Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 2452 de 2002

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INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN - Límites. Sentido horizontal y sentido vertical / NORMA CONSTITUCIONAL - Interpretación: sentido horizontal y sentido vertical

Encuentra la Sala importante introducir las siguientes reflexiones acerca de la interpretación que en términos generales debe darse a la preceptiva constitucional, pues caracterizará la dirección de este fallo y de modo particular el blanco al cual apunta el artículo 122 de la Carta. El texto del artículo 4° hace de la Constitución Colombiana la norma suprema del Estado en dos importantes sentidos: a).- En primer lugar, en un sentido vertical expresivo de la subordinación que respecto de ella tienen las demás normas, es decir que la compatibilidad con la Carta debe ser preocupación constante de la actividad legislativa y reglamentaria, circunstancia que destaca su función de articuladora de la totalidad del ordenamiento jurídico, fundadora y sostenedora de la unidad del Estado, que exige mantener la unidad de la Constitución por los métodos racionales de armonizar sus disposiciones, dirimir sus aparentes conflictos, respetar su fuerza normativa y ajustarla a las circunstancias, sin olvidar que ella está destinada a una determinada realidad a la cual debe adaptarse de manera incesante si quiere conservar su vigencia. b).- En segundo lugar, en un sentido horizontal confiere la Constitución la misma jerarquía a cada una de sus normas, de modo que ninguna es superior a otra, ni fragmento alguno de su estructura es superfluo o inconstitucional. La interpretación auténtica de la Constitución debe ceñirse al concepto de su unicidad, de su misión integradora del Estado, de la fuerza vinculante de sus normas y del ideal social que se le encarga realizar; el desacertado entendimiento de la Constitución que la desarticule, que subestime sus fines, que la desintegre, amenaza la conservación del Estado.

CONSTITUCIÓN - Aplicación del artículo 122 inciso final. Efectos de condena penal por delito contra el patrimonio del estado / INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Condena contra el patrimonio del estado: consagración constitucional / INHABILIDAD CONSTITUCIONAL - Condena contra el patrimonio del estado. Configuración / TEORÍA DEL DISEÑO MORAL MÍNIMO - Concepto. Aplicación de inhabilidad a servidor público

La Sala no ha expresado criterio alguno en este caso sobre la retroactividad de la norma constitucional, ni es menester hacerlo, pero con la más absoluta claridad sentenció que el inciso final del artículo 122 era aplicable, puesto que la situación se había consolidado bajo el imperio de la nueva Carta. Así se ha pronunciado la Sala a lo largo del proceso, según providencias del 01/02/01 y 02/05/2. De manera que existen sobrados fundamentos para defender la tesis de la aplicación inmediata del inciso final del artículo 122 de la Carta, porque después de su promulgación se conjugaron las dos condiciones de la situación analizada, el antecedente confirmado en vigencia de la Carta del 86 (la condena) y su consecuencia instaurada en la Carta del 91 (la inhabilidad), fruto de la elección del señor Bermúdez Escobar a un cargo público, cuando ya se encontraba inhabilitado por la norma superior citada. La situación jurídica se consolidó bajo el imperio de un nuevo régimen normativo y a sus consecuencias quedó atado el destino del elegido. Ese es el efecto inmediato y permanente de la norma, porque trasciende el tiempo, hacia atrás, cuando toma en consideración el antecedente penal para hacer eficaz la inhabilidad a partir de su vigencia, y proyectarla hacia el futuro, sin limitación alguna, todo dentro de una técnica legítima y coherente con el estilo de sociedad política ideado por el Constituyente. Entiéndase bien que la nueva Carta, también gobierna sobre todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias jurídicas aparezcan después de su vigencia, aserto que equivale a sostener que el antecedente de una condena penal por delito contra el patrimonio del Estado, hecho contemporáneo con la Carta del 86, inhabilitaba al señor Bermúdez Escobar para desempeñar el cargo de Gobernador, que es la consecuencia jurídica establecida por la Carta del 91 y que ocurrió después de su vigencia. El impacto de un nuevo orden constitucional no puede juzgarse con tanta ligereza; obsérvese que la Corte Especializada lo extiende acertadamente a las situaciones en tránsito de ejecución, es decir que aplicada la interpretación al caso del condenado que hubiera sido designado para ocupar cargo público bajo el régimen anterior, no podría continuar desempeñándolo al entrar en vigencia la nueva Carta. Raciocinio perfectamente lógico porque el diseño moral del nuevo Estado no puede sumirlo en contradicción, error en que incurre la tesis de la defensa.

NOTA DE RELATORÍA: Menciona auto 1231 del 95/03/03 de la Sección Quinta y sentencias C-014/93 y C-038/96 de la Corte Constitucional

INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Condena por delito contra el patrimonio del estado. Supuestos para su configuración / INHABILIDAD CONSTITUCIONAL - Condena por delito contra el patrimonio del estado. Elementos para su configuración

Son argumentos de la defensa y de los terceros que participan con la misma orientación, respecto del artículo 122 de la Carta que se erige en la columna central de la acusación, que es inaplicable a los gobernadores la inhabilidad allí establecida, puesto que existe norma especial sobre la materia, como es el artículo 179-1 ibídem; que, de otra parte, aquélla norma rige para el futuro, pero se le ha reconocido alcance retroactivo en la providencia de suspensión provisional del acto acusado; y que el delito por el cual fue condenado el actual gobernador, no produjo daño alguno, menos contra el patrimonio del Estado. La Sala encuentra que son elementos de esta inhabilidad constitucional, a) el servidor público, calidad que tienen los miembros de las corporaciones públicas (congresistas, diputados, concejales, ediles), todos los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, de acuerdo con el artículo 123 de la Carta; b) el antecedente penal específico, es decir que sobre el servidor público recaiga condena por cualquier delito que lesione el patrimonio del Estado, y c) la consecuencia que es la prohibición futura y perpetua para desempeñar cargos que envuelvan el ejercicio de funciones públicas. La ubicación de la norma es concluyente; y si bien es cierto que está separada de la constelación directa de inhabilidades insertas en la parte orgánica, creadas por el constituyente o confiadas al legislador, sí es parte integrante de un perentorio programa de honestidad administrativa, de la intachable experiencia que debe exornar la vida de los servidores estatales, y que acertadamente se la colocó en el capítulo correspondiente a la Función Pública, para destacar su vocación universal sobre un vasto sector oficial que ha venido siendo infiltrado por la corrupción. Además, debe prestarse atención al cubrimiento que tiene la disposición; que es general, sobre todo, y ese es otro factor que la realza, en cuanto son sus destinatarios todos los servidores públicos, sin distinción alguna, desde sus bases hasta la cúpula de la administración, de manera que comprende a los individuos de todos los estratos de la burocracia, que hayan recibido sentencia condenatoria por la comisión de cualquier ilícito penal contra los bienes públicos; sin ninguna clase de discriminación respecto de la naturaleza del delito. La tesis de la especialidad, tendría que despegar con la presencia de un enfrentamiento entre las dos normas, a la manera de una colisión de inhabilidades, cuando lo evidente es que ellas se excluyen, no concurren conjuntamente, regulan situaciones distintas y eso las hace compatibles. Los dos textos constitucionales presentan soluciones diferentes a circunstancias diferentes y tienen igual jerarquía, como se dijo, de tal manera que es desacertado contestar con los principios de la analogía o de la restricción normativa, que han sido ajenos a las decisiones de la Sala.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD DE LA LEY PENAL - Extensión a las inhabilidades de origen constitucional / NULIDAD ELECCIÓN DE GOBERNADOR – Improcedencia. Decaimiento del antecedente penal / LEY PENAL - Aplicación del principio de favorabilidad a inhabilidad de origen constitucional / PECULADO POR DESTINACIÓN OFICIAL DIFERENTE - Inhabilidad de gobernador. Decaimiento de antecedente penal / ANTECEDENTE PENAL - Efectos de su decaimiento. Inhabilidad originada en condena penal

