ACTO ADMINISTRATIVO SUBJETIVO - Requieren publicación en medio oficial; no aplica a los nombramientos
La Corte Constitucional, por vía de una sentencia modulativa (condicionada-interpretativa), estableció una excepción a la regla según la cual los actos administrativos de carácter particular y concreto, en cuanto a su publicidad, sólo requieren ser comunicados o notificados, según el caso, en el sentido de establecer que aquellos cuyo control de legalidad se adelanta a través de acciones publicas sometidas a término de caducidad, además, deben ser publicados, pues sólo de esa manera se permite que en ejercicio del derecho de participación y control del poder político, cualquier ciudadano pueda cuestionarlos. Pero como en el juicio en el que se profirió la sentencia C-646/00 se adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, que correspondía a un Decreto con fuerza de Ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el condicionamiento incluído por la H. Corte haría parte de ese Decreto, y a pesar de que éste tuviera la misma fuerza normativa de una Ley de la República no tuvo la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que a partir de la referida modulación el término de caducidad de la acción electoral, cuando se impugna un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional, se computa desde la fecha de la publicación del correspondiente acto porque a través de decretos leyes o de normas proferidas en virtud de la delegación legislativa, no es posible que se expidan, ni que se modifiquen Códigos, tal como se infiere del contenido normativo del inciso 3° del numeral 10 del artículo 150 superior. Por lo tanto, en materia de señalamiento de término de caducidad aplicable en este caso a la acción electoral, la regulación legal es la que consagra el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. actualmente vigente, que no ha sido modificada ni derogada.
ACCION ELECTORAL - Caducidad / ACTO DE LLAMAMIENTO A CONGRESISTA - Caducidad de la acción electoral se cuenta desde la posesión del cargo / POSESION DEL CARGO - Sustituye la publicación del acto de nombramiento
En materia de señalamiento de término de caducidad aplicable en este caso a la acción electoral, la regulación legal es la que consagra el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. actualmente vigente, que no ha sido modificada ni derogada. La Sala no desconoce que sea comprensible, atendiendo al interés público de la ciudadanía en someter a control judicial la observancia y el acatamiento al ordenamiento jurídico de los actos particulares de contenido electoral, que la publicitación de éstos, sin corresponder a mandato legal, sea importante, pero estima que tal publicidad es necesario manejarla dentro de parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad de modo tal que resulte lógico que cuando el elegido o el nombrado, como ocurre en este caso, han tomado ya posesión del cargo público, tal situación se asuma como la divulgación del acto, puesto que exigir aún en este evento para la consolidación sobre el conocimiento público de la decisión contenida en el acto, su publicación expresa, se convierte en un mero formalismo y, lo que es aún mas grave, podría incluso llegar a ser la base para alegar que en razón a la falta de publicidad del nombramiento o elección, las actuaciones del servidor público carecen de oponibilidad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-28-000-2007-00034-00
Actor: PABLO ENRIQUE ACUÑA REYES
Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA
Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.
1. ANTECEDENTES
1.1. La demanda.
El demandante, en ejercicio de la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” solicitó que se declare la nulidad de {}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{{}{}{{}{}{}}{}{}{{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{{}{}{{}{}{}}{}{}{{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}la Resolución 0434 de 22 de febrero de 2007, expedida por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, “por la cual se suspende de la condición congresional a un Honorable Representante a la Cámara y se provee su reemplazo”; en virtud de esta resolución, se suspendió al Representante Alfonso Antonio Campo Escobar y se llamó al primer candidato no elegido Víctor Julio Vargas Polo, según la reordenación de la misma lista electoral, para suplir la falta temporal originada en la suspensión en el ejercicio del cargo citado Representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Magdalena para el periodo 2006 - 2010 y 2). Como restablecimiento del derecho pide se le ordene a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes que llame a ocupar el cargo al señor Pablo Enrique Acuña Reyes, segundo candidato no elegido de la lista del congresista suspendido.
Para fundamentar la demanda manifestó que Alfonso Campo Escobar fue elegido en la lista del Partido Conservador Colombiano como Representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Magdalena para el periodo 2006 - 2010; que el primer candidato no elegido de dicha lista fue el señor Víctor Julio Vargas Polo y que el segundo candidato no elegido fue el señor Pablo Enrique Acuña Reyes.
Que en el curso de un proceso penal la Corte Suprema de Justicia ordenó la detención preventiva del Representante Alfonso Campo Escobar y solicitó a la Mesa Directiva de la Cámara que lo suspendiera en el ejercicio de sus funciones. Efectivamente, la Mesa Directiva, mediante Resolución 0434 de 22 de febrero de 2007 decretó la suspensión solicitada y llamó a ocupar el cargo a Víctor Julio Vargas Polo quien se posesionó en el mismo el 1° de marzo de 1997, no obstante que venía disfrutando de pensión de invalidez permanente reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante Resolución 0532 de 14 de noviembre de 2002, con fundamento en concepto de la Junta Médica que acreditaba que aquél tenía una disminución del 96% de su capacidad laboral como consecuencia de una enfermedad coronaria severa.
Mediante oficio de 20 de febrero de 2007 el demandante advirtió al Presidente de la Cámara de Representantes que, en virtud de la circunstancia anotada, el señor Víctor Julio Vargas Polo estaba inhabilitado para ocupar el cargo de congresista, ante lo cual se le respondió el 22 de marzo de 2007 en el sentido que la inhabilidad no se configuraba a la luz de los artículos 179 y 279 de la Constitución y 280 de la Ley 5ª de 1992, y que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que la limitación de una persona no impide que se le vincule laboralmente, además de que la Corte Constitucional, en sentencia “072 de 2003”, sostuvo que las personas limitadas pueden desarrollar una actividad laboral.
En relación con las normas violadas y el concepto de la violación lo dividió en cuatro numerales.
