Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 3171 de 2005

 

 

UNIVERSIDAD ESTATAL - Naturaleza jurídica del cargo de representante del presidente de la República / CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO - Naturaleza jurídica del cargo de representante del presidente de la República / MIEMBRO DE CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO - Calidades. Naturaleza del cargo. No ejerce autoridad / MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE ENTIDAD PUBLICA - No tiene el carácter de empleado público ni ejerce autoridad

Se debe establecer si el representante del Presidente de la República en el Consejo Superior Universitario de las universidades estatales u oficiales debe ser un empleado público o si el desempeño como tal le da ese carácter. Del contenido de los artículos 64 de la Ley 30 de 1992 y 10 y 11 del Estatuto General de la Universidad de Nariño, se establece que el único requisito para ser miembro del Consejo Superior Universitario designado por el Presidente de la República es el de que "… haya tenido vínculos con el sector universitario" y tratándose de la universidad de Nariño, además, que posea título universitario y "… excelente trayectoria profesional". De manera que, conforme a la ley y al Estatuto General de la Universidad de Nariño, la calidad de empleado público no es un requisito para ser designado representante del Presidente de la República en el Consejo Superior Universitario. Ahora, es preciso determinar si el ejercicio de funciones como miembro del Consejo superior Universitario de las universidades estatales u oficiales en su condición de representante del Presidente de la República otorga la categoría de empleado público. En relación con ese punto específico la ley de educación superior no tiene ninguna disposición. Sin embargo, el legislador ha regulado de manera general ese tema al referirse a los miembros de Juntas Directivas de entidades públicas y a los miembros de juntas, consejos o comisiones; las siguientes disposiciones regulan el punto así: Decreto 2400 de 1968 artículo 3º; Decreto 3130 de 1968 artículo 18; Decreto 1950 de 1973 artículo 5º; Decreto 1222 de 1986 artículo 298; Decreto 1333 de 1986 artículo 162 y Ley 489 de 1998 artículo 74. Como se advierte del contenido de las normas anteriores, el legislador ha sido reiterativo y constante en señalar que los miembros de las juntas directivas de las entidades públicas y de los consejos, juntas o comisiones, por ese solo hecho no tienen el carácter de empleados públicos. Esa disposición, en cuanto regula materia semejante, es aplicable a los miembros del Consejo Superior Universitario de las universidades estatales u oficiales y, permite, entonces, concluir que el representante del Presidente de la República en esos organismos, por ese solo hecho, no tiene el carácter de empleado público. Lo anterior conduce a la conclusión de que para el desempeño de funciones de miembro de una junta o consejo directivo de una entidad pública no se requiere la creación de empleos en las respectivas plantas de personal, pues esos organismos no desarrollan funciones permanentes y continuas, sino intermitentes y periódicas. Así, la Universidad de Nariño, según el artículo dieciocho de su Estatuto General, se reúne ordinariamente dos veces por mes y extraordinariamente por convocatoria de su Presidente o del Rector o a solicitud de por lo menos tres de sus miembros. Por consiguiente, para el ejercicio de sus funciones, las juntas y consejos no requieren de miembros que ejerzan funciones de manera permanente, continua y exclusiva, es decir que para ello tengan que vincularse como empleados públicos. De modo que, en definitiva, el ejercicio de funciones como miembro del Consejo Superior Universitario no conlleva el desempeño de un empleo público ni la vinculación de aquel como empleado público. Y para ser el representante del Presidente de la República en esos organismos no se requiere ser empleado público.

NULIDAD ELECCION DE GOBERNADOR - Improcedencia. No se configuró inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa / INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Requisitos para que se configure por ejercicio de cargo con autoridad administrativa / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - No la ejerce representante del Presidente en Consejo Superior Universitario / MIEMBRO DE CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO - Naturaleza del cargo de representante del presidente de la República. No ejerce autoridad / PROFESOR UNIVERSITARIO - Naturaleza del cargo. los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo son empleados públicos.

El señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo, en su doble condición de docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño, y como tal empleado público, y de miembro del Consejo Superior Universitario de esa Universidad designado por el Presidente de la República, ejerció jurisdicción o autoridad administrativa y por tanto, incurrió en la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. Debe, pues, la Sala entrar a examinar si en este caso respecto del Gobernador demandado y elegido, se reúnen los mencionados elementos para luego deducir si se configura la mencionada inhabilidad. En relación con el primer elemento, esto es el objetivo, teniendo en cuenta la causa petendi de la demanda, se debe definir si el ejercicio de funciones como miembro del Consejo Superior Universitario de una universidad estatal u oficial constituye inhabilidad en el evento de que ese miembro tenga la calidad de empleado público y haya sido designado por el Presidente de la República como su representante en ese organismo. Visto el recuento normativo, se concluye que, el ejercicio de funciones como miembro del Consejo Superior Universitario no conlleva el desempeño de un empleo público ni la vinculación de aquel como empleado público. Y para ser el representante del Presidente de la República en esos organismos no se requiere ser empleado público. Por consiguiente, el ejercicio de funciones como miembro de un Consejo Superior Universitario no significa que esa persona haya desempeñado un cargo público que le de la categoría de empleado público y que como tal haya ejercido autoridad administrativa. La inhabilidad de que trata el numeral 3 del artículo 30 de la ley 617 de 2000 se configura en el evento de que el candidato o la persona elegida haya desempeñado un empleo que le de el carácter de empleado público y que en ejercicio de las funciones correspondientes a ese empleo haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. Esto descarta, en consecuencia, la posibilidad de que se estructure la inhabilidad en el evento de que un empleado público en desarrollo de funciones distintas a las propias del empleo que desempeña, ejerza jurisdicción o autoridad, es decir cuando las funciones que se consideran inhabilitantes no se ejercen por razón de ese empleo. Según el artículo 72 de la Ley 30 de 1992, los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo son empleados públicos. El señor Zúñiga Erazo, dentro del año anterior a la fecha de su elección como Gobernador del departamento de Nariño, ejerció simultáneamente funciones de profesor de tiempo completo y Director Ejecutivo de la Unidad de Televisión de la Universidad de Nariño, es decir como empleado público, y de miembro del Consejo Superior de esa Universidad, en representación del Presidente de la República. Sin embargo, conforme se desprende de lo analizado anteriormente, el señor Zúñiga Erazo no ejerció sus funciones de miembro del Consejo Superior Universitario en su condición de empleado público. De modo que unas son las funciones que desempeñó como empleado público y otras distintas, separadas e independientes, las que ejerció como miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de Nariño, las cuales no le daban la categoría de empleado público. En consecuencia, no se configura la inhabilidad planteada por el demandante.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Prórroga del plazo. Renovación tácita. Marco legal / CONTRATO ESTATAL DE ARRENDAMIENTO - Procedencia de la prórroga del plazo. En presencia de la renovación tácita se requiere celebración de nuevo contrato / RENOVACION TACITA - Improcedencia en contrato estatal. No constituye prórroga del contrato / PRORROGA DEL PLAZO - Supuestos de procedencia en contrato estatal de arrendamiento

Para definir si hubo o no prórroga del contrato de arrendamiento celebrado el 22 de abril de 1998, es necesario precisar el concepto de ese fenómeno jurídico y su aplicación en relación con el contrato de arrendamiento. Los contratos, en principio, se deben ejecutar dentro del plazo pactado por los contratistas en el respectivo contrato. El plazo, según el artículo 1551 del Código Civil "… es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo". Por regla general, el vencimiento del plazo estipulado es una de las causas de terminación del contrato. Sin embargo, en cuanto no está prohibido, el plazo estipulado en el contrato se puede ampliar o prorrogar mediante acuerdo de las partes. No existe prohibición legal para la prórroga del plazo de los contratos estatales; por el contrario, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, se puede concluir que está permitida, pues esa norma establece la regla general de la libertad en las estipulaciones. De modo que de esa disposiciones se puede concluir que en los contratos estatales es posible la prórroga si la respectiva entidad considera que mediante esa figura se cumplen los fines estatales, conforme a lo indicado en los artículos 3º a 5º de la misma ley, y si las partes la consideran conveniente y necesaria y no resulta contraria a la Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades de la misma ley y a los de la buena administración. La prórroga del plazo de los contratos tiene el sustento jurídico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de los contratos a que alude el artículo 1501 del Código Civil y, por tanto, se puede modificar por acuerdo de las partes. En relación con los contratos estatales la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en la posibilidad de su prórroga, aunque también en la exigencia de que se pacte antes del vencimiento del plazo inicialmente establecido en el contrato.  Según el artículo 2008 del Código Civil, una de las formas de terminación del contrato de arrendamiento es el de la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo, esto es por vencimiento del plazo establecido y el artículo 2014 ibídem sienta la regla general de que no opera la renovación tácita del contrato de arrendamiento en el evento de la aparente aquiescencia del arrendador en la retención de la cosa por el arrendatario. La indicada renovación tácita del contrato de arrendamiento da lugar a la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, aunque regulado por las cláusulas del contrato anterior, excepto en el plazo, el cual, se rige por lo señalado en la norma mencionada anteriormente. La renovación tácita no es una prórroga del contrato de arrendamiento, pues para que esta opere se requiere que el contrato anterior haya terminado por cualquiera de las causas establecidas en la ley.  En los contratos estatales, no es aceptable la renovación tácita.

NULIDAD ELECCION DE GOBERNADOR - Improcedencia. No se estructuró inhabilidad. Celebración de contrato de arrendamiento / INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Requisitos para que se configure por celebración de contrato. Prórroga del plazo en contrato de arrendamiento / INTERVENCION EN LA CELEBRACION DE CONTRATO - Inhabilidad de gobernador. Supuestos para que se configure prórroga en contrato de arrendamiento / CONTRATO ESTATAL DE ARRENDAMIENTO - Supuestos de procedencia de la prórroga del plazo. Improcedencia de la renovación tácita  / PRORROGA DEL PLAZO - Supuestos de procedencia en contrato estatal

El demandante plantea la inhabilidad con el argumento de que el Gobernador demandado celebró contrato con el Servicio Nacional de Aprendizaje Regional Nariño, dentro del año anterior a la fecha de la elección. En el contrato de arrendamiento que celebran las entidades públicas es viable la figura de la prórroga del plazo; se requiere, sí, analizar en cada caso concreto, si la prórroga es necesaria y conveniente en razón del interés público, de la buena administración y de la búsqueda de los fines de la contratación estatal, pues solo en la medida que ello sea así, se justifica la aplicación de esa figura en un determinado contrato, dado que en ese punto la discrecionalidad de los servidores públicos encargados de celebrar contratos no es absoluta sino que debe ejercerse dentro de esos parámetros y reglas señaladas en la ley. Visto lo anterior, se examinará si, en realidad, alrededor del contrato de arrendamiento celebrado entre el demandado y el Servicio Nacional de Aprendizaje, hubo o no prórrogas. Del examen de los documentos allegados al expediente, se establece que además del denominado contrato número 0021 de 2002 celebrado entre el señor Eduardo Zúñiga Erazo, como arrendador y la mencionada entidad pública, invocado por el demandante como generador de la causal de inhabilidad del demandado, con antelación se celebraron entre las mismas partes y respecto del mismo inmueble objeto del contrato de aquel, otros cinco denominados contratos, una prórroga y tres adiciones, como se desprende de la terminología utilizada en los respectivos documentos públicos. De todo lo anterior la Sala puede concluir que en relación con el arrendamiento del Edificio Zúñiga Hermanos, por parte del señor Eduardo Zúñiga Erazo al Servicio Nacional de Aprendizaje Regional Nariño, en verdad, se celebraron dos contratos de arrendamiento: el primero, el distinguido con el número 00010, suscrito entre dichas partes el 22 de abril de 1998, ejecutado entre el 1º de mayo de ese año y el 24 de enero de 2001, fecha en la que terminó por expiración de la última prórroga del plazo; el segundo, el distinguido con el número 003 de 2001, igualmente suscrito entre las mismas partes el 29 de enero de 2001 y ejecutado entre esa fecha y el 30 de enero de 2003, fecha en la que terminó por expiración de la última prórroga del plazo. En esta forma la Sala concluye igualmente que el denominado contrato 0021 de 2002, celebrado el 30 de octubre de ese año, invocado por el demandado como generador de la inhabilidad del Gobernador demandado, en realidad no es un nuevo contrato de arrendamiento, sino apenas una prórroga del contrato número 003 de 2001 celebrado el 29 de enero de ese año. Y el acuerdo de prórroga del plazo del contrato inicial no implica la celebración de un nuevo contrato, pues es simplemente la ampliación del término de duración de aquel a fin de que dentro del mismo se desarrolle el objeto contractual, como en los contratos de ejecución instantánea, o continúe la ejecución, en los de tracto sucesivo. En esta forma, el cargo no prospera.

CORPORACION CANAL UNIVERSITARIO TELEPASTO - Naturaleza jurídica / ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - Corporación Canal Universitario Telepasto

La Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto es una Corporación sin ánimo de lucro integrada inicialmente por la Universidad de Nariño, de carácter oficial, la Universidad Mariana y la Asociación Escolar María Goretti. Estas dos últimas instituciones de carácter privado posteriormente se retiraron de la Corporación e ingresaron, primero, el municipio de Pasto y luego el departamento de Nariño. Sin embargo, en la Cámara de Comercio no se inscribió el retiro de los mencionados socios fundadores ni el ingreso de los nuevos socios. Y, según el certificado de la Cámara de Comercio ya indicado, la Junta Directiva es la misma constituida inicialmente con los representantes de los tres socios fundadores. La Universidad de Nariño se encuentra vinculada a la Corporación Canal Cultural Universitario, pues, según lo hizo ver el representante de la Asociación Educativa María Goretti en la sesión de la Asamblea General del 10 de septiembre de 1999, fue su forjadora. Además fue socia fundadora; y continúa como tal a pesar de que las otras instituciones educativas que inicialmente la conformaron, éstas de carácter privado, se retiraron. Está vinculada a través de su Unidad de Televisión, cuyo Director fue designado como su primer Director Ejecutivo.

NULIDAD ELECCION DE GOBERNADOR - Improcedencia. No se configuró inhabilidad por celebración de contrato / INHABILIDAD DE ALCALDE - Aplicación a gobernador de la establecida en el artículo 95.5 de la ley 136 de 1994 para alcalde municipal / INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Intervención en la celebración de contratos en interés público / ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - No se configura inhabilidad por celebración de contrato  frente a representante legal / INTERVENCION EN LA CELEBRACION DE CONTRATO - No se estructura inhabilidad cuando se interviene en interés público

El contrato señalado por el demandante como inhabilitante para el Gobernador demandado, aunque aparece celebrado entre una entidad pública y una Corporación inscrita como de derecho privado, en realidad, fue celebrado por una Corporación que en la fecha de su celebración estaba integrada exclusivamente por entidades de derecho público, y que, en los términos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, se considera una asociación entre entidades de derecho público. Esto conduce a la conclusión de que la intervención del representante legal de esa Corporación o Asociación en la celebración del mismo tuvo una finalidad de interés público y no particular. Y en este orden de ideas resulta aplicable la consideración que sobre ese punto ha realizado la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que no se presenta la inhabilidad establecida para quien intervenga en la celebración de contratos en interés propio o de terceros, pues en ese caso la intervención se da en interés público y no particular. Cabe anotar que la jurisprudencia antes señalada alude a la inhabilidad que establecía el artículo 95, numeral 5, de la ley 136 de 1994 para los alcaldes municipales. Sin embargo, resulta aplicable a la inhabilidad de los Gobernadores, pues el sentido y alcance de la misma es igual en ambos casos, dado que se estableció por el hecho de la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. En esta forma la Sala llega a la conclusión de que no se reúne el elemento relativo al interés en la celebración del contrato a que alude la norma de inhabilidad señalada por el demandante, pues la intervención en la celebración del contrato indicado como inhabilitante por parte del Señor Eduardo Zúñiga Erazo no lo fue en interés propio o de terceros, sino en interés público, pues actuó en representación de un organismo integrado por entidades de derecho público. Y en este caso la Sección Quinta expresamente ha aplicado la mencionada jurisprudencia. En consecuencia, como no se reúne el último elemento mencionado, considera que no se configura la causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 respecto del señor Eduardo Zúñiga Erazo, elegido Gobernador del Departamento de Nariño y, por consiguiente, el cargo no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171)A

Actor: JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 3171 promovido mediante demanda presentada por Jorge Enrique Ibáñez Najar en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral contra el acto de elección del señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo como Gobernador del Departamento de Nariño para el período 2004 - 2007.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. PRETENSIONES

El ciudadano Jorge Enrique Ibáñez Najar, actuando en su propio nombre, ejerció la acción pública de nulidad de carácter electoral con el objeto de formular las siguientes pretensiones:

1ª Se declare la nulidad del acto mediante el cual se inscribió al Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo como candidato a la Gobernación del Departamento de Nariño para el periodo constitucional 2004 a 2007.

2ª Se declare la nulidad del Acta Parcial del Escrutinio de los votos para Gobernador de ese departamento, por computar votos a favor del candidato Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo, quien constitucional y legalmente se encontraba inhabilitado para ser elegido en esa calidad.

3ª Se declare la nulidad del acto que declaró elegido al Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo como Gobernador de ese departamento para el periodo constitucional 2004-2007, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio expedida el 11 de noviembre de 2003 (formulario E-26), por los Delegados del Consejo Nacional Electoral.

Como consecuencia de esa declaración solicita que se ordene: (i) cancelar la credencial expedida al Señor Zúñiga Erazo, (ii) excluir del cómputo general los votos depositados a su favor, y (iii) declarar elegido al Señor Oscar Fernando Bravo Realpe, quien obtuvo la siguiente votación o, en su defecto, practicar un nuevo escrutinio con base en los votos depositados a favor de los demás candidatos, distintos al Señor Zúñiga Erazo.

B. HECHOS

Como fundamento de las pretensiones, el demandante expone, en resumen, los siguientes hechos:

1º En virtud de la autorización otorgada por el Consejo Directivo de la Universidad de Nariño mediante Acuerdo número 064 de 11 de febrero de 1974 y hasta el 25 de julio de 2003, el señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo se vinculó a la Universidad de Nariño, institución universitaria autónoma de carácter oficial, con gobierno, patrimonio y reglas propias y capacidad para organizarse, designar sus propias autoridades y dictar normas reglamentarias, según lo previsto en el artículo 69 de la Constitución Política y en la Ley 30 de 1992. Se desempeñó como docente de tiempo completo, y en tal condición, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 30 de 1992, adquirió la calidad de empleado público. Su remuneración correspondió estatutariamente a esa calidad.

2º Mediante Resolución número 2392 del 5 de diciembre de 1995, el entonces Rector de la Universidad designó al Señor Zúñiga Erazo como Productor Ejecutivo de la Unidad de Televisión. Su asignación continuó siendo la correspondiente a la de un docente de tiempo completo, pero a través del Acuerdo número 082 de diciembre de 2001, el Consejo Superior le reconoció un 15% sobre la remuneración mensual por estar en comisión académico administrativa como Director de esa Unidad.

3º Por medio del Decreto 1882 del 10 de septiembre de 1998, el Señor Presidente de la República designó al Señor Zúñiga Erazo como su delegado ante el Consejo Superior de la Universidad de Nariño, quien tomó posesión el 1º de octubre de 1998. En el tiempo en que se desempeñó en esa calidad tenía derecho a asumir carga académica mínima de seis horas.

En términos de los artículos 67 de la ley 30 de 1992 y dieciséis del Estatuto General de la Universidad, los integrantes del Consejo Superior que tengan la calidad de empleados públicos están sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley y los estatutos, así como a las disposiciones aplicables a los miembros de juntas y consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales, y, en razón de las funciones públicas que desempeñan, son responsables de las decisiones que adopten.