La norma constitucional que desde el comienzo se considera vulnerada, el artículo 122 en su inciso final, establece una inhabilidad que la ley (artículo 279 de la Ley 5 de 1992), la doctrina y la jurisprudencia definen como una clase de prohibición que impide entrar a desempeñar un cargo público, lo cual significa en el caso concreto que existe una restricción para los condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, del derecho fundamental de conformar el poder político. La ilación se enlaza con la consideración de que uno de los elementos lo forma un antecedente penal, de modo que la inhabilidad lleva in se una sanción y así la denomina el mismo texto constitucional dentro de la frase sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley. Esto contribuye a corroborar que la inhabilidad-sanción es consecuencia de la sanción penal por el delito, razón que descarta la presencia del non bis in ídem que algunos alegan. Así se tiene que la norma penal derogada, como se reconocerá, era desfavorable y restrictiva, efecto transmitido a la inhabilidad, que en este caso castigaba la violación de la norma superior con la nulidad de la elección demandada. La causa eficiente de la inhabilidad debe ser la condena penal por un delito contra el patrimonio del Estado y toda causa genera dependencia de lo causado. La Sala deja sentado que el principio de la favorabilidad de la ley entronizado en el artículo 29 de la Carta, es extensible a las inhabilidades de origen electoral. La aplicación práctica de la teoría expuesta, converge con el texto del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), en su artículo 399, que actualiza la definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente conservando la conducta punible del que comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, pero que circunscribió la dimensión del daño a que recaiga en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores. Y ese particular perjuicio causado por la conducta atribuida al señor Bermúdez Escobar, no lo revelan las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia. El tipo penal, en la modalidad imputada al señor Bermúdez Escobar dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, ya no es punible, quedó por fuera de la previsión legislativa, dejó de ser jurídicamente relevante, es un hecho que hoy carece de ilicitud y obviamente de sanción. Pero como subsisten los efectos de la sentencia que se ciñó a ese tipo penal, ahora se debe tener en cuenta la norma posterior, con efecto retroactivo al acto que se le imputa que es el de la elección de gobernador departamental. La nueva norma penal, es ampliamente favorable a los intereses del demandado, circunstancia que tiene profundas repercusiones en este proceso, habida cuenta que debe serle aplicada, con plenos efectos hacia el pasado, hasta restituirle sus derechos políticos sub iudice, como si la norma anterior jamás hubiese existido. Así se discurre porque uno de los elementos de la inhabilidad, ya se dijo, era la sentencia condenatoria que ahora perdió todo su fundamento con la expedición de la nueva ley penal, lo cual abre paso a la sólida conclusión de que el decaimiento del antecedente penal elimina la inhabilidad y restablece la legalidad del acto electoral demandado.

NOTA DE RELATORÍA: con aclaración de voto del Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-28-000-2000-0047-01(2452) y 11001-03-28-000-2001-0015-01(2483)

Actor: PEDRO CAPACHO PABÓN y OTRO

Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

Referencia: Acción Electoral

La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de nulidad electoral, que comprende las demandas presentadas por los ciudadanos Pedro Capacho Pabón y José Hipólito Vargas Espinosa.

ANTECEDENTES

Las demandas.-

1a.- El ciudadano Pedro Capacho Pabón, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad del acto administrativo de la Comisión Escrutadora Departamental de Boyacá, que declaró la elección del señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar para el cargo de Gobernador de ese departamento para el periodo 2001-2003, que registra el Acta General de Escrutinio del 5 de noviembre de 2000, suscrita por los Delegados del Consejo Nacional Electoral y los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, y correspondiente a las elecciones del 29 de octubre del mismo año.

La demanda se sustenta en el hecho de que el señor Bermúdez Escobar fue condenado por el delito de peculado, mediante sentencia del 15 de octubre de 1985, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 3 de marzo de 1986, cuya revisión fue declarada impróspera por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 6 de marzo de 1996. Y en que de conformidad con el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política y el artículo 17 de la Ley 190 de 1995, que corresponde al 59A del Código Penal, el elegido Gobernador se hallaba inhabilitado para serlo.

Estima como normas violadas las últimamente citadas y además el artículo 223-5 del Código Contencioso Administrativo, por lo siguiente:

- La Constitución Política en el inciso final del artículo 122 impone directamente la sanción de inhabilidad para desempeñar funciones públicas a todos los servidores públicos que hubieren sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, como el de peculado, sin perjuicio de las señaladas en las respectivas sentencias penales.

- También el artículo 59A del Código Penal fija la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, a los servidores públicos a que se refiere el inciso primero del artículo 123 de la C.P., cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado.

En consecuencia, por haber sido condenado el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar por el delito de peculado, quedó inhabilitado para desempeñar funciones públicas, por lo cual procede la declaración de nulidad de su elección como Gobernador del Departamento de Boyacá.

Le sirve de antecedente jurisprudencial la providencia de esta Sala del 20 de agosto de 1993, expediente 1013, que resolvió un caso similar, y la Sentencia C-038 de 1996 de la Corte Constitucional.

En capítulo especial de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto acusado, que admitió la Sala en providencia del 1° de febrero de 2001, con el voto de un conjuez sorteado para dirimir el empate que se presentó, y el salvamento de voto de los dos restantes Consejeros.

2a.- El ciudadano José Hipólito Vargas Espinosa, actuando a nombre propio, también demandó la nulidad del acto administrativo, y que se declararan nulos los registros electorales o actas de Escrutinio de Jurados de Votación de cualquier otra Corporación que se hubieren computado con violación del sistema electoral y se ordenara practicar un nuevo escrutinio con los pliegos que no resultaran afectados de nulidad, y se ordenara la cancelación de la credencial otorgada al demandado.

Como la anterior, esta demanda recoge el hecho de que el demandado está inhabilitado para ejercer cargos públicos por el antecedente penal, por el delito de peculado por destinación oficial diferente, y que los actos acusados resultan ser violatorios de los artículos 122, 197, 303-2, 304 y 179-1 de la Constitución Política, 43-1 de la Ley 200 de 1995, 37 de la Ley 617 de 2000, 95 de la Ley 136 de 1994, 223-5, 228, 229 y demás concordantes del C.C.A. y 280 del Reglamento Interno del Congreso.

El demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, que fue negada mediante providencia del 8 de marzo de 2001 porque no probó el supuesto de hecho de las normas, es decir el antecedente penal, porque las copias de los fallos correspondientes no habían sido autenticadas.

Contestación de la demanda.-

Las dos demandas fueron contestadas por el apoderado judicial del señor Miguel Angel Bermúdez Escobar, quien dijo que las previsiones de los artículos 122 de la Constitución Política y 59A del Código Penal no son retroactivas, sus efectos son pro futuro, no aplicables a situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia de dichas normas.

Agregó que:

- La Corte Constitucional, en la sentencia citada por el demandante Pedro Capacho Pabón (Exp. 2452) estimó que la frase final del artículo 17 de la Ley 190 de 1995 - actual artículo 59 A del Código Penal -, era inconstitucional porque contrariaba el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política que consagra la misma inhabilidad pero no la autorización al legislador para desvirtuarla con la rehabilitación; pero que la providencia no conduce a que la inhabilidad proviene de un fallo condenatorio anterior a la vigencia de la Carta. Aclara que la frase de la sentencia de la Corte transcrita en la demanda se refiere a la intemporalidad absoluta de la inhabilidad, consagrada en el inciso final del artículo 122 de la Constitución, y no a la intemporalidad de la norma.

- El demandado no fue condenado por delito contra el patrimonio del Estado, sino contra la Administración Pública, pero que no le causó daño, como dice la sentencia del Juzgado Primera Penal del Circuito de Tunja (folio 37 de la copia); que según ella, la conducta del señor Bermúdez Escobar fue antijurídica porque lesionó el interés jurídico de la Administración Pública en el concreto aspecto de la planificada ejecución del gasto, pero no causó daño o perjuicio a sus bienes fiscales o patrimoniales.