En el primero afirmó que el acto acusado violó el principio de legalidad previsto en los artículos 1, 21 y 209 de la Constitución Política que consagran el Estado Social de Derecho y la sujeción de las autoridades al ordenamiento jurídico y al interés general, y también el artículo 36 del C. C. A., en cuanto dispone que los actos administrativos deben perseguir los fines de las normas que otorgan competencia para su expedición. Que el acto acusado debió investir como congresista a una persona idónea pero invistió como tal a una persona impedida e inhabilitada para desempeñar el cargo.
En el segundo numeral afirmó que la Resolución impugnada violó en forma directa el inciso 2º del artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 1993 y el artículo 274 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto establecen que la incapacidad física permanente ocasiona la falta absoluta del cargo de congresista, así como el parágrafo 1º ibídem que dispone que las inhabilidades e incompatibilidades previstas para éstos se extienden a quienes los reemplacen temporalmente. Agrega que la incapacidad física o mental permanente tiene el mismo significado de la pérdida de las capacidades laborales e impide ser congresista y configura una inhabilidad para desempeñarse como tal.
En el tercer numeral afirmó que la inhabilidad del demandado “surge del reconocimiento a su favor de una pensión de invalidez permanente, equivalente en sana lógica a la “incapacidad física permanente” y que el origen de la pensión de invalidez prevista en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 para quienes por cualquier causa de origen no profesional han perdido el 50% o más de su capacidad laboral, es un deterioro de la salud que les impide desarrollar actividad alguna para subsistir y que la finalidad de esa pensión, según el artículo 10 ibídem, es proteger la subsistencia digna de la persona que ha perdido su capacidad de trabajo, acorde con el status que gozaba en la vida laboral, razón por la cual la ley no prevé su reintegro al servicio como sí ocurre con quienes disfrutan de la pensión por jubilación.
En el numeral cuarto afirmó que mediante Resolución No. 0532 de 14 de noviembre de 1990 se reconoció al demandado pensión por invalidez permanente “hasta tanto subsista la causa invalidante”, en vista de que padecía una invalidez del 96% derivada de enfermedad coronaria severa que ameritaba controles y tratamiento cardiológico permanentes, y que “el dictamen que sirvió de base al reconocimiento de la pensión de invalidez no ha sido dejado sin efecto, y por consiguiente el acto administrativo que decretó la pensión está vigente…”. Adujo, además, que como el Presidente de la Cámara consideró que el demandado no estaba inhabilitado a pesar de su incapacidad para desempeñar el cargo, el acto acusado está motivado falsamente (fls. 9 a 46).
1. 2. Contestación de la demanda.
El señor Víctor Julio Vargas Polo, por conducto de apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, se opuso a las pretensiones de la misma, manifestó que se atiene a lo que se pruebe en el proceso respecto de los hechos que expuso el actor, y afirmó que, dado el carácter representativo de nuestro sistema democrático, las elecciones de congresistas deben ser protegidas de influencias indebidas que puedan deslegitimarlas, para lo cual la Constitución Política estableció causales de inhabilidad, incompatibilidad y conflictos de intereses en los artículos 179, 180 y 182 e igualmente los artículos 279 a 282 de La ley 5ª de 1992 precisaron su significado y alcance.
Definió gramaticalmente la inhabilidad como la falta de capacidad para hacer algo y desde el punto de vista legal como la carencia de algún requisito para desempeñar un cargo; transcribió apartes de la sentencia C-456 de 1993 mediante la cual la Corte Constitucional definió el concepto señalado e indicó que el mismo se rige por los principios de rectitud, capacidad electoral, igualdad de oportunidades y carácter restrictivo de su aplicación.
Adujo que la condición de pensionado no está prevista como causal de inhabilidad; que el reconocimiento de pensión de invalidez no es definitiva porque está condicionada a que subsista su causa, por lo que cada tres años se debe hacer una valoración al pensionado para ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para reconocerla, y que mediante Resolución de 30 de julio de 2007, el Fondo de Previsión del Congreso de la República extinguió el reconocimiento de la pensión de invalidez del demandado con fundamento en el dictamen 19054017 que calificó en un 30% la pérdida de su capacidad laboral.
Presentó tres excepciones: 1) La de “caducidad de la acción pública electoral”, que sustentó afirmando que el término de caducidad venció el 30 de marzo de 2007 porque la Resolución acusada fue dictada el 22 de febrero de 2007 y el demandado tomó posesión del cargo de congresista el 1º de marzo de 2007 y la demanda fue presentada el 26 de abril de 2007. 2) La de “falta de competencia” que sustentó afirmando que según el Acto Legislativo 03 de 1993, en concordancia con el artículo 274 de la Ley 5ª de 1992, la competencia para decidir sobre la incapacidad física permanente es de la Cámara de Representantes y no del Consejo de Estado, y 3). La excepción que denominó “inexistencia del acto” la sustentó afirmando que el acto acusado perdió vigencia porque el 12 de junio de 2007 Víctor Julio Vargas Polo tomó posesión definitiva del cargo de Representante a la Cámara en cumplimiento de la Resolución 1238 que aceptó la renuncia de Alfonso Campo Escobar.
1. 3. Actuación procesal.
Mediante auto de 12 de julio de 2007 se admitió la demanda y en dicho auto se consideró que aunque el demandante afirmó que la presentaba en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en verdad se trataba de “la acción de nulidad electoral”, razón por la cual le impartió el trámite del proceso especial de nulidad electoral previsto en los artículos 223 y siguientes del C. C. A. para esta última acción y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado (fs. 61 a 68). El auto descrito se notificó a las partes por estado (f. 68) y personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 68) y al demandado (f. 70), y mediante edicto fijado en Secretaría durante el término de ley (fs. 69, 71 y 72). El proceso se fijó en lista por el término de ley (f. 73), se abrió a pruebas por auto de 13 de agosto de 2007 (fs. 95 y 96); mediante auto de 18 de septiembre de 2007 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión (f.120) y por auto de 9 de octubre se ordenó entregar el expediente al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f. 129).
