MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- Medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional de acto administrativo minero / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO MINERO - Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER MINERO - Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL - Objeto / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Competencia de magistrado ponente a petición de parte para decidir en providencia distinta del auto admisorio de la demanda / OPORTUNIDAD PROCESAL DE SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Puede ser presentada en cualquier momento del proceso
De conformidad con las disposiciones del artículo 238 constitucional, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial. Y disponen los artículos 229 y 230 del C.P.A.C.A. que en cualquier estado del proceso declarativo el magistrado ponente podrá decretar, a petición de parte debidamente sustentada y en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre ellas la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, sin que esa decisión implique prejuzgamiento.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 238 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 230
SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Es dable su decreto cuando se evidencia vulneración de normas superiores en su confrontación con el acto demandando
El artículo 231 ibídem dispone que la suspensión provisional del acto administrativo cuya nulidad se pretende procede i) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, ii) cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (...) la Sala Plena de la Corporación ha señalado que la decisión sobre la medida cautelar orientada a impedir provisionalmente que el acto siga produciendo efectos, debe estar fundada en la confrontación con las normas invocadas, apoyada en la interpretación de la ley y el análisis de las pruebas allegadas con la solicitud que permitan dar cuenta de las razones por las cuales se considera que la violación es evidente, ostensible o notoria. NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, consultar autos de 27 de mayo de 2009, Exp. 36476, MP. Ruth Stella Correa Palacio; de 22 de marzo de 2011, Exp. 38924, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231
SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO MINERO - Procedente / SUSPENSION PROVISIONAL - Impide que administración se pronuncie sobre legalización hasta que se dicte sentencia / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO MINERO - Se extiende a la no formalización de la explotación minera
Considera el despacho que, en cuanto suspende provisionalmente los efectos del rechazo decidido con las resoluciones impugnadas, la medida cautelar garantiza que la entidad demandada no se pronuncie de fondo sobre la solicitud de legalización hasta que se profiera la sentencia que ponga fin al proceso. Empero, podría no ocurrir lo mismo con las demás decisiones adoptadas con esos actos, relativas al cierre, el seguimiento, control de la explotación minera de hecho y las medidas en materia ambiental. Para el despacho, comoquiera que estas últimas decisiones se adoptaron a partir del rechazo de la solicitud de legalización, cabe entender que la suspensión de los efectos se extiende a las consecuencias que la Agencia Nacional de Minería hizo derivar del hecho de no acceder a la formalización de la explotación minera adelantada por el actor. Empero, se observa que a partir de la suspensión provisional de los actos que decidieron el rechazo podría entenderse, como lo puso de presente el actor que, al margen de la decisión administrativa sobre la legalización de la minería tradicional, podrían aducirse medidas que impidan mantener la explotación minera en las condiciones invocadas por el actor para acceder a la legalización.
SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Fin proteger la explotación de recursos naturales / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO MINERO - Procede al establecerse que no es dable alterar la continuidad de actividades de la explotación minera
Antes que propender por su penalización, la protege como un aspecto social básico de la explotación de los recursos naturales, propende por su legalización y el acceso equitativo a la explotación de esos bienes (Ley 685 de 2001, T. VI, Cap. XXIV, art. 257). Y a esos fines se dirige la medida cautelar pedida por el actor, en cuanto procura que se adopten medidas orientadas a mantener la explotación minera tradicional en las condiciones invocadas como fundamento de la solicitud de legalización, sobre las cuales aduce derechos adquiridos o expectativas legítimas a la formalización y sobre las que procura que, desde esta etapa preliminar, se garantice la eficacia del restablecimiento demandado. Fines que, a juicio del despacho, no podrían hacerse efectivos si durante el trámite de este proceso se adoptan medidas que alteren la continuidad de las actividades propias de la explotación minera tradicional sobre la que el actor pretende la legalización. Lo anterior no podrá impedir que se adopten las medidas de precaución o prevención que sean necesarias para la protección y conservación del medio ambiente, las que, en todo caso, no podrán fundarse en razones atinentes a la falta de legalización, en cuanto sobre esto último versa el objeto de litis en este proceso. Siendo así, de ser necesarias, esas medidas deberán propender por la protección del medio ambiente, sin menoscabo de los derechos, intereses o expectativas legítimas objeto de la litis en este proceso. Para garantizar la eficacia del restablecimiento del derecho, en los términos pedidos por el actor, el despacho concederá la cautelar pedida disponiendo que, durante la suspensión provisional de los actos demandados, no se podrá alterar la continuidad de las actividades propias de la explotación minera tradicional, invocadas por el actor como fundamento de la solicitud legalización presentada ante la Agencia Nacional de Minería, objeto de este proceso. Con esos mismos fines, se dispondrá que la aplicación de los principios de precaución, prevención o protección en materia ambiental no podrá fundarse en razones atinentes a la falta de legalización y las medidas que al efecto sean necesarias deberán propender por la conservación del medio ambiente, sin menoscabo de los derechos, intereses o expectativas legítimas objeto de la litis en este proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto (08) de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00028-00(53180)
Actor: JAIME DE JESUS OLIVEROS OSPINA
Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -SECRETARIA DE MINAS DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA
Referencia: MEDIDA CAUTELAR - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - ASUNTO MINERO
Decide el despacho la solicitud de medida cautelar presentada por el actor, orientada a la suspensión provisional de las resoluciones n.° 113992 y 125762 de 2014 proferidas por la Directora de Titulación Minera de la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, delegataria de la Agencia Nacional de Minería, para rechazar la solicitud de formalización de minería tradicional ODO-16471, "...con el fin de evitar perjuicios irremediables a los recursos naturales no renovables, como lo es la minería de oro y sus concentrados y al solicitante de la legalización con radicado ODO-16471, en razón a que la suspensión de labores mineras genera inundación, derrumbamiento, pérdida total de la explotación por inactividad y además el hecho del rechazo de la legalización, genera automáticamente la judicialización penal conforme con el artículo 338 del Código Penal, al convertirlo injusta e ilegalmente de minero tradicional a minero ilegítimo" -fls. 3, 4-.