A partir de su posesión, el Señor Zúñiga Erazo actuó como miembro del Consejo Superior de la Institución, máximo órgano de dirección y gobierno de la misma según lo previsto en los artículos 64 de la Ley 30 de 1992 y nueve del Estatuto General de la Universidad.

4º De conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992 y en el Estatuto General de la Universidad, el Consejo Superior cumple funciones administrativas, entre ellas, las que se refieren a materias económicas, de nominación de personal, elección y remoción del Rector, estructura administrativa y, en general, de fijación de políticas universitarias, lo mismo que ejercicio de jurisdicción y competencia para resolver diferentes recursos interpuestos contra decisiones de autoridades de inferior jerarquía. Por tanto, sus miembros con el carácter de empleados públicos, ejercen jurisdicción o autoridad administrativa en la ciudad de Pasto, sede de la institución, departamento de Nariño, o intervienen como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en ese departamento.

5º El Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo, en su condición de docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño, y como tal empleado público, y como miembro de su Consejo Superior como delegado del Presidente, participó en el ejercicio de funciones públicas de carácter administrativo hasta el 4 de agosto de 2003, esto es 2 meses y 22 días antes de las elecciones realizadas el 26 de octubre de 2003.

6º El 30 de octubre de 2002 el demandado celebró, en interés personal, el contrato número 021 de 2002 con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Nariño, cuyo objeto lo constituyó el arrendamiento del edificio de su propiedad ubicado en la calle 20 No. 26-32 y 26-38 de la ciudad de Pasto, por valor de $10.323.000 y un plazo de tres meses comprendidos entre el 1º de noviembre de 2002 y el 30 de enero de 2003, contrato respaldado con los certificados de disponibilidad presupuestal números 1635, 1643, y 1649 del 26, 28 y 29 de 2002.

De manera que en el mencionado periodo el Señor Zúñiga Erazo fue contratista de la Regional Nariño de un establecimiento público del orden nacional, en virtud del cual recibió recursos de origen público por concepto de los cánones de arrendamiento. El contrato se liquidó el 3 de junio de 2003. Es decir que dentro del año anterior a su elección como Gobernador, intervino en la celebración de un contrato estatal regido por la ley 80 de 1992 (sic).

7º De la misma forma, dentro del año anterior a su elección, el demandado, en su calidad de Director Ejecutivo de la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto, intervino en la gestión de negocios con el Departamento de Nariño, pues el 30 de abril de 2003 celebró con el Secretario de Hacienda Departamental el contrato número 070 del 30 de abril de 2003, cuyo objeto lo constituyó la difusión de los proyectos culturales y públicos de la Gobernación del Departamento a través del Canal Cultural Universitario, por un valor de $8.000.000 y una vigencia de diez meses contados a partir de la aprobación de la garantía de cumplimiento.

8º El 25 de julio de 2003, esto es tres meses antes de la elección realizada el 26 de octubre, el señor Zúñiga Erazo desempeñaba los cargos de profesor de tiempo completo en la Universidad de Nariño y de Director Ejecutivo de la Unidad de Televisión de la misma Universidad. En esa fecha presentó renuncia a ambos cargos, aceptada por el Rector de esa Institución mediante Resolución 2650 del 25 de julio de ese año.

9º El 6 de agosto de 2003 el demandado formalizó su inscripción como candidato a Gobernador de Nariño para el periodo constitucional 2004 a 2007 con el aval del Movimiento Convergencia Popular Cívica, tal como consta en el Formulario E-6 AG. En esa actuación faltó a la verdad y a su juramento, pues afirmó que no se encontraba incurso en ninguna causal de inhabilidad para ser inscrito y elegido en esa calidad.

10. El 11 de noviembre de 2003, una vez practicado el escrutinio y realizado el cómputo de los votos, se declaró elegido al Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo como Gobernador del Departamento de Nariño para el citado periodo y se le entregó la respectiva credencial.

C. FUNDAMENTOS DE DERECHO

El demandante invoca la violación de los artículos 303 y 304 de la Constitución Política y 30, numerales 3 y 4, de la ley 617 de 2000. El concepto de violación de esas disposiciones se sustenta con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera:

1º El demandante vulneró las citadas disposiciones al haberse inscrito como candidato y resultar elegido Gobernador del Departamento de Nariño no obstante estar incurso en las inhabilidades descritas en los numerales 3 y 4 del artículo 30 de la citada ley.

2º Como lo ha sostenido la jurisprudencia, las inhabilidades constitucionales y legales para ser elegido, aunque limitan el derecho a la participación política y a ser elegido, tienen la finalidad de proteger la imparcialidad y moralidad de la administración pública y la de evitar que se otorguen ventajas a los candidatos a elecciones populares.

3º Los hechos que sirven de fundamento a la demanda demuestran que tanto para la fecha de la inscripción de su candidatura a la Gobernación del Departamento de Nariño como para la de su elección, el Señor Zúñiga Erazo se hallaba en una posición privilegiada frente a los demás candidatos, circunstancia que le permitió conseguir la mayoría de votos para ganar la elección. En efecto:

a) Hasta el 4 de agosto de 2003, esto es dos días antes de su inscripción y dos meses y veintidós días antes de su elección, como docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño y, por tanto, empleado público, en su condición de miembro del Consejo Superior de esa Institución, participó en el ejercicio de las funciones públicas de carácter administrativo atribuidas a ese órgano, entre ellas las que se refieren a materias presupuestales, de ordenación del gasto, de nominación de personal, elección y remoción del Rector, estructura administrativa y, en general, de fijación de políticas universitarias. Es decir que como miembro del Consejo Superior y con el carácter de empleado público, ejerció jurisdicción o autoridad administrativa en la ciudad de Pasto, Departamento de Nariño, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección como Gobernador de ese departamento.

b) Entre el 30 de octubre de 2002 y el 30 de enero de 2003, esto es seis meses y ocho días antes de su inscripción como candidato a Gobernador del Departamento de Nariño, y ocho meses y veintiséis días antes de su elección, el Señor Zúñiga Erazo fue contratista del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", Regional Nariño, establecimiento público del orden nacional, en su condición de arrendador del Edificio Zúñiga Hermanos de su propiedad, ubicado en la calle 20 números 26-32 y 26-38 de la ciudad de Pasto. El respectivo contrato se liquidó el 3 de junio de 2003, según consta en el Acta suscrita en esa fecha.

De manera que dentro del año anterior a su elección como Gobernador de Nariño, intervino en la celebración de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, en interés propio, el que se ejecutó o cumplió en el Departamento de Nariño.

c) Entre el 30 de abril de 2003 y el 25 de julio siguiente, esto es, hasta 11 días antes de su inscripción como candidato a la Gobernación del Departamento de Nariño y tres meses y un día antes de su elección, el Señor Zúñiga Erazo, en su calidad de Director Ejecutivo de la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto, celebró el contrato número 070 de 2003 con el Departamento de Nariño, cuyo objeto lo constituyó la difusión en el departamento de los proyectos culturales y públicos de la Gobernación, lo mismo que los eventos realizados por la administración departamental en sus diferentes órdenes, a través del Canal Cultural Universitario. El término de duración del contrato se pactó a diez meses contados a partir de la aprobación de la garantía de cumplimiento, es decir que su ejecución fue hasta el 30 de diciembre de 2003. Se concluye, entonces, que dentro del año anterior a su elección el demandado intervino en la celebración de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, en interés de terceros, que se ejecutó o cumplió en el Departamento de Nariño.

4º La inhabilidad consagrada en el artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000 pretende evitar una confusión entre intereses públicos y privados. Quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, en tanto que el Gobernador tiene la función contraria, cual es la de preservar los intereses del departamento, por lo que le corresponde ejercer un control sobre los propios contratistas.

Por ello resulta jurídico y razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración departamental quien como particular ha participado en una contratación que interesa a una dependencia regional de un establecimiento público del orden nacional, como es el SENA, cuyos servicios nacionales el Gobernador debe dirigir y coordinar en las condiciones de la delegación que le confiere el Presidente de la República y cuyo gerente regional es escogido por el Gobernador de terna enviada por el jefe nacional respectivo, según lo previsto en los numerales 3 y 13 del artículo 305 de la Constitución Política.

Es igualmente razonable y jurídico evitar que llegue a ser Gobernador quien en beneficio de una entidad particular ha participado en un contrato que interesa al departamento, sin que medie un plazo prudente que garantice la no intervención del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración. En el evento de que el Señor Zúñiga Erazo tomara posesión como Gobernador del departamento de Nariño tendría la facultad de terminar, interpretar, modificar, liquidar, declarar la caducidad del contrato que él celebró y ejecutó en beneficio de la entidad particular Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto.

5º La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han dicho que inhabilidades como las consagradas en el artículo 30, numerales 3 y 4, de la Ley 617 de 2000 tienen como finalidad, además, la de impedir el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos y resultados electorales. El ordenador del gasto, el nominador o el contratista, por el hecho de disponer de recursos de origen público, pueden ejercer influencia seccional o local en provecho de los procesos electorales seccionales o locales, lo cual vulnera la igualdad y altera la propia dinámica y la participación política.

6º Establecida la configuración de las inhabilidades previstas en el artículo 30 de la Ley 617 de 2000, procede la nulidad tanto del acto de inscripción como del de elección del Señor Zúñiga Erazo como Gobernador del Departamento de Nariño. A su vez, se debe proceder a la declaratoria justa y legal de quien sí cumplió la ley y debió ser elegido.

D. SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL

En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo como Gobernador del Departamento de Nariño para el periodo 2004-2007.

La Sala de la Sección Quinta, mediante providencia del 18 de diciembre de 2003, admitió la demanda y accedió a esa medida. Posteriormente, al resolver sobre el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del demandado y por el Doctor Alberto Yépez Barreiro, actuando en nombre propio y como apoderado judicial del Movimiento Convergencia Popular Cívica, revocó el citado auto en cuanto decretó la suspensión provisional solicitada y, en su lugar, la negó.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Gobernador del Departamento del Nariño contestó la demanda por intermedio de apoderado, quien manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Respecto de los cargos propuestos contra el demandante expuso, en resumen, lo siguiente:

1º Desempeño del Doctor Zúñiga Erazo como empleado público dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección.-

Sostiene el demandante que el Señor Zúñiga Erazo ocupaba un cargo de empleado público al pertenecer al Consejo Superior de la Universidad de Nariño como representante del Presidente de la República, y que en tal virtud se encontraba incurso en la inhabilidad de acuerdo con los artículos 67 de la Ley 30 de 1992 y 16 de los Estatutos de la Universidad.

Es cierto que el demando actuó como delegado del Señor Presidente en el Consejo Superior, pues la ley establece que el ejecutivo central debe tener un vocero en los cuerpos académicos. Sin embargo esa calidad no le confiere el status de empleado público.

La autoridad administrativa es el Consejo en sí mismo, sin que sus miembros individualmente considerados ejerzan autoridad o jurisdicción. Y quienes actúan como representantes del Presidente no ejercen como empleados públicos.

La jurisdicción o autoridad política, civil o administrativa o militar que genera inhabilidad se debe ejercer en función del empleo público que se ostenta; el cargo debe en sí mismo llevar aparejada la jurisdicción o autoridad. Y ni el carácter de profesor universitario ni la condición de miembro del Consejo Superior con las hipótesis a las que se refiere la Ley 617 de 2000.

2º Celebración de un contrato de arrendamiento con el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

La afirmación del demandante en el sentido de que el 30 de octubre de 2002, esto es dentro del año anterior a la elección, el Señor Zúñiga Erazo celebró un contrato de arrendamiento con el SENA es falsa, pues como se explicó al sustentar el recurso de reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto acusado y se desprende de la certificación expedida por el Director del SENA Regional Nariño, el contrato se suscribió en 1998. Lo que ocurrió es que cada año se suscribieron prórrogas que debían tener una forma especial para satisfacer las exigencias de las normas presupuéstales.

El apoderado del demandado solicita para efectos de este cargo se tengan en cuenta los argumentos expuestos en el aludido recurso, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera:

2.1 La causal de inhabilidad consagrada en el artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000 es inaplicable en este caso, por cuanto no se dan los presupuestos de ese precepto. En primer lugar, por cuanto la naturaleza del contrato no quebranta las condiciones de igualdad democrática de manera que le permita al candidato usar el desarrollo del mismo para captar el interés de los sufragantes, y, en segundo, por cuanto el contrato no se celebró el 30 de octubre de 2002, como lo afirma el demandante, sino en 1998.

La discusión se centra en dos situaciones: (i) Si ese tipo de contrato origina una causal de inhabilidad o son convenios o negocios jurídicos que no se subsumen en esas hipótesis legales, y (ii) Si los documentos que demuestran la fecha real de su celebración y todas las modalidades de la ejecución excluyen la inhabilidad por haberse celebrado en una fecha ubicada mas de un año antes de las elecciones.

Esas situaciones dan lugar a un debate que no es propio ni oportuno en el momento de la suspensión provisional, pues se debe despejar la esencia del contrato y los efectos reales de su ejecución en la voluntad del electorado; establecer la fecha real de celebración del mismo que no es la que informa el demandante sino otra; demostrar que ese contrato tuvo unas modalidades de ejecución que no podían confundirse con nuevas celebraciones contractuales. Esas precisiones, debates, documentaciones y profundizaciones son propias de la sentencia definitiva y no de la medida cautelar.

2.2 La inhabilidad proveniente del contrato de arrendamiento no tiene fundamento legal alguno.

Para los efectos del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, no se puede llegar al extremo de inhabilitar a todas las personas que tengan negocios con las instituciones públicas, pues en ese entendimiento sería imposible elegir gobernantes. Una sana hermenéutica enseña que los contratos a los que se refiere esa norma son aquellos en los que en su desarrollo el particular adquiere una posición preponderante debido a que el objeto del negocio jurídico le permite influir en la decisión de los electores. Si el objeto del contrato, las obligaciones y los derechos de las partes facilitan al contratista ese poder desequilibrante, es elemental que la inhabilidad esté presente en el candidato. Pero si su ejecución no le confiere ventaja alguna, lo justo, equitativo, jurídico y democrático es que su celebración no origine inhabilidad alguna.

El contrato de arrendamiento celebrado en 1998, y no en 2002 como equivocadamente se afirma en la demanda, solo le da derecho al contratista a recibir una renta. En su ejecución no se desarrolla un objeto que lo ponga en situación favorable frente al electorado, no supone una actividad que le otorgue facultades, poderes o situaciones que puedan desequilibrar la competencia democrática en las elecciones para los cargos públicos.

Consecuencialmente, no tiene la virtud de originar la causal por la cual se decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Zúñiga Erazo como Gobernador del Departamento de Nariño.

2.3 El cargo parte de una falsa información sobre la fecha de la celebración del contrato, la naturaleza y su forma de ejecución.-

Respecto del contrato de arrendamiento de un inmueble urbano en la ciudad de Pasto para el SENA y del cual se deriva la supuesta inhabilidad, el demandante no le dijo toda la verdad al Consejo de Estado sino solamente parte de ella.  Presentó una relación de hechos y un documento que indujeron a la Sala a tener una falsa percepción de lo sucedido.

Así dijo el demandante que el 30 de octubre de 2002 el Doctor Eduardo Zúñiga había celebrado un contrato de arrendamiento con el SENA Regional de Nariño sobre el inmueble de su propiedad ubicado en la calle 20 números 26-32 y 26-38 de la ciudad de Pasto, cuando ese contrato se celebró e inició en el año de 1998, fecha desde la cual y sin solución de continuidad, esa entidad venía en el uso y goce del mismo.

Para el entendimiento de los hechos es preciso tener en cuenta lo siguiente:

a. En 1998 el doctor Zúñiga suscribió con la Subdirectora Administrativa y Financiera del SENA el contrato de arrendamiento. Ese documento carece de fecha de suscripción, pues "… siempre se le hacía firmar todos los documentos relacionados con esta contratación con la fecha en blanco, la cual posteriormente aparece complementada con sello fechador en el original que reposa en poder del SENA, con la novedad que en este primer documento, la primera hoja, donde se dice 'CONTRATO NUMERO    DE 1997', aparece repisada en lo que tiene que ver con el año, que ya no es 1997 sino 1998".

b. En ese contrato se pactaron dos términos de duración: uno de ocho meses en la cláusula segunda, y otro de tres años, en la cláusula cuarta, como una de las obligaciones del arrendador. Esa aparente contradicción encuentra explicación en el hecho de que el SENA necesitaba arrendar el inmueble por varios años y para ello tuvo que adecuarlo y dotarlo con una red de comunicaciones y otras obras civiles por valor aproximado de $100.000.000, pero por las dificultades presupuestales para contratar por mas de una vigencia fiscal y, además, por la imposibilidad de sobrepasar los montos asignados en el presupuesto de cada año y de hacer contratación sin contar con la disponibilidad presupuestal efectiva, esa entidad se vio en la necesidad de resolver el problema con ese tipo de 'documentos contratos', en los cuales el verdadero término de duración del arrendamiento lo consagraba como obligación del arrendador (cláusula cuarta). Esa la razón por la que en todos los documentos relacionados con esa contratación, el término de duración pactado en la cláusula segunda coincide con la apropiación presupuestal señalada en la cláusula séptima.

c. El 22 de enero de 1999 se suscribió el contrato 001, también por ocho (8) meses contados a partir del 24 de enero. Como ese término vencía en septiembre del mismo año, al Doctor Zúñiga Erazo se le hizo firmar, otra vez sin indicar la fecha de suscripción, una pretendida 'adición al contrato 001 de 1999', no obstante que se encontraba vigente el término de tres años pactado en el contrato inicial.

El Director del SENA  ha explicado que esas aparentes renovaciones eran necesarias por razones presupuestales, de acuerdo a la disponibilidad de los recursos, pero mantenía sujeto al arrendador a través de la cláusula que le imponía un arrendamiento no menor de tres años. Además, los funcionarios de esa entidad consideraban que una vez vencido el término inicial de ocho o seis meses, la adición solo se podía hacer por una sola vez y por el 50% del valor del contrato. Esa la razón por la que después de la adición se volvía a suscribir el documento subsiguiente.

d. En el año 2002 se suscribió el Contrato número 002 de 2002 que en su cláusula segunda señaló como duración del mismo la de seis (6) meses contados a partir del primero (1º) de febrero de 2002. El 30 de julio se firmó otra denominada 'Adición al contrato de arrendamiento No. 002 del 2002' por el término de tres meses que vencían el 30 de octubre siguiente.

Luego apareció el documento denominado 'Contrato número 00021 de 2002' del 30 de octubre, presentado por el demandante sin informar los antecedentes antes relatados, dando a entender que el contrato de arrendamiento se había celebrado en esa fecha e induciendo en error al Consejo de Estado en cuanto a la verdad de los hechos.

2.4 De lo anterior se concluye que el aludido contrato de arrendamiento no surgió ni se celebró el 30 de octubre de 2002 sino que nació cinco años antes y sin solución de continuidad duró hasta el mes de junio de 2003. No hubo ni siquiera renovación para prorrogar el término o duración, pues en ese momento corría el décimo mes de los tres años pactados en enero del mismo año. Lo que se hizo el 30 de octubre de 2002 fue suscribir uno mas de los documentos que el SENA exigía para efectos de cobrar el canon convenido, como una forma de darle viabilidad a la ejecución presupuestal en la relación contractual que venía de años atrás.

2.5 Si la Sección hubiera conocido la verdad así planteada, demostrada con los documentos aportados al proceso, no hubiera encontrado establecidos los requisitos para acceder a la suspensión provisional, pues no solo despeja la mas remota posibilidad de la existencia de la supuesta inhabilidad, sino que impide que en este momento se pueda hablar de manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas. Es en la sentencia, después de un análisis detallado de la compleja relación contractual, que se puede decidir si existe o no la causal invocada. La inhabilidad consagrada en el artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000 se configura cuando dentro del término establecido en la ley nace la relación contractual y no cuando ésta viene de tiempo atrás, que es lo que sucedió en este caso.