1.4. Alegatos
En sus alegatos de conclusión el demandado transcribió los artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez por riesgo común así como apartes de la sentencia C-409 de 1994 que declaró la exequibilidad del artículo 44 ibídem, en cuanto prevé la revisión periódica de los dictámenes que sirvieron de fundamento al reconocimiento a la pensión. Reiteró que la pensión de invalidez que le reconoció el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante Resolución 0532 de 1990 estaba sujeta a revisión; que la misma se extinguió por decisión del mismo Fondo contenida en la Resolución No. 1416 de 30 de julio de 2007, y que las causales de inhabilidad de los congresistas están establecidas de manera taxativa en los artículos 179 de la Constitución y 280 de la Ley 5ª de 1992 y entre ellas no se cuenta la de tener la condición de pensionado.
Adujo que el demandante equipara las incapacidades absolutas y relativas de que trata el artículo 1503 y 1504 del Código Civil que aluden a condiciones derivadas de la edad y de enfermedades que limitan el ejercicio de los derechos civiles, con la invalidez que dio lugar al reconocimiento de la pensión. Y que tal equiparación es errada porque la incapacidad física que sirve de fundamento a la pensión “debe interpretarse en el sentido de que aquella impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones como Representante a la Cámara cuando ellas dependan de las habilidades físicas del mismo, pero en el caso sub judice, mi poderdante tiene todas las facultades idóneas para ejercer su cargo”
1.5. Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado (E) emitió concepto de fondo dentro de la oportunidad legal y solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda por el reconocimiento de la pensión de invalidez puesto que esta causal no se adecua a ninguna de las causales de inhabilidad establecidas taxativamente en el artículo 179 de la Constitución Política, las cuales son de interpretación restrictiva. Sostuvo que la condición del demandado motiva la falta absoluta del cargo de congresista “cuya naturaleza difiere del análisis de legalidad del acto cuando se configura una inhabilidad, pues mientras en ésta el análisis de legalidad debe hacerse a la luz del acto administrativo que declara la elección o hace el llamamiento, bajo los criterios ya señalados, aquella se presenta en los eventos ya establecidos por la ley cuando el congresista se encuentra en el ejercicio de sus funciones”. No obstante lo anterior, consideró que el demandado debe ser investigado penal, disciplinaria y fiscalmente porque “resulta contrario a las reglas de la experiencia que una persona que durante más de dieciséis años estuvo aquejada por una incapacidad laboral del 96%, en virtud de la cual recibió pensión por invalidez, se muestre recuperada milagrosamente cuando es llamada a ocupar una vacancia en el Congreso…”
2. CONSIDERACIONES
2.1. Las excepciones propuestas por el demandado.
De conformidad con el artículo 164 del C. C. A., en los procesos contencioso administrativos solo hay lugar a proponer excepciones de mérito, las cuales deben estudiarse en la sentencia. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que las excepciones que el demandado proponga y tengan el carácter de previas deben estudiarse igualmente en la sentencia como impedimentos procesales, como procede a hacerlo la Sala.
2.1.1. Inicialmente propuso el demandado la excepción de “caducidad de la acción pública electoral”, señalando que la Resolución No. 0434 de 22 de febrero de 2007 que se demanda, expedida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes lo llamó a ocupar el cargo de Representante, en virtud de la cual tomó posesión del mismo el 1º de marzo de 2007, razón por la cual el término de caducidad de la acción venció el 30 de marzo de 2007, mientras que la demanda fue presentada el 26 de abril del mismo año.
Alega que el término para el ejercicio de la acción electoral está previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C. C. A., modificado por los artículos 23 del Decreto 2304 de 1989 y 44 de la Ley 446 de 1998, cuyo texto es el siguiente:
“La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata…”
Sostiene que en virtud de esta disposición, el término de caducidad de una acción electoral es de veinte días contados a partir de la expedición del acto de nombramiento de cuya nulidad se trata y no de la publicación del mismo.
Esta Sala, en sentencia del 28 de febrero de 2008, al resolver sobre una excepción similar analizó los alcances de la Sentencia C-646 de 2000 en la cual la H. Corte Constitucional al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la frase contenida en el parágrafo del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 y contra el artículo 119 de de la Ley 489 de 1998 por inconstitucionalidad por omisión, declaró exequible la expresión “y no será necesaria su publicación”, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional y especialmente aquellos a que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto. En dicha oportunidad mayoritariamente la Sala sostuvo:
“En la mencionada sentencia la H. Corte Constitucional no examinó el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., en la cual está regulada la caducidad de la acción de nulidad electoral.
La decisión de la H. Corte Constitucional no tuvo la idoneidad para modificar los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo; únicamente estableció la necesidad de que, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria, se adelantara el proceso de publicación de los actos administrativos de carácter subjetivo en cuanto fueran pasibles de demanda en ejercicio de acciones publicas sometidas a término de caducidad.
En otras palabras la H. Corte Constitucional, por vía de una sentencia modulativa (condicionada-interpretativa), estableció una excepción a la regla según la cual los actos administrativos de carácter particular y concreto, en cuanto a su publicidad, sólo requieren ser comunicados o notificados, según el caso, en el sentido de establecer que aquellos cuyo control de legalidad se adelanta a través de acciones publicas sometidas a término de caducidad, además, deben ser publicados, pues sólo de esa manera se permite que en ejercicio del derecho de participación y control del poder político, cualquier ciudadano pueda cuestionarlos.