ANTECEDENTES
Demanda
En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.-), por intermedio de apoderado, el señor Jaime de Jesús Oliveros Ospina solicita que i) se declare la nulidad de las resoluciones las resoluciones n.° 113992 y S 125762 de 2014 proferidas por la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia para rechazar la solicitud de formalización de minería tradicional ODO-16471 y, ii) a título de restablecimiento, se ordene que la demandada continúe con el proceso de legalización de la explotación de minería tradicional, "...de conformidad con lo que establecía el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, hoy según la Agencia Nacional de Minería, Decreto reglamentario 933 de 2013 (sic), a efectos de legitimar el derecho adquirido en dicha explotación minera... suscribiéndolo en el correspondiente contrato de concesión e inscribirlo en el Registro Minero Nacional" –fl. 2-.
El actor fundamenta las pretensiones, en síntesis, en las siguientes razones:
hace más de veinte años viene adelantando, mejorando y tecnificando una explotación tradicional de oro y sus concentrados en el municipio de Buriticá, Antioquia, la que vino a ser amparada por el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010;
el 24 de abril de 2013, con fundamento en los beneficios y prerrogativas otorgados por las normas en cita, presentó la solicitud de legalización de la explotación minera tradicional, radicada con el n.° ODO-16471 ante la Agencia Nacional de Minería, entidad que decidió con base en la Ley 1382 de 2010 habiendo ya perdido vigencia, con apoyo en el Decreto 933 de 2013 que resulta inaplicable por haberse expedido con posterioridad a la presentación de la solicitud y abierto desconocimiento del orden superior;
a partir del 11 de mayo de 2013, fecha en la que se produjeron los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, perdieron vigencia el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto 933 de 2013, razón por la que los actos demandados no podían fundarse en esas disposiciones, amén de que las normas reglamentarias, en tanto expedidas con posterioridad a la presentación de la solicitud, no le resultan aplicables.
Al efecto se señala en la demanda:
"...el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 tuvo vigencia hasta el 11 de mayo de 2013 y el Decreto 933 de 2013, fue expedido de manera irregular, sin fuerza material de ley y muchos menos que tenga facultades legales (sic) para reformar la Ley 685 de 2001, como tampoco que pueda sustituir el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, lo que indica que la Autoridad Minera Delegataria a partir del 12 de mayo de 2013, no cuenta con facultades legales ni de derecho para continuar con el trámite de legalización ODO-16471, como tampoco para tomar decisiones de fondo frente a esta solicitud de legalización de minería tradicional, lo que genera nulidad absoluta de las decisiones tomadas por la Autoridad Minera Delegataria después del 12 de mayo de 2013, por el hecho de haber desaparecido la delegación otorgada por la Agencia Nacional de Minería, para el trámite y la decisión de solicitudes de legalización. Por lo que las resoluciones de rechazo y confirmación, que hoy son objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben ser reconocidas como nulas. Lo anterior teniendo en cuenta además que el artículo 31 del Decreto 993 de 2013 establece... el presente decreto comenzará a regir a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo pertinente las definiciones del glosario minero y deroga las disposiciones que le sean contrarias...". Sobre este particular me permito también manifestar que este decreto ejecutivo no tiene fuerza material de ley por cuanto el Presidente de la República no estaba facultado por el Congreso para expedir un Decreto-ley que reformara el Código de Minas (Ley 685 de 2001) o para dictar un decreto con fuerza material de ley que reemplazara el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, estableciendo que el Decreto 933 de 2013, es inaplicable para la toma de decisiones de fondo sobre las solicitudes de legalización de minería tradicional» -fl. 6-.
además de que las normas en que se sostienen perdieron vigencia, los actos demandados se profirieron con desconocimiento de las mismas y el debido proceso (art. 29 constitucional), en cuanto con ellos se rechazó la solicitud con fundamento en (a) evaluaciones técnicas que desconocen que la explotación minera objeto de la legalización satisface los requisitos legales, respecto de las que no se garantizó la defensa, publicidad y contradicción; (b) la superposición parcial del área objeto de legalización con el área de la propuesta de un contrato de concesión minera presentada con posterioridad al inicio de la explotación minera tradicional, sin que esa superposición se hubiera verificado en la forma exigida por el Decreto 933 de 2013, toda vez que no se adelantaron las visitas técnicas que hubieran permitido verificar que la aducida superposición no existe porque la minería tradicional se adelanta en una zona distinta, además de que no se tuvo en cuenta la antigüedad de las explotaciones objeto de legalización, tampoco que el proponente de la concesión minera solamente tiene meras expectativas, no adelanta trabajos en la zona y se privó al actor de la expectativa legítima de formalización de la explotación de hecho, incluida la posibilidad de que se efectuaran los recortes a que habría lugar para la continuidad de la explotación que se pretende legalizar; (c) los elementos probatorios aportados para acreditar la explotación minera no reúnen las exigencias impuestas con el Decreto 933 de 2013 y (d) el actor no acreditó el pago de las regalías exigido por ese mismo reglamento y
asimismo, las resoluciones demandadas se expidieron con falsa motivación, en cuanto el actor considera que "...carecen de motivación y las consideraciones que allí se hacen son abstractas, por las vías de hecho, puesto que escasean de razones y justificaciones legales, las cuales obligatoriamente tenían que hacer parte de estas Resoluciones, tales como motivos, visitas técnicas y hechos probados que soportaran y fundamentaran las consideraciones expuestas en los actos administrativos objeto de este medio de control" –fl. 13-.
Solicitud de medida cautelar
Con la demanda, el actor solicita como medida cautelar que se suspendan los efectos de las resoluciones n.° 113992 y 125762 de 2014 proferidas por la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia para rechazar la solicitud de formalización de minería tradicional ODO-16471, "...con el fin de evitar perjuicios irremediables a los recursos naturales no renovables, como lo es la minería de oro y sus concentrados y al solicitante de la legalización con radicado ODO-16471, en razón a que la suspensión de labores mineras genera inundación, derrumbamiento, pérdida total de la explotación por inactividad y además el hecho del rechazo de la legalización, genera automáticamente la judicialización penal conforme con el artículo 338 del Código Penal, al convertirlo injusta e ilegalmente de minero tradicional a minero ilegítimo" -fls. 3, 4-.
A su juicio, de la sola confrontación del contenido de los actos demandados con los artículos 29 constitucional, 12 de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto 933 de 2013 resulta la flagrante violación del debido proceso y los preceptos de estas últimas disposiciones, toda vez que i) "...la solicitud no fue definida dentro de los términos y vigencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, la cual concluyó el 11 de mayo de 2013 y no aplicable para la continuación del trámite de legalización el Decreto reglamentario 933 de 2013", por las razones expuestas en los fundamentos de la demanda y ii) con las resoluciones impugnadas se desconoce que "...desde hace más de veinte años... viene mejorando y tecnificando la explotación de oro y sus concentrados en el área de la solicitud de legalización de minería tradicional ODO-16471, en forma continua y sin interrupción alguna, por su propia cuenta y riesgo, haciendo uso de los beneficios y prerrogativas que inicialmente otorgó el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, en aplicación a los principios de legalidad y seguridad jurídica" –fl. 4-.
CONSIDERACIONES
La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados
De conformidad con las disposiciones del artículo 238 constitucional, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por la vía judicial.
Y disponen los artículos 229 y 230 del C.P.A.C.A. que en cualquier estado del proceso declarativo el magistrado ponente podrá decretar, a petición de parte debidamente sustentada y en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre ellas la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, sin que esa decisión implique prejuzgamiento.
Asimismo, el artículo 231 ibídem dispone que la suspensión provisional del acto administrativo cuya nulidad se pretende procede i) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, ii) cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Señala la norma citada –se destaca-:
"Art. 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios".
Por su parte, la Sala Plena de la Corporación ha señalado que la decisión sobre la medida cautelar orientada a impedir provisionalmente que el acto siga produciendo efectos, debe estar fundada en la confrontación con las normas invocadas, apoyada en la interpretación de la ley y el análisis de las pruebas allegadas con la solicitud que permitan dar cuenta de las razones por las cuales se considera que la violación es evidente, ostensible o notoria.
Así lo precisó la Corporación:
3. Antes de proceder a resolver los cargos formulados la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:
3.1. Debe dejarse sentado que todo lo atinente al fondo del asunto que se cuestiona en este proceso será materia de la sentencia que haya de proferirse y, por consiguiente, no serán considerados los argumentos que traen los recurrentes sobre el centro de la cuestión litigiosa porque ésta es objeto de la decisión final y no de un recurso de reposición.
3.2. De conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia de la medida de suspensión provisional depende de que se reúnan concurrentemente los siguientes requisitos:
a) Que se solicite expresamente y se sustente, antes de que sea admitida la demanda o su reforma;
b) Que haya una infracción a normas jerárquicamente superiores, lo que será suficiente si se trata de una acción de simple nulidad, pues si se trata de acciones sustancialmente subjetivas, debe demostrarse, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor;
c) Que esa infracción sea manifiesta, esto es, que se ponga al descubierto a partir de un análisis objetivo, de tal suerte que emerja de manera patente, clara y evidente y que no se requiera de argumentaciones de fondo que sean propias de un fallo definitivo.
Pero lo que últimamente se acaba de afirmar no significa en manera alguna que la providencia que la contenga no sea motivada.
En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados,[1] por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho.
Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición,[2] argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta[3] la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.
En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporación[4], el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.
Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.
De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante el análisis de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.
En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud[5].