3º Celebración el 30 de abril de 2003, como Director Ejecutivo de la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto, de un contrato con el departamento de Nariño para difundir proyectos culturales y públicos de la Gobernación.-

Alega el actor que la inhabilidad en que incurrió el Doctor Zúñiga se deriva del convenio que suscribió con la Gobernación de Nariño en su condición de Director del Canal Universitario Tele-Pasto. Ocurre que ese cargo lo ejerció en razón de la comisión conferida por el Rector de la Universidad pero sin perder su categoría de profesor. Continuó recibiendo su salario como tal y, además, se le reconoció un porcentaje adicional del 15% por el incremento de su carga laboral.

Ese Canal Cultural es parte de la misma Universidad, se trata de un instrumento educativo que se desenvuelve en el marco de la actividad académica. El vínculo entre ellos constituye una relación de derecho público permitida por la Constitución y la ley para el adecuado cumplimiento de los fines de la Universidad.

El contrato suscrito con la Gobernación, además de brindar una solución financiera para el canal, sirve para que la comunidad se entere de los proyectos educativos del Gobierno y sus miembros participen de la capacitación que por ese medio se les ofrece. No se trató de un contrato en interés particular ni de un tercero, porque el canal es la misma universidad y es el Estado y, además, porque constituye una forma de convenio público para cumplir con los fines del Estado.

3. INTERVENCION DE TERCEROS

El Doctor Alberto Yépez Barreiro, actuando en nombre propio y como apoderado judicial del Movimiento Convergencia Popular Cívica, y el Señor Alvaro López Dorado, actuando en su propio nombre, intervinieron en el proceso para impugnar las pretensiones de la demanda. Igualmente compareció al proceso el ciudadano Juan Carlos Melo Santos para coadyuvar las pretensiones de aquella. Todos ellos fueron reconocidos en el proceso en la calidad invocada.

En la oportunidad para contestar la demanda, los impugnadores presentaron sendos escritos en oposición a las pretensiones de la demanda, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera:

I. El del doctor Alberto Yepes Barreiro.

El impugnador contestó la demanda y en el respectivo escrito se refirió, en resumen, a los cargos propuestos, de la siguiente manera:

Primer cargo. Violación del numeral 3 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 sustentado en el hecho de que el señor Eduardo Zúñiga Erazo, en su calidad de miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de Nariño, designado por el Presidente de la República, y como tal agente del mismo con el carácter de empleado público, ejerció jurisdicción o autoridad administrativa en la ciudad de Pasto dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de su elección como Gobernador de Nariño.

Mediante Decreto número 1882 de 1998, el Señor Presidente de la República designó al Señor Zúñiga Erazo como miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de Nariño, calidad que desempeñó hasta el 4 de agosto de 2003, fecha en la cual se le aceptó la renuncia a esa designación.

El artículo 11 del Acuerdo 194 de 1993, Estatuto General de la Universidad de Nariño, consagra los requisitos y calidades de los representantes externos en los siguientes términos: "Los representantes del Presidente, del Ministerio de Educación, de los Egresados y del Sector Productivo, deberán poseer título universitario y excelente trayectoria profesional". Es decir que para ese efecto no se exige tener la calidad de empleado público. Y por la sola condición de ser miembro de ese Consejo tampoco se adquiere ese status, pues se trata de un cuerpo colegiado integrado por representantes de distintos estamentos académicos y gubernamentales del orden nacional y local que aunque transitoriamente desempeñan funciones administrativas, no tiene la calidad de empleados públicos. Esa condición la ostentaba el demandado en razón de su vinculación a la Universidad como docente de tiempo completo y no en virtud de la aludida designación. De modo que desligando el hecho de que el Señor Zúñiga Erazo se desempeñaba como docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño, hay que decir que por la sola designación que le hizo el Presidente de la República para que lo representara en el Consejo superior de esa Universidad no se establece la inhabilidad prevista en la citada norma, por no tener la calidad de empleado público que la inhabilidad exige para su configuración. De ahí que resulte innecesario dilucidar si ese ejercicio implicaba o autoridad política, civil, administrativa o militar, pues es condición necesaria que tales funciones se ejerzan como empleado público.

Ahora, como lo prevé la Ley 30 de 1992 (artículo 65) y lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-589 de 1997, las funciones que corresponde cumplir al Consejo Superior Universitario son propias de ese cuerpo colegiado no atribuibles a los miembros de éste en forma individualizada. Quien tiene las potestades otorgadas por la ley y las facultades de ser el máximo cuerpo directivo de la Universidad es el Consejo y no cada uno de sus miembros individualmente considerados.

Además, el cargo desempeñado por el Doctor Zúñiga Erazo como docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño no encuadra dentro de ninguna de las autoridades que exige la ley para que se configure la inhabilidad, pues no se trata de un cargo en el que se ejerza autoridad administrativa, se tenga poder decisorio o de mando, exista subordinación de empleados a su cargo, ni disposición de personal o disposición económica, manejo presupuestal u ordenación de gastos. Tampoco se trata de un cargo en el que se pueda ejercer autoridad política, militar o jurisdiccional.

Segundo cargo. Vulneración  del artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000 derivada del hecho según el cual dentro del año anterior a su elección el demandado intervino, en interés propio, en la celebración de un contrato estatal que se ejecutó en el departamento de Nariño. El demandante se refiere al contrato celebrado el 30 de octubre de 2002 con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante el cual dio en arrendamiento a esa entidad el edificio de su propiedad ubicado en la calle 20 números 26-32 y 26-38 de la ciudad de Pasto.

El impugnador reitera en lo fundamental los argumentos presentados como sustento del recurso de reposición que interpuso al recurrir en reposición el auto que decretó la suspensión provisional del acto de la elección demandada.

Así, afirmó que no es cierto que dicho contrato se hubiese celebrado dentro del año anterior a la elección del Señor Zúñiga Erazo. El mismo se celebró en el año 1998, fecha desde la cual y sin solución de continuidad esa entidad venía en el uso y goce inmueble. En efecto:

a) El 22 de abril de 1998 se suscribió contrato de arrendamiento entre el Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo en calidad de arrendador y la Señora Cecilia Bravo Russy, Subdirectora Administrativa y Financiera del SENA, en condición de arrendataria.

b) La duración de ese contrato se pactó en la cláusula segunda en ocho meses contados a partir del 1º de mayo de 1998, término que podría prorrogarse cuando las partes lo consideraran conveniente. Y en la cláusula cuarta, dentro de las obligaciones del arrendador, se pactó la de garantizar la continuidad del arrendamiento como mínimo tres (3) años.

Es decir que aparentemente se pactaron dos términos de duración del contrato. Como lo expone el Director del SENA en la declaración extraproceso rendida ante el Notario cuarto de Pasto y en la certificación expedida el 26 de enero de 2004, esas estipulaciones obedecieron a lo siguiente: (i) el SENA necesitaba arrendar un inmueble por varios años y antes de ocuparlo hizo una inversión de aproximadamente 100 millones de pesos en adecuaciones y tendido de red de transmisión de datos; (ii) esa entidad está limitada presupuestalmente para contratar por mas de una vigencia fiscal, no puede sobrepasar los montos asignados en el presupuesto de cada año, y no puede hacer contratación alguna sin contar con disponibilidad presupuestal efectiva; (iii) por las limitaciones presupuestales se señaló como duración del mismo el término para el cual existía disponibilidad, haciéndose necesaria la realización de prórrogas contractuales sucesivas que jamás variaron los elementos esenciales del contrato de arrendamiento.

c) Cumplidos los ochos meses se suscribió el contrato número 001 del 22 de enero de 1999, también por ocho (8) meses contados a partir del 24 de enero. Como ese término vencía en septiembre del mismo año, al Doctor Zúñiga Erazo se le hizo firmar, otra vez sin indicar la fecha de suscripción, una pretendida 'adición al contrato 001 de 1999', no obstante que se encontraba vigente el término de tres años pactado en el contrato inicial.

d) El 30 de enero de 2002 se suscribió el contrato número 002, que en su cláusula segunda señaló como duración del mismo la de seis (6) meses contados a partir del 1º de febrero de 2002; en la cláusula cuarta igualmente se pactó como obligación del arrendador la de garantizar la continuidad del arrendamiento como mínimo tres años, y en la cláusula séptima la apropiación presupuestal para pagar los seis meses de que habla la cláusula segunda. El 30 de julio se firmó otra denominada 'Adición al contrato de arrendamiento No. 002 del 2002' por el término de tres meses que vencían el 30 de octubre siguiente.

e) El 30 de octubre de 2002 se suscribió el documento denominado 'Contrato número 00021 de 2002', en el cual se basa el demandante para endilgar la supuesta inhabilidad del Gobernador electo. El demandante omitió informar sobre los antecedentes del mismo y sobre los documentos que lo soportan, dando a entender que el contrato de arrendamiento originalmente se había celebrado el esa fecha, cuando la realidad demuestra que éste fue una prórroga o adición del contrato celebrado en 1998.

Enfatizó el impugnador que el contrato de arrendamiento no surgió ni se celebró el 30 de octubre de 2002 sino 5 años antes y que los actos posteriores son meras prórrogas del contrato primigenio. Concluyó, en consecuencia, que el Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo no se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 30, numeral 4, de la ley 617 de 2000, pues para el 26 de octubre de 2003, cuando resultó elegido como Gobernador del Departamento de Nariño, había transcurrido mas de un año desde la fecha en que celebró el contrato de arrendamiento del inmueble de su propiedad -22 de abril de 1998-, pues por razones eminentemente presupuestales su ejecución estuvo sujeta a la elaboración y suscripción de una cantidad de documentos posteriores, entre ellos, el aparente contrato del 30 de octubre de 2002.

Tercer cargo. El demandante deriva la configuración de la inhabilidad consagrada en el artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000 del hecho de que el Señor Zúñiga Erazo intervino en la celebración de un contrato estatal en interés de terceros, que se viene ejecutando en el departamento de Nariño, pues en su calidad de Director Ejecutivo de la Corporación Canal Cultura Universitario Tele-Pasto, celebró el contrato número 070 de 2003 con ese departamento, cuyo objeto lo constituyó la difusión, a través del Canal Cultural Universitario, de los proyectos culturales y públicos de la gobernación, lo mismo que los eventos realizados por la administración en sus diferentes órdenes.

Sobre el particular el impugnador señala que no es cierto que el demandado hubiese celebrado un contrato en interés de un tercero. En efecto, el 30 de abril de 2003 y en su calidad de representante legal de la Corporación Tele-Pasto, integrada para esa fecha únicamente por entidades de derecho público, suscribió un convenio interadministrativo con el Secretario de Hacienda del Departamento de Nariño con el objeto de difundir para el departamento los diferentes proyectos culturales y públicos de la Gobernación y los eventos realizados por la administración departamental a través del Canal de Comunicación Televista 'Canal Cultural Universitario'.

Para demostrar la inexistencia del supuesto fáctico que propone el demandante como constitutivo de la causal inhabilitante -la celebración de contratos en interés de terceros- plantea lo siguiente:

1º Mediante Acuerdo número 096 del 29 de junio de 1993, los Consejos Superior y Académico de la Universidad de Nariño crearon la Unidad de Televisión  -UNA –TV, adscrita a la Vice-Rectoría académica. Conforme al artículo 2º de ese acto, se conformó un Comité Ejecutivo encargado de la coordinación y control de la Unidad, y su artículo 3º.  dispuso crear una cuenta especial para la misma que permitiera un manejo ágil y descentralizado de los recursos que generara. Y por medio de la Resolución 2392 del 5 de diciembre de 1995, el Rector de la Universidad designó al Doctor Eduardo Zúñiga Erazo como Director Ejecutivo de la Unidad.

2º El 21 de abril de 1999 los Rectores de las Universidades de Nariño y Mariana y la Asociación Escolar María Goretti (estas dos últimas privadas pero sin ánimo de lucro) firmaron el Convenio de Integración del Servicio de Televisión de Nivel Local con el fin de integrar el servicio de televisión cultural, formativo y recreacional y establecer el Canal Cultural Universitario Tele-Pasto. No era una empresa comercial. Se trató de la integración física de los canales existentes para conformar un Canal Cultural.

Se trata de una integración física de los canales existentes para conformar el canal universitario Tele-Pasto, sin que exista una persona jurídica individualizada.

3º El Acta número 1 del 25 de agosto de 1999 da cuenta de la presentación del borrador de unos estatutos para la creación de un ente que manejara autónomamente el canal. En el Acta número 2 del 3 de septiembre del mismo año aparece en el orden del día "Discusión de los Estatutos de la Corporación Canal Tele-Pasto. Por primera vez se menciona la palabra "Corporación". En el Acta número 3 del 10 de septiembre se discute la aprobación de los estatutos y se designa al Doctor Eduardo Zúñiga Erazo como Director Ejecutivo del Canal Tele-Pasto. En esa Acta no se menciona la palabra "Corporación".

4º El 17 de septiembre siguiente, el Director Ejecutivo se dirige a la Cámara de Comercio para informar "…. Que las Universidades Mariana, Nariño y la Asociación Escolar María Goretti, decidieron conformar la 'Corporación Canal Cultural Universitario de Tele-Pasto'. Entidad de privado sin ánimo de lucro, de naturaleza civil, regida por las normas de derecho privado en los términos del Decreto 393 de 1991 …". Los estatutos presentados a la Cámara de Comercio están referidos al nombre, domicilio, naturaleza jurídica, objeto, fines específicos, principios, objetivos, funciones, etc. En esa entidad no existen mas documentos sobre el particular.

En la Secretaría General de la Universidad sí reposan las 23 Actas de la Asamblea General de Socios.

5º En el Acta 18 del 27 de marzo de 2001 se consigna que la Universidad Mariana y la Asociación Escolar María Goretti se retiraron aduciendo no tener dinero para cubrir las cuotas de mantenimiento.

6º El acta número 19 del 15 de marzo de 2001 evidencia el afán del Rector de la Universidad de Nariño por evitar la liquidación de la Corporación. Entonces hace una Junta de Asociados con el Alcalde de Pasto, como nuevo socio, a pesar de que solo el 24 de agosto de 2002 se suscribió el convenio entre esa Universidad y el municipio de Pasto con el objeto de que este ingresara como nuevo socio a la citada Corporación.

7º El 9 de diciembre del mismo año el Departamento de Nariño y la Universidad de Nariño firman convenio administrativo con el objeto de garantizar el ingreso de la Gobernación al Canal. Para esa fecha los integrantes de la Corporación eran exclusivamente dos entes oficiales: la Universidad de Nariño y el municipio de Pasto.

8º El 30 de abril de 2003 se suscribe el contrato número 070-03 de 2003 entre la Corporación Tele-Pasto y la Gobernación de Nariño. En realidad aquel constituye un convenio interadministrativo, dado que los socios de aquella únicamente eran la universidad y el municipio.

9º En esta forma la "Corporación", según el artículo 4º de sus estatutos, nació como una entidad de derecho privado sin ánimo de lucro porque en su conformación participaron dos entidades universitarias privadas sin ánimo de lucro, pero a partir del retiro de éstas, en marzo de 2001, y del ingreso del Municipio de Pasto en agosto de 2002 se ha convertido real y ciertamente en un ente o persona jurídica conformada por dos entidades públicas.

Ahora, respecto de la vinculación que existió entre el Señor Zúñiga Erazo y la Universidad de Nariño, el impugnador manifiesta:

- Fue profesor de tiempo completo de la Universidad de Nariño entre febrero de 1974 y junio de 2003.

- Mediante Resolución 2392 de 1995, el Rector de la Universidad lo designó como Productor Ejecutivo de la Unidad de Televisión.

- La condición de Director Ejecutivo de la Unidad le fue conferida por los socios de la misma según acta número 3 del 10 de septiembre de 1999.

- Mediante Acuerdo número 082 de 2001, la Universidad reconoció a todos los docentes que cumplían comisiones en cargos de dirección un incremento de un 15%.

- Para el 30 de abril de 2003, fecha en que se celebró "… el mal denominado contrato número 070-03", ostentaba la calidad de profesor de tiempo completo de la Universidad en comisión en la Dirección Ejecutiva de la Unidad de Televisión. Y como ésta hace parte de la Corporación Tele-Pasto, fue designado por sus socios como su Director Ejecutivo.

La actuación del Señor Zúñiga Erazo, entonces, fue la de representar a una asociación de entidades de derecho público en la celebración de un convenio interadministrativo con el departamento de Nariño.

Lo indicado en precedencia permite al impugnador asegurar que no es cierto que el Señor Zúñiga Erazo haya celebrado contrato en interés propio o de un tercero, por cuanto quienes celebraron el convenio interadministrativo fueron dos personas jurídicas de derecho público, quienes, en términos del artículo 633 del Código Civil, actuaron por conducto de sus representantes legales.

II. El del señor Alvaro López Dorado.

El impugnador contestó la demanda. Sostiene que el demandante deriva la configuración de las inhabilidades previstas en el artículo 30, numerales 3 y 4, de la Ley 617 de 2000 con fundamento en tres cargos que controvierte, en resumen, con las siguientes consideraciones:

1º El demandante deriva la inhabilidad contemplada en el numeral 3 de esa norma del hecho de haber tenido, dentro de los doce meses anteriores a la elección, la calidad de miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de Nariño y, al mismo tiempo, el carácter de empleado público dada su condición de docente universitario de esa institución.

En la providencia del 18 de diciembre de 2003, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que para deducir si esa circunstancia configura o no inhabilidad, era preciso establecer, de una parte, si la misma se configura solo respecto de los miembros del Consejo Superior Universitario que deben tener la calidad de empleados públicos, o si también comprende a los demás que tengan esa calidad, así ésta no sea exigencia legal; y, de otra, si el ejercicio de autoridad administrativa es predicable únicamente de ese órgano de la universidad, o si se enciente que individualmente sus miembros también ejercen esa autoridad y, por tanto, aquellos que tiene el carácter de empleados públicos pueden incurrir en la inhabilidad prevista en esa disposición.

Para resolver esos interrogantes se tiene en cuenta lo siguiente: El artículo 30, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 dispone que no podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado gobernador quien dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección "… haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, …".

Entonces para la configuración de la inhabilidad es necesario que la jurisdicción o autoridad política, civil o administrativa o militar se ejerza en función del empleo público que se ostenta, es decir que el cargo en sí debe llevar aparejada jurisdicción o autoridad. Si un empleado público sin mando ni jurisdicción, por ejemplo un asesor jurídico, un maestro, un contador, un celador, etc., llegare a ejercer autoridad o jurisdicción, tal el caso de que le tocase actuar como juez de paz, jurado de conciencia, perito judicial, conjuez, jurado de votación, etc., esto es, no en ejercicio del empleo que desempeña, no quedaría incurso en la inhabilidad prevista en la citada norma.

En relación con el Doctor Eduardo Zúñiga se tiene lo siguiente:

a. Fue empleado público pero en virtud de su empleo solo ejercía la docencia. Se desempeñó como profesor universitario por mas de 30 años pero ni en forma permanente ni transitoria estuvo investido de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar.

b. Fue delegado del Presidente de la República en el Consejo Superior Universitario, pero para ostentar esa calidad no se requería ni ser profesor universitario ni empleado público, tan solo haber tenido vínculos con el sector universitario (artículos 64 de la ley 30 de 1992 y 10 del Estatuto General de la Universidad, Acuerdo número 194 de 1993). De manera que ninguna relación existía entre su condición de profesor universitario y la de representante o designado por el Presidente de la República.

Los miembros del Consejo Superior Universitario que sean empleados públicos pero que no necesitan de ese estatus para hacer parte del mismo, no están incursos en la aludida inhabilidad. Solo respecto de los miembros que para actuar en ese órgano necesitan tener la calidad de empleados públicos –Rector, Gobernador y delegado de los profesores-, se puede alegar que ejercen como tales la autoridad administrativa que se atribuye al Consejo Superior de la Universidad.