(…)
Ello es así porque cuando la Corte Constitucional modula los efectos de sus decisiones, por ejemplo, cuando dictando fallos de constitucionalidad condicionada precisando cuál de las posibles interpretaciones que admite un texto legal se aviene a las normas, principios y valores constitucionales, actúa como legislador positivo de manera que dependiendo de la disposición legal que revisa y en consideración a la forma en que fue proferida, es decir, ordinaria, o lo que es lo mismo por parte del Congreso como hacedor de leyes, o extraordinaria, o sea por parte del Presidente de la República en ejercicio de la delegación legislativa aludida en el numeral 10 del artículo 150, asume las veces de ese legislador.
De manera que como en el juicio en el que se profirió la sentencia C-646/00 se adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, que correspondía a un Decreto con fuerza de Ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el condicionamiento incluído por la H. Corte haría parte de ese Decreto, y a pesar de que éste tuviera la misma fuerza normativa de una Ley de la República no tuvo la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que a partir de la referida modulación el término de caducidad de la acción electoral, cuando se impugna un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional, se computa desde la fecha de la publicación del correspondiente acto porque a través de decretos leyes o de normas proferidas en virtud de la delegación legislativa, no es posible que se expidan, ni que se modifiquen Códigos, tal como se infiere del contenido normativo del inciso 3° del numeral 10 del artículo 150 superior en cuento prevé: “Estas facultades (se refiere a las extraordinarias o pro tempore) no se podrán conferir para expedir Códigos…”.
Aceptar una interpretación diferente implicaría la contradicción insalvable de que la H. Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía de la Constitución, en cumplimiento de sus funciones, se halla facultada para violar la propia Carta.
(…)”.
La Sala reafirma la posición que expresó en esta providencia que parcialmente antes transcribió, porque estima que en materia de señalamiento de término de caducidad aplicable en este caso a la acción electoral, la regulación legal es la que consagra el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. actualmente vigente, que no ha sido modificada ni derogada.
Ahora bien, la Sala no desconoce que sea comprensible, atendiendo al interés público de la ciudadanía en someter a control judicial la observancia y el acatamiento al ordenamiento jurídico de los actos particulares de contenido electoral, que la publicitación de éstos, sin corresponder a mandato legal sea importante, pero estima que tal publicidad es necesario manejarla dentro de parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad de modo tal que resulte lógico que cuando el elegido o el nombrado, como ocurre en este caso, han tomado ya posesión del cargo público, tal situación se asuma como la divulgación del acto, puesto que exigir aún en este evento para la consolidación sobre el conocimiento público de la decisión contenida en el acto, su publicación expresa, se convierte en un mero formalismo y, lo que es aún mas grave, podría incluso llegar a ser la base para alegar que en razón a la falta de publicidad del nombramiento o elección, las actuaciones del servidor público carecen de oponibilidad.
El señor Victor Julio Vargas Polo fue llamado a reemplazar temporalmente al representante Alfonso Campo Escobar mediante el acto que se demanda –Resolución 434 del 22 de febrero de 2007- y tomó posesión de su cargo el 1 de marzo del citado año como consta a folio 105 del expediente. Esa situación y su actuación como integrante activo del Congreso de la República le daba la publicidad suficiente a la decisión contenida en el acto demandado.
Según certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, “una vez revisados los archivos que reposan en la Secretaría, se pudo constatar que la Resolución No. MD 0434 del 22 de febrero de 2007 fue notificada personalmente al doctor Alfonso Campo Escobar y por correo certificado al señor Víctor Julio Vargas Polo (ver planilla ADPOSTAL de 26 de febrero de 2007)”. Su posesión se llevó a cabo el 1 de marzo de 2007 (folio 105).
Por tanto, los veinte días para interponer la acción, contados desde entonces, vencieron el 27 de marzo de 2007, y contados desde su posesión vencieron el 30 de marzo del mismo año.
Como la demanda se instauró el día 26 de abril de 2007, es evidente que en caso sub examine el ejercicio de la acción electoral se produjo cuando ya había vencido el término hábil para el efecto, lo que hace evidente que prospere la excepción de caducidad propuesta, como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero. Declárase probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad electoral, formulada por la parte demandada.
Segundo. Declárase inhibida la Sala para proveer sobre el fondo de las pretensiones.
Tercero. En firme este fallo y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Presidenta Salva voto
FILEMON JIMENEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO
Salva voto
VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Conjuez
ACTO DE NOMBRAMIENTO DEL ORDEN NACIONAL - Requiere publicación; cómputo del término de caducidad
En tratándose de los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo, pues como lo moduló la Corte Constitucional allí será necesaria su publicación, sin la cual no puede concebirse conocimiento alguno por parte de los asociados y mucho menos abierta la posibilidad para el conjunto de la sociedad la posibilidad de ejercer efectivo control de legalidad sobre esas decisiones administrativas. Esa decisión de la Corte Constitucional incuestionablemente produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento proferidos al interior de las entidades del nivel nacional, consistente en que los 20 días conferidos por el legislador para accionar en su contra ya no se cuentan a partir del día siguiente a su expedición sino que se toman desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial o en cualquier otro medio que se destine a ello. El término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., no se alteró con la exequibilidad condicionada despachada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-646 de 2000 sobre el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, pero en cambio sí resultó modificado que los actos administrativos de carácter subjetivo, relativos a nombramientos y elecciones proferidos por autoridades del nivel nacional –entre ellas el Congreso de la República-, deben publicarse en el Diario Oficial o en el medio que al efecto tenga establecida la respectiva entidad. Es decir, al hacerse obligatoria la publicación de esos actos, no hay duda que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se produzca su inserción en el Diario Oficial o en el medio supletorio de divulgación oficial de la entidad correspondiente.
NOTA DE RELATORÍA: Ver Sentencia C-646 de 2000 de la Corte Constitucional.
