REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B
Bogotá DC, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026).
Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2019-00133-00 (64.566)
Actor: IGNACIO REYES BONILLA
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Medio de control: NULIDAD SIMPLE – CPACA
Asunto: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA – CIRCULAR QUE ESTABLECIÓ CRITERIOS DE DESEMPATE EN RELACIÓN CON PROPUESTAS DE CONTRATOS DE CONCESIÓN MINERA
Síntesis del caso: la parte actora pretende la nulidad de la Circular no. 18 055 de 5 de diciembre de 2008 expedida por el Ministerio de Minas y Energía mediante la cual se fijaron unos criterios de desempate de propuestas de contratos de concesión minera en el evento en que en la misma fecha, hora y sobre la misma área objeto de desarrollo se presente más de una solicitud; para tal efecto, la parte actora expuso los siguientes tres cargos de nulidad: i) desviación de poder; ii) violación de los artículos 29, 113 y 150 (numerales 1 y 2) de la Constitución Política y, iii) violación de los artículos 16, 258, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001. Se accederá a las súplicas de la demanda por razón de que de la circular demandada desconoce lo preceptuado en los artículos 16 y 273 de la Ley 685 de 2001.
Decide la Sala, en única instancia, la demanda de nulidad simple presentada por el señor Ignacio Reyes Bonilla en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (fls. 1 a 13 cdno. ppal.).
ANTECEDENTES
El acto administrativo demandado
La Circular no. 18.055 de 5 de diciembre de 2008, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, dispuso lo siguiente:
«CIRCULAR NO. 18.055
Bogotá, D.C, 5 DIC. 2008
PARA INGEOMINAS Y GOBERNACIONES DELEGADAS DE ANTIOQUIA, BOLIVAR, BOYACÁ, CALDAS, CESAR Y NORTE DE SANTANDER
(...).
La disposición referida establece de manera expresa que la primera solicitud o propuesta de concesión frente a otras solicitudes o frente a terceros confiere al interesado un derecho de prelación o preferencia para obtener la concesión, siempre y cuando reúna para el efecto, los requisitos legales. Sin embargo, pueden generarse situaciones, como de hecho se han suscitado, en las cuales se presenten solicitudes y/o propuestas de contratos de concesión minera, sobre la misma zona o área, radicadas en la misma fecha y hora, frente a las cuales se hace imperativo la aplicación de criterios de desempate que permitan dirimir el empate presentado entre las mismas.
Teniendo en cuenta lo expuesto y con el objeto de proporcionar mecanismos jurídicos y administrativos idóneos, que permitan el desempate de propuestas de contratos de concesión minera de manera objetiva, en igualdad de condiciones y en términos de transparencia, las autoridades mineras delegadas tendrán en cuenta, en su orden:
1°. Al proponente que al momento de presentación de la propuesta de contrato de concesión minera, cumpla con todos los presupuestos jurídicos, legales y técnicos exigidos en el artículo 271, en concordancia con los Artículos 35, 66 y 67 ibídem, sin que la Autoridad Minera deba efectuar requerimiento adicional alguno.
2°. Al proponente que con anterioridad hubiere suscrito con la autoridad minera contratos de concesión minera y que no hubiere dado lugar a la imposición de multas.
3". Al proponente que acredite una mayar experiencia en la ejecución y desarrollo de trabajos de exploración y explotación minera, de acuerdo con los parámetros que fije la Dirección de Minas» (fls. 15 a 16 cdno. ppal. – negrillas adicionales).
La demanda
En el escrito de la demanda la parte actora elevó las siguientes súplicas:
«La nulidad de la siguiente disposición nacional:
Circular No. 18055 del 5 de diciembre de 2008, expedida por el Ministerio de Minas y Energía para INGEOMINAS Y GOBERNACIONES DELEGADAS DE ANTIOQUIA, BOLIVA, BOYACÁ, CALDAS, CÉSAR Y NORTE DE
SANTANDER, mediante la cual se crearon los siguientes criterios de desempate de criterios (sic) de propuestas de contratos de concesión (...)» (fl. 2 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original).