La inquietud en el sentido de que el ejercicio de la autoridad administrativa es predicable solo de ese órgano o si se entiende que individualmente sus miembros también ejercen esa autoridad, no ofrece dificultad para resolverla por cuanto: (i) no existe norma legal que establezca esa prescripción; (ii) no es posible llegar a esa conclusión ni por vía de analogía ni por la interpretación extensiva, pues ello implicaría limitar el derecho fundamental a ser elegido; (iii) la falta de certeza sobre el particular obliga a una interpretación favorable al demandado.

2º El demandante invoca la causal de inhabilidad del numeral 4. del artículo 30 de la ley 617 de 2000 y la deriva de la celebración del contrato estatal celebrado por el Doctor Zúñiga Erazo en interés personal, que se ejecutó en el Departamento de Nariño y cuyo objeto lo constituyó el arrendamiento de unas oficinas para el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

Para dilucidar este cargo debe tenerse en cuenta que el contrato se celebró en 1998, esto es varios años antes de la elección del demandado. Entonces, la Sala deberá definir doctrinariamente si esa causal se configura por la existencia de un solo contrato, o si para ello es necesaria la pluralidad de los mismas, pues la norma invocada alude a la "celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento" (resaltado del escrito de contestación de la demanda). Así mismo se deberá tener en cuenta el antecedente normativo contenido en la Ley 136 de 1994 que dispone que no podrá ser elegido alcalde quien haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades y organismos del sector central. La norma ahora, tanto para gobernadores como para alcaldes, está en plural. Y como las inhabilidades electorales, por ser una excepción al derecho fundamental a ser elegido, deben interpretarse con criterio de restricción, se debe concluir que la voluntad del legislador fue la de cambiar de singular al plural para tipificar la causal.

3º La tercera causal de inhabilidad se deriva del contrato celebrado por el Doctor Eduardo Zúñiga en su calidad de Director Ejecutivo de la Corporación Canal Universitario Tele-Pasto.

Para desvirtuar ese cargo, el impugnador Alvaro López Dorado se refiere al proceso de formación de la citada Corporación y a la vinculación del Señor Zúñiga Erazo en calidad de Director Ejecutivo conforme a la designación que le hicieran los socios de la misma. Al efecto expone similares argumentos a los planteados por el impugnador Alberto Yépes Barreiro en oposición del mismo cargo, los cuales, por tanto, no es del caso reiterar.

Escrito del coadyuvante Juan Carlos Melo Santos

Intervino en la actuación para coadyuvar las pretensiones de la demanda en cuanto considera que en este caso se cumplen todos los presupuestos señalados en el artículo 30 de la Ley 617 de 2000 para la configuración de las inhabilidades reprochadas por las siguientes razones:

1ª El Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo se desempeñó como servidor público hasta el 25 de julio de 2003, al ejercer como docente de tiempo completo en la Universidad de Nariño.

2ª Mediante Decreto 1882 del 10 de septiembre de 1998, el Presidente de la República lo designó como miembro del Consejo Superior de la Universidad de Nariño, calidad que ejerció hasta el 4 de agosto de 2003. Y según se desprende de las Actas de las reuniones del ese Consejo, el Señor Zúñiga Erazo sí ejerció como empleado público autoridad administrativa dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección. En orden a demostrar esa afirmación transcribe apartes de diferentes Actas donde consta la participación del representante del Señor Presidente de la República.

3ª Actuando en su propio nombre, celebró el contrato de arrendamiento número 021 de 2002 con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Nariño, cuyo plazo fue de tres meses contados a partir del 1º de noviembre de 2002 y hasta el 30 de enero de 2003.

4ª Intervino en la gestión de negocios con el departamento de Nariño, pues celebró el contrato número 070 del 30 de abril de 2003 para la difusión de proyectos públicos y culturales de la Gobernación.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION

I. Del apoderado del demandado.

En su alegato de conclusión sostiene que las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, así como los argumentos jurídicos expuestos en la contestación de la demanda demuestran que las súplicas de aquella no tienen sustento alguno y deben ser rechazadas. Nuevamente se refiere a los cargos propuestos por el demandante, respecto de los cuales hace las consideraciones adicionales que se resumen de la siguiente manera:

1º Inhabilidad del miembro del Consejo Superior de la Universidad de Nariño.-La inhabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley 617 de 2000 trata de impedir que el ejercicio de autoridad le permita al aspirante imponer a su favor condiciones unilaterales a los electores y con ello desviar su intención al producir el sufragio. Pretende proteger la libre expresión de la voluntad ciudadana que resulta impactada cuando la autoridad, abusando de la soberanía del poder público, intente constreñir al ciudadano.

Sin embargo la ley es clara al distinguir la clase de empleado público que tendría la posibilidad de desviar la opinión electoral. La norma no se refiere a todos los funcionarios públicos sino a aquellos que ejerzan autoridad política, civil, administrativa o militar. Los profesores universitarios, como el Doctor Zúñiga Erazo, aunque tienen vinculación legal y reglamentaria y los gobierna un estatuto de carácter normativo, no tienen autoridad distinta de la derivada de su sapiencia y capacidad de trasmitir al alumno conocimientos y experiencias.

Cuando el Presidente de la República encomendó en el Doctor Zúñiga Erazo su representación en el Consejo Superior de la Universidad de Nariño no le delegó autoridad alguna. La delegación de esa representación incrementa su carga como docente sin variar esa condición.

La competencia para adoptar decisiones académicas es del cuerpo colegiado llamado Consejo Superior Universitario y no de sus miembros individualmente. La expresión de la voluntad de éstos tiene el efecto jurídico que la ley le confiere al voto dentro de la corporación. El Acuerdo 194 de 1993, Reglamento de la Universidad, no señala funciones individuales para los miembros de ese órgano académico, es decir que en su propio espacio subjetivo no tienen autoridad ni función alguna.

Para sostener que los miembros de ese Consejo se encuentra incurso en la inhabilidad que plantea el demandante, se debería demostrar que la ley o el reglamento de la universidad les asigna la atribución de ejercer autoridad política, civil, administrativa o militar.

2º La inhabilidad causada por la suscripción de un contrato de arrendamiento entre el Señor Eduardo Zúñiga Erazo y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-. Respecto de este caso el aspecto central de la discusión consiste en saber si el contrato se celebró dentro del año anterior a la elección o antes de ese periodo.

El negocio jurídico del arrendamiento del edificio Zúñiga Hermanos al SENA se realizó y perfeccionó tres años antes del evento electoral. En el texto del contrato aparece una cláusula que obliga al propietario del inmueble a mantener, al menos durante tres años, el arrendamiento, los cuales se convirtieron en el verdadero plazo del contrato. Los documentos de prórroga se explican por razones de ejecución presupuestal y no son contratos independientes del primero, pues no se explican ni tienen validez alguna sin la exigencia del negocio jurídico que concretó el arrendamiento u obligó a las partes desde tiempo atrás.

Está demostrado que el arrendamiento no nació a la vida jurídica en la fecha señalada por el demandante, sino mucho antes del término que señala la ley para que pueda predicarse la inhabilidad.

3º Celebración de un contrato como Director del Canal Cultural Universitario Tele-Pasto.- En el escrito de contestación de la demanda se hizo el análisis que condujo a la conclusión de que el desempeño de la Dirección del Canal Televisivo de la Universidad por parte del Doctor Zúñiga Erazo no fue otra cosa que parte de su desempeño como profesor y así se demostró, pues no recibió remuneración distinta de la proveniente de su relación docente.

Ese Canal hace parte de la Universidad misma, como ocurre con los laboratorios, los institutos o unidades académicas de investigación. Aquella es un complejo institucional y en su interior existen centros de desarrollo académico que necesitan de una particular atención por su naturaleza o por el carácter científico, técnico o artístico de su trabajo e, inclusive, pueden actuar con personería jurídica propia. Es el caso del Canal y, por tanto, todo contrato que llegue a celebrar es parte de la ejecución de la función docente de la Universidad.

Lo anterior conduce a concluir que el Doctor Zúñiga Erazo no celebró un contrato en interés de terceros, sino que ejerció su labor docente como encargado de esa parte del complejo universitario.

II. Del impugnador Alvaro López Dorado

Se refiere a los tres cargos de inhabilidad propuestos por el demandante para sustentar la pretensión de nulidad del acto de elección acusado y en oposición a la misma, solicita que se tengan en cuenta los argumentos que expuso en el escrito de contestación de la demanda. En relación con esos cargos presenta, además, las consideraciones que se resumen así:

1ª  El doctor Eduardo Zúñiga fue profesor de la Universidad de Nariño por espacio de treinta (30) años y, además, miembro del Consejo Superior de esa Institución.

Si solamente hubiera sido docente de la Universidad y, por lo mismo, empleado público, no habría ninguna dificultad para concluir que esa investidura no lo inhabilita para ser Gobernador de Nariño. Y si solamente hubiera sido miembro del Consejo Superior Universitario en representación del Presidente de la República pero no hubiera sido profesor de la Universidad de Nariño y, por lo mismo, no hubiera sido empleado público, tampoco habría dificultad para concluir que no existe inhabilidad.

La concurrencia de esas dos calidades y la circunstancia de que las dos actividades se desarrollaron en la Universidad de Nariño, es lo que crea la aparente confusión. La verdad es nada tenía que ver el status de docente con la delegación recibida del Presidente de la República; bien pudo renunciar a su condición de empleado público como docente en la Universidad y no por ello perdía la calidad de miembro del Consejo Universitario, o a la inversa, pudo renunciar a la delegación presidencial sin que ello lo despojara de su condición de empleado público.

En su condición de docente universitario, el Doctor Eduardo Zúñiga fue un empleado público que no ejerció jurisdicción ni ninguna clase de autoridad. Y en su condición de miembro del Consejo Superior Universitario no adquirió la calidad de empleado público. Las dos actividades se cumplían de manera separada sin ninguna relación la una con la otra.

La redacción del artículo 30, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 es clara cuando señala que no podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado gobernador "… quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección haya ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respecto departamento. Es decir que la jurisdicción o autoridad se deben ejercer en función del empleo público que se ostenta. Significa lo anterior que los miembros del Consejo Superior Universitario que sean empleados públicos pero que no necesitan de ese status para hacer parte de él, no están incursos en la inhabilidad invocada.

2ª El segundo cargo de la demanda se apoya en la inhabilidad prevista en el artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000 y se refiere al contrato de arrendamiento de un inmueble celebrado entre el Señor Eduardo Zúñiga, como copropietario del mismo, y el SENA.

Como tuvo oportunidad de constatarlo la Sala en auto de 20 de mayo de 2004, el contrato se celebró el 1º de mayo de 1998 y continuó de manera sucesiva e ininterrumpida hasta el 30 de enero de 2003 con fundamento en los siguientes contratos y sus denominadas prórrogas y adiciones.

Tanto en el contrato inicial como en las denominadas prórrogas se pactaron dos términos de duración. Uno de seis (6) meses, igual al término de la disponibilidad presupuestal, y otro de tres años, que se imponía como obligación del arrendador. Conforme a la explicación del Director Regional del SENA , en el sector estatal solo se puede contratar por el monto de esa disponibilidad, pero como existía la necesidad del arrendamiento por un lapso de tiempo mayor, se imponía el verdadero término como una obligación del arrendador.

Por tanto, las denominadas prórrogas o adiciones tenían la finalidad de facilitar la ejecución del contrato por parte del SENA en razón de la carencia de presupuesto para expedir una disponibilidad por un tiempo mayor. Entonces, el 30 de octubre de 2002 no se celebró ningún contrato de arrendamiento, no se dio origen a ninguna relación contractual, pues ésta había nacido el 1º de mayo de 1998 y en enero de 2002 se había prorrogado por tres años. Consecuencialmente no había necesidad de prorrogarlo ni de adicionarlo porque estaba vigente y en ejecución.

No se quebrantó el derecho a la igualdad electoral, pues ya se demostró que el contrato se celebró en mayo de 1998 y, además, su naturaleza y cuantía no tenía la virtud de generar desequilibrio en la contienda electoral.

3ª El tercer cargo de la demanda está referido al contrato celebrado entre la Corporación Tele-Pasto, de la cual era Director Ejecutivo el Doctor Zúñiga Erazo, y el Departamento de Nariño.

Los planteamientos expuestos en el escrito de contestación de la demanda respecto de los pormenores de esa contratación y del vínculo del Gobernador elegido a esa Corporación (los cuales solicita tener como reproducidos), los cuales se ratifican con las pruebas que ahora obran en el proceso, permiten concluir que la intervención del Doctor Zúñiga Erazo se dio no en representación de un tercero particular sino de un entre público del cual eran miembros tres entidades públicas: la Universidad de Nariño, el municipio de Pasto y el departamento de Nariño. Esa contratación, que bien pudo ser un convenio interadministrativo, no se celebró en beneficio propio ni de un tercero particular y, por tanto no inhabilita al demandado.

III. Del impugnador Doctor Alberto Yepes Barreiro, quien actúa en nombre propio y en representación del Movimiento Convergencia Popular Cívica

Considera que se deben declarar imprósperas las pretensiones de la demanda por falta de presupuestos jurídicos, procesales y fácticos en su configuración. Manifiesta que se ratifica en los argumentos que expuso en la contestación de la demanda para controvertir los cargos propuestos en la misma, y los adiciona con los planteamientos que se pueden resumir de la siguiente manera:

1º No se configura inhabilidad aducida por el demandante con fundamento en el artículo 30, numeral 3, de la Ley 617 de 2000. La circunstancia de que el Señor Eduardo Zúñiga Erazo se hubiera desempeñado como  miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de Nariño en virtud de designación del Presidente de la República, no le implicó adquirir el status de empleado público, primera condición exigida por esa norma para estructuración de la inhabilidad. Conforme al Estatuto General de la Universidad de Nariño, para desempeñarse como tal únicamente se requiere tener un título universitario y trayectoria profesional, sin que sea necesario tener la calidad de empleado público, la que sí se exige respecto de otros miembros del cuerpo colegiado, como sucede con el Gobernador del departamento y el Rector de la Universidad.

Es innecesario demostrar si ese desempeño implicó para el Doctor Zúñiga Erazo el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, pues la primera de las condiciones para que se configure la inhabilidad es que aquellas se ejerzan como empleado público, status que no adquirió en virtud de la designación que le hizo el Presidente de la República.

Es preciso recordar que la calidad de empleado público que ostentaba al interior de la Universidad la derivaba de su vinculación como docente de tiempo completo, situación distinta a la que se discute y se alega como causal de inhabilidad por el demandante. Además, el cargo desempeñado como docente de tiempo completo no encuadra dentro de ninguno de los conceptos que sobre autoridad exige la ley para que se configure la inhabilidad, pues no se trata de un cargo en el cual se ejerza autoridad administrativa, se tenga poder decisorio o de mando, exista subordinación de empleados a su cargo, ni disposición de personal o disposición económica, manejo presupuestal u ordenación de gastos, Tampoco se trata de cargos en los que se puedan ejercer las autoridades política, militar o jurisdiccional.

2º El señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo no se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 30, numeral 4, de la ley 617 de 2000 derivada de la intervención en la celebración de un contrato estatal, en interés propio, el que se ejerció o cumplió en el Departamento de Nariño.

En el caso propuesto concurren varios de los presupuestos exigidos por la mencionada norma para la configuración de la inhabilidad alegada. En efecto, es cierto (i) que el demandado intervino en la celebración de un contrato de arrendamiento con una entidad pública del orden nacional, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA; (ii) que dicho contrato se celebró en interés propio del Señor Zúñiga Erazo, pues intervino directamente aduciendo su condición de propietario del inmueble arrendado; (iii) que el contrato se celebró en el Departamento de Nariño, pues el inmueble está ubicado en la ciudad de Pasto. Pero no es cierto que dicho contrato se hubiera celebrado dentro del año anterior a la elección del Señor Zúñiga Erazo como Gobernador de ese departamento, pues dicha celebración ocurrió el 22 de abril de 1998, fecha desde la cual y sin solución de continuidad, esa entidad venía en el uso y goce inmueble. El documento suscrito el 30 de octubre de 2002 corresponde a una prórroga de aquel.

Deben distinguirse dos fenómenos jurídicos: la celebración del contrato y su ejecución. Y para efectos de la inhabilidad solo debe tenerse en cuenta su celebración, porque así lo dispuso la ley sin consideración a los tractos de su ejecución.

El Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo no se encuentra incurso en la causal de inhabilidad aducida, pues para el 26 de octubre de 2003, cuando resultó elegido como Gobernador del Departamento de Nariño, había transcurrido mas de un año desde la fecha en que celebró el contrato de arrendamiento. Por razones eminentemente presupuestales su ejecución estuvo sujeta a la elaboración y suscripción de documentos posteriores, entre ellos, el del 30 de octubre de 2002. El negocio jurídico como tal nació a la vida jurídica mucho antes de que se pudiera incurrir en causal alguna de inhabilidad.

3º El demandante sustenta la configuración de la inhabilidad consagrada en el artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000 con el argumento de que el Señor Zúñiga Erazo intervino en la celebración de un contrato estatal en interés de terceros, pues en su calidad de Director Ejecutivo de la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto celebró un contrato con el departamento de Nariño.

Es cierto que el demandado intervino en la celebración de ese contrato en calidad de representante legal de la citada Corporación y en cumplimiento de la designación que le fuera hecha por el Rector de la Universidad de Nariño el 5 de diciembre de 1995 como Productor Ejecutivo de la Unidad de Televisión de esa institución. Dicho contrato fue celebrado el 30 de abril de 2003 con el Departamento de Nariño, representado para esos efectos por el Secretario de Hacienda. Y para esa fecha, la Corporación Tele-Pasto estaba integrada por entidades de derecho público: la universidad de Nariño, el municipio de Pasto y el Departamento de Nariño.

Por tanto, no es cierto que el Señor Zúñiga Erazo hubiere celebrado contrato en interés propio o de un tercero. En realidad actuó en representación de una persona jurídica de derecho público sin ánimo de lucro y, consecuencialmente, puede afirmarse que se trató de un convenio interadministrativo sucrito entre dos personas jurídicas de derecho público quienes actuaron por conducto de sus representantes legales.

No se trata de un convenio suscrito en interés propio, pues el Señor Zúñiga Erazo actuó en calidad de representante legal de la Corporación Tele-Pasto conforme a la comisión de servicios que le otorgó la Universidad de Nariño. Tampoco se trata de un convenio en interés de un tercero, dado que la entidad contratante es de carácter público, es decir que no hay intereses particulares involucrados en esa relación, sino intereses estatales mancomunados par el cumplimiento cabal de los fines del Estado.

IV. DEL DEMANDANTE

El Doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar igualmente presentó alegato de conclusión. Sin embargo la Sala se abstendrá de tenerlo en cuenta, pues el escrito que lo contiene fue allegado al proceso de manera extemporánea. En efecto, mediante auto del 20 de agosto de 2004 y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 236 del C.C.A., se ordenó correr traslado a las partes por el término común de cinco (5) días para que formularan sus alegatos por escrito, término que comenzó a correr el día 26 del mismo mes y venció el 1º de septiembre siguiente, tal como se indica en la constancia que obra al folio 568, en tanto que el escrito que contiene el alegato de conclusión del demandante fue presentado el 2 de septiembre de 2004, esto es por fuera del término legal.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación en su concepto de fondo solicita que se declare la nulidad del acto de elección del Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo como Gobernador del Departamento de Nariño, pues considera demostrados los presupuestos que configuran la inhabilidad consagrada en el artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000. En apoyo de esa conclusión expone, en resumen, los siguientes planteamientos:

1º Si bien el demandante dirigió sus impugnaciones tanto respecto del acto de inscripción como de aquel que declaró la elección, el análisis se circunscribirá a éste último por ser el acto definitivo, máxime cuando se aducen las mismas razones de ilegalidad frente a ambos.