- Resulta irrelevante para el caso la extensa digresión del demandante José Hipólito Vargas Espinosa acerca de la naturaleza y alcance de las inhabilidades previstas en los artículos 179, numerales 1, 4 y 7, y 303 inciso 2 de la Constitución Política, 280-1 de la Ley 5ª de 1992 y 43 del Código Disciplinario Único, porque el demandado no fue condenado a pena privativa de la libertad.

Coadyuvancias.-

Como tercer interviniente, coadyuvante del demandante Pedro Capacho Pabón, fue reconocida la entidad sin ánimo de lucro Red de Veedores y Veedurías Ciudadanas - RED VER. Como coadyuvantes del demandado fueron reconocidos los ciudadanos Julio Aníbal Ruiz Wilches, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Gustavo Adolfo Lanzziano Molano, Gilberto Rendón González, Hernando Leguizamón y Alvaro Ignacio Alario Montero.

- Red Ver coadyuva la demanda porque estima que el gobernador violó el régimen de inhabilidades, pues recibió sentencia condenatoria que hizo tránsito a cosa juzgada.

- El ciudadano Julio Aníbal Ruiz Wilches dijo que la pena impuesta al demandado correspondía a un régimen jurídico anterior, regido por la Constitución de 1886 y el Código Penal de 1936, cuando cabía la rehabilitación en el delito de peculado, hecho que se concretó con la extinción de la pena impuesta, el 3 de septiembre de 1986; que en materia penal no opera la retroactividad, y que la nueva Constitución inhabilita a partir de su vigencia pero no a los condenados antes por delitos contra el patrimonio del Estado.

- El ciudadano Hugo Fernando Bastidas Bárcenas dijo que las inhabilidades reciben interpretación restringida y las aplicables al cargo de gobernador son las que el Constituyente quiere que sean y no otras; que antes de la Ley 617 de 2001 eran las del artículo 18 transitorio de la Carta, que no podían ser menos estrictas que las correspondientes al Presidente de la República, que entre esas inhabilidades no está la del artículo 122, inciso final de la misma, que por lo tanto es inaplicable.

- El ciudadano Gustavo Adolfo Lanzziano Molano, intervino para sustentar el recurso de reposición contra el auto de suspensión provisional del acto acusado y dijo que la conducta penalizada del señor Bermúdez Escobar no lo había sido de censurable corrupción sino una irregularidad contable, en la que, según doctrina que transcribe, cabe destacar la sensible disminución de la fuerza moral subjetiva del delito y su gravedad política; que en consecuencia el Gobernador elegido no puede ser inhabilitado, pues no defraudó al Estado.

- El ciudadano Gilberto Rondón González también ataca la presencia de la inhabilidad, apoyado en que los artículos 122 superior y 59A del Código Penal entonces vigente, "claramente se refieren a la inhabilidad para ejercer funciones públicas que surge cuando un servidor público ha sido condenado (a partir del año de 1991) por un delito contra el patrimonio de Estado, pero tales normas no contemplan inhabilidades para ser elegido Gobernador"; que cuando el señor Bermúdez Escobar fue elegido Gobernador de Boyacá, no regía norma alguna legal que precisara las causales de inhabilidad para ser inscrito, elegido y designado Gobernador, que el régimen era el previsto en el artículo transitorio 18 de la Carta; encuentra paradójico que el señor Bermúdez se encuentre inhabilitado para el periodo 2001-2003 pero no para los periodos subsiguientes, cuando regirá la Ley 617 de 2000, que establece la inhabilidad por pena privativa de la libertad, y que el uso de la forma verbal sean descarta a los condenados con anterioridad a la vigencia de la Constitución del 91.

- El ciudadano Alvaro Ignacio Alario Montero dice que con el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), dejó de ser delito el atribuido al señor Bermúdez Escobar, pues el artículo 399 define el delito de peculado por aplicación oficial diferente ceñido a que la conducta lesione la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores presupuestados, de modo que los argumentos de las demandas y la providencia de suspensión provisional del acto administrativo demandado han quedado sin base legal.

Alegatos de Conclusión.-

1.- El apoderado del demandado rechaza las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (folio 430):

- La pena accesoria prescrita en el artículo 59 A del Código Penal dejó de regir el 24 de julio de 2001, porque el texto no lo trae el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000) que en el artículo 474 deroga el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan en materia de prohibiciones y mandatos penales.

- Así estuviera vigente la norma en mención, no podría aplicarse con retroactividad, como manda el artículo 81 de la misma Ley 190 de 1995.

- Las copias de las sentencias penales acompañadas con la demanda presentada por el señor Pedro Capacho Pabón y que sirvieron a la Sala para suspender los efectos del acto acusado, fueron autenticadas por el Secretario del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tunja, y no por el del Juzgado Primero Penal del mismo Circuito, donde se encuentra el expediente original. Tampoco hubo auto de juez que ordenara al secretario autorizar las copias, cuestión que debería ser aclarada para bien de la justicia y de la Rama Judicial.

- La inhabilidad señalada en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política no es retroactiva, rige a partir de la fecha de su promulgación (7 de julio de 1991) por razón de fallos condenatorios dictados a partir de entonces, de acuerdo con el principio universal de que las disposiciones jurídica rigen hacia el futuro, con la excepción de la norma favorable predicada en el artículo 29 superior.

- Las inhabilidades electorales son de interpretación restrictiva, son incompatibles con la analogía o con aplicaciones por extensión o semejanza.

- La sentencia condenatoria infligida al señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar, no le impide ser Gobernador de Boyacá, pues no se trató de delito contra el patrimonio del Estado, no causo perjuicio alguno, ni en la primera ni en la segunda instancia le impusieron la pena de multa, y obran constancias del Contralor Auxiliar de Boyacá y de otros funcionarios de control sobre inexistencia de procesos de responsabilidad fiscal, o de formulación de glosas, avisos de observaciones, o fenecimientos con alcance por tales hechos.

- El nuevo Código Penal varió sustancialmente la descripción del tipo penal (artículo 399), conocido como peculado por destinación oficial diferente, que ahora requiere de un perjuicio a la inversión social o a los salarios o prestaciones sociales de los servidores, que no se presentó en el proceso que dio origen al fallo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja.

Por lo anterior considera que esa conducta es atípica, no punible, y conforme al principio de favorabilidad debe tenerse como inexistente la condena que se impuso al demandado e inaplicable en su caso el inciso final del artículo 122 de la Carta Política Fundamental.

2.- El coadyuvante Alvaro Alario Montero presenta los siguientes alegatos (folios 442 y s.s.):

a.- El texto del inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, así como el desarrollo del principio de la irretroactividad de la ley hacen imposible aplicar esa norma a situaciones consolidadas antes de su vigencia, porque:

- La propia Constitución (artículo 380), señala que ella rige a partir del día de su promulgación, esto es el 7 de julio de 1991, de modo que ningún servidor público que hubiera sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado estaba inhabilitado para desempeñar funciones públicas por tiempo superior al de la pena impuesta.

- El artículo 52 del C. de R.P.M., que subrogó los artículos 11 y 12 del Código Civil señala que "La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada".

- El Consejo de Estado ha dicho que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación.

- Para la Corte Suprema de Justicia la irretroactividad de la ley encuentra su fundamento esencial en serios motivos de conveniencia y seguridad del orden jurídico.

- La Corte Constitucional ha dicho que la vigencia inmediata y hacia el futuro de la nueva Constitución es consecuencia obligada de la derogación de la Constitución de 1886, pero que no toca situaciones jurídicas consolidadas.

- De todo lo anterior deduce que atenta contra el principio de la irretroactividad de la ley, declarar la nulidad del acto de elección del Gobernador del Departamento de Boyacá, aplicando el inciso final del artículo 122 de la Constitución, por hechos ocurridos antes de su vigencia.

