Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 68102 de 2026

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00046-00 (68.102)

Demandante: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-

Demandado: Diego Palacio Betancourt

Referencia: Repetición

Temas: REPETICIÓN - Presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE UNA CONCILIACIÓN JUDICIAL

APROBADA - El artículo 298 del CPACA señala que en los casos en que se trate de decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible, su cumplimiento por vía judicial se podrá iniciar transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Se tiene en cuenta el cumplimiento del plazo pactado o la fecha del pago, lo que ocurra primero / CONDENA PATRIMONIAL - El pago de intereses constituye una afectación patrimonial, pues la entidad demandante asumió una erogación adicional al reconocimiento del 50% del capital restante de los recobros que fueron cancelados al 50%, según lo dispuesto en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO - Estudio sobre las presunciones de dolo y culpa grave - Acreditación del hecho que le da base a la presunción y su contradicción.

Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver en única instancia sobre las pretensiones de la demanda presentada contra el señor Diego Palacio Betancourt.

Se solicita el reembolso de la suma pagada por concepto de intereses a causa de la declaratoria de nulidad de la expresión "50% del", contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004.

 ?DEMANDA

^1. El 11 de febrero de 2022¹, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres- presentó demanda contra el señor Diego Palacio Betancourt², con el fin de obtener su declaratoria de responsabilidad y la consecuencial condena al pago de la suma de $44.672'793.136,41, que la entidad tuvo que pagar por concepto de intereses con ocasión de lo resuelto en un proceso

1 Documento visible en el índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

El 31 de enero de 2023, se presentó reforma de la demanda (índice 32 del aplicativo Samai), la cual fue admitida en auto del 6 de marzo de ese mismo año (índice 45 del aplicativo Samai).

2 En su calidad de ex ministro de la Protección Social.

de nulidad y restablecimiento del derecho³. Los fundamentos fácticos y de derecho fueron los siguientes:

Hechos

^2. El 11 de noviembre de 2004, el señor Diego Palacio Betancourt, en su calidad de ministro de la Protección Social, expidió la Resolución 3797 de 2004⁴, en cuyo artículo 19 -literal b⁵- se dispuso una limitación frente al valor a reconocer por medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo, el cual fue fijado en el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor⁶.

^3. El literal b del artículo 19 de la mencionada resolución fue demandado ante el Consejo de Estado a través de la acción de nulidad simple por una ciudadana, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del grupo SaludCoop (integrado por las EPS SaludCoop, Cafesalud y Cruz Blanca).

^4. El 8 de julio de 2010, en el proceso de nulidad simple con radicado 11001-03-24- 000-2005-00112-01, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión "50% del", contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004.

^5. El 27 de abril de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-03-24-000-2005- 00264-01, dictó sentencia en la que se estuvo a lo resuelto en la mencionada decisión del 8 de julio de 2010 y condenó en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social a título de restablecimiento del derecho de las demandantes, para lo cual debía reconocer el 50% restante de los recobros que, según lo dispuesto en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004, fueron cancelados en su momento al 50%.

3 Se advirtió en la demanda que "el capital no constituye perjuicio, por eso mismo no es objeto de imputación en este caso, puesto que es el monto de una obligación que radicaba en cabeza de la Administración. Son entonces los intereses pagados por la ADRES los que son objeto de la presente acción de repetición".

4 "Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS y de fallos de tutela".

5 "Artículo 19º. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma: ... b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor". (Se destaca).

6 En la demanda se precisó que, de manera previa, el Ministerio de la Protección Social emitió la Resolución 2948 del 3 de octubre de 2003, cuyo artículo 11 -literal b- disponía: "(...) b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto". El 18 de junio de 2009, la Sección Primera del Consejo de Estado decretó la nulidad del literal b) del artículo 11 de la mencionada resolución. Se destacó que el artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 preveía lo mismo que aquel literal declarado nulo.

^6.  El 15 de diciembre de 2016 se aclaró la providencia en el sentido de indicar que el restablecimiento del derecho implicaba también el pago de intereses moratorios a la tasa establecida para los tributos administrados por la DIAN.

^7. El 28 de julio de 2021, el Consejo de Estado aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las E.P.S. Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca con la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el marco del incidente  de  liquidación  de  la  condena  en  abstracto,  por  la  suma  de

$56.255'547.870,71⁷, más los intereses correspondientes.

^8. El 12 de agosto de 2021, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud efectuó el pago de la suma de $56.255'547.870,71⁸ a las E.P.S. SaludCoop, Cafesalud y Cruz Blanca en liquidación, según lo ordenado a través de la Resolución 1098 de esa misma fecha.

Fundamentos de derecho

^9. La entidad demandante atribuyó al señor Diego Palacio Betancourt responsabilidad a título de culpa grave, para lo cual invocó las presunciones legales contenidas en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001. Se expuso que el demandado carecía de competencia para dictar la disposición anulada, con lo que desconoció lo consagrado en los artículos 172 y 218 de la Ley 100 de 1993. Alegó que ello constituía un error inexcusable, además porque se reiteró el defecto del artículo 11° de la Resolución 2948 de 2003 -también declarado nulo-.

^10. Se indicó que el señor Palacio Betancourt tenía conocimiento de las decisiones proferidas por el Consejo de Estado en 2009⁹ y 2010¹⁰, pero omitió tomar las medidas pertinentes para efectos de disminuir de manera considerable el valor que debió asumir la Adres¹¹.