2º El demandante formuló los siguientes ataques contra el acto de elección demandado: a). El ejercicio de autoridad administrativa por parte del Señor Eduardo Zúñiga Erazo en su condición de miembro del Consejo Superior de la Universidad de Nariño; b). La celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a la fecha de su elección como Gobernador del Departamento de Nariño, esto es con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y con ese departamento en representación de la Corporación Canal Cultural Tele-Pasto.

3º Respecto de éste último se tiene que, según lo afirma el demandante, el 30 de abril de 2003, esto es dentro del año anterior a la fecha de elección del Señor Eduardo Zúñiga Erazo como Gobernador del departamento de Nariño, ese Departamento, representado por el Secretario de Hacienda Departamental, y la Corporación Tele-Pasto, representada por el Señor Zúñiga Erazo en su condición de Director Ejecutivo, se celebró el contrato número 070-03 denominado "Contrato de difusión de los proyectos públicos y culturales de la Gobernación a través del Canal Cultural Universitario". El demandante considera que en razón de la celebración de ese contrato el demandado se encuentra incurso en la causal de inhabilidad para ser elegido Gobernador prevista en el artículo 30, numeral 4, de la Ley 617 de 2000.

4º Esa causal se edifica sobre la demostración de los siguientes supuestos:

- Celebrar contratos

- Con entidades públicas de cualquier nivel,

- En interés propio o de terceros,

- Que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento

- Dentro del año anterior a la elección

El numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 no distinguió si los contratos que constituían la razón de ser de la inhabilidad eran celebrados en nombre propio o ajeno. Es decir que en términos de esa norma se hallarían inhabilitados todos aquellos que hubieren suscrito contratos con la administración pública, sin importar si lo hicieron en nombre propio o en representación de otros sujetos del derecho.

Donde sí insistió la norma fue en la condición de utilidad que se pudiere derivar del negocio jurídico público, para señalar que tanto los que se suscribieren en interés propio como aquellos que interesaren a terceros se incluirían dentro de la hipótesis. Quiere decir lo anterior que el simple hecho de suscribir un contrato con la administración pública dentro del año anterior a las elecciones, sea en nombre propio o en representación de otra persona, en interés propio o de terceros, que deba ser ejecutado en el respectivo municipio, configurará la inhabilidad prevista por la ley. Así lo ha entendió el Consejo de Estado en asuntos similare.

3º Respecto del primer elemento antes mencionado surge una primera inquietud, pues el negocio jurídico que se señaló como motivo de la inhabilidad se suscribió entre el Departamento de Nariño y la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto. Además se trató de un contrato de difusión de proyectos públicos y culturales de la Gobernación de Nariño que no se enmarca dentro de los negocios jurídicos que las entidades públicas ofrecen a todos los ciudadanos, sino de uno particular y concreto llevado a cabo por razón de la calidad del contratista, quien tiene personalidad jurídica propia, organizada bajo la forma de Corporación, de naturaleza privada y sin ánimo de lucro según se desprende del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Pasto.

4º Los argumentos de la parte opositora relativos a que el contrato se celebró en representación de otra persona, que no generó provecho para el elegido Gobernador, que se trató de un convenio interadministrativo, no son de recibo. El simple hecho de la suscripción del contrato basta para dar lugar al supuesto fáctico exigido por la ley. Que dicho contrato hubiere sido suscrito a nombre de la Corporación Canal Cultural Tele-Pasto o la inexistencia de ánimo de lucro tampoco desdice la configuración del supuesto inhabilitante.

5º El argumento según el cual el negocio jurídico corresponde a un convenio interadministrativo tampoco resulta cierto. Esa especie de contratación necesariamente implica la presencia de entidades públicas en ambos extremos del negocio, como también de una igualdad por razón de ser del interés general que anima a los contratantes públicos. Al efecto baste examinar la naturaleza privada del contratista para excluir el contrato celebrado entre el departamento de Nariño y la entidad sin ánimo de lucro de esa categoría de contratos estatales.

6º Acreditado el elemento de la celebración del contrato, pueden examinarse las demás condiciones de la inhabilidad. Al efecto se tiene que el contrato de marras debía ser ejecutado o cumplido en el Departamento de Nariño, pues en virtud del mismo el contratista se obligó a difundir los proyectos culturales y públicos de la Gobernación y los eventos realizados por la administración departamental a través de su canal de comunicación televisiva a nivel local, siendo además el domicilio la ciudad de Pasto. El contrato beneficiaba tanto a la Gobernación de ese departamento como a la Corporación, es decir que se suscribió en interés de terceros. Fue celebrado el 30 de abril de 2003, esto es dentro del año anterior a la fecha de la elección.

La prosperidad de ese cargo, en opinión del Señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, hace innecesario el análisis de los demás motivos de anulación invocados por el demandante.

II. CONSIDERACIONES

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 128, numeral 16, y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala del Consejo de Estado es competente para conocer y resolver el proceso. Así lo definió la Sala en auto del 26 de abril de 2002 al resolver unas solicitudes de nulidad procesal por falta de competencia.

En este proceso la Sala debe resolver si el Gobernador del departamento de Nariño Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo incurrió en las inhabilidades señaladas por el demandante y, por consiguiente, si se debe acceder a la pretensión de nulidad del acto que declaró su elección para el periodo 2004-2007, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio expedida el 11 de noviembre de 2003 por los Delegados del Consejo Nacional Electoral –Formulario E-26- y, en caso afirmativo, si igualmente procede, como lo pretende el demandante, la declaración de nulidad de su inscripción al mencionado cargo de elección popular.

Del contenido de la demanda se desprende que el demandante formula tres cargos contra el acto que declaró la elección, todos ellos relativos a inhabilidades en que, según él, incurrió el demandado.

En primer término la Sala encuentra demostrado el hecho de la elección del Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo como Gobernador del Departamento de Nariño para el periodo 2004 a 2007, pues en el expediente obra fotocopia autenticada del Acta Parcial del Escrutinio de los votos para gobernador –Formulario E-26-, de fecha 11 de noviembre de 2003, mediante la cual los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon dicha elección (folio 29, cuaderno 1). Pasa luego la Sala al estudio de cada uno de los cargos formulados.

Primer cargo. El Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo, en su doble condición de docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño, y como tal empleado público, y de miembro del Consejo Superior Universitario de esa Universidad designado por el Presidente de la República, ejerció jurisdicción o autoridad administrativa hasta dos (2) meses y veintidós (22) días antes de las elecciones cumplidas el 26 de octubre de 2003 y, por tanto, incurrió en la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

La inhabilidad descrita por el demandado está contemplada en los siguientes términos:

 " Artículo 30. De las inhabilidades de los Gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:

.....

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento".

De la norma transcrita se desprende que los elementos de la inhabilidad son los siguientes:

a. Que el candidato o el elegido tenga la calidad de empleado público y como tal haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar (elemento objetivo).

b. Que la jurisdicción o la autoridad la haya ejercido dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección (elemento temporal).

c. Que la jurisdicción o autoridad se haya ejercido en el departamento en el que se aspira a ser elegido Gobernador o fue elegido como tal (elemento territorial).

Debe, pues, la Sala entrar a examinar si en este caso respecto del Gobernador demandado y elegido, se reúnen los mencionados elementos para luego deducir si se configura la mencionada inhabilidad.

En relación con el primer elemento, esto es el objetivo, teniendo en cuenta la causa petendi de la demanda, se debe definir si el ejercicio de funciones como miembro del Consejo Superior Universitario de una universidad estatal u oficial constituye inhabilidad en el evento de que ese miembro tenga la calidad de empleado público y haya sido designado por el Presidente de la República como su representante en ese organismo.

En ese orden de ideas se debe establecer si el representante del Presidente de la República en el Consejo Superior Universitario de las universidades estatales u oficiales debe ser un empleado público o si el desempeño como tal le da ese carácter.

Al respecto, la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en su artículo 64 dispone lo siguiente:

"Artículo 64. El Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y estará integrado por:

a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional.

b) El Gobernador, quien preside en las universidades departamentales.

c) Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario.

d) Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex-rector universitario.

e) El Rector de la institución con voz y sin voto.

Parágrafo 1° En las universidades distritales y municipales tendrán asiento en el Consejo Superior los respectivos alcaldes quienes ejercerán la presidencia y no el Gobernador.

Parágrafo 2° Los estatutos orgánicos reglamentarán las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Superior, de los miembros contemplados en el literal d) del presente artículo".

Por su parte, el Estatuto General de la Universidad de Nariño –Acuerdo número 194 de 1993, expedido por el Consejo Superior de esa Universidad-, institución en la que, según el demandante, el demandado actuó como miembro de ese organismo, dispone lo siguiente en relación con la composición de su Consejo Superior:

"ARTICULO DIEZ.- INTEGRANTES. El Consejo Superior Universitario estará integrado por:

1. El Gobernador del Departamento quien lo presidirá
2. El Ministro de Educación Nacional o su Delegado
3. Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario.
4. Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un exrector universitario.
5. Un profesor de la Universidad de Nariño, elegido por el cuerpo profesoral.
6. Un estudiante de la misma, elegido por sus homólogos.
7. Un egresado graduado en la Universidad de Nariño, elegido por sus homólogos de pregrado titulados en esta universidad, previa convocatoria y reglamentación que al efecto expida la Rectoría. Los egresados vinculados laboral y/o académicamente a la Universidad de Nariño, no podrán elegir ni se elegidos.
8. El Rector de la institución con voz pero sin voto.
9. Actuará como Secretario del Consejo Superior, el Secretario General.

………

ARTICULO ONCE. REPRESENTANTES EXTERNOS.-

Los Representantes del Presidente, del Ministro de Educación, de los egresados y del sector productivo, deberán poseer título universitario y excelente trayectoria profesional".

Del contenido de esas normas se establece que el único requisito para ser miembro del Consejo Superior Universitario designado por el Presidente de la República es el de que "… haya tenido vínculos con el sector universitario" y tratándose de la universidad de Nariño, además, que posea título universitario y "… excelente trayectoria profesional". De manera que, conforme a la ley y al Estatuto General de la Universidad de Nariño, la calidad de empleado público no es un requisito para ser designado representante del Presidente de la República en el Consejo Superior Universitario.

Ahora, es preciso determinar si el ejercicio de funciones como miembro del Consejo superior Universitario de las universidades estatales u oficiales en su condición de representante del Presidente de la República otorga la categoría de empleado público.

En relación con ese punto específico la ley de educación superior no tiene ninguna disposición. Sin embargo, el legislador ha regulado de manera general ese tema al referirse a los miembros de Juntas Directivas de entidades públicas y a los miembros de juntas, consejos o comisiones. En efecto, las siguientes disposiciones regulan el punto así:

Decreto 2400 de 1968:

" Artículo 3º

…..

Parágrafo 2º Las personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos. Su nombramiento y remoción se rigen por las disposiciones especiales relativas a esas entidades".

Decreto 3130 de 1968:

"ARTICULO 18. DE LA CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS O CONSEJOS. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos y de las empresas Industriales y comerciales del Estado, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y por las normas del respectivo organismo".

Decreto 1950 de 1973:

"Artículo 5º Las personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes.

Decreto 1222 de 1986:

"ARTICULO 298. Por cuanto ejercen funciones. públicas y se hallan encargados de la prestación de un servicio público y del manejo de fondos o rentas oficiales, a los miembros de las juntas o consejos que no tienen por este hecho la calidad de empleados públicos, les son aplicables las disposiciones del Título III del Código Penal sobre "Delitos contra la Administración Pública". A quienes tengan la calidad de funcionarios o empleados públicos, se aplicarán las disposiciones penales previstas para éstos".

Decreto 1333 de 1986:

"Artículo 162. Los miembros de las juntas directivas aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese sólo hecho la calidad de empleados públicos".

Ley 489 de 1998:

 "ARTICULO 74. CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo".

Como se advierte de la trascripción de las normas anteriores, el legislador ha sido reiterativo y constante en señalar que los miembros de las juntas directivas de las entidades públicas y de los consejos, juntas o comisiones, por ese solo hecho no tienen el carácter de empleados públicos. Esa disposición, en cuanto regula materia semejante, es aplicable a los miembros del Consejo Superior Universitario de las universidades estatales u oficiales y, permite, entonces, concluir que el representante del Presidente de la República en esos organismos, por ese solo hecho, no tiene el carácter de empleado público.

La mencionada regulación tiene explicación y guarda concordancia con el régimen del servidor público. Así, el artículo 123 de la Carta Política dispone que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente". Y el artículo 122 ibídem señala que "… no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente".

Los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 3º del Decreto 1950 de 1973 disponen lo siguiente sobre los empleados públicos y trabajadores oficiales:

Decreto 3135 de 1968:

"Artículo 5o. EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales".

Decreto 1950 de 1973:

"Artículo 3º. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

Los empleados públicos se vinculan al servicio de las entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria reflejada en el nombramiento y la posesión y los trabajadores oficiales prestan sus servicios en virtud de un contrato de trabajo (artículos 5º del Decreto 3135 de 1968; 2º y 4º del Decreto 2400 de 1968; 1º, 3º y 25 del Decreto 1950 de 1973).

Según el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, el empleado es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Y para el ejercicio de funciones de carácter permanente, según la misma norma se crearán los empleos correspondientes. Es decir que un empleado público desempeña un empleo que tiene como finalidad satisfacer funciones de carácter permanente de la administración, lo cual exige, entonces, que aquel preste sus servicios de manera permanente, continua y exclusiva, y, en modo alguno, de manera transitoria, ocasional, discontínua o intermitente.

Lo anterior conduce a la conclusión de que para el desempeño de funciones de miembro de una junta o consejo directivo de una entidad pública no se requiere la creación de empleos en las respectivas plantas de personal, pues esos organismos no desarrollan funciones permanentes y continuas, sino intermitentes y periódicas. Así, la Universidad de Nariño, según el artículo dieciocho de su Estatuto General, se reúne ordinariamente dos veces por mes y extraordinariamente por convocatoria de su Presidente o del Rector o a solicitud de por lo menos tres de sus miembros. Por consiguiente, para el ejercicio de sus funciones, las juntas y consejos no requieren de miembros que ejerzan funciones de manera permanente, continua y exclusiva, es decir que para ello tengan que vincularse como empleados públicos. Esas funciones las desempeñan, por tanto, personas que periódicamente, en las oportunidades que señalen las normas que regulan la organización y funcionamiento de la respectiva entidad, se reúnen en sesiones de la junta, consejo o comisión, lo cual les permite desarrollar otras actividades bien al servicio del Estado como empleados públicos o trabajadores oficiales o como particulares, siempre y cuando resulten compatibles con las funciones de esa junta, consejo o comisión.

De modo que, en definitiva, el ejercicio de funciones como miembro del Consejo Superior Universitario no conlleva el desempeño de un empleo público ni la vinculación de aquel como empleado público. Y para ser el representante del Presidente de la República en esos organismos no se requiere ser empleado público. Por consiguiente, el ejercicio de funciones como miembro de un Consejo Superior Universitario no significa que esa persona haya desempeñado un cargo público que le de la categoría de empleado público y que como tal haya ejercido autoridad administrativa.

La inhabilidad de que trata el numeral 3 del artículo 30 de la ley 617 de 2000 se configura en el evento de que el candidato o la persona elegida haya desempeñado  un empleo que le de el carácter de empleado público y que en ejercicio de las funciones correspondientes a ese empleo haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. Esto descarta, en consecuencia, la posibilidad de que se estructure la inhabilidad en el evento de que un empleado público en desarrollo de funciones distintas a las propias del empleo que desempeña, ejerza jurisdicción o autoridad, es decir cuando las funciones que se consideran inhabilitantes no se ejercen por razón de ese empleo. En definitiva, el miembro del Consejo Superior Universitario que representa al Presidente de la República en ese organismo no actúa como empleado público, así tenga esa calidad, sino en ejercicio de unas funciones distintas que no se asimilan ni confunden con las del empleo que desempeña.

Es cierto, como lo plantea el demandante, que el artículo 67 de la Ley 30 de 1992 establece que los integrantes de los Consejos Superiores que tengan la calidad de empleados públicos estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos. Sin embargo, esa disposición, en cuanto está dirigida a quienes tengan la calidad de empleados públicos, debe interpretarse en armonía con el artículo 64 de esa misma ley que señala los miembros de ese organismo que deben tener la calidad de empleados públicos, dentro de los cuales, como ya se anotó, no está incluido el designado por el Presidente de la República, pues únicamente son el Ministro de Educación Nacional o su Delegado, el Gobernador y el Rector.  En el mismo sentido debe entenderse el artículo dieciséis del Estatuto General de la Universidad de Nariño, según el cual los miembros del Consejo Superior están sujetos a las inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades establecidas por la ley.

La situación del demandado Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo frente a la causal de inhabilidad muestra, en primer término, que se desempeñó como empleado público dentro del año anterior a la fecha de la elección.  En efecto, se encuentra demostrado, mediante fotocopias autenticadas, que el Señor Zúñiga Erazo ingresó a la carrera profesoral en la categoría de Asistente, según lo dispuesto en el Acuerdo número 0064 del 11 de febrero de 1974 del Rector de la Universidad de Nariño (folio 2, cuaderno 1).  Y que, mediante Resolución número 2650 del 25 de julio de 2003, el mismo funcionario a partir de esa fecha, le aceptó la renuncia de los cargos de profesor de tiempo completo adscrito al Departamento de Ciencias Sociales y Director Ejecutivo de la Unidad de Televisión (folio 24, cuaderno 1).  Igualmente fue designado Productor Ejecutivo de la Unidad de Televisión según Resolución número 2392 del 5 de diciembre de 1995 del Rector de la Universidad de Nariño (folio 94, cuaderno 2).  Mediante Acuerdo número 082 del 18 de diciembre de 2001, el Consejo Superior de la Universidad de Nariño dispuso que a los docentes en comisiones académico-administrativas, entre otros, al Director de la Unidad de Televisión se le reconociera un 15% sobre la remuneración mensual (folios 097 y 098, cuaderno 2).  Y aunque al expediente no se allegó copia de las actas de posesión como profesor de tiempo completo y de Director Ejecutivo de esa Unidad, se encuentra demostrado que el Señor Zúñiga Erazo ejerció funciones en estos cargo hasta el 25 de julio de 2003, fecha en la cual también presentó renuncia como Director Ejecutivo del Canal Cultural Tele-Pasto y le fue aceptada por la Junta de Socios, según Acta número 022 (folio 216, cuaderno 2).  Ahora, según el artículo 72 de la Ley 30 de 1992, los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo son empleados públicos.

De otro lado, el Doctor Eduardo Zúñiga Erazo fue designado por el Presidente de la República como miembro del Consejo Superior de la Universidad de Nariño, según Decreto número 1882 del 10 de septiembre de 1998, y tomó posesión de esa designación el 1º de octubre de ese año (folios 4 y 5, cuaderno 1). Y mediante Resolución número 2192 del 4 de agosto de 2003, el Presidente de la República le aceptó la renuncia presentada como miembro del Consejo Superior de la Universidad de Nariño (folio 25, cuaderno 1). Es decir que el Doctor Zúñiga Erazo también ejerció funciones como miembro del Consejo Superior Universitario en representación del Presidente de la República dentro del año anterior a la fecha de la elección como Gobernador, efectuada el 26 de octubre de 2003, como se desprende, además, de las Actas números 1 a 6 de las sesiones de ese organismo celebradas entre el 5 de febrero y el 6 de julio de 2003 (folios 001 a 084, cuaderno 2).