Agrega que cuando el Constituyente atribuye a una norma constitucional un efecto diferente, lo establece en forma clara, como en el artículo 179-1; y tal cosa indican las expresiones "haya sido condenado" utilizado en esta última norma y "sea condenado" que empleó en el artículo 122 inciso final.

b.- Fundado en los artículos 4, 29 y 85 de la Constitución Política, afirma que con el nuevo Código Penal ( Ley 599 de 2000), ha ocurrido lo que la doctrina penal denomina ausencia de antijuridicidad material en la conducta del demandado, porque el nuevo tipo penal del peculado por aplicación oficial diferente, incluye la existencia de un perjuicio a la inversión social o a los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, por lo cual el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 6° del nuevo Código Penal, debe aplicarse en este asunto, pues rige aún para los condenados, y envuelve la figura de la rehabilitación.

3.- El coadyuvante Gilberto Rondón González también dijo lo siguiente:

- La Constitución Política no puede tener efecto retroactivo, a menos que el constituyente así lo hubiera previsto expresamente, lo que no ocurrió en relación con los aspirantes a ser elegidos gobernadores en el evento del inciso final del artículo 122 de la C.P.

- El Código Penal, como toda preceptiva penal, no puede tener aplicación retroactiva.

- De acuerdo con el nuevo Código Penal la conducta del demandado causante de esta inhabilidad no constituye delito, luego debe aplicarse el principio de favorabilidad.

El Concepto Fiscal.-

El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación opina que las pretensiones del actor no pueden prosperar, porque la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política, inciso final, se aplica a quien sea condenado con posterioridad al imperio de la nueva Carta, es decir a partir del mes de julio de 1991, y que en este caso el demandado fue condenado antes de esa fecha. Encuentra además que esta apreciación concuerda con el desarrollo que de la norma constitucional hizo el Estatuto Anticorrupción, Ley 190 de 1995 en su artículo 17. Que los gobernadores tienen régimen de inhabilidades (artículos 304, 197 y 179 de la Carta), que debe serles aplicada en estos casos la correspondiente a los Congresistas (artículo 179-1) que exige pena privativa de la libertad, y que el demandado no recibió esa clase de pena.

Las demás disposiciones constitucionales y legales citadas por los demandantes no son en su concepto pertinentes en este caso, por cuanto el régimen de inhabilidades, en la medida en que restringe derechos, no se puede recurrir a analogías ni interpretaciones extensivas.

CONSIDERACIONES

Competencia.-

Corresponde a esta Sala, en única instancia, el juzgamiento del acto demandado, por competencia residual, dado que el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, por falta de funcionamiento de los juzgados administrativos, prorroga la vigencia de las normas respectivas anteriores, como es el artículo 128-16 del C.C.A., (modificado por el artículo 2° del Decreto 597 de 1988).

Validez de la prueba aportada.-

El demandado argumenta que las copias de las sentencias penales acompañadas con la demanda presentada por el señor Pedro Capacho Pabón, que tuvo en cuenta la Sala para suspender los efectos del acto acusado, fueron autenticadas por el Secretario del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tunja, no por el del Juzgado Primero Penal del mismo Circuito donde se encuentra el expediente original.

El alegato no concluye en una negación de la prueba, posiblemente porque éstas no son las únicas copias iguales de los fallos que obran en el proceso (ver folios 130 a 217 y 241 Exp. 2483); además el asunto ya fue definitivamente resuelto en este proceso por auto del 8 de noviembre de 2001 de esta Sala (folio 400), en que se rechazó por improcedente la solicitud de nulidad del auto de suspensión provisional.

No obstante, conviene hacer las siguientes precisiones, basadas en las normas del Código de Procedimiento Civil que se citan a continuación:

Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (Art. 174), incluida la documental que se anexa a la demanda y que sea admitida como tal en el decreto de pruebas (Art. 183).
Las copias de documentos tienen el mismo valor de los originales cuando son autorizadas por Secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada (Art. 254-1, modificado por el artículo 1° num. 117 del D.E. 2282 de 1989).
Las certificaciones que expidan los funcionarios públicos, en los casos expresamente autorizados por la ley, tienen el carácter de documentos públicos (Art. 262), y en esa condición hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de sus declaraciones (Art. 264).

Las copias de las providencias judiciales que se cuestionan, fueron aportadas con la demanda y reconocidas como prueba documental del proceso en auto del 14 de junio de 2001 del Consejero Ponente (folios 344 y 345); y la constancia del Secretario del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tunja, del 4 de diciembre de 2000 (folio 88) de que "las anteriores fotocopias constante (sic) de ochenta y ocho (88) folios, son auténticas, puesto que fueron tomadas de la CAUSA N° 75, seguida con (sic) MIGUEL ANGEL BERMÚDEZ ESCOBAR Y OTROS, el que tuve a la vista para su confrontación", constituye documento público que hace fe de su otorgamiento, su fecha y su contenido.

Las fotocopias de la Causa No. 75, aportadas al expediente 2452 junto con la demanda, decretadas como pruebas del proceso, fueron autenticadas por Secretario de oficina judicial, luego tienen el mismo valor probatorio de los originales. La autorización del Juez Segundo Civil del Circuito de Tunja, es un requisito previo a la expedición de esa constancia, como lo dispone la ley, pero su ausencia en este proceso no la hace inválida ni inexistente; mientras no se haya demostrado lo contrario, debe presumirse que el juez expidió la autorización previa y que el secretario obró conforme a derecho. Además por aplicación del principio de la comunidad de la prueba, una de cuyas consecuencias "es que cuando se acumulan o reúnen varios procesos, la practicada en cualquiera de ellos vale para todos, porque si el juez adquiere convicción sobre un hecho común a las diversas causas, sería absurdo que los efectos de esa convicción dejaran de aplicarse a ellos, a pesar de que se resuelven por una sola sentencia"

El acto acusado.-

Se demanda la nulidad del acto administrativo por el cual la Comisión Escrutadora Departamental de Boyacá declaró la elección del señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar como Gobernador de ese departamento para el periodo 2001-2003, que consta en el Acta General de Escrutinio del 5 de noviembre de 2000, suscrita por los Delegados del Consejo Nacional Electoral y los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, correspondiente a las elecciones efectuadas el 29 de octubre de 2000.

Se acusa de nulidad la elección porque el Gobernador estaba incurso en la causal de inhabilidad del artículo 122, inciso final, de la Constitución Política, por haber sido condenado por delito contra el patrimonio del Estado.

Marco legal.-

Constitución Política

"Artículo 122. ...

.......

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas".

Ley 190 de 1995:

"Artículo 17. El Código Penal tendrá un artículo con el número 59A, del siguiente tenor:

"Artículo 59A. Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado".

Código Contencioso Administrativo

"Artículo 223. (Modificado por el artículo 65 de la Ley 96 de 1985 y el artículo 17 de la Ley 62 de 1988). Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

….

5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos.

…"

"Artículo 228. Cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha a favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial".

"Artículo 229. Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, ...".

Las demás normas constitucionales y legales citadas en la demanda del ciudadano José Hipólito Vargas Espinosa son impertinentes.

Las dos primeras normas transcritas consagran una inhabilidad, es decir, describen un hecho o circunstancia que impide el ejercicio de un cargo. Las restantes normas son de carácter procesal respecto de la nulidad del acto declaratorio de una elección por preexistencia de una inhabilidad.

Aplicación del artículo 122, inciso final, de la Constitución Política.-

El texto del artículo 4° hace de la Constitución Colombiana la norma suprema del Estado en dos importantes sentidos:

a).- En primer lugar, en un sentido vertical expresivo de la subordinación que respecto de ella tienen las demás normas, es decir que la compatibilidad con la Carta debe ser preocupación constante de la actividad legislativa y reglamentaria, circunstancia que destaca su función de articuladora de la totalidad del ordenamiento jurídico, fundadora y sostenedora de la unidad del Estado, que exige mantener la unidad de la Constitución por los métodos racionales de armonizar sus disposiciones, dirimir sus aparentes conflictos, respetar su fuerza normativa y ajustarla a las circunstancias, sin olvidar que ella está destinada a una determinada realidad a la cual debe adaptarse de manera incesante si quiere conservar su vigencia.

b).- En segundo lugar, en un sentido horizontal confiere la Constitución la misma jerarquía a cada una de sus normas, de modo que ninguna es superior a otra, ni fragmento alguno de su estructura es superfluo o inconstitucional.