La medida cautelar pedida reúne los requisitos legales
En el escrito de demanda al actora invocó como violadas las disposiciones de los artículos 2°, 29, 84, 93, 121, 150, 189 num.11, 330, 360 constitucionales; 38, 138, 229, 230, 231, 232, 233 de la Ley 1437 de 2011; 2531 a 2534 del Código Civil y 12 de la Ley 1382 de 2010; el Decreto reglamentario 933 de 2013 y el Código de Minas, en cuanto considera que la entidad demandada no podía decidir la solicitud de legalización con fundamento en las disposiciones del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y del Decreto reglamentario 933 de 2013 porque, i) a partir de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-366 de 2011, a la entidad demandada le está vedado decidir de fondo sobre las solicitudes de legalización de minería tradicional que se presentaron en vigencia de la Ley 1382; ii) el Decreto 933 de 2013 es inaplicable a la solicitud de legalización ODO-16471 decidida con las resoluciones impugnadas, no solo por ser posterior a su presentación, sino porque es abiertamente inconstitucional, en tanto reglamenta una ley que no existe, sustituye un decreto reglamentario que perdió su vigencia por efectos de la inexequibilidad y contiene disposiciones con fuerza material de ley, ajenas a la potestad reglamentaria y, iii) además, en las resoluciones se aplicaron el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y las disposiciones del Decreto 933 de 2013 con desconocimiento de los términos, procedimientos y requisitos de fondo y de forma dispuestos para la legalización.
En efecto, el actor manifestó en relación con los fundamentos de la solicitud de suspensión provisional, en síntesis –se destaca-:
"... La suspensión provisional de urgencia solicitada, la fundamento especialmente en la violación flagrante al debido proceso y a los preceptos contentivos del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto reglamentario 933 de 2013, último que no tiene fuerza material de ley y es inaplicable como fundamento sustancial para la toma de decisiones de fondo en las resoluciones objeto del proceso, cuyas decisiones administrativas desplegadas por la demandada, también señalan actuaciones por las vías de hecho, generando nulidad derivada del artículo 29 de la Carta Política. Como consecuencia de lo expuesto, solicito respetuosamente se ordene su comunicación y notificación a la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, delegataria de la Agencia Nacional de Minería, para que suspenda la ejecución de las mencionadas resoluciones hasta tanto se produzca la sentencia definitiva... con el fin de evitar perjuicios irremediables a los recursos naturales no renovables, como lo es el oro y sus concentrados, en razón a que la suspensión de las labores mineras genera inundación, derrumbamiento y destrucción total, por la profundidad de los túneles construidos, complementado con el perjuicio irremediable a los recursos naturales no renovables por la difícil recuperación después por la difícil recuperación después de suspendidas las labores mineras. Igualmente, la inactividad minera generada por las resoluciones aquí demandadas, genera también la vulneración del derecho al trabajo de 60 familias, que sus ingresos y mínimo vital dependen de esta actividad minera; en el mismo sentido, el hecho de la inversión cuantiosa que viene realizando mi poderdante en el área de la solicitud de legalización No. ODO-16471 y la mano de obra que genera a personas de la región, que por la antigüedad de las labores mineras allí realizadas, están dentro de los términos y prerrogativas que establecía el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, hoy según la Autoridad Minera Nacional, Decreto 933 de 2013, como un derecho adquirido al cual tiene acceso para su correspondiente legitimación y para concluir, que de no suspenderse provisionalmente de urgencia, el rechazo a la continuación del trámite de legalización ODO-16471 proferido por la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, delegataria de la Agencia Nacional de Minería, convierte a mi mandante irreflexivamente en minero ilegal, que conllevaría a la judicialización por infracción al artículo 338 penal.
Para esta solicitud de suspensión provisional de urgencia es importante tener en cuenta lo siguiente:
a.- En vigencia de la Ley 1382 de 2010, mi poderdante presentó ante la Autoridad Minera Delegataria (abril 24 de 2013), "Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia, solicitud de legalización de minería tradicional para la continuación de las explotaciones de oro y sus concentrados que viene adelantando en el municipio de Buriticá, Departamento de Antioquia, radicada con el No. ODO-16471, dada la condición de explotador de hecho y en cumplimiento a la precitada ley, pero esta solicitud no fue definida dentro de los términos y vigencia del artículo 13 de la Ley 1382 de 2010, la cual concluyó el 11 de mayo de 2013 y no aplicable para la continuación del trámite de legalización el Decreto reglamentario 933 de 2013 por las razones y motivos que más adelante abordaré.
b.- También porque desde hace más de veinte (20) años el señor Jaime de Jesús Oliveros Ospina viene mejorando y tecnificando la explotación de oro y sus concentrados en el área de la solicitud de legalización de minería tradicional ODO-16471, en forma continua y sin interrupción alguna, por su propia cuenta y riesgo, haciendo uso de los beneficios y prerrogativas que inicialmente otorgó el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, en aplicación de los principios de legalidad y seguridad jurídica.
(...) cuando se declaró la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 mediante sentencia C-366 de 2011, despareció el fundamento jurídico que habilitó al Gobierno Nacional para expedir los decretos que lo desarrollan. En otras palabras, al no existir el fundamento jurídico de la disposición legislativa, devienen en inconstitucional los decretos expedidos en virtud de la misma.
Ahora bien, con el ánimo de dar continuidad a los procesos de legalización de minería el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, se expidió el Decreto 933, cuya fecha de publicación y por tanto de vigencia es a partir del día 09 de mayo de 2013, es decir en vigencia de la Ley 1382 de 2010, situación que permite inferir que los efectos de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 también recaen sobre el tan mencionado Decreto 0933 de 2013.
Situación que permite deducir con claridad que con base en la figura de la inconstitucionalidad por consecuencia le está vedado a la Agencia Nacional de Minería tomar decisiones de fondo sobre las solicitudes de legalización de minería tradicional que se presentaron en vigencia de la Ley 1382, como lo es la solicitud OE7-10332 que se rechaza mediante el acto administrativo objeto del presente medio de control.
(...) se puede concluir que, teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 0933 de 2013, cada una de sus estipulaciones resulta abiertamente contraria a los mandatos constitucionales, no solo porque desde el ejecutivo se expidió el decreto en mención sin que reglamentara ninguna ley y cuya expedición se dio dos días antes en que los efectos de la Ley 1382 de 2010 eran declarados inexequibles, conforme a la sentencia C-366 de 2011, sino también porque el articulado de dicha disposición corresponde a una transcripción del Decreto 1970 de 2012 que fue retirado del ordenamiento jurídico con la declaratoria de inexequibilidad antes mencionada. Es así como existe una notable contradicción entre el acto administrativo superior y por tanto una manifiesta y ostensible infracción a las disposiciones constitucionales en cuanto a las competencias de las ramas del poder público.
(...) Corolario de lo expuesto a lo largo del presente documento, se presentan las siguientes conclusiones que permiten evidenciar las flagrantes violaciones del Decreto 933 de 2013 a nuestra Carta Política, (i) el Gobierno Nacional recogió y replicó las disposiciones contenidas en el Decreto 1970 de 2012, el cual fue retirado del ordenamiento jurídico con la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, lo cual se traduce en una violación a los principios de seguridad jurídica y legalidad derivados del preámbulo de la Constitución y los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 superiores; (ii) no existe correspondencia entre las disposiciones del D. 933/13 y los motivos normativos que se aducen como fundamento para su expedición y aplicación, vulnerándose el artículo 209 de la Constitución; (iii) tratándose de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables y en virtud del artículo 360 de la Constitución Política, para efectos de su desarrollo, esto es, la definición de condiciones en las que se puede adelantar su aprovechamiento, la competencia recae de manera exclusiva en el legislador, por lo tanto el Gobierno Nacional no puede soslayar una disposición constitucional que atribuye al Congreso una facultad y por vía de reglamentación sustituir el poder de otra rama del poder público; (iv) teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional no presentó una reforma legal o un nuevo proyecto de ley ante el Congreso de la República durante el término de dos (2) años otorgado por la Corte Constitucional en la sentencia C-366 de 2011, decidió en cambio conjurar los efectos de dicha inexequibilidad optando irregularmente por la expedición del Decreto 933 de 2013 tomando como soporte las facultades reglamentarias otorgadas mediante el numeral 11 art. 189 superior, excediendo por tanto dichas facultades e invadiendo la órbita de competencia del legislador; (v) en virtud de lo establecido en el art. 330 superior y el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia en 1991, las disposiciones que se refieran a la explotación de los recursos naturales no renovables, son susceptibles de Consulta Previa. Disposiciones que no fueron respetadas por el Gobierno Nacional para la expedición del Decreto 933 de 2013 y que a la postre constituyeron en la razón principal (sic) esgrimida por la Corte Constitucional para la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 antes mencionada.
Se observa en consecuencia, que están configuradas las siguientes causales para la nulidad del acto administrativo objeto del presente medio de control, en razón a que:
- Se han quebrantado las normas en las que deberían fundarse el Decreto 933 de 2013, por cuanto no ha existido una concordancia entre la noma base el acto (una de ellas declarada inexequible, Ley 1382 de 2010) y el contenido del mismo, como acontece con la Ley 1450 de 2011.
- El Decreto 933 de 2013, si bien ha sido expedido en atención al artículo 189 (numeral 11) de la Constitución, presenta un desbordamiento de la competencia que se le otorga al Presidente de la República en cuanto ha superado la potestad reglamentaria, por cuanto ha procedido a establecer condiciones para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables, labor que corresponde al legislador. En consecuencia, su expedición resulta irregular, sin fuerza material de ley y mucho menos que pueda reformar legalmente la Ley 685 de 2001.
- Se ha observado que existe falsa motivación, es decir, los fundamentos del acto no son reales.
De lo anterior, se puede determinar sin lugar a equívocos, que la Resolución Nos. 113992 del veinticinco (25) de junio de 2014 por medio de la cual se rechaza la solicitud de legalización de minería tradicional No. ODO-16471 y la Resolución No. S 125763 de septiembre 24 de 2013 confirmatoria de la anterior, están viciadas de nulidad absoluta, en razón a que los fundamentos en que se soportan, es decir, el Decreto 933 de 2013 es abiertamente inconstitucional y carece de fuerza material de ley, lo que implica que dicho decreto es inaplicable para la toma de decisiones de fondo, como lo es el caso de las resoluciones objeto de la presente acción –fls. 3 a 24-.
Durante el traslado de que trata el artículo 233 del C.P.A.C.A, la Agencia Nacional de Minería pidió que se niegue la medida cautelar, con apoyo en que no se reúnen los requisitos para la suspensión solicitada, en razón a que i) los actos demandados se expidieron con respeto del debido proceso, sujetos a las exigencias del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, a los procedimientos, evaluaciones y causales de rechazo dispuestos en el Decreto 933 de 2013; ii) el rechazo se fundamenta el hecho cierto de que la actora no acreditó la antigüedad en la explotación y el pago de las regalías, en la forma exigida por el Decreto 933 de 2013 y iii) no están acreditados los perjuicios irremediables invocados, relativos a las inundaciones, derrumbamiento y destrucción de la mina, afectación del derecho fundamental al trabajo, mínimo vital y judicialización en sede penal de la actividad minera informal –fls. 56 a 61-.
Asimismo, el departamento de Antioquia se opuso a la medida cautelar, fundado en que los actos demandados se sujetaron al Decreto 933 de 2013 y al actor no le asisten los derechos adquiridos invocados en la solicitud –fls. 53 a 55-.
A juicio del despacho, el actor cumplió la carga procesal en relación con la medida cautelar, si se considera que la solicitó con la demanda, como está previsto en el artículo 231 del C.P.A.C.A., fundada en que del análisis material y formal del contenido de los actos demandados y su confrontación con los artículos 1°, 2°, 29, 84, 93, 121, 150, 189 num. 11, 330, 360 constitucionales, 12 de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto 933 de 2013, surge la violación, en cuanto considera que la decisión de rechazar la solicitud de legalización se sostiene en la aplicación abiertamente indebida de esas disposiciones, porque i) a partir de la fecha en que se produjeron los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-366 de 2013, no le es dado a la entidad demandada decidir de fondo las solicitudes de legalización con fundamento en las referidas normas legales y reglamentarias, como lo hizo en las resoluciones demandadas; ii) de continuar vigente, el citado decreto resulta abiertamente inconstitucional y, por tanto, inaplicable, toda vez que se expidió para reglamentar una ley inexistente, con exceso de la potestad reglamentaria, dado que por esa vía se sustituyó la ley declarada inexequible y iii) de ser aplicables la Ley 1382 de 2010 y el reglamento, como se sostiene en los actos demandados, resulta flagrante la violación de esas disposiciones, en tanto las resoluciones impugnadas se habrían proferido con abierto quebranto del debido proceso, desconociendo los términos, procedimientos y requisitos de fondo exigidos legalmente.
Procede, en consecuencia, que, a efectos de decidir sobre la medida cautelar, el despacho determine si los actos demandados fueron expedidos con violación manifiesta de las disposiciones de los artículos 1°, 2°, 29, 84, 93, 121, 150, 189 num.11, 330, 360 constitucionales, 12 de la Ley 1382 de 2010, el Código de Minas y el Decreto 933 de 2013, invocadas por el actor.
De conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales reseñados, se procederá al análisis de los actos impugnados y su confrontación con las normas invocadas, apoyada en la interpretación de la ley y el análisis de las pruebas allegadas con la solicitud, que permitan dar cuenta de las razones por las cuales se considera que la violación es evidente, ostensible o notoria.
Las resoluciones demandadas se profirieron con violación ostensible de las normas superiores invocadas
Con las resoluciones impugnadas la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, en ejercicio de las funciones delegadas por la Agencia Nacional de Minería, rechazó, ordenó el archivo de la solicitud de legalización ODO-16471 y adoptó otras medidas con fundamento en el Decreto 933 de 2013. Mismo que esta Corporación suspendió por ser manifiestamente contrario al ordenamiento superior. De donde resulta abiertamente ostensible la violación de las normas invocadas en la demanda.
En efecto, el 25 de junio de 2014, la autoridad minera expidió la resolución n.° 113992 de esa fecha, para rechazar y archivar la solicitud de minería tradicional n.° ODO-16471 y adoptar otras disposiciones, en los siguientes términos –se destaca-:
ARTÍCULO PRIMERO.- RECHAZAR por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo, la solicitud de formalización de minería tradicional No. ODO-16471, presentada por el señor JOSÉ DE JESÚS OLIVEROS OSPINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 653.918m radicada en el Catastro Minero el día 24 de abril de 2013, para un yacimiento de ORO Y SUS CONCENTRADOS, ubicado en el municipio de BURITICÁ, departamento de ANTIOQUIA, y que se define por la siguiente alinderación (...).
ARTÍCULO SEGUNDO.- PROCEDER, una vez ejecutoriada esta resolución, con la desanotación del área en los archivos gráficos del Sistema de Catrasto Minero Colombiano, el envío de una copia del mismo al Alcalde del Municipio de ubicación del yacimiento, para que proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 306 y el Capítulo XVII del Código de Minas y copia a la Autoridad Ambiental competente para la imposición de las medidas pertinentes, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 933 de 2013 y demás normas aplicables. Dado el cumplimiento de esta actuación, archívense las diligencias.
ARTÍCULO TERCERO.- Notificar personalmente al interesado o a su apoderado legalmente constituido.
ARTÍCULO CUARTO.- Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, ante el mismo funcionario que la profirió, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Y mediante la resolución n.° S 125762 de 2014, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición ejercido por el actor, en el sentido de confirmar la decisión.
Los actos demandados también dan cuenta de que, en tanto se presentó en vigencia de la Ley 1382 de 2010, la entidad demandada sujetó la solicitud de legalización ODO-16471 a las disposiciones del Decreto 933 de 2013, expedido como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad para establecer el procedimiento, los mecanismos para evaluar y resolver las solicitudes presentadas al amparo de esa ley, al punto que requirió al peticionario para que cumpliera los requisitos exigidos en ese reglamento y rechazó la solicitud con fundamento en que no se acreditaron esas exigencias, al tenor de las disposiciones de su artículo 28.
Así se lee en la resolución n.° 113992 de 2014:
10. Una vez evaluados los documentos técnicos y comerciales aportados por el señor JOSÉ DE JESÚS OLIVEROS OSPINA, se concluye que no demostró el ejercicio de la actividad minera desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 685 de 2001; en consecuencia, teniendo en cuenta que se agotó el requerimiento consagrado en el artículo 9° del Decreto 933 de 2013 sin que se haya subsanado las insuficiencias presentadas en la Solicitud de Formalización de Minería No. ODO-16471, se debe rechazar la solicitud de formalización, acorde con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 28 del citado Decreto, que establece las causales de rechazo de la solicitud de formalización, contemplando el siguiente:
Artículo 28. Causales de rechazo. Se rechazará de plano la solicitud de formalización de minería tradicional en los siguientes casos:
(...)
7. Cuando allegada la documentación a la Autoridad Minera competente, esta no cumpla con los requisitos señalados en los artículos 6° y 7° del presente decreto o la misma no sea aprobada por la Autoridad Minera competente (...).
Ahora bien, por auto del 20 de abril de 2016, esta Corporación dispuso la suspensión provisional de los efectos del Decreto 933 de 2013, en síntesis, porque i) con esa normatividad se pretende revivir la reglamentación de la Ley 1382 de 2010 adoptada con el Decreto 1970 de 2012, cuyo decaimiento se produjo como consecuencia de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada con la Sentencia C-366 de 2011, proferida por la Corte Constitucional y ii) resulta manifiestamente contrario al ordenamiento superior que se reglamente una ley inexequible.
Así lo señaló en esa oportunidad la Corporación[6]:
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-366 de 11 de mayo de 2011, fue contundente en determinar que una vez surtiera efectos los efectos diferidos a dos años de la inexequibilidad de la norma, los efectos de la misma se tornarían definitivos, excluyéndose en consecuencia la disposición legal del ordenamiento jurídico.
Asimismo, se tiene que el Decreto 0933 de 2013, reproduce casi en su integridad el Decreto 1970 de 2012, reglamentario del artículo 12 de la Ley 1382 de 201013, sobre legalización de minería tradicional (...).
Así las cosas, este Despacho considera que el Decreto 0933 de 2013, fue una clara reproducción de un acto administrativo que desarrollaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y salió del ordenamiento jurídico como consecuencia de la inconstitucionalidad de la mencionada ley, queriendo de esta forma la autoridad reglamentaria intentar revivir los efectos de una disposición jurídica sobre la que operó el decaimiento en virtud de la inexequibilidad de la norma que reglamentaba.
(...) Como se vislumbra del texto transcrito, la legalización de actividades mineras que no tuvieran el correspondiente título fue una figura introducida con la Ley 1382 de 2010, que no modificó o reformó el Código de Minas – Ley 685 de 2001, puesto que esa normativa reguló ese instrumento con una vigencia única de tres años a partir del 1° de mayo del año 200214; por tanto, al ser declarado inexequible el artículo 12 de la Ley 1382, era absolutamente improcedente su reglamentación por carencia de materia y objeto, razón por la que al desarrollar una norma inexequible el reglamento estaría vulnerando normas superiores de rango constitucional.
Igualmente, con auto del pasado 26 de julio, la Corporación decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 933 de 2013 expedido por el Gobierno Nacional, en suma, porque, en cuanto reglamenta materialmente una ley retirada del ordenamiento en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-366 de 2011, viola abiertamente el orden superior. Medida que, como allí señaló, se dispuso en razón de que la anterior decisión no se encuentra en firme y se trata de un proceso distinto, en el que se plantean cargos adicionales de violación.
Al despacho no le asiste duda alguna en cuanto a que el Decreto 933 de 2013 reglamenta materialmente una ley retirada del ordenamiento en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional. De donde resulta abiertamente ostensible la violación de las normas invocadas en la demanda.
En efecto, mediante la sentencia C-366 de 2011 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, fundada en que, en cuanto aplicables al aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afrodescendientes, sus disposiciones afectan directamente los bienes constitucionalmente protegidos y el medio ambiente en las zonas en que se ubican las comunidades étnicas, razón por la que debió ser objeto del procedimiento legislativo de consulta previa, de que tratan los artículos 330 constitucional, 6º y 15 del Convenio 169 de la OIT.
Adicionalmente, se destaca que la Corte Constitucional i) en la Sentencia C-035 de 2016 condicionó la constitucionalidad de las disposiciones de los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y 20 de la Ley 1753 de 2015 a que la conformación de las áreas de concesión y zonas de reserva mineras se concierte previamente con las autoridades territoriales y ii) en la Sentencia C-273 de 2016 declaró la inexequibilidad del artículo 37 del Código de Minas, fundada en que la Constitución reserva a la ley orgánica del territorio lo relativo a las competencias de las entidades territoriales en materia de delimitación de las zonas excluidas de la actividad minera.