Lo anterior indica que el Señor Zúñiga Erazo, dentro del año anterior a la fecha de su elección como Gobernador del departamento de Nariño, ejerció simultáneamente funciones de profesor de tiempo completo y Director Ejecutivo de la Unidad de Televisión de la Universidad de Nariño, es decir como empleado público, y de miembro del Consejo Superior de esa Universidad, en representación del Presidente de la República. Sin embargo, conforme se desprende de lo analizado anteriormente por la Sala, el Señor Zúñiga Erazo no ejerció sus funciones de miembro del Consejo Superior Universitario en su condición de empleado público, pues, de un lado, para ser representante del Presidente de la República ante ese organismo la ley no exige esa calidad, y, de otro, el ejercer como tal no se la otorga. De modo que unas son las funciones que desempeñó como empleado público y otras distintas, separadas e independientes, las que ejerció como miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de Nariño, las cuales no le daban la categoría de empleado público.

Y como la inhabilidad del numeral 3 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 exige que el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar derive de la condición de empleado público, esto es del desempeño de un empleo público, la conclusión que surge, entonces, es la de que el Gobernador demandado no ejerció las funciones de miembro del Consejo Superior de la Universidad de Nariño como empleado público sino como representante del Presidente de la República. En consecuencia, como las funciones señaladas por el demandante como constitutivas de autoridad administrativa, no las ejerció como empleado público, resulta innecesario entrar a dilucidar si, efectivamente, esas funciones implican esa clase de autoridad, lo cual conduce finalmente a la conclusión de que no se configura la inhabilidad planteada por el demandante.

Por consiguiente, el primer cargo no prospera.

Segundo cargo. El Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo, dentro del año anterior a la fecha de su elección como Gobernador del departamento de Nariño, celebró con el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Nariño, el contrato número 0021 de 2002, suscrito el 30 de octubre de 2002, cuyo objeto fue el arrendamiento del Edificio Zúñiga Hermanos, de su propiedad, ubicado en la calle 20 números 26-32 y 26-38 de la ciudad de Pasto. De esa manera el Señor Zúñiga Erazo incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 30 de la ley 617 de 2000.

La causal de inhabilidad del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 por razón de la intervención en la celebración de contratos está regulada de la siguiente manera:

"Artículo 30. De las inhabilidades de los Gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:

……

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento".

Esa causal de nulidad, conforme a la norma transcrita, exige que se reúnan los siguientes elementos:

a. Que el elegido haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel (elemento objetivo).

b. Que esa intervención se haya efectuado dentro del año anterior a la fecha de la elección (elemento temporal).

c. Que los contratos se hayan celebrado en interés propio o en el de terceros (elemento sobre el interés).

d. Que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento (elemento territorial).

El demandante plantea la inhabilidad con el argumento de que el Gobernador demandado celebró el mencionado contrato con el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Nariño, el 30 de octubre de 2002, es decir dentro del año anterior a la fecha de la elección.

En consideración a que con la demanda se acompañó fotocopia autenticada del contrato número 0021 de 2002, la Sala inicialmente decretó la suspensión provisional del acto de elección demandado, pues consideró que con ese documento público se demostraba la inhabilidad del demandado para ser elegido Gobernador, dado que se reunían los presupuestos que la estructuraban, esto es que el Señor Zúñiga Erazo intervino en la celebración de un contrato con una entidad pública del nivel nacional, dentro del año anterior a la fecha de la elección, ejecutado en el departamento de Nariño, en su propio interés.

Sin embargo, el apoderado del demandado y el impugnador Alberto Yépes Barreiro, quien también actúa como apoderado del Movimiento Convergencia Popular, igualmente reconocido como impugnador, interpusieron recurso de reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado mediante sendos escritos en los cuales coincidieron en la sustentación al invocar como motivo el hecho de que el contrato de arrendamiento celebrado entre el Señor Zúñiga Erazo como arrendador y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA como arrendatario, en realidad, no se celebró el 30 de octubre de 2002, sino en el año de 1998, fecha desde la cual y sin solución de continuidad esa entidad venía en el uso y goce del inmueble y, por tanto, el demandado no incurrió en la inhabilidad invocada, pues la intervención en la celebración de contrato no ocurrió dentro del año anterior a la fecha de su elección como Gobernador del Departamento de Nariño.

Para demostrar el hecho alegado los recurrentes acompañaron fotocopia autenticada de los documentos públicos relativos al arrendamiento del mismo inmueble  que fue objeto del contrato invocado por el demandante, con los cuales la Sala consideró demostrado que dicho arrendamiento no se inició en su ejecución en virtud de ese contrato, pues con antelación al mismo, entre las mismas partes y respecto de ese inmueble se celebraron otros contratos con el mismo objeto y cuya ejecución con base en el primero de ellos se inició el 1º de mayo de 1998 y continuó de manera sucesiva con fundamento en otros contratos y sus denominadas prórrogas y adiciones hasta el 30 de enero de 2003, fecha en la que terminó, según se deduce de lo consignado en el Acta de Liquidación. De modo que por lo anterior la Sala consideró que de la situación surgida con base en las nuevas pruebas no se podía afirmar la manifiesta violación de la norma superior señalada como infringida y la consiguiente inhabilidad atribuida al demandado, pues para esa determinación resultaba necesario precisar la fecha de celebración del contrato, en cuanto la inhabilidad se estructura si el elegido celebró contrato dentro del año anterior a la fecha de la elección y, por eso, mediante auto del 20 de mayo de 2004, revocó la providencia que decretó la suspensión provisional del acto demandado.

De consiguiente, le corresponde ahora a la Sala entrar a establecer la fecha de celebración del contrato de arrendamiento celebrado entre el Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo, como arrendador, y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Nariño, como arrendatario, con el objeto de que el arrendador le entregara en arrendamiento el Edificio Zúñiga Hermanos, ubicado en la calle 20 números 26-32 y 26-38 de la ciudad de Pasto. Para ello debe analizar, si, como lo plantea el demandante, el 30 de octubre de 2002 se celebró realmente un contrato de arrendamiento del mismo inmueble, como lo indica el denominado contrato 021, o si, como lo plantean los impugnadores y el apoderado del demandado, en realidad, se celebró el 22 de abril de 1998 y luego se celebraron sucesivas prórrogas del mismo o, simplemente, según el apoderado del demandado, se cumplió con la finalidad de la firma de documentos a fin de facilitar el pago de los cánones de arrendamiento, como una forma de darle viabilidad a la ejecución presupuestal.

Las pruebas allegadas al proceso en relación con el arrendamiento del mencionado inmueble por parte del demandado al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Nariño, son los siguientes, según la denominación dada en los respectivos documentos:

1. Contrato número 00010 de 1998 suscrito en la ciudad de Pasto el 22 de abril de 1998 entre el Señor Eduardo Zúñiga Erazo, como arrendador, y el Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", Regional Nariño, con el objeto de que el arrendador, en su condición de propietario del Edificio Zúñiga Hermanos, ubicado en la Calle 20 No. 26-32 y 26-38 de esa ciudad, lo entregue en arrendamiento al arrendatario. Según la cláusula segunda, como duración del contrato se pactaron ocho (8) meses contados a partir del 1º de mayo de 1998 (folios 86 a 88 y 229 y 230).

2. Prórroga del contrato número 00010 de 1998, suscrita entre las partes signatarias de ese contrato, Se acordó prorrogar en un mes la duración del contrato de arrendamiento del Edificio Zúñiga Hermanos y que la prórroga regiría a partir del 23 de diciembre de ese año y hasta el 23 de enero de 1999 (folios 89 y 226).

3. Contrato número 001 de 1999, suscrito entre las mismas partes el 22 de enero de 1999 respecto del mismo inmueble. Se acordó como duración ocho (8) meses contados a partir del 24 de enero de 1999 (folios 90-91 y 220-221).

4. Adición al contrato número 001 de 1999, suscrita entre las mismas partes el 23 de septiembre de 1999. Se acordó adicionar la cláusula segunda del contrato en cuatro (4) meses y que la adición regiría a partir del 24 de septiembre de 1999 (folios 92 y 217).

5. Contrato número 001 de 2000, celebrado el 21 de enero de 2000 entre las mismas partes y respecto del mismo inmueble el 21 de enero de 2000. Se acordó como duración del contrato la de doce (12) meses contados a partir del 24 de enero de 2000 (folios 93-94 y 212-213).

6. Contrato número 003 de 2001, suscrito entre las mismas partes el 29 de enero de 2001 y respecto del mismo inmueble. Se acordó como duración del contrato la de ocho (8) meses contados a partir de esa fecha (folios 96-97 y 207-208).

7. Adición al contrato número 003 de 2001, suscrita entre las mismas partes el 26 de septiembre de 2001. Se acordó adicionar la cláusula segunda del contrato por el término de cuatro (4) meses contados a partir del 30 de septiembre de 2001 (folios 95 y 204).

8. Contrato número 002 de 2002, celebrado entre las mismas partes el 30 de enero de 2002 respecto del mismo inmueble. Se acordó como término de duración del contrato el de seis (6) meses contados a partir del 1º de febrero de ese año (folios 104 a 105).

9. Adición al contrato de arrendamiento número 002 de 2002, suscrito entre las mismas partes el 29 de julio de 2002. Se acordó adicionar la cláusula segunda del contrato por el término de tres (3) meses contados a partir del 1º de agosto de ese año (folios 103).

10. Contrato número 0021 de 2002, celebrado entre las mismas partes el 30 de octubre de 2002 respecto del mismo inmueble. Se acordó como duración del mismo contrato la de tres (3) meses contados a partir del 1º de noviembre de ese año (folios 188 y 189).

11. Acta de Liquidación del contrato número 021 del 30 de octubre de 2002. El contrato se liquidó el 3 de junio de 2003. En la liquidación se consignó que la duración del contrato 021 fue de tres meses comprendido entre el 1º de noviembre de 2002 y el 30 de enero de 2003 (folios 98 y 99).

De modo que para definir si hubo o no prórroga del contrato de arrendamiento celebrado el 22 de abril de 1998, es necesario precisar el concepto de ese fenómeno jurídico y su aplicación en relación con el contrato de arrendamiento.

Los contratos, en principio, se deben ejecutar dentro del plazo pactado por los contratistas en el respectivo contrato.

El plazo, según el artículo 1551 del Código Civil "… es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo".

Por regla general, el vencimiento del plazo estipulado es una de las causas de terminación del contrato. Sin embargo, en cuanto no está prohibido, el plazo estipulado en el contrato se puede ampliar o prorrogar mediante acuerdo de las partes.

No existe prohibición legal para la prórroga del plazo de los contratos estatales. Por el contrario, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, se puede concluir que está permitida, pues esa norma establece la regla general de la libertad en las estipulaciones, en cuanto, de un lado, preceptúa que en estos "… podrán incluirse  las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y los principios y finalidades de ésta ley y a los de la buena administración", y, de otro, dispone que "las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permiten la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales". De modo que de esas disposiciones se puede concluir que en los contratos estatales es posible la prórroga si la respectiva entidad considera que mediante esa figura se cumplen los fines estatales, conforme a lo indicado en los artículos 3º a 5º de la misma ley, y si las partes la consideran conveniente y necesaria y no resulta contraria a la Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades de la misma ley y a los de la buena administración.

Por otra parte, la prórroga del plazo de los contratos tiene el sustento jurídico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de los contratos a que alude el artículo 1501 del Código Civil y, por tanto, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues no es una de "… aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente". Tampoco es un elemento de la naturaleza del contrato, esto es el que no siendo esencial en él, se entiende pertenecerle sin la necesidad de una cláusula especial, dado que si no se pacta, no existe norma legal que lo establezca. El plazo es, por tanto, un elemento accidental del contrato en razón a que, en los términos del mismo artículo, ni esencial ni naturalmente le pertenece a éste, y se le agrega por medio de cláusulas especiales, es decir que no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como integrante de é. De consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues éstas lo establecen en el respectivo contrato.

En relación con los contratos estatales la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en la posibilidad de su prórroga, aunque también en la exigencia de que se pacte antes del vencimiento del plazo inicialmente establecido en el contrato. Así, la Sección Tercera de esta Corporación expresó lo siguiente en sentencia del 4 de diciembre de 1986:

"No puede prorrogarse un plazo de un contrato escrito, en forma verbal, ni prorrogarse un plazo que ya está vencido, so pena de nulidad absoluta por violación de formalidades exigidas por la ley en atención a la calidad de uno de los contratantes y como medida de seguridad y seriedad en el ejercicio de la Administración Pública, en lo que se compromete el orden público jurídico y se deviene en la nulidad absoluta del convenio adicional, declarable de oficio, como excepción perentoria o de fondo.

Y en la obra "Controversia contractual en obras públicas", publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, se dijo lo siguiente:

"Lo anterior no significa, en modo alguno, que el término del contrato no sea susceptible de prórroga, sino apenas, que esa prórroga debe pactarse y perfeccionarse antes del vencimiento del plazo correspondiente.

De manera que esas supuestas prórrogas que tanto se usan en nuestro medio y que la administración y el contratista resuelven firmar después de terminado el contrato, son simplemente inadmisibles. Naturalmente, poco importa que se las haya pactado con efectos retroactivos.

Igualmente, en publicación de la Pontificia Universidad Javeriana se ha dicho:

"Bajo los dictados de la ley 80 de 1993 un contrato puede ser "adicionado" de varias formas. Una de ellas es la ampliación del término originalmente previsto para la ejecución del mismo. Las partes consideran que el tiempo inicialmente previsto es insuficiente para el logro de los cometidos contractuales. Proceden entonces, antes del vencimiento de dicho término a "adicionarle" al contrato mas tiempo del que inicialmente se conviniera ….. Podemos concluir que la adición circunscrita a la ampliación del tiempo requerido para la ejecución no tiene límite alguno. Estamos hablando entonces, simple y llanamente, de lo que suelen llamar en la práctica una prórroga del contrato

Ahora, el Código Civil define el contrato de arrendamiento en su artículo 1973 como "… un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado".

El contrato de arrendamiento tiene las características de ser bilateral, consensual, oneroso, de ejecución sucesiva, principal, nominado e implica actos de administració.

Como en todos los contratos, en el de arrendamiento son elementos esenciales generales los señalados en el artículo 1502 del Código Civil y específicos los que se extraen de la definición dada por el artículo 1973 del Código Civil, como son la cosa arrendada y el precio o rent

.

Según el artículo 2008 del Código Civil, una de las formas de terminación del contrato de arrendamiento es el de la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo, esto es por vencimiento del plazo establecido. De modo que el artículo 2014 ibídem sienta la regla general de que no opera la renovación tácita del contrato de arrendamiento en el evento de la aparente aquiescencia del arrendador en la retención de la cosa por el arrendatario. Sin embargo, esa misma norma establece excepciones a la regla general en relación con los bienes inmuebles, en los siguientes términos:

"Con todo, si la cosa fuera raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de preservar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera".

La indicada renovación tácita del contrato de arrendamiento da lugar a la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, aunque regulado por las cláusulas del contrato anterior, excepto en el plazo, el cual, se rige por lo señalado en la norma transcrita anteriormente.

La renovación tácita no es una prórroga del contrato de arrendamiento, pues para que esta opere se requiere que el contrato anterior haya terminado por cualquiera de las causas establecidas en la ley. Al respecto, el tratadista César Gómez Estrada expresó lo siguiente en la obra citada:

"Como uno de los presupuestos de hecho del fenómeno de la tácita reconducción es que el contrato de arrendamiento haya terminado por cualquier causa, de ello no mas debe colegirse que tal fenómeno no consiste en una simple prórroga o prolongación de la relación de arrendamiento que venía vinculando a las partes. En efecto, si esta relación quedó extinguida definitivamente, no se ve cómo un acontecimiento posterior pueda alterar el orden natural de las cosas hasta hacer que renazca lo ya fenecido, y que se prorrogue o prolongue lo que dejó de ser. Por eso conviene hacer énfasis en que la renovación tácita del contrato de arrendamiento no implica que el contrato anterior sobreviva, que su efecto consista en una prórroga o prolongación del mismo. No. La renovación tácita genera un nuevo contrato de arrendamiento, distinto jurídicamente del procedente (Mazeaud, Derecho Civil, parte III, tomo IV, núm. 1.151, pág. 126).

En los contratos estatales, no es aceptable la renovación tácit. En realidad, la Sala encuentra su explicación en que, en principio, esto iría contra las reglas y principios de la contratación estatal establecidos en la Ley 80 de 1993, entre esos el de selección objetiva y el de transparencia, que se deben aplicar en la celebración de todos los contratos celebrados por las entidades públicas, en cuanto aquella figura excluye la posibilidad de su aplicación en ese nuevo contrato.

En el contrato de arrendamiento, como en los demás contratos, es posible la prórroga del plazo. Al respecto, el Doctor Gómez Estada ha expresado:

"Otra cosa es que el arrendador y arrendatario, al celebrar el contrato, pacten de una vez y por anticipado las circunstancia en que éste habrá de continuar ejecutándose entre ellos, a pesar de la ocurrencia de causas que darían lugar a su terminación, como la expiración del plazo acordado para su duración. Es muy común que las partes convengan, verbigracia, en que si dentro del último mes es del plazo estipulado para la duración del contrato ninguna de ellas manifiesta su voluntad en contrario, el arriendo se tenga por prorrogado por un período igual al inicial. Cuando así sucede, y la cláusula aludida opera, evidentemente no se tratará de un nuevo contrato, sino de una prórroga o prolongación del primitivo. Efectivamente, en evento como el indicado el contrato primitivo aún no ha terminado, no obstante realizarse la circunstancia extintiva que precisamente determina su prórroga; fuera de que ésta prórroga no viene a ser en realidad sino un efecto querido por las partes desde la celebración misma del contrato prorrogado.

Lo mismo ha de expresarse de la hipótesis en que las partes, ante la perspectiva de que el contrato va a terminar, convienen expresamente en que esto no ocurra y por lo mismo en que el contrato continúe desarrollándose entre ellas. En tal caso se tratará simplemente de una modificación del contrato de arrendamiento, y en modo alguno podrá por tanto hablarse de un nuevo contrato, sino apenas de una prórroga del vigente.

En el contrato de arrendamiento que celebran las entidades públicas también es viable la figura de la prórroga del plazo, pues nada se opone a la aplicación de la regla general que sobre el particular fue analizada atrás en relación con los contratos de ese tipo. Se requiere, sí, analizar en cada caso concreto, si la prórroga es necesaria y conveniente en razón del interés público, de la buena administración y de la búsqueda de los fines de la contratación estatal, pues solo en la medida que ello sea así, se justifica la aplicación de esa figura en un determinado contrato, dado que en ese punto la discrecionalidad de los servidores públicos encargados de celebrar contratos no es absoluta sino que debe ejercerse dentro de esos parámetros y reglas señaladas en la ley.

De manera que efectuadas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala entrar a examinar si, en realidad, alrededor del contrato de arrendamiento celebrado entre el demandado y el Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" hubo o no prórrogas.

Del examen de los documentos allegados al expediente, se establece que además del denominado contrato número 0021 de 2002 celebrado entre el Señor Eduardo Zúñiga Erazo, como arrendador y la mencionada entidad pública, invocado por el demandante como generador de la causal de inhabilidad del demandado, con antelación se celebraron entre las mismas partes y respecto del mismo inmueble objeto del contrato de aquel –el edificio Zúñiga Hermanos, ubicado en la calle 20 números 26-32 y 26-38 de la ciudad de Pasto-, otro cinco denominados contratos, una prórroga y tres adiciones, como se desprende de la terminología utilizada en los respectivos documentos públicos.

En efecto, el primer contrato fue el número 0010 suscrito el 22 de abril de 1998 con un término de ocho (8) meses contados a partir del 1º de mayo de ese año. Y el último fue el invocado por el demandante, esto es el 0021 de 2002, celebrado el 30 de octubre de ese año con una duración de tres (3) meses contados a partir del 1º de noviembre de 2002 y liquidado el 3 de junio de 2003. Es decir que el inmueble estuvo en poder del servicio Nacional de Aprendizaje entre el 1º de mayo de 1998 y el 30 de enero de 2003.