^11. Mediante auto del 10 de octubre de 2022 se admitió la demanda y se dispuso notificar al demandado y al Ministerio Público.

Defensa

7 Se precisa que se aprobó el acuerdo conciliatorio, así: "...para un total de capital conciliado que asciende a la suma (sic) once mil quinientos ochenta y dos millones setecientos cincuenta y cuatro mil setecientos treinta y cuatro pesos con treinta centavos ($11.582.754.734,30), más los intereses correspondientes, los cuales serán calculados y determinados conforme con lo establecido en los capítulos 3º y 5º del Otrosí del acuerdo conciliatorio".

8 De los cuales, $34.963'020.688,92 equivalen a intereses moratorios tasa DIAN, y $9.709'772.647,49 corresponden a lo pagado por concepto de intereses bancarios corrientes, los cuales fueron pactados por las partes y aprobados por el Consejo de Estado.

9 Sentencia del 18 de junio de 2009, en la que se decretó la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003.

10 Sentencia del 8 de julio de 2010, en la que se declaró la nulidad de la expresión "... 50% del..." contenida en

el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004.

11 Se afirmó: "... no toma las medidas de mitigación del perjuicio, ordenando que la oficina jurídica tomara las actuaciones procesales correspondientes a reconocer el vicio y acordar los pagos correspondientes, con lo cual se podría haber recortado en al menos en seis (6) años la causación de intereses".

^12. El señor Diego Palacio Betancourt se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que en la sentencia del 27 de abril de 2016, aclarada a través de la providencia del 15 de diciembre de ese mismo año, el Consejo de Estado le impuso una condena al Ministerio de Salud y Protección Social a título de restablecimiento del derecho, pero no de indemnización, por lo que no se dispuso el resarcimiento de un daño.

^13. Sostuvo que para cuando se expidió la Resolución 3797 de 2004 no existía ningún precedente jurisprudencial sobre la incompetencia del Ministerio de Protección Social -ahora de Salud y Protección Social-, para regular los recobros de los medicamentos No Pos, y no se había proferido la sentencia que declaró la nulidad del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003. Agregó que la providencia del 27 de abril de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, no constituye prueba del título de imputación atribuido -culpa grave-, dado que en esa oportunidad el juez no analizó su conducta.

^14. Afirmó que no debía asumir el pago de los intereses causados, en la medida en que no eran imputables a su conducta y que el 6 de agosto de 2010 culminó su gestión como ministro de la Protección Social, de manera que le correspondía a la siguiente administración adoptar las medidas pertinentes frente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el grupo Saludcoop, pues era previsible que el Ministerio iba a ser condenado, dado que existía cosa juzgada frente a la nulidad del artículo 19 -literal b)- de la Resolución 3797 de 2004.

^15. Indicó que no incurrió en un error inexcusable, porque actuó razonablemente convencido de que el Ministerio de la Protección Social tenía competencia para fijar el monto de los recobros al Fosyga, según la normatividad vigente¹².

^16. Propuso la excepción de caducidad del medio de control. Arguyó que en este asunto el término de caducidad es de dos (2) años, conforme lo prevé el literal l) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA -sin la modificación introducida por la Ley 2195 de 2022-, el cual se debe contabilizar a partir del vencimiento del plazo que tenía la entidad para efectuar el pago (10 meses). Como la sentencia que impuso la condena quedó ejecutoriada el 10 de marzo de 2017, el Ministerio de la Protección Social tenía que cancelar la obligación hasta el 10 de enero de 2018, de modo que la demanda debía radicarse el 10 de "marzo" de 2020; no obstante, ello ocurrió el 11 de febrero de 2022.

^17. Alegó que el trámite del incidente de liquidación de la condena no afectó el término establecido para el cumplimiento de la sentencia, "pues ella se encuentra ejecutoriada y ha hecho tránsito a cosa juzgada"¹³.

12 Indicó que: "El Ministerio asumió dicha competencia desde el año 1998 cuando la entonces Ministra de Salud María Teresa Forero de Saade, para asumir las responsabilidades derivadas de los fallos judiciales, en especial de la Sentencia SU-480 de 1997, profirió la Resolución 2312 mediante la cual reglamentó el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas... Que desde el año 1998 el Ministerio de Salud hubiera reglamentado dicha materia, fue una de las razones que llevó a Diego Palacio Betancourt a proceder, en el año 2004, como titular del ahora Ministerio de Protección Social, a ejercer la misma competencia en términos similares".

13 Índice 49 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

Alegatos de conclusión

^18. Adecuado el trámite para proferir sentencia anticipada¹⁴, en la oportunidad para alegar de conclusión la entidad pública demandante¹⁵ y el demandado¹⁶ reiteraron lo expuesto en la demanda y en la contestación.

^19. El Ministerio Público pidió que se negaran las pretensiones de la demanda. Indicó que el señor Diego Palacio Betancourt actuó con pleno convencimiento de que el Ministerio de la Protección Social tenía competencia para fijar el monto de los recobros al Fosyga. Añadió que no existían pruebas que demostraran que aquél actuó con culpa grave, y que la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho del 27 de abril de 2016, proferida por el Consejo de Estado, no probaba el título de imputación invocado.

^20. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino para manifestar que el medio de control se presentó dentro del término previsto en la ley, en tanto que el plazo de 10 meses dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 debe contabilizarse desde la ejecutoria del auto que aprobó la conciliación judicial, debido a que en esta fecha se tuvo certeza sobre el monto adeudado. Manifestó que se acreditó la culpa grave en la conducta del demandado, quien no atendió la normatividad y las decisiones judiciales que determinaron que la reglamentación de los criterios para la utilización y distribución de los dineros correspondientes al Fosyga, era competencia exclusiva del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud¹⁷.

 ?CONSIDERACIONES

Presupuestos procesales del medio de control

^21. La Sala procede a verificar los presupuestos procesales del medio de control de repetición previo a emitir un pronunciamiento de fondo.

14 Mediante providencia del 22 de agosto de 2023, con fundamento en lo previsto en el literal d) del numeral 1° del artículo 182 A del CPACA, se adecuó el trámite a sentencia anticipada; además, se adoptaron las siguientes determinaciones: (i) prescindir de la audiencia inicial; (ii) incorporar las pruebas documentales allegadas por las partes; (iii) negar el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandada; y (iv) fijar el litigio, de la siguiente manera: "el objeto del litigio se contrae a establecer si la obligación impuesta a la entidad, mediante sentencia del 27 de abril de 2016, se dio como consecuencia del actuar gravemente culposo del señor Diego Palacio Betancourt".

El 18 de octubre de 2024, se adicionaron los ordinales tercero, cuarto y quinto a la parte resolutiva de la providencia del 22 de agosto de 2023, así: "TERCERO: NEGAR las pruebas solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. CUARTO: TENER como prueba trasladada, de acuerdo con el valor que la ley le otorga, los expedientes con radicación 11001-03-24-000-2005-00264-01 y 11001-03-24-000-2005-00112-01. Para tal efecto, OFICIAR a la Secretaría de la Sección Primera, para que se sirva remitir a este proceso copia de los expedientes... QUINTO: NEGAR las restantes pruebas solicitadas en la demanda y su reforma".

Mediante auto del 19 de febrero de 2025, se precisó que, de conformidad con la fijación del litigio, va a ser objeto de análisis la conducta del demandado y la obligación impuesta, es decir, "todo aquello que abarque la procedencia del medio de control de repetición, inclusive aquel supuesto relacionado con la naturaleza de la condena, esto es, indemnizatoria o restitutoria".

15 Índice 123 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

16 Índice 128 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

17 Índice 126 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

Jurisdicción y competencia

^22. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o exservidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, según el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

^23. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto con garantía de doble conformidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021¹⁸, en tanto se repite contra quien fungía como ministro de la Protección Social para la época de los hechos descritos en la demanda.

Legitimación en la causa

^24. La entidad pública demandante y el demandado tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. En este caso, en tanto la primera obra legitimada como entidad a cuyo cargo estuvo el pago de una condena judicial y, el segundo, como funcionario que expidió el acto administrativo por cuya virtud se generó el pago una vez fue anulado.

Sobre la oportunidad del medio de control ejercido

^25. El artículo 164 del CPACA -en su texto original-¹⁹ establece que "cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde

18  "ARTÍCULO 149A. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO CON GARANTÍA DE DOBLE

CONFORMIDAD. <Artículo adicionado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado conocerá de los siguientes asuntos:

1. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Vicepresidente de la República, congresistas, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Jurisdicción Especial para la Paz, miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos, de las comisiones seccionales de disciplina judicial, de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, y de los delegados de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público ante las autoridades judiciales señaladas en este numeral.

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En estos casos, la Sección Tercera, a través de sus subsecciones, conocerá en única instancia. Sin embargo, si la sentencia es condenatoria contra ella será procedente el recurso de apelación, el cual decidirá la Sala Plena de la Sección Tercera, con exclusión de los consejeros que hayan participado en la decisión de primera instancia". (...).

19 El artículo 11 de la Ley 2195 de 2022 fijó una regla de aplicación para los asuntos en firme con posterioridad a su entrada en vigencia. "Artículo 11. Caducidad. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El término de caducidad dispuesto en el presente artículo aplicará a las condenas, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley que quede ejecutoriada con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". (se destaca).

La Ley 2195 de 2022 entró en vigencia el 19 de enero de 2022, cumplida su promulgación en el Diario Oficial No. 51.921 de 18 de enero de 2022.

el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas

de conformidad con lo previsto en este Código".

^26. A su vez, el artículo 298 ibidem señala que en los casos en que se trate de decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible, su cumplimiento por vía judicial se podrá exigir transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale²⁰.

^27. Mediante providencia del 27 de abril de 2016²¹, la Sección Primera del Consejo de Estado condenó en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social al restablecimiento del derecho de las entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la expresión "50% del" contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004. En virtud de ello, se inició el trámite incidental correspondiente, en el cual las partes lograron un acuerdo conciliatorio parcial que fue aprobado el 28 de julio de 2021 por aquella autoridad judicial22, y del que deriva la suma que, por concepto de intereses, se pretende sea reintegrada.

^28. En ese sentido, el plazo para dar cumplimiento a la decisión contentiva de la obligación de pago por concepto de intereses a cargo de la Adres, debe computarse desde la ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo parcial celebrado o desde la fecha que en éste se señale, pues fue en esa decisión que se fijó y se determinó la cuantía en concreto de la condena que sería asumida con ocasión de la sentencia del 27 de abril de 2016. Lo anterior es así, en la medida en que hasta ese momento se conoció un monto efectivo de la obligación, lo que posibilitó el cumplimiento de la orden de pago impuesta.

^29. El auto aprobatorio del acuerdo conciliatorio parcial se notificó por estado el 2 de agosto de 2021²³ y, según su contenido, las partes determinaron que el "ADRES pagará el capital y los intereses conforme a las reglas que preceden, en un plazo máximo que no podrá exceder del catorce (14) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)". Se evidencia que la entidad demandante canceló la obligación el 12 de agosto de 2021²⁴.

20 En alusión al término, plazo o condición definido para efectuar el pago respectivo en la providencia que la determina.

21 Aclarada mediante providencia del 15 de diciembre de 2016, en el sentido de indicar que el restablecimiento del derecho implicaba el pago de los intereses moratorios.

22 En la que se decidió: "APROBAR el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes en relación (sic) los 34.370 items que se individualizan como aprobados en el presente el acuerdo parcial de conciliación (Anexo 2 A, B, C, D, E), para un total de capital conciliado que asciende a la suma once mil quinientos ochenta y dos millones setecientos cincuenta y cuatro mil setecientos treinta y cuatro pesos con treinta centavos ($11.582.754.734,30), más los intereses correspondientes, los cuales serán calculados y determinados conforme con lo establecido en los capítulos 3º y 5º del Otrosí del acuerdo conciliatorio".

²³ Según actuación registrada en el aplicativo Samai del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 11001- 03-24-000-2005-00264-01. El 23 de agosto de 2021, se aceptó el desistimiento de la solicitud de aclaración presentada por la parte demandante (grupo Saludcoop).

24 Según los siguientes documentos: (i) comprobante de pago del 12 de agosto de 2021 del Banco Agrario de Colombia, en el que consta que se depositó la suma de $37.742'698.116,27 a nombre de la Contraloría General de la República (en consideración a que en la Resolución 1098 de 2021, se decidió acatar la medida proferida mediante auto expedido por el director de cobro coactivo No. 2 de la Contraloría General de la República en el proceso No. J-1819), y (ii) constancia de "detalle de fichero" del Banco BBVA, con fecha de proceso 12 de agosto de 2021, que da cuenta del abono a las cuentas del Banco de Bogotá a nombre de Cafesalud EPS SA

^30. Así las cosas, el término de caducidad del medio de control inició desde el día siguiente a la fecha del pago, es decir, desde el 13 de agosto de 2021 y, por tanto, fenecía el 13 de agosto de 2023. La demanda se presentó el 11 de febrero de 2022, dentro del término previsto en la ley.

El medio de control de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001

^31. La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 de la Constitución Política prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

^32. Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de ministro de la Protección Social ocurrió en vigencia de la Ley 678 de 2001.

^33. El artículo 2 de la referida norma legal, al definir la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, explicita los presupuestos legales para su prosperidad: "... deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial".

^34. Con el citado referente, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición y, al efecto, no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que, además, al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de "presunciones legales", con incidencia en la carga de la prueba²⁵, que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva.

^35. En el marco normativo antes indicado, y con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. Tales presunciones no constituyen, por tanto, un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, pues solo tienen como objeto facilitar la actividad probatoria, involucrando al demandado en la carga demostrativa de su conducta con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material.

y Cruz Blanca EPS S.A., de las sumas indicadas en la Resolución 1098 de 2021 (visibles en el índice 2 del

aplicativo Samai, archivo denominado "ED_PRUEBA11022022_16590(.PDF) NroActua 2").

25 Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil).

^36. En tal reglamentación, además de introducir ingredientes a las tradicionales definiciones de dolo y culpa grave esbozadas por la doctrina, el legislador estableció una serie de hipótesis en las que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones.

^37. Sobre la normativa indicada, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de discurrir en su análisis, precisando que si bien las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, ello no puede comprometer el debido proceso o implicar una atribución de culpabilidad en cabeza del demandado²⁶.

^38. Derivado de esta precisión, se impone como deber de apertura de la entidad demandante, expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Igualmente, y con el mismo derrotero garantista, a su cargo está probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción con el fin de activar sus efectos jurídicos.

^39. Sobre la situación anotada, esta Subsección ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume²⁷.

^40. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 354 de 2020²⁸ fijó unos presupuestos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente, y al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, "la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave".

^41. Además, la referida Corporación indicó que, para efectos de garantizar el derecho

al debido proceso del demandado, "está prohibida la posibilidad de extrapolar las

26 Corte Constitucional. Sentencia C-374 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

27 Al respecto, se ha mencionado lo siguiente: "Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume. // La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar. Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho. // La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta.

// Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley. // En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Expediente 40.755. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

28 Corte Constitucional. Sentencia SU-354 del 26 de agosto de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración", pues la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa²⁹.

Caso concreto: presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición

^42. La prosperidad del medio de control de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de una condena judicial, o de un acuerdo conciliatorio o de otra forma de terminación de conflictos en el que se imponga a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; ii) el pago efectivo de la condena o valor convenido; iii) la calidad del demandado como agente o exagente del Estado o del particular que cumple funciones públicas; y, iv) la culpa grave o el dolo.

^43. La Sala analizará si se encuentran reunidos o no los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda de repetición.

La existencia de una condena judicial que impuso a la parte demandante la obligación de pagar una suma de dinero

^44. Mediante sentencia del 27 de abril de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado³⁰, se dispuso estarse a lo decidido en el fallo del 8 de julio de 2010, proferido por esa misma Corporación, en la que se declaró la nulidad de la expresión "50% del" contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004, y se condenó en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social al restablecimiento del derecho de las entidades demandantes.

^45. El 15 de diciembre de 2016³¹, la Sección Primera del Consejo de Estado aclaró la precitada decisión, para indicar que el restablecimiento del derecho implicaba el pago de intereses moratorios. Arguyó que: i) de acuerdo con lo previsto en el artículo 4° del Decreto 1281 de 2002, los recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía por prestaciones por fuera del plan obligatorio de salud devengan intereses moratorios, y ii) la morosidad en el pago de los recobros por parte de dicho fondo da lugar al reconocimiento de estos intereses a la tasa establecida para los tributos administrados por la DIAN, al tenor de la citada disposición legal.

^46. En dicha providencia, se destacó que:

29 En relación con este punto, la Corte Constitucional determinó lo siguiente: "A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados". Corte Constitucional. Sentencia SU-354 del 26 de agosto de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

30 Proceso con número de radicado 11001-03-24-000-2005-00264-01.

31 Ibidem.

"el artículo 4° del Decreto Ley 1281 de 2002, constituye un instrumento de protección que otorga el ordenamiento jurídico a las entidades promotoras de salud por el detrimento patrimonial que les produce la morosidad en el pago del recobro por parte del Fondo de Solidaridad y Garantía" y que, "... no se trata de intereses legales o corrientes, sino moratorios, los cuales tienen un carácter resarcitorio y no meramente remuneratorio. Es por ello que la Corte Constitucional, a propósito del examen de legalidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en cuanto al pago de intereses moratorios, en sentencia de 21 de octubre de 2003 C-965 /03, ha señalado que 'la jurisprudencia sostuvo que, en el orden constitucional vigente, el instituto resarcitorio de la mora también encuentra sustento jurídico en el principio de responsabilidad patrimonial de la administración pública (C.P. art. 90)'".

^47. La  entidad  demandante  pagó  $44.672'793.136,41,  de  los  cuales

$34.963'020.688,92  equivalen  a  intereses  moratorios  tasa  DIAN,  y

$9.709'772.647,49 corresponden a lo pagado por concepto de intereses bancarios corrientes³², los que fueron pactados por las partes y aprobados por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de julio de 2021³³.

^48. Bajo ese orden, dicho monto constituye una afectación patrimonial para la Administración, en la medida en que la entidad demandante asumió una erogación adicional al reconocimiento del 50% del capital restante de los recobros que fueron cancelados al 50%, según lo dispuesto en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004, de modo que resulta procedente entrar a analizar la eventual recuperación del patrimonio público en tal sentido.

El pago de la condena impuesta a la parte demandante

^49. En lo que a este presupuesto se refiere, la Sala advierte que a este proceso se allegó copia de los siguientes documentos:

1. Resolución 1098 del 12 de agosto de 2021, expedida por el director de otras prestaciones de la Adres, por medio de la cual se da cumplimiento a una providencia proferida por el Consejo de Estado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y se dispone el pago de

$56.255'547.870,71³⁴.

2. Certificación expedida por la directora de Gestión de los Recursos Financieros de la Salud de la Adres el 11 de febrero de 2022, en la que se indica que en el marco de la Resolución 1098 de 2021, la Dirección de Otras Prestaciones solicitó la ordenación de gasto para atender el giro por

32 Las partes acordaron: "para el patrimonio público de ADRES es que haremos un beneficio desde el punto de vista no del capital, el capital se debe y el capital es básico, no se toca, es intangible, pero sí el interés en una cesión que se ha hecho la parte actora, en el sentido de que se aplica el interés bancario corriente en un lapso que está entre el 16 de diciembre del 2016 hasta el 14 de mayo del 2021".

33 A través del cual se aprobó el acuerdo conciliatorio parcial logrado entre las partes.

34  Discriminados de la siguiente manera: Para la EPS Saludcoop en Liquidación, la suma de

$37.742.709.116,27, de los cuales $7.778.769.121,30 equivalen a capital, la suma de $23.443.031.974,59 a intereses moratorios tasa DIAN y la suma de $6.520.908.020,38 corresponden a los intereses bancarios corrientes pactados y aprobados por el Consejo de Estado.

Para la EPS Cafesalud en liquidación, la suma de $12.255.876.625,48 de los cuales $2.521.012.875,00 atañen a capital, $7.621.509.719,82 corresponden a intereses moratorios DIAN y la suma de $2.113.354.030,66 a intereses bancarios corrientes.

Para la EPS Cruz Blanca en liquidación, la suma de $6.256.962.128,96 la cual se discrimina en

$1.282.972.738,00 por concepto de capital, $3.898.478.974,51 por concepto de intereses tasa DIAN y

$1.075.510.416,45 por concepto de intereses bancarios corrientes.

concepto de conciliación de la sentencia por la suma de

$56.255'547.870,71³⁵.

3. Comprobante de pago del 12 de agosto de 2021 del Banco Agrario de Colombia, en el que consta que se depositó la suma de

$37.742'698.116,27 a nombre de la Contraloría General de la

República³⁶.

4. Constancia de "detalle de fichero" del Banco BBVA, con fecha de proceso 12 de agosto de 2021, que da cuenta del abono a las cuentas del Banco de Bogotá a nombre de Cafesalud EPS SA y Cruz Blanca EPS, de las sumas indicadas en la Resolución 1098 de 2021³⁷.

^50. Con los documentos antes relacionados, está acreditado que la Adres pagó la suma de $44.672'793.136,41 por concepto de intereses³⁸ a favor de Saludcoop EPS, Cafesalud EPS SA y Cruz Blanca EPS. Adicionalmente, la Sala resalta que en la contestación de la reforma de la demanda, el apoderado de la demandada aceptó como cierto el hecho relacionado con los pagos realizados por la entidad demandante³⁹.

La condición de agente o de exagente del Estado

^51. En el expediente obra certificación expedida por el subdirector de Gestión de Talento Humano del Ministerio de Trabajo⁴⁰, a través de la cual hizo constar que el señor Diego Palacio Betancourt se desempeñó como ministro de la Protección Social desde el 28 de febrero de 2003 hasta el 6 de agosto de 2010, lapso durante el cual expidió la Resolución 3797 de 2004, de la que fue anulada la expresión "50% del" contenida en el literal b) del artículo 19⁴¹.

^52. Bajo este escenario, se cumple el tercer presupuesto, en tanto se acreditó la condición de ministro de la Protección Social del señor Palacio Betancourt.

La culpa grave imputada en la demanda

35 Discriminadas así: $12.255'876.625,48 para Cafesalud EPS SA, $6.256'962.128,96 para Cruz Blanca EPS, Y $37.742'709.116,27 para Saludcoop EPS.

36 En consideración a que en la Resolución 1098 de 2021, se decidió acatar la medida proferida mediante auto expedido por el director de cobro coactivo No. 2 de la Contraloría General de la República en el proceso No. J- 1819. Según la referida resolución, en ese proceso se decretó "el Embargo y Retención de los dineros que por cualquier concepto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud "ADRES", adeude a SALUDCOOP E.P.S. OC EN LIQUIDACIÓN, identificada con N.I.T. N° 800.250.119-1, en

los términos del numeral 4° del Artículo 593 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto

en la parte motiva de esta providencia".

37 Por la suma de $12.255'876.625.48 para EPS Cafesalud y $6.256'962.128.96 para EPS Cruz Blanca.

38 Dicha suma se discrimina de la siguiente forma: a favor de Saludcoop EPS la suma de $29.963'939.994.97, a favor de Cafesalud EPS la suma de $9.734'863.750.48 y a favor de Cruz Blanca EPS la suma de

$4.973'989.390.96.

39 Indicó: "Es cierto que, según el comprobante de pago del Banco Agrario de Colombia aportado por la demandante, el 12 de agosto de 2021 se efectuó un pago por $37.742.698.116,27 en favor de la Contraloría General de la República. Y es cierto que, según el comprobante de pago de BBVA de la misma fecha, se realizaron pagos por $12.255.876.625,48 para Café Salud EPS S.A. y por $6.256.962.128,96 para Cruz Blanca EPS".

40 Índice 2 del aplicativo Samai, archivo denominado "ED_PRUEBA11022022_16590(.PDF) NroActua 2".

41 La Resolución 3797 de 2004 y el fallo del 8 de julio de 2010, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, están visibles en el índice 2 del aplicativo Samai, archivo denominado "ED_PRUEBA11022022_16590(.PDF) NroActua 2".

^53. Según se expresó en el libelo introductorio, el demandado, en su calidad de ministro de la Protección Social, carecía de competencia para determinar que únicamente se debía reconocer y pagar el 50% del valor autorizado por el Comité Técnico - Científico o lo ordenado en el fallo de tutela, respecto de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, por lo que se desconoció lo consagrado en la Ley 100 de 1993 -artículos 172 y 218-. Se consideró que ello constituía un error inexcusable, además porque se reiteraba el defecto del artículo 11° de la Resolución 2948 de 2003 -también declarado nulo-.

^54. La Ley 678 de 2001, en su artículo 6°, definió que la conducta del agente o exagente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, y presumió su configuración, entre otras circunstancias:

(i) cuando exista una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho,

(i) por carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, y (iii) por omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos; estas dos últimas determinadas por error inexcusable.

^55. Se ha determinado que sólo aquel error que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación; en este sentido, si el error es excusable y no es manifiesto, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado⁴².

^56. Para probar el supuesto de hecho de las presunciones alegadas, la parte demandante allegó la sentencia del 8 de julio de 2010, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso de nulidad simple con radicación 11001-03-24-000-2005-00112-01, por medio de la cual se declaró la nulidad de la expresión "50% del", contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004.

^57. En esa decisión, se indicó que el Ministerio de la Protección Social no era competente para expedir la norma, pues de la revisión de los numerales y parágrafos del artículo 172 de la Ley 100 de 1994, se advertía sin mayor dificultad que en ellos se dispuso una típica medida de administración de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo estaba reservado al CNSSS y, porque el Fosyga era una cuenta que si bien se encontraba adscrita al Ministerio de la Protección Social, era administrada por el CNSSS, que debía determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos. Además, se señaló que al tenor del artículo 218 de la Ley 100 de 1993, era el CNSSS el que debía determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos.

^58. Adicionalmente, se aportó el fallo del 27 de abril de 2016, emitido por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-03-24-000-2005 00264-01⁴³, en la que se decidió

42 Corte Constitucional. Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

43 Promovido por las EPS Saludcoop, Cafesalud y Cruz Blanca en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social.

estarse a lo resuelto en la providencia mencionada de manera precedente y, condenar en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social, al restablecimiento del derecho a las entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la expresión "50% del" contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004⁴⁴.

^59. Las referidas decisiones judiciales no formularon ningún juicio de valor de carácter concreto sobre la conducta del aquí demandado, que de manera inequívoca reflejara que la anulación de la expresión aludida contenida en la Resolución 3797 de 2004, que conllevó a la orden de restablecimiento del derecho del grupo Saludcoop, fue una consecuencia directa del desconocimiento inexcusable de la ley por su parte, o de que incurrieron en errores, asimismo injustificables, sobre las normas que regulaban la competencia para el recobro de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios.

^60. La Sala considera que en este asunto no se probó una conducta gravemente culposa imputable al demandado -como lo señaló la entidad demandante-, en tanto que el fundamento de la imputación de dicho comportamiento se soporta exclusivamente en las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado, sustentando las presunciones invocadas bajo el mismo argumento en que sirvió de base para declarar la mencionada nulidad, esto es, la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social, sin razonar sobre algún otro argumento dirigido a la configuración de la culpa grave invocada en la conducta del demandado, como tampoco se allegó al expediente ninguna otra prueba tendiente a demostrar la responsabilidad subjetiva del señor Diego Palacio Betancourt.

^61. Recuerda la Sala que la sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho de los demandantes a obtener el restablecimiento del derecho que en ella se dispone; sin embargo, no ocurre lo mismo frente al agente al que se le imputa la causación del daño patrimonial a la entidad, pues dicho proceso no tiene como propósito el juzgamiento de su conducta ni la determinación de si al proferir el acto demandado obró o no con culpa grave; en consecuencia, no puede afirmarse que la sentencia de condena contra la entidad ofrece pleno mérito probatorio respecto de la conducta, como tampoco hace tránsito a cosa juzgada en tal aspecto.

^62. Por tal motivo, aunque en las sentencias del 8 de julio de 2010 y del 27 de abril de 2016⁴⁵, se concluyó que el Ministerio de la Protección Social carecía de competencia para para regular lo atinente al recobro de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS -sin homólogo en dicho Acuerdo- , el objeto de ese juicio resulta previo y diferente al que se debate en el presente asunto y, por tanto, no implica que el juez de la repetición deba coincidir en forma obligada con su análisis jurídico y probatorio y, menos que automáticamente se encuentre probada

44 Se acreditó que esta decisión fue adicionada el 15 de diciembre de 2016, para precisar que el restablecimiento del derecho implicaba el reconocimiento de intereses moratorios.

45 A través de las cuales se declaró la nulidad del acto administrativo que dio lugar al pago que sustenta esta demanda.

la responsabilidad subjetiva del demandado, cuya conducta gravemente culposa debe quedar establecida de manera plena e individualizada en este proceso de repetición, aspecto que comporta un juicio de carácter autónomo e independiente.

^63. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no cualquier equivocación, ni cualquier error de juicio, ni cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir la responsabilidad del agente, sino que debe comprobarse la gravedad de la falla en su conducta. Es precisamente en este sentido que el inciso segundo del artículo 90 constitucional dispuso que la repetición por parte de las entidades estatales respecto de sus funcionarios o exfuncionarios, solo opera en la medida en que se les pueda imputar, en este caso, culpa grave en su actuar, lo que se proyecta como una garantía a los servidores públicos, ya que se reconoce que no cualquier error en que estos puedan incurrir, podrá ser fuente suficiente para imputarles responsabilidad patrimonial⁴⁶.

^64. En este asunto, contrario al dicho de la parte demandante, no se probó que el demandado hubiese obrado de manera imprudente y negligente para la adopción de la Resolución 3797 de 2004, en tanto para su expedición se refirió a sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993. De cara a la imputación de culpa grave por la errada determinación de la competencia, se precisa que la sola equivocación en que incurre un funcionario que profiera una decisión que luego es anulada no es fuente de responsabilidad, pues conforme a lo previsto en la Ley 678 de 2001 se exige que el error sea de aquellos que no puede excusarse, o que quien lo comete no pueda ofrecer motivo válido que sirva para disculparlo.

^65. En contravía de las exigencias que requiere la prueba del elemento subjetivo de del medio de control de repetición, la parte demandante se limitó a consignar afirmaciones en torno a una supuesta conducta gravemente culposa con base en las mismas consideraciones expuestas por el Consejo de Estado en la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo, dejando de probar los supuestos configurativos de la presunción de culpa grave con base en la cual soportó la pretensión reversiva.

^66. En este punto es importante reflexionar sobre la indebida aproximación que las entidades públicas realizan en torno a los medios de prueba que se allegan a los juicios de repetición, dado que no distinguen la forma de la conducta imputada para efectos de que el material probatorio sea congruente con esa misma imputación bajo criterios de utilidad, pertinencia y conducencia.

^67. No se trata de acreditar simplemente un supuesto de derecho, cuya génesis sea vacío o genérico, dado que deberán traer medios de prueba que permitan establecer en forma individual y congruente, el dolo o la culpa grave que se imputa, aspecto que no desdice del supuesto que conduce a su presunción, pero que en caso de actos administrativos a los que antecede un sinnúmero de actuaciones en las que

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Expediente 30.113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

están involucrados diferentes funcionarios, se impone como premisa de ineludible observancia.

^68. El artículo 5 de la Ley 489 de 1998 determina que los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo. Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos.

^69. La disposición referida debe ser estudiada en clave del rol o funciones que le competen a un Ministro del Despacho. De esta manera, ese mismo cuerpo normativo señala que a los Ministros les compete concurrir con el Presidente a expedir los actos de gobierno a la par que les compete la dirección de los ministerios con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros. En este contexto, los Ministros fungen como cabeza de las principales entidades del sector central de la Administración y, por tanto, a su cargo está el desarrollo de las tareas que la ley de creación les asigna, soportados en las áreas misionales y estratégicas que el mismo legislador hubiere dispuesto.

^70. Un correcto entendiendo de tal estructura, impide que de manera directa se les impute una responsabilidad jurídica o patrimonial, sin explicar la génesis del acto por el que se le acusa, su trazabilidad y el involucramiento que un Ministro pudo tener frente a la expedición de mismo, soportado en las valoraciones de las áreas encargadas de su concepción y sometidas a los exigentes escrutinios de las áreas revisoras.

^71. La Sala extraña un análisis como el referido, haciendo gala la demanda de una completa proyección sobre la decisión del Consejo de Estado que anuló los actos, determinación que solo revela la causa de la misma, pero no deja entrever la conducta del ministro Palacios Betancourt de cara a la decisión que así se había adoptado, falencia que impide elaborar un juicio de responsabilidad legal a cargo de quien tenía a su cargo la acción administrativa del Ministerio o que concurrió con el Presidente de la República a expedir unos actos de gobierno.

^72. Conviene destacar que, si bien en la Resolución 3797 de 2004 se reiteró similar disposición a la contenida en el artículo 11 -literal b- de la Resolución 2948 del 3 de octubre de 2003⁴⁷, de esa circunstancia no puede predicarse la culpa grave endilgada al señor Palacio Betancourt bajo la consideración de que repitió un defecto previsto en una disposición declarada nula, en tanto esto último ocurrió con

47 "... b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto"

posterioridad a la expedición del acto administrativo que dio lugar al reconocimiento de los intereses a cargo de la ADRES, esto es, el 18 de junio de 2009⁴⁸.

^73. De otra parte, no se puede atribuir, a título de culpa grave, alguna responsabilidad al demandado con base en que, teniendo conocimiento de las decisiones proferidas por el Consejo de Estado en 2009⁴⁹ y 2010⁵⁰, omitió tomar las medidas pertinentes para disminuir de manera considerable el valor que asumió la Adres⁵¹, pues ese supuesto no constituyó la causa generadora del pago reclamado. Además, el pago dependía de manera ineludible de lo que los demandantes acreditaran en el curso del incidente de liquidación de la condena -de conformidad con lo dispuesto en la sentencia del 27 de abril de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado-, época para la cual el demandado ya no ejercía como ministro de la Protección Social -en consideración a que el incidente se presentó el 16 de junio de 2017⁵² y él desempeñó el cargo hasta el 2010-.

^74. Con base en las razones expuestas, se negarán las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

^75. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que la condena en costas procederá de manera objetiva, excepto en los procesos en los que se ventila un interés público⁵³.

^76. El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público⁵⁴. Así, no hay lugar a condenar en costas a la entidad demandante -parte vencida-.

48 Sentencia proferida por la Sección primera del Consejo de Estado, radicación 11001 0325000 2004 00139

01 y 11001 0325000 2004 00175 01 -acumulados-.

49 Sentencia del 18 de junio de 2009, en la que se decretó la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003.

50 Sentencia del 8 de julio de 2010, en la que se declaró la nulidad de la expresión "... 50% del..." contenida en

el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004.

51 Se afirmó: "... no toma las medidas de mitigación del perjuicio, ordenando que la oficina jurídica tomara las actuaciones procesales correspondientes a reconocer el vicio y acordar los pagos correspondientes, con lo cual se podría haber recortado en al menos en seis (6) años la causación de intereses".

52 De acuerdo con lo señalado en el auto del 28 de julio de 2021, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-03-24-000-2025-00264- 01, a través del cual se aprobó el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes en relación con "los 34.370 items que se individualizan como aprobados en el presente el acuerdo parcial de conciliación (Anexo 2 A, B, C, D, E), para un total de capital conciliado que asciende a la suma de ($11.582.754.734,30), más los intereses correspondientes".

53 Consultar: Providencias del 8 de mayo de 2023, expediente 61860, del 22 de agosto de 2023, expediente

67371, del 1 de marzo de 2024, expediente 70456, del 18 de noviembre de 2024, expediente 71.731.

54 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que "la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política". Corte Constitucional. Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En igual sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 7 de noviembre de 2025, expediente 72537 y de 25 de noviembre de 2025, expediente 72189.

 ?PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

VF