Normas violadas y concepto de la violación
La parte actora sostiene que el acto demandado debe declararse nulo por la violación de lo dispuesto en los artículos 29, 113, 150 (ordinales 1 y 2) y 189.11 de la Constitución
Política y, 3, 4, 16, 258, 270, 271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001.
En explicación de ese quebranto normativo la parte actora planteó los siguientes tres motivos de censura:
Primer cargo: desviación de poder
Como sustento de esta acusación arguyó que la Circular no. 18 055 de 5 de diciembre de 2008 fue expedida «con una clara desviación de poder» (fl. 8 cdno. ppal.), sin esbozar alguna consideración adicional sobre este aspecto.
Segundo cargo: violación de los artículos 29, 113 y 150 (numerales 1 y 2) de la Constitución Política
En apoyo de este motivo de reproche de legalidad adujo que la circula demandada desconoce lo dispuesto en los artículos 29, 113 y 150 (numerales 1 y 2) de la Constitución Política por el hecho de que la entidad demandada, al expedir el referido acto, i) desconoció la reserva de ley que existe en la materia, pues, se arrogó las funciones de
«interpretar, reformar y derogar las leyes» y «expedir códigos en todos los ramos de la legislación», las cuales, por expreso mandato constitucional y legal, le corresponden exclusivamente al Congreso de la República, sin justificar la ciencia de su dicho y, ii) incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes por cuanto los criterios de desempate previstos en la circular demandada no están contemplados en la Ley 685 de 2001 ni en alguna otra disposición expedida por el Congreso de la República (fls. 7 y 8 cdno. ppal.).
Tercer cargo: violación de los artículos 16, 258, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001
Para explicar este cargo de nulidad manifestó que el acto administrativo objeto de debate desconoce lo preceptuado en los siguientes artículos de la Ley 685 de 2001:
Artículo 16, por el hecho de que la referida circular «desconoce abiertamente el derecho de prelación»; en sustento de este reproche de legalidad arguye que la circular demandada deja al arbitrio de la administración el procedimiento de desempate con criterios que no se encuentran previstos en la Ley 685 de 2001 (fls. 7 y 8 cdno. ppal.).
Artículo 258, en la medida en que el acto demandado «no asegura la finalidad propia de los procedimientos en asuntos mineros: "garantizar, en forma pronta y eficaz, el derecho a solicitar del particular como proponente del contrato de concesión y facilitarle su efectiva ejecución"», sin sustentar este reproche de ilegalidad (fl. 9 cdno. ppal.).
Artículo 273, dado que mientras esta norma «señala un término para corregir o subsanar las propuestas», el ordinal 1° de la circular demandada «cercena toda posibilidad de corregir o enmendar la propuesta de contrato de concesión» (fl. 9 cdno. ppal.).
Artículo 274, pues, esta disposición «se refiere al rechazo de la propuesta por superposiciones o por ubicación de determinadas zonas», empero, nunca en relación con el rechazo de aquella por el incumplimiento de requisitos legales; por el contrario, es jurídicamente viable su corrección de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 del mismo cuerpo normativo (fl. 9 cdno. ppal.).
Trámite y contestación de la demanda
Mediante providencia del 9 de septiembre de 2019 se admitió la demanda (fls. 21 a 24 cdno. ppal.), la cual fue notificada en forma personal a la autoridad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el día 27 de los mismos mes y año (fls. 27 a 31 cdno. ppal.).
A través de escrito presentado el 18 de diciembre de 2019 el Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la demanda por estimar que carece de sustentos fácticos y jurídicos; además, formuló las siguientes excepciones:
«Ausencia de violación de las normas que alude el demandante», en sustento de la cual arguye que la circular demandada i) no comporta una extralimitación de las facultades reglamentarias en cabeza de la administración, únicamente tiene por contenido y alcance establecer unas reglas de desempate que permitan, en igualdad de condiciones, obtener una prelación frente aquellas propuestas de contrato de concesión minera radicadas en la misma fecha y hora; ii) no desconoce lo dispuesto en los artículos 29, 150 (numeral 1) y 189 (numeral 11) de la Constitución Política porque con ella no se pretende legislar o invadir orbitas de no son de su competencia, simplemente se busca desempatar las propuestas en los términos ya referidos y, iii) el Ministerio de Minas y Energía «no puede dejar de resolver ante deficiencias o vacíos en la ley los asuntos que les (sic) propongan en el ámbito de sus competencias» (fls. 34 a 35 cdno. ppal.).
«Ausencia de extralimitación de la potestad reglamentaria»; al respecto precisa que la Circular no. 18 055 de 5 de diciembre de 2008 no pretende desconocer la ley sustancial,
pues, ante la inexistencia de una norma que regule la materia corresponde a la entidad demandada «establecer los criterios justos de desempate [para] poder realizar la escogencia» (fl. 35 cdno. ppal.).
«La eventual aplicación de esta circular no obedecería a una actividad propia de nuestras funciones, pues este Ministerio de Minas y Energía no es la autoridad minera en Colombia facultada de fiscalización y el otorgamiento de títulos mineros está en cabeza de la Agencia Nacional de Minería»; sobre este punto advierte que a partir del 3 de junio de 2012 la Agencia Nacional de Minería es la autoridad minera en atención a lo dispuesto en el Decreto no. 4134 de 2011, con excepción de las funciones delegadas a la Gobernación de Antioquia (fl. 36 cdno. ppal.).
La «excepción genérica» prevista en el artículo 282 del Código General del Proceso (fl. 36 cdno. ppal.).
Por auto de 4 de septiembre de 2023 i) se prescindió de la audiencia inicial; ii) se dispuso el trámite de sentencia anticipada; iii) se incorporaron como pruebas los documentos allegados con la demanda y su respectiva contestación y, iv) se fijó el litigio1 (índice 50 SAMAI); por auto de 30 de mayo de 2024 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (índice 63 SAMAI).
Alegatos de conclusión
En esta etapa procesal las partes guardaron silencio; el Ministerio Público solicitó denegar las súplicas de la demanda (índice 68 SAMAI) con apoyo en el siguiente razonamiento:
El acto demandado no desconoce la potestad reglamentaria en la medida en que «los criterios de desempate allí fijados fueron asuntos de los cuales no se ocupó la voluntad legislativa plasmada en la Ley 685 de 2001, empero, al ser de naturaleza complementaria respecto del procedimiento para la concesión minera establecido en dicho cuerpo normativo, hacían de la reglamentación la vía jurídicamente idónea y adecuada para
1 «El objeto principal de las pretensiones de la demanda, según lo consignado en el escrito de la demanda consiste en que se declare la nulidad de la circular no. 18.055 de 5 de diciembre de 2008 proferida por el Ministerio de Minas y Energía, mediante la cual se establecen los siguientes criterios de desempate de propuestas en contratos de concesión: (...) Analizada la solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados, se concluye que la censura se concreta en la violación de las normas contenidas en los artículos 29, 113, 150 (numerales 1 y 2) y 189 (numeral 1.1) de la Constitución Política y 3, 4, 16, 258, 270,
271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001».
suplir el vacío legal existente en aras de garantizar no solo el cabal cumplimiento y aplicación del Código, sino el fin que subyacía a este» (índice 68 SAMAI).
No se advierte la trasgresión de las disposiciones constitucionales y legales en las que debía fundarse la Circular no. 18 055 de 5 de diciembre de 2008, en los siguientes términos:
«En primer lugar, del contenido de la Circular no se identifica regla alguna que desconozca el derecho de prelación del artículo 16 del entonces Código de Minas; ciertamente el contexto al que refiere dicha norma dista del regulado en el acto administrativo en cuestión, pues mientras aquel prevé la preferencia de la primera propuesta respecto de las allegadas de manera subsiguiente sobre una misma zona a concesionar, el último alude a los casos en que las propuestas coinciden, además, en fecha y hora de presentación ante las diferentes autoridades habilitadas para recibirlas y, por ende, resultaba necesario definir cuál primaría, escenario que denota una relación complementaria entre ambas disposiciones.
A su turno, el artículo 258 define que el trámite tendiente a otorgar el contrato de concesión minera y las respectivas actuaciones que deban surtirse tienen por objeto garantizar el derecho a solicitar la concesión minera y hacer efectiva su ejecución, de manera pronta y eficaz, finalidad que encuentra así mismo respaldo en las instrucciones impartidas en el acto sometido a control judicial, comoquiera que ante la ausencia de disposición legal para resolver el empate de las propuestas, la Circular se ocupó de fijar criterios para definir ese tipo de eventualidades sin afectar la continuidad del procedimiento, lo que de suyo implica que se agote oportunamente.
De igual forma, no se advierte que los parámetros de desempate que, valga decir, fueron establecidos de forma sucesiva y excluyente, comporten modificaciones a los requerimientos fijados por el Legislador para la presentación de las propuestas, como tampoco la inclusión de requisitos adicionales. Aunado a ello, en lo referente a la corrección de las propuestas como primer criterio de desempate, se previó que, ante la presentación de propuestas simultáneas, coincidentes en área, fecha y hora, primaría aquella en la que concurrieran las exigencias legales sin haber mediado para el efecto requerimiento de la autoridad ambiental para subsanarla.
Así las cosas, resulta claro que contrario a la tesis planteada en la demanda, el supuesto planteado en el primer criterio de desempate, no implica que la oportunidad para subsanar la propuesta haya sido restringida o incluso abolida por la autoridad minera, entenderlo así no es más que el resultado de una lectura aislada y descontextualizada de las disposiciones que se estiman infringidas y lo dispuesto por el Ministerio de Minas y Energía en el acto administrativo cuya nulidad se depreca, incluso, al margen de la finalidad inherente al Código de Minas» (índice 68 SAMAI – negrillas adicionales).
La petición de suspensión provisional de los actos administrativos demandados
Junto con la demanda la parte actora deprecó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones cuya nulidad se pretende (fls. 9 a 12 cdno. de medidas cautelares); mediante auto de 29 de octubre de 2019, notificado mediante anotación por estado del
día 9 de noviembre del mismo año, este despacho judicial denegó la petición de suspensión provisional de los actos administrativos demandados (fls. 69 a 72 cdno. de medidas cautelares).
CONSIDERACIONES
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) naturaleza, contenido y alcance del acto demandado, 3) análisis de los cargos de nulidad formulados y, 4) condena en costas.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión
La parte actora depreca la declaración de nulidad de la Circular no. 18 055 de 5 de diciembre de 2008 proferida por el Ministerio de Minas y Energía a través de la cual se fijaron unos «criterios de desempate de propuestas de contratos de concesión»; como fundamento de la demanda arguye que la circular demandada fue expedida con i) desviación de poder; ii) violación de los artículos 29, 113 y 150 (numerales 1 y 2) de la Constitución Política y, iii) violación de los artículos 16, 258, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001, en la forma y términos ya expuestos.
Se accederá a las súplicas de la demanda porque la circular demandada desconoce lo dispuesto en los artículos 16 y 273 de la Ley 685 de 2001.
Naturaleza, contenido y alcance del acto demandado
El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) regula el medio de control jurisdiccional de simple nulidad; el inciso tercero de la disposición establece que «también puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro».
Las circulares de servicio son manifestaciones de la voluntad de la administración que contienen instrucciones o indicaciones dirigidas a la colectividad o a un grupo específico de entidades, servidores públicos o de ciudadanos en relación con un asunto o situaciones concretas de diversa índole como situaciones administrativas, sociales,
económicas, laborales, jurídicas, metodológicas, entre muchas otras; las circulares de servicio se clasifican, según sus efectos, en externas o internas, las primeras son las que desbordan el ámbito interno de la administración y, por consiguiente, afectan situaciones de los particulares o de los ciudadanos; contrario sensu, las segundas, contienen meras orientaciones o instrucciones para los servidores y agentes estatales vinculados con la correspondiente entidad pública.
En esa perspectiva, solo las circulares -externas- constituyen verdaderos actos administrativos capaces de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas respecto de los administrados2 y, por ende, son demandables a través de las acciones o medios de control jurisdiccionales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; no obstante, si una circular interna tiene la potencialidad o virtualidad de afectar derechos de los ciudadanos la misma será demandable y, en consecuencia, es perfectamente posible que su legalidad sea materia u objeto de control jurisdiccional.
Sobre el particular, la Sección Primera de la Corporación ha especificado lo siguiente:
«Las instrucciones o circulares administrativas son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda. En el caso sub examine, resulta indudable que la Circular 016 de 2005 constituye un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica y que, por lo mismo, puede ser objeto de control jurisdiccional, en tanto y en cuanto consagra unos deberes que deben ser acatados por las entidades sometidas a la inspección vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud»3.
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2 «Las llamadas circulares de servicio tienen por objeto o finalidad dar instrucciones al personal subalterno o subordinado sobre la mejor manera de cumplir las medidas adoptadas. Por consiguiente, son actos administrativos de conocimiento o de instrucción, por las cuales de ordinario el superior jerárquico de una dependencia o ente administrativo hace conocer a los subalternos empleados, determinadas disposiciones. Pero, si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causales generales». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de junio de 1973. Cita tomada de: Código Contencioso Administrativo, comentado y concordado por Mario Madrid-Malo G., Ed. Legis, Bogotá, 1985, pág. 180.
3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de marzo de 2009, expediente no. 2005-00285, MP Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
«La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicio son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues, de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda»4.
En este punto, es particularmente relevante advertir que la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación no ha sido siempre pacífica, pues, en decisión del 27 de noviembre de 2014 se afirmó que todas las circulares -externas o internas- eran controlables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia de si producían o no efectos jurídicos respecto de los administrados; el mencionado criterio se apoyó en el siguiente razonamiento5:
«Pese a la validez de la interpretación tradicional, la Sala estima que a la vista del cambio operado en el orden contencioso administrativo a partir de la entrada en vigor del CPACA y de las visibles transformaciones en los modos de actuación de la Administración, cada vez más proclive al uso de instrumentos blandos o atípicos (desde la perspectiva clásica del acto administrativo), resulta procedente replantearse esta postura. El alcance restrictivo del control judicial a cargo de los jueces de la Administración prohijado por la línea jurisprudencial en cuestión, así como el efecto de crear una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de actos que pese a ser expresión de la función administrativa presentan solo efectos orientativos, instructivos o informativos al interior de la Administración (ad intra) o hacia los particulares (ad extra), y el hecho de encerrar un desconocimiento de la regla hermenéutica según la cual todos los enunciados jurídicos deben interpretarse de tal forma que produzcan un efecto útil y que esta clase de interpretaciones debe preferirse sobre aquellas que supongan una redundancia en las disposiciones de la ley, llevan a la Sala al convencimiento de que es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial.
En criterio de la Sala esta postura responde a los requerimientos que el principio de Estado de Derecho eleva a la jurisdicción contenciosa en la realidad administrativa actual y consulta mejor que la línea jurisprudencial anterior los propósitos de la reforma legal de 2011, en tanto viabiliza un verdadero ensanchamiento del ámbito del control judicial de las actuaciones de la Administración, ya no controlables solo en tanto que actos administrativos, sino en cuanto manifestaciones de la función administrativa... En efecto, el hecho de actuar ésta en cada vez más oportunidades por medios que no pueden encuadrarse dentro de los denominados actos de poder, comando y control (command and control) o Derecho Duro (hard law) obligan a tomar en consideración el nuevo contexto en el que se desenvuelve la función administrativa. La proliferación contemporánea de actuaciones administrativas desprovistas del elemento de unilateralidad, coercibilidad o de jerarquía propio de los actos administrativos a favor de actuaciones de tipo más horizontal o
4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de septiembre de 2001, expediente no. 6371, MP Olga Inés Navarrete Barrero.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 27 de noviembre de 2014, expediente no. 2012-00533, MP Guillermo Vargas Ayala.
dialógicas, en las que se negocia, colabora, promueve o informa sobre un determinado asunto (soft law), exigen de la jurisdicción contencioso administrativa una reflexión sobre la validez de preservar un modelo que, como el basado en la actuación por acto administrativo, hoy no es ya exclusivo en el panorama jurídico de la Administración. Surge así el desafío de replantearse aspectos relacionados con el objeto o la órbita de competencias del juez administrativo, de modo que se haga posible expandir el radio de acción del control judicial de forma paralela al ensanchamiento experimentado por las actuaciones de la Administración, hoy mucho más ricas y diversas que la clásica resolución de una materia mediante acto administrativo. En un verdadero Estado de Derecho, en aras de asegurar tanto la vigencia plena de los referidos principios de constitucionalidad y legalidad como la mayor efectividad del derecho a la tutela judicial, estas nuevas formas de actuación de la Administración no pueden quedar fuera del alcance del contencioso administrativo. Así, con independencia de que por su contenido orientativo, instructivo o puramente informativo las circulares no afecten de manera directa los derechos o intereses particulares de las personas, su calidad de expresión de la función administrativa y su no poca capacidad de incidencia sobre las decisiones y actuaciones materiales de la Administración (ellas sí plenamente oponibles y ejecutables en el ámbito de los particulares) justifican su sometimiento al control de esta jurisdicción. En últimas son un mecanismos (sic) dispuesto por el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley han encomendado a las autoridades administrativas y en cuanto tal su conformidad con estas ha de ser total».
Sin embargo, con posterioridad a ese pronunciamiento la misma Sección Primera ha retomado el criterio según el cual las circulares de servicio solo son controlables o demandables, en los términos del inciso tercero del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), siempre y cuando constituyan verdaderos y materiales actos administrativos; es decir, cuando produzcan efectos o afecten situaciones jurídicas de los ciudadanos; por lo tanto, que las solas orientaciones, recomendaciones u orientaciones de la administración a sus agentes y colaboradores no son susceptibles de control jurisdiccional; al respecto, en sentencia del 22 de octubre de 2021 dicha Sección sostuvo lo siguiente:
«Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacífica al señalar que las circulares serán pasibles de control judicial siempre y cuando sean capaces de surtir efectos jurídicos frente a los administrados, pero si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o simplemente a dar instrucciones a los empleados de las distintas dependencias, no serán pasibles de control judicial. [...] Revisada la circular aquí reproducida, se advierte que la misma sí trae obligaciones tanto para las capitanías de puertos, como para los administrados, comoquiera que establece los requisitos que deben cumplir las personas que quieran ser inscritas como peritos marítimos, y cuáles serían las obligaciones posteriores a su elección, tales como la celebración de un contrato de prestación de servicios. Adicionalmente, al revisar el Reglamento 0004 y el Decreto ley 2324 de 1984, se advierte que no reproduce ninguna disposición allí contemplada. En
consecuencia, no está llamada a prosperar la excepción planteada por la parte demandada»6 (resalta la Sala).
En suma, las circulares de servicio son actos administrativos de instrucción o de servicio que, en principio, tienen como destinatarios otras entidades públicas, servidores, funcionarios, agentes, subalternos y colaboradores públicos; empero, es perfectamente factible que esas manifestaciones unilaterales de la voluntad, en ejercicio de función administrativa, produzcan efectos para los ciudadanos y ciudadanos, razón por la cual serán controlables y demandables en los términos del inciso tercero del artículo 137 del CPACA7.
En ese marco normativo y jurisprudencial se tiene que la Circular no. 18 055 de 5 de diciembre de 2008, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, constituye, formal y materialmente, un acto administrativo pasible de control jurisdiccional de legalidad por las siguientes razones: i) se trata de una manifestación de voluntad de la administración que contiene instrucciones o indicaciones dirigidas a un grupo específico de entidades, a saber, el otrora Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas)8 y las gobernaciones de Antioquia, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cesar y Norte de Santander, quienes para el momento de expedición de dicho acto actuaban en la condición de
«autoridades mineras» y, ii) no solo contiene instrucciones, orientaciones o recomendaciones para los servidores públicos, agentes estatales y colaboradores de la administración, sino que también adopta determinaciones específicas y puntuales en relación con algunos criterios de desempate que se deben adoptar en el trámite de las propuestas de contratos de concesión minera; de allí que, como ejercicio de función administrativa, tiene la vocación de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de las entidades públicas, proponentes y, en general, y de los demás administrados.
6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente no. 2017-00142, MP Oswaldo Giraldo López. En el mismo sentido, consultar: sentencia del 6 de agosto de 2021, expediente no. 2018-00113, MP Nubia Margoth Peña Garzón.
7 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2025, exp. 2023-00139-00 (70.313), CP Fredy Ibarra Martínez; los magistrados Diego Enrique Franco Victoria y Alberto Montaña Plata manifestaron aclaración de voto en relación con esta providencia.
8 Cuya naturaleza jurídica y denominación fue modificada mediante el Decreto número 4131 de 3 de noviembre de 2011, expedido por el Gobierno Nacional; actualmente se trata de un instituto científico y técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica, financiera y patrimonio independiente denominado Servicio Geológico Colombiano, adscrito al Ministerio de Minas y Energía.
Análisis de los cargos de nulidad formulados
Se declarará la nulidad de la Circular no. 18 055 de 5 de diciembre de 2008, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, por desconocer lo dispuesto en los artículos 16 y 273 de la Ley 685 de 2001, en los términos que a continuación se explica:
- Con fines eminentemente sistemáticos, la Sala traza el siguiente cuadro comparativo entre la disposición demandada y los referidos artículos 16 y 273:
- En cuanto a este motivo de reproche de legalidad el demandante aduce, entre otros aspectos, que el acto administrativo acusado desconoce i) los artículos 16 de la Ley 685 de 2001 porque la circular demandada deja al arbitrio de la administración el procedimiento de desempate con criterios que no se encuentran previstos en la Ley 685 de 2001 y, ii) el artículo 273 ibidem por el hecho de que mientras esta norma «señala un término para corregir o subsanar las propuestas», el numeral 1° de la parte resolutiva de la circular demandada «cercena toda posibilidad de corregir o enmendar la propuesta de contrato de concesión»
- Sobre el particular, la Sala denota que este cargo de nulidad resulta atendible, por los siguientes motivos:
- En relación con este específico aspecto de la controversia la Sala advierte que la circular demandada viola lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 en la medida en que i) esta norma prevé un auténtico criterio de selección que favorece exclusivamente a quien presente la primera solicitud o propuesta; ii) esta Corporación ha precisado que la autoridad minera únicamente debe atender a la constatación de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento del contrato de concesión minera, con indicación de que «adicionar exigencias o no tener alguna de ellas en cuenta conlleva ineludiblemente a una decisión contraria a derecho, pues el factor objetividad que debe caracterizar todo procedimiento selectivo se compromete, cuando la administración pasa de lo reglado a lo discrecional sin habilitación legal para ello», tanto en el plano reglamentario como en el de la aplicación de la norma jurídica9 y, iii) el acto acusado establece criterios adicionales a los previstos por el legislador para determinar qué sujeto es el titular del derecho de prelación o preferencia consagrado en tal disposición; lo legalmente procedente era que la entidad demandada adoptara las medidas necesarias y pertinentes para evitar que dos o más propuestas se presenten de forma concomitante.
- En cuanto concierne al reproche de desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 273 de la Ley 685 de 2001, la Sala advierte que le asiste la razón al demandante, pues, al instituirse en el ordinal 1°) de la parte resolutiva de la circular demandada un criterio de desempate en relación con las propuestas de contrato de concesión minera radicadas en
- Así las cosas, la Sala declarará la nulidad de la circular acusada por trasgredir lo preceptuado en los artículos 16 y 273 de la Ley 685 de 2001; finalmente, por sustracción de materia, no se efectuará pronunciamiento alguno en relación con los demás reproches de legalidad esbozados en la demanda, por cuanto el reproche de ilegalidad que se estima fundado es suficiente para declarar la nulidad total del acto administrativo demandado.
| Norma demandada – Circular no. 18 055 de 5 de diciembre de 2008 | Normas invocadas como desconocidas en la demanda |
| «Teniendo en cuenta lo expuesto y con el objeto de proporcionar mecanismos jurídicos y administrativos idóneos, que permitan el desempate de propuestas de contratos de concesión minera de manera objetiva, en igualdad de condiciones y en términos de transparencia, las autoridades mineras delegadas tendrán en cuenta, en su orden: 1°. Al proponente que al momento de presentación de la propuesta de contrato de concesión minera, cumpla con todos los presupuestos jurídicos, legales y técnicos exigidos en el artículo 271, en concordancia con los Artículos 35, 66 y 67 ibídem, sin que la Autoridad Minera deba efectuar requerimiento adicional alguno. 2°. Al proponente que con anterioridad hubiere suscrito con la autoridad minera contratos de concesión minera y que no hubiere dado lugar a la imposición de multas. 3". Al proponente que acredite una mayor experiencia en la ejecución y desarrollo de trabajos de exploración y explotación minera, de acuerdo con los parámetros que fije la Dirección de Minas». | Artículo 16 – Ley 685 de 2001 «La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales». |
| Artículo 273 – Ley 685 de 2001 «La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha disposición. El término para corregir o subsanar la propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente. | |
| Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a la determinación del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o títulos vigentes». | |
9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2010, exp. 2006-00052-00 (33.187), CP Enrique Gil Botero.
la misma fecha y hora consistente en otorgar el derecho de prelación previsto en el artículo 16 de la misma norma «al proponente que al momento de presentación de la propuesta de contrato de concesión minera, cumpla con todos los presupuestos jurídicos, legales y técnicos exigidos en el artículo 271 (...) sin que la Autoridad Minera deba efectuar requerimiento adicional alguno» se hace nugatoria la posibilidad de modificar o adicionar esas propuestas en la forma y términos previstos en la ley.
Ello es así porque aun cuando el ordinal 1°) de la parte resolutiva del acto administrativo enjuiciado no limita expresamente dicha posibilidad, lo cierto es que, la aplicación estricta del criterio de desempate contenido en tal disposición implica, materialmente, que el derecho de prelación solo será otorgado a aquel proponente que cumpla en la etapa inicial del procedimiento de selección con todos los presupuestos jurídicos, legales y técnicos exigidos en el artículo 271 del referido cuerpo normativo, aspecto que, en la práctica, elimina de plano cualquier efecto útil al derecho que le asiste a los proponentes de modificar o adicionar la propuesta en los términos del artículo 273 ibidem, pues, ante la existencia de dos o más propuestas concomitantes el proponente se vería compelido a renunciar a tal derecho so pena de que el derecho de prelación o preferencia sea conferido a otro proponente.
Condena en costas
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) prevé que salvo que se ventile un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas10; en el presente caso no se condenará en costas a ninguna de las partes, debido a que se ventila un interés público y la demanda prosperó.
10 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de
11 de octubre de 2021, exp. 2019-00011-00 (63.217), CP Fredy Ibarra Martínez.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1°) Declárase la nulidad de la Circular no. 18.055 de 5 de diciembre de 2008, expedida por el Ministerio de Minas y Energía.
2º) Abstiénese de condenar en costas.
3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
| FREDY IBARRA MARTÍNEZ Presidente de Subsección (Firmado electrónicamente) | |
DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Aclara voto (Firmado electrónicamente) | ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Aclara voto (Firmado electrónicamente) |
Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.