Y entre el primero y el último contrato se celebraron los contratos, prórroga y adiciones ya señalados atrás.

La Sala observa que en todos los denominados contratos, es decir los números 00010 de 1998, 001 de 1999, 001 de 2000, 003 de 2001, 002 de 2002 y 0021 de 2002 aparecen las mismas cláusulas, es decir que se reproducen las del primero, así como su texto, salvo en lo relacionado con el término de duración, el valor total del contrato y los números de los certificados de disponibilidad presupuestal. Dentro de esas cláusulas reiterativas se encuentran las siguientes:

a. En la segunda, después de señalar en cada caso la duración del contrato, se agrega la siguiente: "… y podrá ser prorrogado si las partes lo consideran conveniente y su incremento será de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC)";

b. En la cuarta, numeral 2, relativa a obligaciones del arrendador, se estipuló la de "Garantizar la continuidad en el arrendamiento como mínimo tres (3) años";

c. En la cláusula séptima se estipula lo siguiente: "APROPIACION PRESUPUESTAL: Para efectos del pago pactado, el SENA tiene prevista la partida presupuestal correspondiente, según consta en los certificados de disponibilidad presupuestal N°s. …… (en cada contrato se anotan los respectivos números y sus fechas) en los términos que el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece. PARAGRAFO: El pago al cual se obliga el SENA se subordina a las apropiaciones que de las mismas se hagan en el respectivo presupuesto";

d. En la cláusula décima tercera se estipuló lo siguiente: "PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION: El presente contrato se entiende perfeccionado con la suscripción del mismo por las partes intervinientes y para su ejecución se requiere de la publicación en el Diario Oficial y de la existencia de disposiciones presupuestales".

De las anteriores descripciones se desprende, en primer término, que aunque los contratantes solo denominaron a uno de los acuerdos cómo prórroga, en realidad, las denominadas adiciones son prórrogas de los plazos, como lo son también los contratos posteriores al 00010 de 1998, con excepción de uno de ellos, esto es el número 003 de 2001. La Sala llega a esas conclusiones por las siguientes razones: 1ª. La prórroga y las adiciones se celebraron entre las mismas partes que suscribieron el contrato inicial y los posteriores, con el objeto de ampliar el término de duración del respectivo contrato que les precedían; y si bien es cierto que aluden a certificados de disponibilidad presupuestal, estos corresponden, precisamente, a los recursos destinados a cubrir el valor del contrato durante las prórrogas. 2ª. Los denominados contratos, como ya se anotó, igualmente se celebraron entre las mismas partes y con el mismo objeto y contienen iguales cláusulas, así como el texto del contrato inicial, con excepción del término de duración y el consiguiente valor, y los números de los certificados de disponibilidad presupuestal. 3ª. Aunque en la fotocopia del documento que contiene la prórroga del contrato número 00010 de 1998 no aparece la fecha de su celebración, en la constancia de entrega del inmueble al arrendador por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", suscrita por el Director Regional Nariño y la Subdirectora Administrativa y Financiera, por esa entidad, y por el arrendador, de fecha 3 de junio de 2003, aparece relacionada dicha prórroga del contrato y se indica como fecha de su celebración la del 18 de diciembre de 1998 (folios 100 y 101). Esto indica que la prórroga se realizó efectivamente antes del vencimiento del plazo del contrato número 00010 de 1998. Y las adiciones a los contratos números 001 de 1999, 003 de 2001 y 002 de 2002, se suscribieron antes del vencimiento del plazo pactado en esos contratos. 4ª. Los contratos números 001 de 1999 y 001 de 2000 se celebraron, respectivamente, antes del vencimiento de las prórrogas del contrato número 00010 de 1998 y al de la adición al contrato número 001 de 1999 y, por tanto, aunque formalmente aparecen como contratos, en realidad, son simples prórrogas del primero. 5ª. En cambio, el contrato número 003 de 2001 se celebró cuando había vencido el término de duración del contrato que le precedía, esto es el número 001 de 2000, pues este contrato se celebró con una duración de doce (12) meses contados a partir del 24 de enero de 2000, es decir que el plazo del mismo venció el 24 de enero de 2001, y el mencionado en primer término se suscribió el 29 de enero de 2001. Entre los contratos 001 de 2000 y 003 de 2001 hubo solución de continuidad y, por tanto, no se puede afirmar que el segundo sea prórroga del primero, dado que, como ya se ha consignado, uno de los requisitos de la prórroga es la de que el respectivo acuerdo de las partes se celebre antes del vencimiento del plazo del contrato inicial.

Ahora, la conclusión sobre la solución de continuidad entre el contrato número 001 de 2000 y el contrato número 003 de 2001, conduce a la vez a la conclusión de que entre el contrato número 0010 de 1998 y el número 003 de 2001 también se da esa solución de continuidad y que, por tanto, la prórroga del contrato inicial solo se extendió hasta el vencimiento del plazo del contrato número 001 de 2000, es decir hasta el 24 de enero de 2001. Se presenta, entonces, la situación de que el denominado contrato número 003 de 2001 es, en realidad, un nuevo contrato cuya ejecución se inició el 29 de enero de 2001, es decir en la fecha de su firma.

Ese nuevo contrato 003 de 2001, con una duración de ocho (8) meses contados a partir del 29 de enero de 2001, se prorrogó sucesivamente con la adición al contrato número 003 de 2001 por el término de cuatro (4) meses contados a partir del 30 de septiembre de 2001, con el contrato número 002 de 2002 por el término de seis (6) meses contados a partir del 1º de febrero de ese año, con la adición al contrato número 002 de 2002 por el término de tres meses contados a partir del 1º de agosto de ese año y con el contrato número 0021 de 2002 por el término de tres (3) meses contados a partir del 1º de noviembre de ese año. De modo que los contratos número 002 de 2002 y 0021 del mismo año celebrados con posterioridad al nuevo contrato 003 de 2001, en realidad, no son verdaderos contratos sino unos acuerdos de prórroga del plazo de este contrato.

De todo lo anterior la Sala puede concluir que en relación con el arrendamiento del Edificio Zúñiga Hermanos, ubicado en la calle 20 número 26-32 y 26-38 de Pasto, por parte del Señor Eduardo Zúñiga Erazo al Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", Regional Nariño, en verdad, se celebraron dos contratos de arrendamiento: el primero, el distinguido con el número 00010, suscrito entre dichas partes el 22 de abril de 1998, ejecutado entre el 1º de mayo de ese año y el 24 de enero de 2001, fecha en la que terminó por expiración de la última prórroga del plazo; el segundo, el distinguido con el número 003 de 2001, igualmente suscrito entre las mismas partes el 29 de enero de 2001 y ejecutado entre esa fecha y el 30 de enero de 2003, fecha en la que terminó por expiración de la última prórroga del plazo.

En esta forma la Sala concluye igualmente que el denominado contrato número 0021 de 2002, celebrado el 30 de octubre de ese año, invocado por el demandado como generador de la inhabilidad del Gobernador demandado, en realidad no es un nuevo contrato de arrendamiento, sino apenas una prórroga del contrato número 003 de 2001 celebrado el 29 de enero de ese año.

Y el acuerdo de prórroga del plazo del contrato inicial no implica la celebración de un nuevo contrato, pues es simplemente la ampliación del término de duración de aquel a fin de que dentro del mismo se desarrolle el objeto contractual, como en los contratos de ejecución instantánea, o continúe la ejecución, en los de tracto sucesivo. La prórroga del plazo está ligada indisolublemente a un contrato inicial anterior que le precede, respecto del cual no le hace modificación alguna a un elemento esencial.

La posibilidad de que las partes acordaran prórrogas del contrato de arrendamiento celebrado entre el Señor Zúñiga Erazo y el SENA estaba pactada, pues en el contrato inicial número 00010 del 22 de abril de 1998 y en los celebrados posteriormente, de un lado, se pactó expresamente en las cláusulas segundas que los plazos de duración de los mismos se podía prorrogar si las partes lo consideraban conveniente y, de otro, en las cláusulas cuartas se pactó como una de las obligaciones del arrendador la de "Garantizar la continuidad en el arrendamiento como mínimo tres (3) años".

Las prórrogas de los contratos fueron justificadas por el Director Regional Nariño mediante certificación del 26 de enero de 2004, acompañada por el apoderado del demandado (folios 180, 181, cuaderno 1). Así, en primer término, dicho funcionario certifica que el SENA ante de ocupar el inmueble arrendado hizo adecuaciones en tendido de red de transmisión de datos por un valor aproximado a los $100.000.000, "… pues se proponía utilizarlo por largo tiempo". En segundo lugar, que en los sucesivos documentos relacionados con el contrato, siempre se utilizó el mismo sistema común para las otras contrataciones similares, consistente en establecer un término de "DURACION DEL CONTRATO igual al de la disponibilidad presupuestal existente en el SENA"; y que a la vez entre las obligaciones del arrendador se incluía un término de tres años como mínimo, que era el verdadero interés de la institución, "… pues no tenía sentido que se hicieran costosas adecuaciones para un término solamente de ocho (8) meses". Y, por último, que el término llamado de "duración del contrato", en los sucesivos documentos solo tenía efectos presupuestales, "… esto es para facilitarle al SENA la ejecución dentro de las normas de la Ley 80 de mil novecientos noventa y tres".

Para la Sala las razones dadas por el Director Regional Nariño del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" para pactar varias prórrogas de los contratos son atendibles, pues en verdad muestran que dichos contratos se pactaron con plazos iniciales muy cortos por razones puramente presupuestales, dado que, efectivamente, en los documentos que contienen los acuerdos de las prórrogas se alude a los distintos certificados de disponibilidad presupuestal que periódicamente y para cada caso se emitían para cubrir el valor del canon de arrendamiento. Es decir que por razones presupuestales no se pactó inicialmente un plazo mas amplio que justificara los gastos que hizo el SENA para la adecuación del edificio tomado en arrendamiento, aunque se pactó, de un lado, la posibilidad de prorrogar el contrato y, de otro, la obligación del arrendador de garantizar el arrendamiento por un término mucho mas amplio, el de tres años. Esto indica que las prórrogas sí eran convenientes y necesarias, pues estaban orientadas a garantizar el funcionamiento de las "… oficinas inherentes a las actividades y objetivos del SENA", como lo indica la cláusula sexta de los contratos, es decir en interés público, atendiendo los fines de la contratación y en procura de una buena administración.

De otra parte, la Corte Constitucional y ésta Corporación tienen definido que la fecha que se debe tener en cuenta para efectos de la inhabilidad derivada de la celebración de contratos es precisamente aquella en que efectivamente se celebre el respectivo contrato señalado como generador de la inhabilida, pues así lo indican las distintas normas que establecen esa inhabilidad, y, en modo alguno, el tiempo de ejecución del contrato, lo cual conduce a la consideración de que la sola situación de contratista de entidad pública dentro del año anterior a la fecha de la elección, sin la demostración de que el respectivo contrato se celebró dentro de ese término, no da lugar a la inhabilidad.

En consecuencia, la fecha de celebración del denominado contrato de arrendamiento, esto es la del 30 de octubre de 2002, en cuanto éste, en realidad, no es un contrato sino una prórroga del número 003 de 2001 celebrado el 29 de enero de 2001, y, por tanto, no se puede tener en cuenta para efectos de determinar la inhabilidad invocada por el demandante respecto del Gobernador demandado. Esa fecha es la del 29 de enero de 2001 correspondiente a la celebración de ese contrato 003 de 2001. Y verificada esa fecha con la norma que establece la inhabilidad, se deduce que el demandado no incurrió en el supuesto de hecho establecido en la misma, pues entre la citada fecha y la de elección del demandado -26 de octubre de 2003- transcurrió mas de un año.

En esta forma, el segundo cargo no prospera, pues no se reunió el elemento temporal establecido en la norma que establece la inhabilidad señalada por el demandante, así se reúnan, como en efecto se reúnen, los demás elementos.

Tercer cargo. El 30 de abril de 2003, el Señor Eduardo Marcelo Zúñiga Erazo, en su calidad de Director Ejecutivo de la Corporación Canal Universitario Tele-Pasto, celebró con el Departamento de Nariño el contrato número 070-03 de 2003, cuyo objeto lo constituyó la difusión para el departamento, a través del Canal Cultural Universitario, de los proyectos culturales públicos de la Gobernación, lo mismo que los eventos realizados por la administración departamental en los diferentes órdenes, y como representante legal de la entidad contratista participó en su ejecución en dicho departamento. El término de duración del contrato fue de diez meses contados a partir de la aprobación de la garantía de cumplimiento, es decir que su ejecución va hasta el 30 de diciembre de 2003. De conformidad con lo anterior, el Señor Zúñiga Erazo, dentro del año anterior a su elección, intervino en la celebración de un contrato con el departamento de Nariño, en interés de terceros, que se viene ejecutando o cumpliendo en ese departamento, con lo cual incurrió en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 30 de la ley 617 de 2000.

Como la causal de inhabilidad invocada por el demandante respecto del Gobernador demandado es la misma señalada en el cargo anterior, la Sala se remite a los elementos de la misma expuestos anteriormente para efectos de determinar si en este caso se configura la inhabilidad planteada.

Se encuentra demostrado mediante documento público, acompañado con la demanda en fotocopia autenticada, la existencia del contrato número 070-03 de 2003 celebrado el 30 de abril de 2003 entre el Señor Andrés Felipe Arias Moncayo, en su condición de Secretario de Hacienda Departamental, Delegado para contratar en representación del departamento de Nariño, y el Señor Eduardo Zúñiga Erazo, en su calidad de Director Ejecutivo de la Corporación Tele-Pasto, el contratista, con el objeto de que éste se obligara a difundir para el departamento los diferentes proyectos culturales y públicos de la gobernación, lo mismo que los eventos realizados por la administración en sus diferentes órdenes, a través de su canal de comunicación televisiva "Canal Cultural Universitario". El valor del contrato se estipuló en la suma de ocho millones de pesos moneda corriente ($8.000.000) y como término de duración el de diez (10) meses, contados a partir de la aprobación de la garantía de cumplimiento (folios 19 a 21, cuaderno 1).

De lo anterior se desprende que en relación con la inhabilidad alegada se demuestran tres de los cuatro elementos que la configuran. En efecto, se reúne el elemento objetivo, pues el demandado intervino en la celebración de un contrato con una entidad pública del orden departamental –el departamento de Nariño-. Igualmente se reúne el elemento temporal, dado que el contrato se celebró dentro del año anterior a la fecha de la elección del Señor Zúñiga Erazo como Gobernador de Nariño, si se tiene en cuenta que el contrato se celebró el 30 de abril de 2003 y la elección, según el Acta Parcial de los Votos para Gobernador de los Delegados del Consejo Nacional Electoral, se llevó a cabo el 26 de octubre de 2003 (folio 29, cuaderno 1). Y también se acredita el elemento territorial, pues el contrato se debía ejecutar en el Departamento de Nariño, en consideración a que, según el objeto del mismo, el contratista se obligó a difundir para el Departamento los diferentes proyectos culturales y públicos de la Gobernación, lo mismo que los eventos realizados por la administración departamental en los diferentes órdenes, a través de su canal de comunicación televisiva "Canal Cultural Universitario", y este, según las consideraciones del mismo contrato, tiene entre sus propósitos el de contribuir al desarrollo de políticas que propendan por el mejoramiento material y social de los habitantes de Pasto y de Nariño.

Sin embargo, el elemento relativo al interés con que actúa quien celebra el contrato requiere el estudio de varios aspectos orientados a establecer la naturaleza jurídica de la Corporación Canal Universitario Tele-Pasto, el contratista, y el vínculo del demandado con éste y con la Universidad de Nariño, pues se afirma por el demandante que actuó como Director Ejecutivo de aquel y profesor de tiempo completo de aquella.

Procede, pues, la Sala a verificar las distintas pruebas que sobre esos aspectos obran en el expediente.

1.- Según certificación de la Cámara de Comercio de Pasto de fecha 6 de noviembre de 2003, la Corporación Canal Universitario Tele-Pasto está inscrita en el Registro de Entidades sin ánimo de lucro bajo el número 001435-50 del 2 de noviembre de 1999. Fue constituida por documento privado del 3 de septiembre de ese año, inscrito en la Cámara de comercio el 2 de noviembre siguiente bajo el número 03908 del Libro I. Tiene una vigencia de término indefinido. El objeto social es el siguiente:

"A) Ofrecer programación cultural variada, dentro de los mejores niveles de calidad. B) Poner en funcionamiento equipos y redes de televisión que deban ser utilizados para la cumplida prestación del servicio. C) Hacer énfasis en una programación con contenido social y humanístico. D) Modernizar y dinamizar los procesos de aprendizaje para brindar acceso a la educación a los grupos sociales, tradicionalmente marginados de ella. E) Crear formas de participación, aprendizaje y apropiación del conocimiento, acordes con el leguaje actual de las comunicaciones y el mundo audiovisual. F) Afianzar la formación de ciudadanos, ampliar la cobertura educativa y proyectar la vida académica y cultural con nuevos proyectos y visiones. G) Formar y capacitar talentos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología en la televisión. H) Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad. I) Invertir los recursos que obtenga el Canal Cultural Universitario Tele-Pasto en su adecuado funcionamiento, mejoramiento de equipos y de programación que se emita a través de ella y en general en inversiones que garanticen la adecuada continuidad en la prestación del servicio. J). Apoyar producciones de televisión, otorgamiento de premiso y distinciones a productores, entidades y a personas que hayan contribuido al desarrollo de la televisión local" (folios 22 y 23, cuaderno 1).

Según Acta número 03 del 10 de septiembre de 1999, inscrita el 2 de noviembre de 1999, como miembros de la Junta Directiva fueron nombrados Evaristo Acosta Maestre, Martha Estela Santa y Pedro Vicente Obando. Según Acta número 022 del 25 de julio de 2003, inscrita en el Libro I el 26 de agosto de 2003, fue nombrado como representante legal el Señor Carlos Benavides. El representante legal y Director Ejecutivo tiene las siguientes facultades:

"A) Seleccionar y contratar los empleados de la Corporación, ateniéndose a la planta de personal establecida. B) Comprometer la responsabilidad de la Corporación, adquirir derechos y contraer obligaciones a nombre de ésta, sujeto al límite de cuantías fijado por la Junta Directiva. C) Hacer propuestas y someter a aprobación de la Junta de Asociados los reglamentos de la Corporación. D) Representar legalmente a la Corporación o constituir apoderados que la representen judicial y extrajudicialmente. E) Cumplir y hacer cumplir la ley, los estatutos y los reglamentos de la Corporación. F) Presentar a las Juntas Directiva y de Asociados el informe anual de labores, estados financieros y contables. G) Gestionar recursos mediante convenios, venta de servicios, aportes, etc. H) Promover la imagen corporativa del Canal. I) Las demás que señalen las Juntas de Asociados y Directiva".

Tiene como domicilio la ciudad de Pasto y dirección para notificación judicial la Universidad de Nariño de la misma ciudad (folios 22 y 23).

2. Según fotocopias autenticadas, el 21 de abril de 1999 se suscribió el Convenio de Integración y Programación del servicio de televisión de nivel local entre las Universidades de Nariño, de carácter oficial, y la Mariana, de carácter privado, y la Asociación Escolar María Goretti, representados legalmente, las dos primeros por sus respectivos rectores y la tercera por su directora. Las entidades firmantes se comprometieron, a través de sus Unidades de Televisión, a integrar el servicio de televisión cultural y a establecer el Canal Cultural Universitario Tele-Pasto que tendrá por objeto "… educar, recrear, informar y apoyar las actividades científicas, académicas y culturales de las universidades y de la región. Contribuir a la socialización del conocimiento cuanto a la formación de un hombre fundamental en valores esenciales como la tolerancia, la paz, la democracia y la autoestima individual y colectiva. Tendrá como propósito esencial el de propender por el desarrollo social, económico y cultural de Nariño, del Sur Occidente Colombiano y del país". Como cláusula segunda se estableció la del respeto a la autonomía, según la cual la integración de las productoras de las entidades firmantes se hace a partir del respecto a la autonomía y a la filosofía de cada institución (folios 122 a 124, cuaderno 2).