La interpretación auténtica de la Constitución debe ceñirse al concepto de su unicidad, de su misión integradora del Estado, de la fuerza vinculante de sus normas y del ideal social que se le encarga realizar; el desacertado entendimiento de la Constitución que la desarticule, que subestime sus fines, que la desintegre, amenaza la conservación del Estado.

La Sala en dos ocasiones con el voto de Conjuez, se pronunció en términos semejantes sobre los anteriores y otros aspectos en las providencias de suspensión provisional del acto electoral acusado, donde se permitió calificar el artículo 122 de la Carta de norma completa, intemporal y perpetua, que reúne todos los aspectos de la materia relacionada con la inhabilidad denunciada y cuya aplicación es directa e inmediata, como se repetirá en este fallo a propósito de las respuestas dadas a los argumentos finales de la defensa.

Irretroactividad de la Constitución.-

De la irretroactividad de la Constitución dicen los defensores del acto acusado, que se desentendió la Sala, cuando profirió la providencia de suspensión provisional, puesto que los hechos ocurrieron y se consolidaron durante la vigencia de la Carta del 86, cuando se produjo la sentencia y se cumplió la pena, y eso obliga a inferir que obtuvo la rehabilitación el condenado y readquirió ad infinitum el derecho a ocupar cargos públicos; y como la Carta del 91 entró a regir con posterioridad, es inaplicable el inciso final del artículo 122, a hechos pasados, de modo que sólo estarían inhabilitados hacia el futuro los condenados durante la vigencia del nuevo orden constitucional.

"La condena por delito contra el patrimonio del Estado es hecho anterior a la expedición de la nueva Carta Política que introdujo la consecuencia de la sanción de inhabilidad, "para el desempeño de funciones públicas", en términos absolutos, en todos los eventos y sin lugar a distinguir circunstancias relativas a la época de la comisión del hecho punible. Esto es así porque la Constitución como preceptiva fundamental y general que es del Estado, es independiente del curso del tiempo, puede afectar situaciones pasadas y fue después de su promulgación que el hecho antecedente vino a consolidarse con el hecho consecuente. Los efectos de la Carta en este aspecto son intemporales y de aplicación inmediata".

Y en la segunda ocasión, cuando negó el recurso de reposició, dijo esta Sala que no emitía

"...juicio alguno sobre la retroactividad de la Constitución y de la ley, en la providencia recurrida, entre otras razones porque los hechos sometidos a su juzgamiento, en este caso, lo hacen innecesario. La violación del nuevo ordenamiento, se repite, ha ocurrido durante su vigencia".

Y dijo la Sala, en esta segunda ocasión, apoyada en la teoría del diseño moral mínimo que había acuñado la Corte Constitucional:

"Lo importante, lo vinculante, lo que produce efectos jurídicos, es que la inhabilidad adquiere realidad bajo la vigencia del ordenamiento que la creó. Y si ese es el "diseño moral mínimo" trazado por el propio constituyente, a partir de la promulgación de la Carta del 91 se aplica a todas las personas que incurran en la inhabilidad comentada. No podría serlo sólo para los casos en que sucediera también el antecedente de la condena con el nuevo orden constitucional, puesto que caería el Constituyente en una lamentable contradicción: Que el régimen ético-jurídico, el diseño moral mínimo de una nueva sociedad, pueda coexistir con el que ordena proscribir".

De manera que existen sobrados fundamentos para defender la tesis de la aplicación inmediata del inciso final del artículo 122 de la Carta, porque después de su promulgación se conjugaron las dos condiciones de la situación analizada, el antecedente confirmado en vigencia de la Carta del 86 (la condena) y su consecuencia instaurada en la Carta del 91 (la inhabilidad), fruto de la elección del señor Bermúdez Escobar a un cargo público, cuando ya se encontraba inhabilitado por la norma superior citada. La situación jurídica se consolidó bajo el imperio de un nuevo régimen normativo y a sus consecuencias quedó atado el destino del elegido. Ese es el efecto inmediato y permanente de la norma, porque trasciende el tiempo, hacia atrás, cuando toma en consideración el antecedente penal para hacer eficaz la inhabilidad a partir de su vigencia, y proyectarla hacia el futuro, sin limitación alguna, todo dentro de una técnica legítima y coherente con el estilo de sociedad política ideado por el Constituyente. En este sentido la apreciación de la Sala coincide con decisiones propias y de otras Corporaciones, como se indica a continuación.

A).- Que fue el criterio expresado por esta Sala respecto de la suspensión provisional de un alcalde condenado en vigencia de la Carta anterior e inhabilitado por la Carta actual:

"La Sala observa plena concordancia del texto legal con el constitucional, por lo que conforme al primero queda inhabilitado para ser elegido o designado alcalde, sin condición temporal alguna, al servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado".

B).- Que la Corte Constitucional tuvo ocasión de expresar sobre el tránsito constitucional y la aplicación inmediata de la Carta, en los siguientes términos:

"Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia.

"Tradicionalmente se ha explicado la razón de ser de esta regla arguyendo que es la que mejor corresponde a la voluntad del constituyente como quiera que se presume que la norma nueva es mejor que la antigua.

(...)

"No puede abrigarse duda alguna que la Carta de 1991 se aplica en forma inmediata y hacia el futuro a aquellos hechos que ocurran durante su vigencia como a las situaciones en tránsito de ejecución. No así por el contrario a aquellas situaciones jurídicas que alguna doctrina prefiere denominar consolidadas y no simplemente concretas, como lo propuso en su momento Bonnecase.

Entiéndase bien que la nueva Carta, según el aparte trascrito del examen de constitucionalidad, también gobierna sobre todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias jurídicas aparezcan después de su vigencia, aserto que equivale a sostener que el antecedente de una condena penal por delito contra el patrimonio del Estado, hecho contemporáneo con la Carta del 86, inhabilitaba al señor Bermúdez Escobar para desempeñar el cargo de Gobernador, que es la consecuencia jurídica establecida por la Carta del 91 y que ocurrió después de su vigencia. El impacto de un nuevo orden constitucional no puede juzgarse con tanta ligereza; obsérvese que la Corte Especializada lo extiende acertadamente a las situaciones en tránsito de ejecución, es decir que aplicada la interpretación al caso del condenado que hubiera sido designado para ocupar cargo público bajo el régimen anterior, no podría continuar desempeñándolo al entrar en vigencia la nueva Carta. Raciocinio perfectamente lógico porque el diseño moral del nuevo Estado no puede sumirlo en contradicción, error en que incurre la tesis de la defensa.

C).- Dijo también la Corte Constitucional que el restablecimiento de las buenas costumbres, el modelo de sociedad definido por la nueva Carta, era justa razón para que fallo penal impidiera al condenado en lo sucesivo y hasta de nuevo, asumir el manejo de la cosa pública, palabras que no dejan la menor duda de la aplicación inmediata de la inhabilidad

"El Constituyente puede erigir en causal de inelegibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos. No se ve porqué no pueda el Constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el patrimonio público. La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública. El propósito moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de inelegibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser Congresistas. Si en este evento, en atención a un criterio de proporcionalidad de la pena, se autorizara a la ley para imponer un término máximo de duración de la inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la C.P., no sería posible dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas directamente en la Constitución. En esta hipótesis, que la Corte no comparte, la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el Constituyente".