FALLOS DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA - La Corte Constitucional no obra como legislador positivo
Ninguna de las competencias atribuidas por el constituyente a la Corte Constitucional le otorga la calidad de legislador positivo. Aunque el contenido de la decisión pueda incorporar pronunciamientos modulativos para fijar el recto entendimiento de una disposición jurídica, acorde con principios y valores constitucionales, de allí no puede seguirse que esas subreglas permitan asimilar a esa corporación a un cuerpo legislativo, ya que una tal postura resquebrajaría enteramente el ordenamiento constitucional, que concibe la separación de poderes bajo el principio de una colaboración armónica entre los mismos, sin que uno pueda apoderarse de las competencias constitucional y legalmente asignadas a otro.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Finalidad
El planteamiento que la publicidad del acto demandado se logra a través del conocimiento popular que la sociedad llegue a tener por el ejercicio del cargo, sólo puede considerarse apartada de la legalidad; proponer como medio de publicación oficial de los llamados que hace el Congreso de la República el ejercicio del cargo una suerte de notoriedad de esa decisión administrativa no rinde tributo al hecho de que el principio de la publicidad consagrado en el artículo 209 Constitucional se constituye en un valor fundante de la administración pública que procura dar transparencia a la actuación administrativa, al tiempo que pretende asegurar el derecho fundamental que ostenta todo ciudadano para participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, particularmente cuando toma la decisión de “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley”.
SALVAMENTO DE VOTO
Consejera: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil ocho (2008)
Dejo expuestas a continuación las razones que me llevaron a no acompañar la posición mayoritaria que sacó adelante la decisión de tener por acreditada la Excepción de Caducidad de la Acción, a través del fallo fechado el 13 de marzo de 2008, que por lo mismo inhibió a la Sala de proferir sentencia de mérito. Examinando detenidamente las razones esgrimidas en dicha providencia, se tiene que los argumentos sustentatorios de la decisión corresponden a los siguientes: (i) Que el fallo modulativo C-646 de 2000 de la Corte Constitucional no modificó el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., porque a través de los decretos de facultades extraordinarias el ejecutivo no puede modificar los códigos (C.P. art. 150 num. 10 inc. 3), y (ii) Que la posesión del cargo y la actuación como Congresista que asume un llamado, debe interpretarse “como la divulgación del acto” . Los anteriores planteamientos no los encuentro conformes a Derecho según paso a sustentarlo en el mismo orden de numeración que se utiliza en este párrafo.
(i) Tal como se destacó en el fallo del 13 de marzo del cursante año, el Decreto Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso en el parágrafo de su artículo 95: “Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”. Sin embargo, esta norma fue acusada ante la Corte Constitucional, organismo que a través de la sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Fabio Morón Díaz, la halló conforme al ordenamiento superior, salvo la expresión arriba destacada, cuyo entendimiento quedó sujeto a un condicionamiento que en la parte resolutiva del fallo se consignó en estos términos:
“DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998”
Sin que se fuerce la siguiente interpretación, encuentro que el texto de la parte resolutiva de la sentencia C-646 de 2000 es bastante claro al precisar que, como garantía de los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 conduce a una doble situación, según se trate de autoridades del orden nacional o no. Tal como quedó la anterior exequibilidad condicionada, para las autoridades del orden nacional surge el deber de publicar los actos administrativos de carácter subjetivo sujetos a caducidad, es decir se está refiriendo a los actos aludidos en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, valga decir “el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”; en tanto que para las demás autoridades de niveles inferiores no existe ese deber legal, quedando incólume para ellos la proposición normativa del parágrafo del artículo 95 citado.
Así, en tratándose de los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo, pues como lo moduló la Corte Constitucional allí será necesaria su publicación, sin la cual no puede concebirse conocimiento alguno por parte de los asociados y mucho menos abierta la posibilidad para el conjunto de la sociedad la posibilidad de ejercer efectivo control de legalidad sobre esas decisiones administrativas.
Esa decisión de la Corte Constitucional incuestionablemente produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento proferidos al interior de las entidades del nivel nacional, consistente en que los 20 días conferidos por el legislador para accionar en su contra ya no se cuentan a partir del día siguiente a su expedición sino que se toman desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial o en cualquier otro medio que se destine a ello.
Con todo, en el fallo aludido la posición mayoritaria de la Sala acogió la tesis de que tal no podía ser el alcance del condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, pues por esa vía se llegaría a la modificación del numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., lo cual está prohibido al ejecutivo expresamente en el inciso 3 del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución; es decir, se valió de una ficción para sustentar esa tesis, consistente en que el Tribunal Constitucional, cuando emite fallo modulativo, esa decisión, por recaer en un decreto de facultades extraordinarias, asume las mismas limitaciones que el constituyente impone al ejecutivo en cuanto actúa como legislador extraordinario, entre ellas la prohibición de modificar códigos como el contencioso administrativo.
La anterior posición no es consistente porque no sólo es ablatoria con respecto al fallo de constitucionalidad, sino también porque supone una condición legislativa en la Corte Constitucional no reconocida por el constituyente. A continuación el desarrollo de las anteriores premisas.
En primer lugar, la tesis formulada en el fallo de la Sección Quinta es ablatoria o anulatoria de la decisión misma de la Corte Constitucional en su sentencia C-646 de 2000, puesto que a través de la hermenéutica acogida mayoritariamente se desconoce que por virtud del condicionamiento impuesto al parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 se afectó igualmente la forma de computar el término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., sin que ello implique, desde luego, la reforma de esta norma. Según esta disposición dicho término se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se “notifique legalmente” el acto de elección o de nombramiento, notificación legal que, referida a actos de contenido particular y concreto, se regulaba en parte por lo previsto en el parágrafo del artículo 95 del mencionado decreto, esto es no era necesaria su publicación; sin embargo, con la modulación impuesta por la sentencia C-646 de 2000, esos actos administrativos de las autoridades del nivel nacional, sometidos al término de caducidad mencionado, deben publicarse en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado a ello. Todo esto significa que la notificación legal de los actos de contenido particular de las autoridades del nivel nacional cambió, en atención a que con la expedición de la sentencia C-646 de 2000 ya no solo deben notificarse al interesado sino que junto a ello deben publicarse, de modo que el cómputo del término de caducidad corre a partir del día siguiente a esa publicación.
Asumir la postura mayoritaria es desconocer lo previsto en el artículo 243 Constitucional que predica: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”; de igual forma ignora lo previsto en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 que precisa que esas decisiones “serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”. Y son desconocidos en virtud a que por medio de una interpretación de la Sala resulta omitiéndose la fuerza vinculante de esa decisión constitucional, aceptándose que la modulación impuso el deber de publicar los actos de carácter subjetivo de las autoridades del nivel nacional, sin que ello incida en el término de caducidad de las acciones respectivas, cuando expresamente la Corte Constitucional unió el principio de publicidad a dicho término; la posición contraria llevaría al insostenible de que la mención del numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., en la parte resolutiva del fallo C-646 de 2000 es apenas una cita ineficaz, lo que sin duda es inaceptable.
Así, esa lectura no la comparto, pues reitero, que ello representa desconocer una decisión modulada de la Corte Constitucional, que incidió por vía de la publicidad en el cómputo del término de caducidad de la acción electoral encaminada a juzgar los actos de elección o de nombramiento proferidos por las autoridades del nivel nacional; decisión a la que no pueden restársele efectos jurídicos como se hace en el fallo del que me aparto.
En segundo lugar, podrá considerarse que en los fallos de exequibilidad condicionada la Corte Constitucional obra como legislador positivo y que por ello esa “nueva norma” asume la misma jerarquía normativa de la condicionada? Estoy convencida que no. Ninguna de las competencias atribuidas por el constituyente a dicha Corte (art. 241), da a sus decisiones ese alcance. Aunque el contenido de la decisión pueda incorporar pronunciamientos modulativos para fijar el recto entendimiento de una disposición jurídica, acorde con principios y valores constitucionales, de allí no puede seguirse que esas subreglas permitan asimilar a esa corporación a un cuerpo legislativo, ya que una tal postura resquebrajaría enteramente el ordenamiento constitucional, que concibe la separación de poderes bajo el principio de una colaboración armónica entre los mismos, sin que uno pueda apoderarse de las competencias constitucional y legalmente asignadas a otro.
(ii) De otro lado, se apalanca el fallo en que la publicidad del acto administrativo por medio del cual se hace el llamado a ocupar una curul en el Congreso de la República, se logra cuando el interesado toma posesión del cargo, pues a partir de ahí se vuelve del dominio público.
Como se podrá notar, tácitamente deja ver el planteamiento que la publicidad del acto demandado se logra a través del conocimiento popular que la sociedad llegue a tener por el ejercicio del cargo. Esa concepción sólo puede considerarse apartada de la legalidad, proponer como medio de publicación oficial de los llamados que hace el Congreso de la República el ejercicio del cargo una suerte de notoriedad de esa decisión administrativa no rinde tributo al hecho de que el principio de la publicidad consagrado en el artículo 209 Constitucional se constituye en un valor fundante de la administración pública que procura dar transparencia a la actuación administrativa, al tiempo que pretende asegurar el derecho fundamental que ostenta todo ciudadano para participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, particularmente cuando toma la decisión de “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley”.
Debe recordarse, frente a esa hipótesis, que el carácter público de acciones como la de nulidad electoral es mucho más amplio que el contexto mismo propuesto en el fallo, es más se trata de un carácter general, a tal punto que la publicidad de esos actos administrativos debe rebasar el estrecho espectro de aquellos que eventualmente lleguen a enterarse que una persona viene ejerciendo la dignidad de Congresista por haber sido llamado en reemplazo de otro. Esa exigencia sólo se cumple en la medida que el acto sea publicado en el medio oficial de la entidad, órgano al cual el ordenamiento jurídico le asigna plenos efectos para tener por presumido el hecho de que lo que en el mismo se inserte es del conocimiento público.
Es más, pensar en la posibilidad de que sea la posesión de dicho cargo “y su actuación como integrante activo del Congreso de la República [lo que] le daba la publicidad suficiente a la decisión contenida en el acto demandado”, es una razón que riñe con el principio de igualdad y la seguridad jurídica, ya que llevaría a la hipótesis insostenible de que cada persona, según el momento en que tenga conocimiento de la existencia del acto de llamamiento, podrá instaurar la acción electoral en una fecha distinta, situación caótica que desde luego sólo serviría a tener una situación jurídica incierta en punto de temas tan sensibles como el de la caducidad de la acción, donde el legislador ha decidido que cada acción sólo cuente con un término de caducidad, cuando a ello haya lugar.
En definitiva, el término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., no se alteró con la exequibilidad condicionada despachada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-646 de 2000 sobre el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, pero en cambio sí resultó modificado que los actos administrativos de carácter subjetivo, relativos a nombramientos y elecciones proferidos por autoridades del nivel nacional –entre ellas el Congreso de la República-, deben publicarse en el Diario Oficial o en el medio que al efecto tenga establecida la respectiva entidad. Es decir, al hacerse obligatoria la publicación de esos actos, no hay duda que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se produzca su inserción en el Diario Oficial o en el medio supletorio de divulgación oficial de la entidad correspondiente.
Dentro de este orden de ideas, en el caso concreto objeto de decisión del fallo de que me aparto, se observa que no se acreditó la publicación de la resolución demandada. Por lo tanto, el término de caducidad no puede empezar a correr y en consecuencia ésta no se configuró.
En estos términos dejo plasmado mi disentimiento con la posición mayoritaria, a la que no puede dejar de reconocer mi respeto.
Atentamente,
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Consejera de Estado
FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Efectos
Los efectos de los fallos proferidos por la Corte Constitucional están establecidos en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el numeral 1º de dicho artículo establece que los fallos que dicte esa Corporación como resultado del examen de las normas legales por vía de acción serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.
ACTOS DE ELECCION Y NOMBRAMIENTO - Caducidad de la acción electoral; jurisprudencia constitucional
Contrario a lo expuesto en el fallo respecto del cual salvo voto, el numeral 12 del artículo 136 del C. C. A., que disponía computar el término de caducidad de la acción de nulidad electoral a partir de la notificación del acto de nombramiento, sí fue modificado por la sentencia C-646 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional cuya acción de nulidad tiene caducidad, deben publicarse…”. Lo anterior, porque no es cierto que, como se afirma en la sentencia de la referencia, la Corte Constitucional únicamente estableció la necesidad de que se publicaran los actos de carácter subjetivo pasibles de acciones publicas sometidas a término de caducidad, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria. En parte alguna de la sentencia C- 646 de 2002 se dijo lo afirmado. Lo que resolvió, en forma llana y simple dicha sentencia fue declarar la constitucionalidad de la norma acusada, condicionada al entendimiento de que deben publicarse los actos administrativos mencionados. La sentencia C-646 de 2000 estableció en su parte resolutiva que el género de los actos administrativos de carácter subjetivo cuya acción de nulidad tiene caducidad deben publicarse en vez de notificarse, y citó en particular una especie de ellos, los que declaran elecciones y efectúan nombramientos. Luego, si el modo de dar publicidad a los actos mencionados fue modificado en virtud de la sentencia, en el sentido de que se exige su publicación en vez de su notificación, es evidente que normas jurídicas que se referían a la notificación de dichos actos en sus presupuestos fácticos - como el artículo 136 del C. C. A. -, deben entenderse ahora referidas a su publicación. De modo contrario se estaría desconociendo la sentencia de constitucionalidad que ordena publicar dichos actos.
ACTO ADMINISTRATIVO - Publicidad
El requisito de publicidad de los actos administrativos, no es un mero formalismo como se infiere, sino un instrumento esencial de la democracia para que los ciudadanos puedan conocer dichos actos y ejercer frente a ellos el control político, jurídico y social mediante las acciones contenciosas que prevé el C. C. A.; de suerte que si no se cumple con dicho requisito esencial resultan inanes o inoponibles a los asociados.
SALVAMENTO DE VOTO
Consejero: MAURICIO TORRES CUERVO
Expongo, de manera respetuosa, las razones por las que salvo mi voto en la sentencia de la referencia, mediante la cual la Sala declaró probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad electoral que propuso el demandado y se declaró inhibida para decidir de fondo el proceso.
1. La sentencia sostiene que el término de caducidad de la acción de nulidad electoral es de veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto que declara la elección o efectúa el nombramiento, como lo establece el numeral 12 del artículo 136 del C. C. A., y que la forma de computar dicho término no fue modificado por la Sentencia C-646 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión "y no será necesaria su publicación" del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán”.
Para sustentar ese criterio sostuvo que dicho fallo no tuvo “la idoneidad” para modificar el término de caducidad establecido en el numeral 12 del artículo 136 del C. C. A., y “únicamente estableció la necesidad de que, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria, se adelantara el proceso de publicación de los actos administrativos de carácter subjetivo… pasibles de… acciones publicas sometidas a término de caducidad”.
Afirmó que cuando la Corte Constitucional modula los efectos de sus decisiones actúa como legislador positivo porque crea normas legales y éstas tienen la misma condición de las leyes enjuiciadas. Que como la sentencia C-646 de 2000 juzgó la constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, no podía modificar el numeral 12 del artículo 136 del C. C. A., porque el inciso 3° del numeral 10 del artículo 150 superior prevé que las facultades mencionadas no se pueden conferir para expedir Códigos.
Finalmente, expresó que los la publicidad de los actos particulares de contenido electoral debe manejarse “dentro de parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad”, de modo que la posesión del nombrado o elegido debe “asumirse” como la divulgación del acto, pues la exigencia de publicación expresa del acto es un mero formalismo y podría conducir a que frente a él se invoque la falta de oponibilidad.
Como encontró probado la Sala que habían transcurrido más de 20 días contados desde el siguiente a su notificación, declaró probada la excepción de caducidad y se declaró inhibida para fallar de fondo.
Las razones del salvamento
Considero que, contrario a lo expuesto en el fallo respecto del cual salvo voto, el numeral 12 del artículo 136 del C. C. A., que disponía computar el término de caducidad de la acción de nulidad electoral a partir de la notificación del acto de nombramiento, sí fue modificado por la sentencia C-646 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional cuya acción de nulidad tiene caducidad, deben publicarse…”.
Lo anterior, porque no es cierto que, como se afirma en la sentencia de la referencia, la Corte Constitucional únicamente estableció la necesidad de que se publicaran los actos de carácter subjetivo pasibles de acciones publicas sometidas a término de caducidad, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria. En parte alguna de la sentencia C- 646 de 2002 se dijo lo afirmado. Lo que resolvió, en forma llana y simple dicha sentencia fue declarar la constitucionalidad de la norma acusada, condicionada al entendimiento de que deben publicarse los actos administrativos mencionados.
Los efectos de los fallos proferidos por la Corte Constitucional están establecidos en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el numeral 1º de dicho artículo establece que los fallos que dicte esa Corporación como resultado del examen de las normas legales por vía de acción serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.
La sentencia C-646 de 2000 estableció en su parte resolutiva que el género de los actos administrativos de carácter subjetivo cuya acción de nulidad tiene caducidad deben publicarse en vez de notificarse, y citó en particular una especie de ellos, los que declaran elecciones y efectúan nombramientos.
Luego, si el modo de dar publicidad a los actos mencionados fue modificado en virtud de la sentencia, en el sentido de que se exige su publicación en vez de su notificación, es evidente que normas jurídicas que se referían a la notificación de dichos actos en sus presupuestos fácticos - como el artículo 136 del C. C. A. -, deben entenderse ahora referidas a su publicación. De modo contrario se estaría desconociendo la sentencia de constitucionalidad que ordena publicar dichos actos.
Es que el requisito de publicidad de los actos administrativos, no es un mero formalismo como se infiere, sino un instrumento esencial de la democracia para que los ciudadanos puedan conocer dichos actos y ejercer frente a ellos el control político, jurídico y social mediante las acciones contenciosas que prevé el C. C. A.; de suerte que si no se cumple con dicho requisito esencial resultan inanes o inoponibles a los asociados.
Recuérdese que la acción de nulidad electoral es pública y popular, la puede ejercer cualquier persona en defensa de la constitución y de la ley, y ello no es posible si no pueden conocer el acto de designación.
No sobra agregar que el fallo del que me aparto es contrario al artículo 241 de la Constitución que confía a la Corte Constitucional la guarda e integridad de la Constitución., pues dicha corporación no podría cumplir dicha función si, luego de decidir en un fallo de constitucionalidad que la publicación es la forma de dar publicidad a los actos de nombramiento, otro juez decide lo contrario.
Así mismo, si los asociados y los jueces no acatamos los fallos de constitucionalidad el sistema de derecho se desquicia en medida que cada autoridad o persona explica las normas según su propio criterio.
Disiento igualmente de la sentencia en cuanto sostiene que cuando la Corte Constitucional modula los efectos de sus decisiones actúa como legislador positivo y las normas legales que crea tienen la jerarquía de las normas legales enjuiciadas, de donde infirió que la norma que ordena publicar los actos de carácter subjetivo, enjuiciables en ejercicio de acciones con término de caducidad, fue creada por la sentencia C-646 de 2000 al decidir la constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, razón por la cual luego no podía modificar el numeral 12 del artículo 136 del C. C. A., porque el inciso 3° del numeral 10 del artículo 150 superior prevé que las facultades mencionadas no se pueden conferir para expedir Códigos.
Para desvirtuar los argumentos del párrafo anterior bastaría con señalar que el Gobierno Nacional al proferir el Decreto 2150 de 1995 no expidió ningún código. No obstante, existen razones de mayor peso para desestimarlos, v.gr. que no existe en nuestro ordenamiento ninguna norma jurídica que le asigne a la Corte Constitucional las funciones legislativas que se le pretenden atribuir y menos aún, que le asigne a sus sentencias de constitucionalidad jerarquía alguna.
Las tesis contenidas en la sentencia dictada en este proceso conducirían al absurdo de que unos fallos de la Corte Constitucional tendrían el estatus de leyes ordinarias, otros de leyes marco, estatuarias, orgánicas, etc., como si tales sentencias pudieran someterse a jerarquías en la escala normativa, al igual que las leyes. El ordenamiento constitucional colombiano proscribe dichos comportamientos en el artículo 243 cuyo texto es el siguiente:
Artículo 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la constitución.
Obsérvese que la norma transcrita instituye la cosa juzgada constitucional respecto del contenido material de una disposición, independiente de la clase de actos jurídicos en que se encuentre, y en tal medida extiende el alcance de sus fallos a cualquier acto jurídico con contenido normativo idéntico al acto jurídico enjuiciado. De allí que si el contenido material de una ley es declarado inexequible no puede considerarse exequible el mismo contenido normativo reproducido en una ley distinta, independiente de su clase o jerarquía. Y si es declarado exequible bajo determinada condición, cualquier otra ley que la reproduzca será exequible bajo la misma condición.
Los argumentos anteriores desvirtúan la pretensión del fallo que pone fin a este proceso de circunscribir los efectos de la sentencia C. 646 de 2000 al parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, separándolo del numeral 12 del artículo 136 del C. C. A.
Por último, disiento de los argumentos del fallo según los cuales la publicidad de los actos particulares de contenido electoral debe manejarse “dentro de parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad”, de modo que la posesión del nombrado o elegido debe asumirse como la divulgación del acto y que la exigencia de publicación expresa del acto es un mero formalismo y podría conducir a que frente a él se invoque la falta de oponibilidad.
Los argumentos del fallo no tienen sustento porque no existe en nuestro ordenamiento norma alguna que establezca la posesión como forma de publicidad de los actos administrativos. Y validar, como forma de publicidad de los actos de nombramiento y elección, un hecho como la posesión que no tiene la idoneidad ni la eficacia para llevar a todos los ciudadanos el conocimiento de su contenido, de sus motivos y de los antecedentes de su expedición, necesarios para el control de su legalidad. Tal circunstancia vulnera los principios constitucionales de publicidad y transparencia establecidos en el artículo 209 de la Constitución que los primeros artículos pretenden realizar. Es contrario, además, al derecho de acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, al derecho a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley y al derecho político de participar en el ejercicio y control del poder político, pues los términos de caducidad de las acciones que permiten el control judicial de dichos actos transcurrirían sin que los ciudadanos tuvieran oportunidad de conocerlo su contenido través de un medio idóneo y eficaz.
Finalmente, como no se probó en el proceso que el acto de llamamiento acusado hubiera sido publicado, no ha transcurrido ni opera el término de caducidad de la acción. En consecuencia, debió proferirse sentencia de fondo.
MAURICIO TORRES CUERVO
Consejero de Estado