3. Según los Estatutos de la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto, ésta tiene como domicilio la ciudad de Pasto y sede provisional la Universidad de Nariño. El artículo 4º estipula que la naturaleza jurídica es de una entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro, de naturaleza civil, regida por las normas del derecho privado en los términos del Decreto 393 de 1991. El artículo 5º señala  que el objeto lo constituye la prestación del servicio público de la televisión en libre y leal competencia a nivel local, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, de la ley 182 de 11.95 (sic) o la que sustituya a sus decretos reglamentarios.

Los objetivos de la Corporación están señalados en el artículo 8º y son los correspondientes al objeto social consignado en la certificación de la Cámara de comercio antes transcrito.

Según el artículo 9º las funciones de la Corporación son las siguientes:

"a. Operar directamente el servicio de televisión y acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio.

b.Tener una estación local de televisión.

c. Producir directamente o contratar con terceros la realización de su programación.

d. Recibir y distribuir señales codificadas previa autorización y pago de los derechos de autor correspondientes y en virtud de la concesión otorgada por ministerio de la ley o por la Comisión Nacional de Televisión.

e. Recibir y distribuir señales incidentales, autorizadas por la Comisión Nacional de Televisión.

f. Encadenarse a nivel regional para trasmitir eventos cívicos, culturales o deportivos de carácter ocasional y de interés para sus comunidades, sin necesidad de tramitar autorización alguna ante la Comisión Nacional de Televisión.

g. Celebrar contratos de concesión de espacios de televisión o de programación regional.

h. Crear los mecanismos necesarios para fomentar y fortalecer la relación entre las Instituciones de Educación Superior y el servicio público de televisión, prestado por el Canal Cultural Universitario Tele-Pasto.

i. Realizar seminarios, cursos y eventos nacionales o internacionales relacionados con la ciencia y la cultura;

j. Apoyar la creación, fomento y desarrollo de productoras de televisión local o regional;

k. Negociar, adaptar y aplicar tecnologías nacionales o extranjeras.

l. Establecer redes de información en ciencia, tecnología y producción de televisión.

m. Desarrollar, financiar y comercializar productor o servicios para la televisión que se enmarquen en la ejecución de programas con proyección social.

n. Cooperar con entidades cuyos propósitos u objetivos sean afines con los de la Corporación y facilitar el intercambio de los procesos de capacitación e investigación entre las entidades de educación superior y las demás entidades públicas y privadas.

o. Celebrar actos o contratos autorizados por la ley en materia de televisión".

Según el artículo 12 serán miembros de la Corporación las Instituciones que suscriban el acta de constitución y las admitidas posteriormente de conformidad con los presentes estatutos. Según el artículo 13 las instituciones que aspiren a pertenecer a la Corporación  presentarán solicitud escrita y su admisión requiere el voto unánime de los miembros fundadores de la misma. Según el artículo 14 el retiro de los miembros podrá ser voluntario por renuncia escrita presentada a la Corporación o forzoso por decisión mayoritaria  cuando haya mérito para ello. Según el artículo 16, son derechos de los miembros los siguientes:

a. Expresar con entera libertad sus opiniones o críticas en los asuntos relacionados con los objetivos de la Corporación.

b. Ser citados a las reuniones de las Juntas Directiva y de Asociados.

c. Elegir y ser elegidos para los cargos de dirección de la Corporación.

d. Tener voz y voto en las Juntas Directiva y de Asociados".

Según el artículo 17 serán deberes de los miembros, entre otros:

a. Cumplir los estatutos y reglamentos de la Corporación.

b. Colaborar con la realización de los objetivos o actividades de la Corporación.

c. Estar al día en el cumplimiento de las obligaciones contraídas con la Corporación".

Según el artículo 18 los órganos de Gobierno y Dirección son la Junta de Asociados, la Junta Directiva, el Director Ejecutivo y el Consejo de Programación. Según el artículo 26 el Director Ejecutivo es el representante legal de la Corporación, ejecutor de las decisiones de las Juntas Directiva y de Asociados, con los requisitos y calidades que éstos le fijen y es nombrado por un periodo de un año pudiendo ser reelegido (folios 177 a 183, cuaderno 2).

4. Según el Acta número 3 del 10 de septiembre de 1999 de la Asamblea General de Socios Canal Tele-Pasto, en esa fecha los Rectores de las Universidades Marina y de Nariño y el Director de la Asociación Escolar María Goretti, manifestaron su conformidad con las modificaciones aprobadas en sesión anterior y procedieron a firmar los estatutos de la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto. Fueron elegidos como miembros de la Junta Directiva el Padre Evaristo Acosta Maestre como Presidente, la Hermana Martha Estela Santa como Vicepresidente y el Doctor Pedro Vicente Obando como Secretario. Como Director Ejecutivo se designó al Doctor Eduardo Zúñiga Erazo (folios 129 y 130).

5. Según el Acta número 01, la primera sesión de la Asamblea General de Socios Canal Tele-Pasto se llevó a cabo el 25 de agosto de 1999, en la cual se discutieron los estatutos, se realizaron correcciones al borrador elaborado con la participación de las Oficinas Jurídicas de las Universidades Mariana y Nariño y de la Asociación Escolar María Goretti, y se acordó que una vez se hicieran las respectivas correcciones se pasarían a los respectivos rectores para su visto bueno.

6. La Junta de Asociados Canal Tele-Pasto, en sesión celebrada el 22 de octubre de 1999 –Acta número 09-, acordó como fecha última para la inauguración del Canal Tele-Pasto la del viernes 26 de noviembre de ese año a las 7:00 p.m. (folios 146 y 147, cuaderno 2).

7. Según el Acta número 13, el 21 de enero de 2000 la Junta de Asociados de Tele-Pasto aprobó el ingreso, ad-referéndum de la solicitud escrita, de la Alcaldía de Pasto como nuevo socio (folios 155 y 156, cuaderno 2).

8. Según el Acta número 18 de la Junta de Asociados Tele-Pasto, el 27 de marzo de 2001, los representantes de la Universidad Mariana y de la Asociación Escolar María Goretti anunciaron su retiro de la Corporación aduciendo la difícil situación presupuestal. La Junta acordó que para evitar la liquidación de la Corporación, el retiro se produjera después de que la Alcaldía de Pasto oficializara su ingreso (folios 166 y 167, cuaderno 2).

9. Según el Acta número 19, el 15 de mayo de 2001, asistió como representante del Municipio de Pasto en la Junta de Socios, su Alcalde (folio 168, cuaderno 2)..

10. Según el Acta número 20, en la sesión del 14 de septiembre de 2001, se aprobó por unanimidad el ingreso de la Gobernación de Nariño a la Corporación Canal Universitario. El representante del Municipio de Pasto comentó que con ese ingreso se llenaba el vacío dejado por la Universidad Mariana y el CESMAG (folio 169, cuaderno 2).

11. Convenio Interadministrativo celebrado entre el Municipio de Pasto y la Universidad de Nariño, de fecha 14 de agosto de 2002, con el objeto de aunar esfuerzos entre esa Universidad y el Municipio de Pasto para fortalecer por el mecanismo de compensación de obligaciones, el ingreso de ese ente territorial a la Corporación Universitaria Cana Tele-Pasto (folios 99 y 100, cuaderno 2).

12. Mediante Convenio Interadministrativo número 217.02, celebrado entre el Departamento y la Universidad de Nariño, de fecha 9 de diciembre de 2002, con el objeto de garantizar el ingreso de la Gobernación de ese departamento como socio a la Corporación Canal Universitario Tele-Pasto, integrada según su cláusula primera por la Universidad de Nariño y la Alcaldía Municipal de Pasto, para lo cual la Universidad se comprometió a surtir los trámites necesarios para el efecto, y como consecuencia de ello la Gobernación integrará la Junta de Socios y designará un delegado al Comité de Programación (folios 101, 102, 187 y 188, cuaderno 2).

13. Según el acta número 21 de la Junta de Socios Tele Pasto, el 6 de febrero de 2003 asistió el Gobernador de Nariño, en representación de ese departamento, como nuevo socio de la Corporación (folios 170 y 171, cuaderno 2).

Ahora, alrededor de la televisión, en el expediente aparece que la Universidad de Nariño adelantó las siguientes actuaciones:

1. Mediante Acuerdo número 096 del 29 de junio de 1993, los Consejos Superior y Académico de la Universidad de Nariño acordaron crear la Unidad de Televisión de esa Universidad (UNATV), adscrita a la Vice-Rectoría Académica. Igualmente acordaron conformar un Comité Ejecutivo integrado por Vice-Rector Administrativo, Vice-Rector Académico, Vice-Rector de Investigaciones, Postgrados y Relaciones Internacionales, Director de la Oficina de Planeación, Director del CREAD Pasto y el Director de la Unidad de Televisión, encargado de la coordinación y el control  de la UNATV. También acordaron crear una cuenta especial para la Unidad de Televisión que permita un manejo ágil y descentralizado de los recursos que la dependencia genere, y autorizaron al Comité Ejecutivo para que fije los precios de los diferentes servicios que prestará la UNATV (folios 92 y 93, cuaderno 2).

2. Mediante Resolución número 2392 del 5 de diciembre de 1995, el Rector de la Universidad de Nariño designó al Doctor Eduardo Zúñiga Erazo como Productor Ejecutivo de la Unidad de Televisión (folio 94, cuaderno 2).

3. Mediante Acuerdo número 082 del 18 de diciembre de 2001, el Consejo Superior de la Universidad de Nariño acordó que a los docentes en las Comisiones Académico Administrativas que señala, entre estos al Director Ejecutivo Unidad de Televisión UNA-TV, se les reconocerá el 15% sobre la remuneración mensual (folios 97 y 98).

4. En Oficio número SG.070 del 19 de septiembre de 2003 el Secretario General de la Universidad de Nariño, aportado en original por el demandante, da respuesta a unas peticiones formuladas por el Doctor Jesús Martínez Betancur y le informa que el Doctor Eduardo Zúñiga Erazo no ha devengado sueldo como Director de Tele-Pasto. Explica que su asignación corresponde estatutariamente al de un docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño, de conformidad con el porcentaje de su hoja de vida. Y que, además, el Consejo Superior reconoce un 15% sobre su remuneración mensual, por estar en comisión académico administrativa como Director Ejecutivo de la Unidad de Televisión. Igualmente le informa que la descarga académica del Doctor Zúñiga Erazo está establecida mediante Acuerdo número 055 del 20 de marzo de 1997, expedido por el Consejo Académico de la Universidad de Nariño. Pero que, también, en el tiempo que se desempeñó como miembro del Consejo Superior tenía derecho a asumir carga académica mínima de seis (6) horas, de conformidad con el Acuerdo número 170 del 9 de octubre de 1989, expedido por el Consejo Superior (folio 27, cuaderno 1).

Y mediante la Resolución número 0554 del 29 de abril de 1999, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión concedió licencia a la Universidad de Nariño para operar una estación local sin ánimo de lucro dentro del área geográfica del municipio de Pasto y adjudicarle como frecuencia de operación el canal 32 en VHF, de acuerdo con los términos y condiciones legales y reglamentarias vigentes (folios 531 a 533, cuaderno 1).

Ahora, según Acta número 22 de la Junta de Socios de Tele-Pasto, del 25 de julio de 2003, el Doctor Eduardo Zúñiga Erazo presentó renuncia como Director Ejecutivo del Canal Cultural Tele-Pasto, aduciendo que era de su interés inscribir su nombre como candidato a la Gobernación del Departamento de Nariño. La Junta aprobó su renuncia en la misma fecha y designó en su reemplazo de manera provisional al Señor Carlos Benavides (folios 172 y 173, cuaderno 32).

Posteriormente, según Acta número 23, el 4 de noviembre de 2003, la Junta de Socios de Tele- Pasto designó como nuevo Director Ejecutivo al Señor Alvaro Zambrano Gutiérrez (folio 174, cuaderno 2).

De las pruebas antes relacionadas y verificadas, la Sala llega a las siguientes conclusiones:

1ª La Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto es una Corporación sin ánimo de lucro integrada inicialmente por la Universidad de Nariño, de carácter oficial, la Universidad Mariana y la Asociación Escolar María Goretti. Estas dos últimas instituciones de carácter privado posteriormente se retiraron de la Corporación e ingresaron, primero, el municipio de Pasto y luego el departamento de Nariño. Sin embargo, en la Cámara de Comercio no se inscribió el retiro de los mencionados socios fundadores ni el ingreso de los nuevos socios. Y, según el certificado de la Cámara de Comercio ya indicado, la Junta Directiva es la misma constituida inicialmente con los representantes de los tres socios fundadores.

2ª La Universidad de Nariño se encuentra vinculada a la Corporación Canal Cultural Universitario, pues, según lo hizo ver el representante de la Asociación Educativa María Goretti en la sesión de la Asamblea General del 10 de septiembre de 1999, fue su forjadora. Además fue socia fundadora; y continúa como tal a pesar de que las otras instituciones educativas que inicialmente la conformaron, éstas de carácter privado, se retiraron. Está vinculada a través de su Unidad de Televisión, cuyo Director fue designado como su primer Director Ejecutivo.

3ª El Doctor Eduardo Zúñiga Erazo se desempeñó como Director Ejecutivo de la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto y como tal, según los estatutos, como su representante legal, entre el 10 de septiembre de 1999 y el 25 de julio de 2003. Y como Director de la Unidad de Televisión de la Universidad de Nariño fue nombrado el 5 de diciembre de 1995 y se desempeñó hasta el 25 de julio de 2003, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia. En este último cargo actuó en comisión académico administrativa del Rector de la Universidad, en la cual se desempeñó como profesor de tiempo completo. En el cargo de profesor de tiempo completo también se desempeñó hasta el 25 de julio de 2003, pues le fue aceptada la renuncia en la misma fecha.

4ª En la fecha de celebración del contrato número 070-03 de 2003, suscrito el 30 de abril de 2003 entre el Departamento de Nariño y la Corporación Canal Cultural Universitario Tele-Pasto, en realidad ya se habían retirado como socias de esa Corporación las instituciones privadas Universidad Mariana y la Asociación Escolar María Goretti y habían ingresado como tales las entidades públicas municipio de Pasto y departamento de Nariño. En efecto, como ya se anotó, el 27 de marzo de 2001, dichas instituciones privadas anunciaron, por intermedio de sus representantes, su retiro de la Corporación y la Junta acordó aplazar su retiro hasta el momento en que se oficializara el ingreso como socio del municipio de Pasto y este empezó a actuar en la Junta de Asociados el 15 de mayo de 2001, fecha en la cual ya no asistió a la sesión la representante de la Universidad Mariana. Y en la siguiente sesión, de fecha 14 de septiembre de 2001, no asistió el representante de la Asociación Escolar María Goretti. En la sesión del 16 de febrero de 2003 se integra como socio el Departamento de Nariño, por intermedio de su representante legal, el Gobernador.

5ª La vinculación del Municipio de Pasto y del Departamento de Nariño a la Corporación Canal Universitario Tele-Pasto estuvo precedida de sendos convenios interadministrativos con la Universidad de Nariño. Esto, con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, permite concluir que dicha Corporación, así aparezca registrada en la Cámara de Comercio como constituida por una entidad pública y dos privadas, en realidad, se transformó en una asociación entre entidades públicas.

6ª El Doctor Eduardo Zúñiga Erazo suscribió el contrato número 070-03 de 2003 el 30 de abril de 2003 como Director Ejecutivo y representante legal de la Corporación Canal Universitario Tele-Pasto. Sin embargo, entre el Doctor Zúñiga Erazo y dicha Corporación no existió vínculo laboral ni de contrato de prestación de servicios que lo obligara a actuar como Director Ejecutivo y representante legal. El Doctor Zúñiga Erazo sí tenía vínculo laboral con la Universidad de Nariño, socia de la mencionada Corporación, en cuanto simultáneamente se desempeñaba como profesor de tiempo completo de esa universidad y en comisión académico administrativa como Director de la Unidad de Televisión. La designación como Director de la Corporación se originó en el vínculo que como Director de la Unidad de Televisión tenía con la Universidad de Nariño, pues en el Convenio de integración del Servicio de Televisión, suscrito entre esa entidad y la Mariana y la Asociación Escolar María Goretti, las entidades firmantes se comprometieron "… a través de sus unidades de televisión … a integrar el servicio de televisión cultural y a establecer el CANAL CULTURAL UNIVERSITARIO TELE-PASTO". Luego, al crear el Canal Tele-Pasto, la Junta Directiva designó como su primer Director Ejecutivo al Director de la Unidad de Televisión de uno de los socios, la Universidad de Nariño, el Doctor Eduardo Zúñiga Erazo, en sesión en la que participó el Rector de ésta como representante de la misma ante esa Corporación. Se puede concluir, entonces, que el Doctor Eduardo Zúñiga Erazo al desempeñar el cargo de Director Ejecutivo de la Corporación Canal Universitario Tele-Pasto, en realidad, actuó en cumplimiento de un deber legal, derivado del desempeño en comisión académico administrativa del cargo de Director de la Unidad de Televisión de la Universidad de Nariño y del Convenio de Integración entre esa Universidad y los dos mencionados socios, por intermedio de las unidades de televisión, pues de esa manera estaba obligado a representar en dicha Corporación a la Universidad a la que se encontraba vinculado como empleado público y, consecuencialmente, a ejercer las funciones que dicha Corporación le asignara para el cumplimiento de las finalidades acordadas por los socios y acogidas específicamente por esa institución universitaria.

Por otra parte, el contrato señalado por el demandante como inhabilitante para el Gobernador demandado, aunque aparece celebrado entre una entidad pública y una Corporación inscrita como de derecho privado, en realidad, fue celebrado por una Corporación que en la fecha de su celebración estaba integrada exclusivamente por entidades de derecho público, y que, en los términos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, se considera una asociación entre entidades de derecho público. Esto conduce a la conclusión de que la intervención del representante legal de esa Corporación o Asociación en la celebración del mismo tuvo una finalidad de interés público y no particular. Y en este orden de ideas resulta aplicable la consideración que sobre ese punto ha realizado la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que no se presenta la inhabilidad establecida para quien intervenga en la celebración de contratos en interés propio o de terceros, pues en ese caso la intervención se da en interés público y no particula. Cabe anotar que la jurisprudencia antes señalada alude a la inhabilidad que establecía el artículo 95, numeral 5, de la ley 136 de 1994 para los alcaldes municipales. Sin embargo, resulta aplicable a la inhabilidad de los Gobernadores, pues el sentido y alcance de la misma es igual en ambos casos, dado que se estableció por el hecho de la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros.

En esta forma la Sala llega a la conclusión de que no se reúne el elemento relativo al interés en la celebración del contrato a que alude la norma de inhabilidad señalada por el demandante, pues la intervención en la celebración del contrato indicado como inhabilitante por parte del Señor Eduardo Zúñiga Erazo no lo fue en interés propio o de terceros, sino en interés público, pues actuó en representación de un organismo integrado por entidades de derecho público. Y en este caso la Sección Quinta expresamente ha aplicado la mencionada jurisprudenci.

En consecuencia, como no se reúne el último elemento mencionado, la Sala en desacuerdo con el Señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, considera que no se configura la causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 respecto del Señor Eduardo Zúñiga Erazo, elegido Gobernador del Departamento de Nariño y, por consiguiente, el tercer cargo no prospera.

Por lo dicho, como ninguno de los tres cargos formulados prospera, la Sala negará las pretensiones del demandante.

III. LA DECISION

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniéganse las pretensiones de la demanda.

En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA                  REINALDO CHAVARRO BURITICA

                     Presidente                                        

     

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON    DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario