TEORIA DE LA SUSTRACCION DE MATERIA - Abandono: fallo de mérito contra actos derogados por los efectos que pudo causar durante su vigencia
Auncuando la Resolución 4651 de 2005 (15 de diciembre), derogó la Resolución 2776 de 2000, la Sala emitirá pronunciamiento de fondo en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia. La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996, así: «Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente». En consecuencia, se procederá al examen de fondo de la Resolución 2776 de 2000 pese a que sus efectos cesaron con la expedición de las Resoluciones 4651 de 2005 y 46142 de 2006, habida cuenta de los efectos que pudo causar durante el lapso de su vigencia.
EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Procedencia respecto de la resolución 2776 de 2000 de Minsalud / TASA A FAVOR DEL FONDO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES - Nulidad al no fijar el Congreso sistema y método para fijar costos / SISTEMA Y METODO PARA DETERMINAR COSTOS - Nulidad de resolución sobre tasa a favor del Fondo Nacional de Estupefacientes
En sentencia de 24 de julio de 2008, la Sala examinó la Resolución 2776 de 2000 (1° de noviembre) frente al cargo por violación al artículo 338 CP sustentado en las normas y fundamentos jurídicos en que en el caso presente el actor sustenta las violaciones alegadas. Al estimar los cargos, la sentenciadora precisó que so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria residual, la Ministra de Salud violó el artículo 338 de la Constitución Política al facultar al Fondo Nacional de Estupefacientes para cobrar el 10% de gastos de administración y 10% de gastos de vigilancia, lo que constituye una tasa, sin que el Congreso hubiera previamente definido el sistema y el método para determinar tales costos. Sostuvo: «[…] en relación con el cobro del 10% para financiar gastos de administración y del 10% para gastos de vigilancia que los actos acusados habilitan al Fondo Nacional de Estupefacientes a fijar sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación que desde luego deberá pagar el importado a cuyo nombre este efectúa la operación respectiva. Se trata de una verdadera tasa pues el cobro se hace a la persona natural o jurídica para quien el Fondo Nacional de Estupefacientes efectúa la importación y tiene por objeto financiar los gastos de administración y vigilancia en que incurre por razón del servicio prestado. Revisadas las Leyes 9ª de 1979 y 30 de 1986 y las que determinan la estructura y funciones del Ministerio de Salud y actualmente el Ministerio de la Protección Social se advierte que no existe norma de esa jerarquía en la que el Congreso hubiese determinado el sistema y el método con fundamento en los cuales pudiese el Fondo Nacional de Estupefacientes fijar la tarifa para la recuperación de costos de administración y vigilancia causados por la importación de medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación.[…]» Es, pues del caso, declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada toda vez que el inciso primero del artículo 175 CCA establece que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00063-01
Actor: MARIO FELIPE TOVAR ARAGON
Demandado: MINISTERIO DE SALUD - HOY MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Se decide en única instancia la demanda de nulidad propuesta por el ciudadano MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN contra la Resolución 2776 de 2000 (1º de noviembre), «por la cual se fijan los procedimientos para establecer los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes» expedida por la Ministra de Salud (hoy de la Protección Social).
I. LA DEMANDA
- EL ACTO ACUSADO.
- Sobre el valor CIF de los estupefacientes sujetos a fiscalización internacional incluidos en las listas I, II, III, IV de la Convención de 1961 o en los grupos I, II, III y IV de la Convención de 1931 con sus modificaciones o adiciones, se sumarán los siguientes porcentajes por costos.
- Sobre el valor CIF de las sustancias sicotrópicas sometidas a fiscalización internacional y de sus salas y preparados que figuran en las listas I, II, III y IV del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 con sus modificaciones o adiciones se sumarán los siguientes porcentajes por costos.
«RESOLUCIÓN NÚMERO 2776 DE 2000
(noviembre 1)
Por el cual se fijan los procedimientos para establecer los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes.
La Ministra de Salud, en uso de sus atribuciones legales y especiales de las conferidas por la Ley 9ª de 1979, Ley 30 de 1986, Decreto 3788 de 1986 y el Decreto 1152 de 1999.
CONSIDERANDO:
Que el artículo 20 de la Ley 30 de 1986 dispone que la importación y venta de drogas que produzcan dependencia, lo mismo que los precursores utilizados en su fabricación se hará exclusivamente a través del Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de Salud;
Que se hace necesario actualizar el procedimiento para determinar los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes,
RESUELVE:
Artículo 1°.- Fijar el siguiente procedimiento para determinar los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes; como también los medicamentos que contengan materias primas de control especial, aunque éstos no sean de control especial.
Gastos de Administración 10%
Gastos de Vigilancia 10%
Gastos de Administración 10%
Gastos de Vigilancia 10%
Artículo 2°. Las materias primas y medicamentos considerados por el Ministerio de Salud como de control especial pagarán al Fondo Nacional de Estupefacientes, los siguientes porcentajes por costos:
Gastos de Administración 10%
Gastos de Vigilancia 10%
Artículo 3°. Se excluye del cobro de los valores establecidos en el artículo anterior, a los importadores de materias primas y medicamentos terminados de control especial, cuando los mismos tengan como destinatario exclusivo el Fondo Nacional de Estupefacientes.
Artículo 4°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga la Resolución 9028 de 1979.
[…]»
1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Según el actor, la Resolución 2776 de 2000 violan los artículos 338 de la Constitución Política y 12 de la Ley 153 de 1887, las Leyes 9ª de 1979 y 30 de 1986 y los Decretos 378 de 1986 y 1152 de 1999.
Según el artículo 338 de la Constitución Política no puede haber tributo sin representación. Este principio se denomina «reserva de ley» pues únicamente el Congreso puede crear un tributo nacional o local, mediante ley.
El acto demandado desconoce el referido principio constitucional porque la Ministra de Salud creó una tasa sobre el costo de las drogas y demás productos de control especial a favor del Fondo Nacional de Estupefacientes.
En las leyes 9ª de 1979 y 30 de 1986 y los Decretos 3788 de 1986 y 1152 de 1999 que se invocaron como fundamento para la expedición de los actos acusados, no existe norma que habilite al Fondo Nacional de Estupefacientes a cobrar una tasa a los importadores de medicamentos controlados.
II. CONTESTACIÓN
La apoderada del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL comienza por indicar que la regulación normativa sobre el manejo de estupefacientes está contenida en las Leyes 36 de 1939 y 30 de 1986; los Decretos 257 de 1969, 3788 de 1986, 2685 de 1999 y 549 de 2001; las Resoluciones 0009 de 1987, 6980 de 1991, 6375 de 1993, 176 de 1996, 2668 de 1998 y 0826 de 2003 y la Circular Externa 041 del Ministerio de Comercio Exterio.
En el ámbito internacional se regula por la Convención de Naciones Unidas de 1931 y de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 1972 de New York que limita el uso de estupefacientes a fines médicos y científicos y establece una cooperación y fiscalización efectiva en el ámbito subregional por los Convenios Rodrigo Lara Bonilla celebrado en Lima en 1986 y los convenios de Cooperación celebrados con la República de Argentina en 1988, la República de Brasil en 1999 y con Bolivia en 200.
El artículo 460 de la Ley 9ª de 1979 sujetó al control y vigilancia del Gobierno los estupefacientes, psicofármacos sujetos a restricción, las drogas o medicamentos que puedan producir dependencia o acostumbramiento, y las que por sus efectos requieran condiciones especiales para su elaboración, manejo, venta y empleo.
El artículo 20 – c) de la Ley 30 de 1986
asigna al Ministerio de Salud, la función de reglamentar y controlar la elaboración, producción, transformación, adquisición, distribución, venta, consumo y uso de drogas y medicamentos que causen dependencia y sus precursores.
Para asegurar la exclusividad del manejo de las sustancias que producen dependencia el Ministerio de la Protección Social ejerce la función de inspección y vigilancia por conducto del Fondo Nacional de Estupefacientes, restringiendo su importación por parte de particulares.
El cobro de los costos sobre el valor CIF a los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas y los precursores utilizados en su fabricación se hace para financiar los gastos de administración y vigilancia en que incurre el Fondo Nacional de Estupefacientes. Este encuentra respaldo en el artículo 95 – 9° de la Constitución Política a cuyo tenor los particulares deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación considera que la decisión debe ser desestimatoria pues considera que el Ministerio de Salud fijó las tarifas de la tasa creada en los artículos 460
y 464 de la ley 9ª de 1979 y 19 del Decreto 1152 de 1999
y la Ley 30 de 1986, crearon la tasa.
Esas normas disponen que el Fondo Nacional de Estupefacientes obtenga sus rentas y recursos, entre otros, de importación y comercialización de los medicamentos e insumos de control especial. Considera que el acto acusado se limitó a fijar la tarifa equivalente a 10% por gastos de administración y 10% por gastos de vigilancia.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El actor reiteró los argumentos de la demanda.
El Ministerio de la Protección Social no alegó.
CONSIDERACIONES
5.1 El pronunciamiento de fondo, pese a la derogación del acto acusado.
Auncuando la Resolución 4651 de 2005 (15 de diciembre)
, derogó la Resolución 2776 de 2000, la Sala emitirá pronunciamiento de fondo en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia.
La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996, así:
«Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente».
En consecuencia, se procederá al examen de fondo de la Resolución 2776 de 2000 pese a que sus efectos cesaron con la expedición de las Resoluciones 4651 de 2005 y 46142 de 2006, habida cuenta de los efectos que pudo causar durante el lapso de su vigencia.
5.2 La excepción de cosa juzgada.
En sentencia de 24 de julio de 2008
la Sala examinó la Resolución 2776 de 2000 (1° de noviembre) frente al cargo por violación al artículo 338 CP sustentado en las normas y fundamentos jurídicos en que en el caso presente el actor sustenta las violaciones alegadas. Al estimar los cargos, la sentenciadora precisó que so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria residual, la Ministra de Salud violó el artículo 338 de la Constitución Política al facultar al Fondo Nacional de Estupefacientes para cobrar el 10% de gastos de administración y 10% de gastos de vigilancia, lo que constituye una tasa, sin que el Congreso hubiera previamente definido el sistema y el método para determinar tales costos. Sostuvo:
«[…] en relación con el cobro del 10% para financiar gastos de administración y del 10% para gastos de vigilancia que los actos acusados habilitan al Fondo Nacional de Estupefacientes a fijar sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación que desde luego deberá pagar el importado a cuyo nombre este efectúa la operación respectiva.
Se trata de una verdadera tasa pues el cobro se hace a la persona natural o jurídica para quien el Fondo Nacional de Estupefacientes efectúa la importación y tiene por objeto financiar los gastos de administración y vigilancia en que incurre por razón del servicio prestado.
Revisadas las Leyes 9ª de 1979 y 30 de 1986 y las que determinan la estructura y funciones del Ministerio de Salud y actualmente el Ministerio de la Protección Social se advierte que no existe norma de esa jerarquía en la que el Congreso hubiese determinado el sistema y el método con fundamento en los cuales pudiese el Fondo Nacional de Estupefacientes fijar la tarifa para la recuperación de costos de administración y vigilancia causados por la importación de medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación.
Fuerza es, entonces, concluir que a pretexto de ejercer la potestad reglamentaria residual, la Ministra de Salud, al expedir la Resolución 2776 de 2000, y el Ministerio de la Protección al expedir el artículo 29 de la Resolución 826 de 2003, violaron el artículo 338 de la Constitución Política, pues facultaron al Fondo Nacional de Estupefacientes para cobrar el 10% de gastos de administración y 10% de gastos de vigilancia, lo que como quedó expuesto constituye una tasa, sin que el Congreso hubiese previamente definido el sistema y el método para determinar tales costos, requisito sine qua non para que pudiesen hacerlo.
[…]»
Es, pues del caso, declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada toda vez que el inciso primero del artículo 175 CCA establece que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
DECLÁRASE probada de oficio la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 24 de julio de 200 en relación con la Resolución 2776 de 2000.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de octubre de 2008.
MARCO ANTONIO VELILLA M. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Presidente
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