La naturaleza del delito.-

La norma constitucional exige la existencia de una condena por delitos contra los bienes del Estado, para que surja la inhabilidad para desempeñar el cargo público por elección o nombramiento; como ya se dijo, nada exige sobre el daño, formal o material del delito, de tal manera que es suficiente que tenga tal categoría, el de conducta ilícita al fin y al cabo, y que el bien tutelado sea el patrimonio público, según la definición de los delitos que es tarea encomendada al legislador (artículo 150-2 de la Constitución Política). Sin embargo, la defensa cree que debe existir daño material, que no lo arroja el atribuido al señor Bermúdez Escobar, dice, y que es delito que la doctrina censura por descuido de los deberes para con la administración.

Informa el expediente acerca del caso que el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar, entonces director de la entidad oficial Empresa de Licores de Boyacá, mediante sentencias del 15 de octubre de 1985 del Juzgado Primero Penal del Circuito y del 3 de marzo de 1986 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, recibió condena definitiva de cuatro meses de interdicción para ejercer empleo o cargo público, por hechos que había denunciado un investigador fiscal de la Contraloría General de Boyacá, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente de partida presupuestaria, en la modalidad de extralimitación del gasto público (artículo 136 del C. P. de 1936).

La norma superior exige que el ilícito se dirija contra el patrimonio del Estado, preposición que, según definición del diccionario, indica contrariedad de una cosa con otra; bastaba, entonces, que la acción delictuosa entrara en contradicción con el oficio asignado a lo bienes estatales, lo cual se demuestra de la siguiente manera.

Como se sabe, el presupuesto es un acto periódico de previsión del gasto público y de la estimación de los ingresos destinados a cubrir ese gasto; por eso se dice que el presupuesto es un plan numérico de desarrollo, puesto que lleva implícitos objetivos de la política económica oficial, y, además, es el fruto de la superación de cuidadosas etapas de preparación, discusión, aprobación y finalmente de ejecución con la cual nacen para la administración las obligaciones de no rebasar las autorizaciones, como una consideración política; de evitar el gasto excesivo y la malversación, como una consideración financiera y de asegurar una buena gestión de los caudales públicos, como una consideración administrativa. La etapa de ejecución del presupuesto se distingue por el estricto control que se debe llevar sobre la cantidad del gasto y la forma del gasto, pues esa prudencia, como ha explicado esta Corporació

"...tiene por finalidad que los dineros se empleen en la naturaleza y objeto que se han establecido en el Presupuesto, en la cuantía que en él se fija, sin superar la que se ha determinado o la que se ha otorgado en los acuerdos de ordenación de gastos; que cuando se ejecuten cambios presupuestales por la entidad, se hagan cuando así lo permitan las normas y con el cumplimiento de los trámites y requisitos que las normas prescriben."

De modo que el comportamiento es ilícito porque, además de la infidelidad a la función pública, ofende la planificada ejecución del gasto público, altera el sistema financiero oficial, juicio suficiente para calificarlo contra el patrimonio del Estado, como dijo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justici:

"La norma incriminadora tutela fundamentalmente el interés de la administración pública en sus manifestaciones de lealtad, fidelidad, eficacia, prestigio, probidad y corrección de los funcionarios públicos, que se reflejan en el manejo ajustado a derecho de los bienes del Estado, el normal, ordenado y legal desempeño de los órganos y personas investidas del derecho y el deber de administrar".

Dijo también la misma Corporació:

"No sobra destacar que aunque en algunos casos tales decisiones del funcionario con poder de administrar ocasionan detrimento patrimonial al Estado, el hecho no deja de ser punible porque ello no ocurra, pues como ya se advirtió, lo que genera reproche jurídico a esta clase de comportamientos es la lesión que se causa a la planificada administración de los bienes del Estado."

Sin la menor duda, entonces, la indebida manipulación del gasto público lastima el orden financiero del Estado, cuya estabilidad descansa, entre otras razones, en el acertado manejo de los dineros que por concepto de ingresos públicos, entran a formar parte del patrimonio del Estado.

La inhabilidad propuesta en la demanda.-

La Sala encuentra que son elementos de esta inhabilidad constitucional, a) el servidor público, calidad que tienen los miembros de las corporaciones públicas (congresistas, diputados, concejales, ediles), todos los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, de acuerdo con el artículo 123 de la Carta; b) el antecedente penal específico, es decir que sobre el servidor público recaiga condena por cualquier delito que lesione el patrimonio del Estado, y c) la consecuencia que es la prohibición futura y perpetua para desempeñar cargos que envuelvan el ejercicio de funciones públicas.

La ubicación de la norma es concluyente; y si bien es cierto que está separada de la constelación directa de inhabilidades insertas en la parte orgánica, creadas por el constituyente o confiadas al legislador, sí es parte integrante de un perentorio programa de honestidad administrativa, de la intachable experiencia que debe exornar la vida de los servidores estatales, y que acertadamente se la colocó en el capítulo correspondiente a la Función Pública, para destacar su vocación universal sobre un vasto sector oficial que ha venido siendo infiltrado por la corrupción, estado de cosas contra el cual era urgente reaccionar con reformas radicales y severas, una de ellas la del artículo 122 que se viene comentando, que no puede ser objeto de las desafortunadas interpretaciones que prefieren confinarlo o debilitarlo en su cometido. Para la Sala es incuestionable que uno de los pilares de la restauración moral del Estado, es esta disposición que concentra el afán del Constituyente por definir el idóneo perfil espiritual del servidor público.

Además, debe prestarse atención al cubrimiento que tiene la disposición; que es general, sobre todo, y ese es otro factor que la realza, en cuanto son sus destinatarios todos los servidores públicos, sin distinción alguna, desde sus bases hasta la cúpula de la administración, de manera que comprende a los individuos de todos los estratos de la burocracia, que hayan recibido sentencia condenatoria por la comisión de cualquier ilícito penal contra los bienes públicos; sin ninguna clase de discriminación respecto de la naturaleza del delito, tema que sería viable ventilar en otra instancia judicial, como la descripción del tipo penal, el elemento psicológico o el resultado o el daño o la pena impuesta. La fórmula genérica que emplea la Carta, en el inciso final del artículo 122, desautoriza los argumentos dirigidos a enervar el cargo, puesto que las conductas punibles no las clasifica por su nomen iuris, ni por el dolo o la culpa, ni por su gravedad, ni por su contenido político, ni por la naturaleza de la pena, privativa de la libertad, económica, política, conjunta o única.

La tesis de la especialidad del artículo 179-1 de la Carta, de la cual se ocupan los contradictores del demandante, por la remisión que hacen los artículos 304 y 197 de la misma preceptiva, en síntesis consiste en subrayar la singularidad de las inhabilidades del Presidente de la República y de los Congresistas, extendidas a los gobernadores, que, en consecuencia, los hace destinatarios únicos de la primera, vale decir cuando hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Y en pro de ese empeño, aislan la inhabilidad del artículo 122 de la Carta porque la consideran general, aferrados a una interpretación propia de la ley, como es la supremacía de la norma especial, pero incompatible con la lectura y aplicación de la igualdad jerárquica de la norma constitucional, en cuyo caso, ya se dijo, la técnica apunta a otros criterios, como el de la utilidad y el sistemático, además de las consideraciones expuestas en acápites anteriores, relativas a la acertada ubicación del precepto por su general propósito moralizador de la función pública.

También encuentra la Sala que la diferencia que arrojan los elementos de los dos tipos de inhabilidades constitucionales (artículos 122 y 179-1), no puede repercutir en que la especialidad de la una subordina a la otra, como se dice con premura; si la conclusión no fuera distinta, entonces algunas conductas superarían con éxito aquél entendimiento, en desmedro del supremo interés de la sociedad por restablecer el predominio de las buenas costumbres en la delicada conducción de los asuntos públicos.

Finalmente, la tesis de la especialidad, también propuesta por el Ministerio Público, tendría que despegar con la presencia de un enfrentamiento entre las dos normas, a la manera de una colisión de inhabilidades, cuando lo evidente es que ellas se excluyen, no concurren conjuntamente, regulan situaciones distintas y eso las hace compatibles. Los dos textos constitucionales presentan soluciones diferentes a circunstancias diferentes y tienen igual jerarquía, como se dijo, de tal manera que es desacertado contestar con los principios de la analogía o de la restricción normativa, que han sido ajenos a las decisiones de la Sala.

Concluye la Sala sus consideraciones sobre este tema, que de no haber desaparecido la parte pertinente de la norma penal aplicada al señor Bermúdez Escobar, como se explicará mas adelante, la nulidad de su elección hubiese sido incuestionable.

La nueva ley penal es favorable.-

Resuelve la Sala, finalmente, la última petición del defensor y los afectos a la causa del demandado, atinente a la aplicación de la ley penal más favorable, que sustentan en las modificaciones que se le hicieron al delito de peculado por destinación oficial diferente, en el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), publicado en el D.O. 44097 del 24 de julio 2000, que por disposición de su artículo 476 entró a regir un año después, esto es el 24 de julio de 2001 y está vigente.

De la aplicación preferente y retroactiva de la disposición benigna, tema debatido desde el derecho romano que lo eternizó con la máxima odia restringii et favores convenit ampliarii, se ocupa el artículo 29 de la Carta, en los siguientes términos:

"En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".

Del texto de esta disposición se sigue que el postulado de la favorabilidad es de ineluctable aplicación en todo caso, siempre y cuando verse sobre materia penal, la cual tendría que ser la materia reglada por una ley penal, o sea la que describe los comportamientos punibles y fija sus penas, definición comprensiva de los principios modernos de la garantía criminal (nullum crimen sine lege) y de la garantía penal (nulla poena sine lege), lo cual equivale a sostener que no existe delito, ni pena, sin ley preexistente que especifique la conducta y la sanción. Y que la norma favorable, aunque sea posterior al acto que se imputa (favor rei), se aplica de preferencia a la desfavorable.

Entonces, stricto sensu la petición de la defensa no podría prosperar, porque el concepto limitante de la materia penal desaprobaría su admisión, debido a que se debate en este juicio contencioso administrativo, la concurrencia de una inhabilidad de origen constitucional que causa la nulidad del acto electoral demandado; y la naturaleza penal del antecedente que contribuye a conformarla, además de provenir de un caso juzgado por los jueces competentes, se presenta a la consideración del juez administrativo como un hecho intocable.

Sin embargo, la Sala penetra más allá sin rebasar los límites de su competencia, por supuesto, con una interpretación integral de la norma superior invocada (artículo 29) que en su conjunto acoge el derecho fundamental del debido proceso, y lo extiende a toda clase de actuaciones judiciales como es la adelantada en este caso.

Dentro de esa comprensión se tiene que la norma constitucional que desde el comienzo se considera vulnerada, el artículo 122 en su inciso final, establece una inhabilidad que la ley (artículo 279 de la Ley 5 de 1992), la doctrina y la jurisprudencia definen como una clase de prohibición que impide entrar a desempeñar un cargo público, lo cual significa en el caso concreto que existe una restricción para los condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, del derecho fundamental de conformar el poder político (artículo 40-7).

La ilación se enlaza con la consideración de que uno de los elementos lo forma un antecedente penal, de modo que la inhabilidad lleva in se una sanción y así la denomina el mismo texto constitucional dentro de la frase sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley. Esto contribuye a corroborar que la inhabilidad-sanción es consecuencia de la sanción penal por el delito, razón que descarta la presencia del non bis in idem que algunos alegan. Así se tiene que la norma penal derogada, como se reconocerá, era desfavorable y restrictiva, efecto transmitido a la inhabilidad, que en este caso castigaba la violación de la norma superior con la nulidad de la elección demandada. La causa eficiente de la inhabilidad debe ser la condena penal por un delito contra el patrimonio del Estado y toda causa genera dependencia de lo causado.

El Derecho Penal es comprensivo de las normas jurídicas que fijan penas a determinadas conductas contrarias al derecho, normas que preservan valores fundamentales de la convivencia humana, de manera que esa disciplina defiende parte del orden moral. Su consecuencia es la pena, una restricción de los derechos del inculpado. El planteamiento deja claro que el sentido sancionador de esta especial prohibición es indiscutible, desde que coarta el ejercicio de algunos derechos, como los de elegir o ser elegido, y que por esa razón, la de inmiscuirse el concepto de pena, toda causal de inhabilidad o incompatibilidad es de interpretación restringida, de acuerdo con el principio de la eficacia del voto (artículo 1 del Código Electoral). Estas consideraciones autorizan a la Sala para dejar sentado que el principio de la favorabilidad de la ley entronizado en el artículo 29 de la Carta, es extensible a las inhabilidades de origen electoral.

La aplicación práctica de la teoría expuesta, converge con el texto del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), en su artículo 399, que actualiza la definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente conservando la conducta punible del que comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, pero que circunscribió la dimensión del daño a que recaiga en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores.

Y ese particular perjuicio causado por la conducta atribuida al señor Bermúdez Escobar, no lo revelan las sentencias condenatorias de primera y segunda instancias donde se lee que "...no hubo traslado presupuestal para legalizar el exceso en el gasto..." o simplemente no se precisa, como se dijo en el auto de llamamiento a juicio

"De lo cual se deduce que dineros correspondientes a otros rubros fueron utilizados para la adquisición de tapas".

La información exacta no la proporciona la prueba pertinente, respecto de la forma como se llenó el vacío fiscal dejado por la extralimitación del gasto público, de tal manera que haya habido o no traslado, lo único seguro es que no está demostrado el perjuicio a las partidas presupuestarias destinadas a gastos de inversión social, salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.

Entonces, el tipo penal, en la modalidad imputada al señor Bermúdez Escobar dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, ya no es punible, quedó por fuera de la previsión legislativa, dejó de ser jurídicamente relevante, es un hecho que hoy carece de ilicitud y obviamente de sanción. Pero como subsisten los efectos de la sentencia que se ciñó a ese tipo penal, ahora se debe tener en cuenta la norma posterior, con efecto retroactivo al acto que se le imputa que es el de la elección de gobernador departamental.

La nueva norma penal, sin olvidar que eso también solicita la defensa, es ampliamente favorable a los intereses del demandado, circunstancia que tiene profundas repercusiones en este proceso, habida cuenta que debe serle aplicada, con plenos efectos hacia el pasado, hasta restituirle sus derechos políticos sub iudice, como si la norma anterior jamás hubiese existido. Así se discurre porque uno de los elementos de la inhabilidad, ya se dijo, era la sentencia condenatoria que ahora perdió todo su fundamento con la expedición de la nueva ley penal, lo cual abre paso a la sólida conclusión de que el decaimiento del antecedente penal elimina la inhabilidad y restablece la legalidad del acto electoral demandado.

Bien podría replicarse que las decisiones penales han hecho tránsito a cosa juzgada, circunstancia que las haría inmodificable; sin embargo, la Sala, además de que no las desconoce, ni las ha sometido a controversia alguna, resalta que la perduración de sus efectos políticos es discutible dentro del proceso contencioso administrativo y que ese es el alcance de esta sentencia.

No se trata del fenómeno de la convalidación del acto que la jurisprudencia del Consejo de Estado define como "el saneamiento de un acto administrativo por otro acto de la misma naturaleza, cuando el vicio de ilegalidad es saneable" El caso subjudice apunta mas bien a que la causal de inelegiblidad es inaplicable porque uno de sus elementos no se cumple, en virtud de haber desaparecido del escenario jurídico el antecedente penal, por la derogación de la conducta punible por parte de norma posterior que tiene efecto retroactivo. El acto administrativo electoral estuvo viciado de nulidad, pero un hecho nuevo, posterior, que obra sobre el pasado, desintegró la causal que lo afectaba de nulidad, con consecuencias ex tunc.

Por consiguiente, tampoco fueron quebrantados los artículos 223 y 228 del C.C.A. porque el elegido reúne hic et nunc la calidad constitucional controvertida, para desempeñar el cargo de Gobernador del Departamento de Boyacá, pues la ley le ha restablecido ese derecho.

