defensa Jurídica del Estado para que si lo considera intervenga en los términos del artículo 279 del CPACA.
SEGUNDO: NEGAR la medida de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 003 de 14 de marzo de 2016 del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER), por medio del cual se designó al señor JULIO CÉSAR GÓMEZ SALAZAR, en calidad de Director General Encargado de dicha Corporación "mientras dura la ausencia de su titular por la Suspensión de los efectos del Acuerdo Nº 032 del 28 de octubre de 2015 proferido por el Consejo Directivo".
TERCERO. RECONOCER la calidad de coadyuvante de la parte actora al señor Juan Manuel Álvarez Villegas, quien interviene en nombre propio, conforme memorial obrante de folios 183 a 189.
CUARTO. RECONOCER personería adjetiva al doctor ISAÍAS MORENO ARICAPA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 15.922.830 de Riosucio Caldas y T.P. No. 124331 del C. S. de la Judicatura, para representar a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, conforme a los términos y facultades del poder obrante a folio 202.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Presidenta
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Consejera de Estado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero de Estado
ALBERTO YEPES BARREIRO
Consejero de Estado
[1] González Rodríguez, Miguel, "Derecho Procesal Administrativo", Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989.
[2] Demanda presentada el 2 de mayo de 2016 (fl. 54).
[3] Expediente 11001032800020140001500. Actor: Oscar Conde Ortiz. Demandado: Alcalde Mayor Encargado de Bogotá (Rafael Pardo Rueda). C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.
[4] En la reunión extraordinaria del Consejo Directivo, contenida en el Acta No. 03 de 14 de marzo de 2016, se lee: "El Presidente solicita que se llame al doctor Julio César Gómez Salazar, una vez se hace presente, le informa que el Consejo Directivo lo eligió como Director Encargado a partir del 15 de marzo de 2016".
[5] Consejo de Estado Sección Quinta. Rad. 2014-0057-00. M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 13 de agosto de 2014.
[6] González Rodríguez, Miguel, "Derecho Procesal Administrativo", Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989.
[7] Artículo 229 inciso segundo del CPACA.
[8] Actor: José Fredy Arias Herrera. Demandado: Juan Manuel Álvarez Villegas. C.P. Dra. Rocío Araujo Oñate.
[9] Actor: Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro y otro. Demandado: Juan Manuel Álvarez Villegas. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[10] Por aplicación del principio de integración normativa previsto en el artículo 296 del CPACA, en el medio de control de nulidad electoral, en lo no regulado se aplican las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.
[11] Es así como se afirma que las decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada como las que son ejecutables, implican que ya cobraron ejecutoria. Pero no toda decisión ejecutoriada hace tránsito a cosa juzgada ni tampoco todas son ejecutables.
[12] Información extraída del software Siglo XXI.
[13] La resolutiva del acto declaratorio de la designación dice: "mientras dura la ausencia de su titular por la Suspensión de los efectos del Acuerdo Nº 032 del 28 de octubre de 2015 proferido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER por medio del cual se designó al doctor Juan Manuel Álvarez Villegas como Director General de la Corporación, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019 y que fuera acatada mediante Acuerdo 02 del 14 de marzo de 2016".