La petición de la defensa prospera.

Petición adicional.-

Uno de los terceros en su alegato de conclusión (folio 420), pide a la Sala ordenar el reintegro inmediato y sin solución de continuidad a favor del demandado como Gobernador de Boyacá, para concluir el periodo constitucional que termina el 31 de diciembre de 2.003, y el reconocimiento a su favor "de todos los salarios y prestaciones sociales de carácter laboral administrativo que fueron suspendidos desde el momento en que acató la orden de suspensión provisional y hasta cuando efectivamente sea reintegrado a dicho cargo".

La Sala decide:

1.- En el evento de que las pretensiones del demandante no prosperen, en cualquier clase de acciones públicas electorales, la sentencia está limitada a negarlas.

2.- La suspensión provisional se encuentra consagrada en la Constitución Política de 1991 (artículo 238), en los siguientes términos:

"La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".

En desarrollo de esa norma, los artículos 152 a 154 del C.C.A., subrogados por los artículos 31 y 32 del Decreto 2304 de 1989, señalan las reglas para la suspensión de los efectos de los actos administrativos.

Si el actor solicita la suspensión provisional del acto administrativo debido a su manifiesta oposición al ordenamiento jurídico superior, y el juez de lo contencioso administrativo la decreta, el acto pierde su fuerza ejecutoria en forma temporal hasta el pronunciamiento definitivo sobre la legalidad o ilegalidad del mismo, es decir, que entretanto los efectos no rigen, ni la Administración puede ejecutarlos, ni son oponibles.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto del 24 de abril de 1981, dijo este particular:

"Considerada en abstracto, la suspensión provisional dice relación a la inaplicabilidad del acto, por cuanto al quedar desvirtuada su presunción de legalidad, se hizo posible la orden de no darle efectividad.

...

Es cierto que la sentencia definitiva puede absorber los efectos de la suspensión provisional, pero también hacer cesar tales efectos, en cuanto no prospere la acción de nulidad; se entiende que la inaplicabilidad del acto suspendido sólo puede ser transitoria, mientras no sea anulado o declarado válido definitivamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cuando se produce la decisión definitiva cesa la situación de provisionalidad creada por el auto de suspensión, de manera que si el acto acusado no se anula recobra su eficacia temporalmente suspendida y si, por el contrario, se declara nulo, definitivamente desaparece".

3.- La petición especial de uno de los intervinientes, además de que desborda el marco de discusión del asunto, fijado por la demanda y su respuesta, debe ser ventilada dentro del contencioso subjetivo.

La petición es inoportuna.

En virtud de lo expuesto la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Denegar las súplicas de la demanda.

Se levanta la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

Líbrense las comunicaciones pertinentes al señor Presidente de la República, al Ministro del Interior, al Gobernador de Boyacá y al Presidente del Consejo Nacional Electoral.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

Con aclaración de voto

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

Impedido

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejero: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 1100103280002000004701 -1100103280002000001501 Actor: Pedro Capacho Pabón

Electoral Única Instancia

Con toda atención, consigno por escrito las razones de mi aclaración de voto a la sentencia de la referencia.

Con ocasión del salvamento de voto que me permití manifestar en relación con la providencia que ordenó la suspensión provisional del acto acusado expresé:

" Es sabido que en el derecho positivo colombiano no existe definición legal de los llamados" delitos contra el patrimonio del Estado" a que se refieren, con idéntico alcance, las disposiciones de los artículos 122 de la Constitución Nacional inciso final y artículo 59 A del C.P. En el Título III, capítulo primero del Código Penal, están regulados los Delitos contra la Administración Pública, en cuyos artículos 133 y s.s. modificados por la Ley 190 de 1995 se tipifican los delitos de peculado por apropiación, peculado por uso, peculado por error ajeno, peculado culposo y peculado por extensión. En el artículo 136 ibídem se define el delito de peculado por aplicación oficial diferente en los siguientes términos:

" El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o los invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis ( 6) meses a tres ( 3 ) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años."

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de única instancia del31 de enero de 2001, con ponencia del Magistrado Mario Mantilla Nougués dijo, en lo pertinente, lo siguiente:

" 3. El artículo 136 del Código Penal, cuyo texto original debe aplicarse en este caso por favorabilidad, contiene tres conductas nucleares diferentes por las cuales podría estructurarse el tipo de peculado por aplicación oficial diferente, a saber:

Dar a los bienes del Estado aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados.

Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto.

Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto.

En relación con la tutela jurídica que establece el artículo 136 del Código Penal la Corte ha señalado su criterio en distintos pronunciamientos, a saber:

" Aunque a veces se lesiona con el hecho punible el interés fiscal del Estado. el daño desde el punto de vista del tipo consiste en la infidelidad del empleado con la función que se le encomendó y con los deberes que tiene hacia la administración y para con la comunidad social. No importa pues, que el servidor público no obtenga provecho personal alguno" ( resaltas y subrayas fuera del texto).

" La norma incriminadora tutela fundamentalmente el interés de la administración pública en sus manifestaciones de lealtad, fidelidad, eficacia, prestigio, probidad y corrección de los funcionarios públicos, que se reflejan en el manejo ajustado a derecho de los bienes del Estado, el normal, ordenado y legal desempeño de los órganos y personas investidas del derecho y el deber de administrar."

"..."

En otra ocasión la Sala señaló:

" ... Conocido con el nombre de peculado por aplicación oficial diferente, este tipo especial tutela esencialmente el interés jurídico de la administración pública en el concreto aspecto de la planificada ejecución del gasto público, que tiene fundamento constitucional en el artículo 207 de la Carta, y de la previa destinación de bienes oficiales al cumplimiento de finalidades específicas; considera el legislador penal, con razón, que tales modificaciones de la cosa pública alteran el lógico y ordenado desarrollo de la administración.:. No sobra destacar Que aunque en algunos casos tales decisiones del funcionario con poder de administrar ocasionan detrimento patrimonial al Estado. el hecho no deja de ser punible porque ello no ocurra, pues como ya se advirtió, lo que genera reproche jurídico a esta clase de comportamientos es la lesión que se causa a la planificada administración de los bienes del Estado. Es claro que si aquella diferente destinación se hace en virtud de decisión oficial legítima, el delito no se configura." (ponencia del Magistrado doctor ALFONSO REYES ECHANDIA, auto de 7 de junio de 1983 ) resaltado y subrayado fuera del texto.

Las precisiones jurisprudenciales anteriores permiten concluir que el denominado "peculado por aplicación oficial diferente" es un tipo pluriofensivo y que en oportunidades puede lesionar el patrimonio del Estado, más no siempre porque se configura cuando se inobserva el manejo planificado de los bienes del Estado. " ..."

Pues bien, en la oportunidad de aprobar la sentencia, mantengo el criterio expuesto en el salvamento de voto cuyos apartes más importantes he trascrito, en cuanto el delito por el cual fue sentenciado el demandado no es contra el patrimonio del Estado como expresamente se consignó en la sentencia penal condenatoria. En esa medida me aparto del análisis de la sentencia dictada en este proceso que concluye afirmando que todo delito contra la administración pública es contra el patrimonio del Estado.

Dijo, en efecto, la sentencia:

" De modo que el comportamiento es ilícito porque, además de la infidelidad a la función pública, ofende la planificada ejecución del gasto público, altera el sistema financiero oficial, juicio suficiente para calificarlo contra el patrimonio del estado, ..."

Se hace una transposición de la antijuridicidad del cambio de destinación, que puede o no implicar lesión al patrimonio público, y se lo toma como fundamento del delito contra el patrimonio público, lo cual es contrario a elementales requerimientos de interpretación de las normas jurídicas.

Comparto sí la decisión de denegar las súplicas de la demanda lo cual constituye el sustento de mi voto favorable a la sentencia.

H..H. Consejeros, con toda consideración.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Consejero de Estado

Fecha ut supra.

Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 2452 de 2002

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