Ahora bien, en el Decreto 933 de 2013 se expresa que su expedición obedeció a la necesidad de suplir el vacío legislativo que se originaría ante la inminencia de los efectos definitivos de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, en particular, la necesidad reglamentar el artículo 12 de esa ley inexequible. Y, sin lugar a dudas, en su artículo 2°, se delimitó la aplicación del reglamento al ámbito de esa disposición legal (...).
Para el despacho resulta absolutamente evidente que i) para el 9 de mayo de 2013, fecha en la que se expidió el decreto impugnado, era inminente que el plazo de dos años fijado en la Sentencia C-366 proferida el 11 de mayo de 2011 vencía sin que se cumpliera lo dispuesto en esa decisión, en el sentido de que, para evitar el vacío legislativo ocasionado por los efectos definitivos de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, se debía tramitar una nueva ley en el Congreso de la República, sujeta al trámite legislativo de la consulta previa con las comunidades étnicas y, ii) ante esa inminencia, el Gobierno Nacional expidió el decreto demandado para suplir ese vacío, como se anuncia en el citado decreto, toda vez que como allí se señala el mismo se expidió "ante la declaratoria de inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010, lo cual ocurrirá el próximo 12 de mayo del año en curso", esto es, se adoptó la normatividad que a partir de esta fecha sustituiría, por la vía reglamentaria, la normatividad contenida en ley retirada del ordenamiento.
Pero es que, además, de la simple lectura del acto demandado se observa que, no solamente la justificación de su expedición y el ámbito de aplicación se sujetaron a las disposiciones del artículo 12 de la Ley 1382 de 2012 sino que, en efecto, el Decreto 933 de 2013 precisa el alcance que tendrían y los trámites y procedimientos que debían seguirse, para continuar aplicando las disposiciones del citado artículo 12 después de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada.
En efecto, el acto impugnado contiene la normatividad que rige la aplicación del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 después de su retirada del ordenamiento, en lo relativo a (a) la legalización de la minería tradicional y los contratos a través de los que puede adelantarse la legalización dispuesta en la ley declarada inexequible -Capítulo I-; (b) trámite de las solicitudes de formalización presentadas por los mineros tradicionales -Capítulo II-; (c) los aspectos técnicos y ambientales –Capítulo III-; (d) la formalización en áreas con títulos mineros –Capítulo IV-; (e) zonas restringidas y formalización –Capítulo V- y (f) las actividades no susceptibles de formalización –Capítulo VI-.
Ahora, si bien desde el punto de vista formal se señaló que el Decreto 933 de 2013 tiene como objeto reglamentar los artículos 1°, 2°, parágrafo del artículo 3°; 31, 68, 255, 256, 257 y 258 de la Ley 685 de 2001 y 107 de la Ley 1450 de 2011, resulta evidente, a todas luces, que las disposiciones reglamentarias únicamente aplican para efectos de la formalización prevista en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2012, pues así quedó delimitado su ámbito de aplicación.
De donde resulta palmario que el Decreto 933 de 2013, demandado en acción de simple nulidad en este proceso, viola abiertamente las normas superiores invocadas en la demanda, en cuanto tiene como único objeto reglamentar las disposiciones del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, retiradas del ordenamiento en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada.
Es que resulta abiertamente contrario al ordenamiento que la potestad reglamentaria, invocada por el actor en la solicitud de la medida cautelar, se ejerza sobre una ley retirada del ordenamiento, siendo que, al tenor del artículo 150 constitucional, el ejercicio de esa facultad se legitima por la necesidad de garantizar la cumplida ejecución de las leyes y no para suplir el vacío dejado por retirarse del ordenamiento las leyes inexequibles, como se invocó en el acto demandado.
En ese mismo orden, habiéndose decidido con efectos erga omnes en la sentencia C-366 de 2011 que las disposiciones de la Ley 1382 de 2010 son contrarias al orden superior, no es dable sostener que las normas reglamentarias que regulan la misma materia sin cumplir los requisitos señalados en esa sentencia no son abiertamente contrarias al ordenamiento, por el solo hecho de haberse invocado en su expedición la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República, máxime cuando, se reitera, esas normas aplican en lo relativo a la formalización de la minería en territorios indígenas y afrodescendientes, entre otros aspectos, las zonas de reserva y el medio ambiente. Materia que, por lo demás, como lo tiene decidido la Corte Constitucional con efectos erga omnes está reservada a la ley y específicamente a la ley orgánica del territorio en lo relativo a la delimitación de las zonas excluidas de la minería.
Adicionalmente, se pone de presente que, como lo tiene decidido esta Corporación, dada la reserva de ley a la que el artículo 360 constitucional somete la regulación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, resulta manifiestamente violatorio del orden superior que a través del reglamento se establezcan las causales de rechazo de las solicitudes orientadas a la concesión de la explotación minera.
En efecto, esta Corporación viene reiterando el criterio en el sentido de que no resulta posible que a través del reglamento se hagan obligatorios requisitos que modifican las exigencias dispuestas por la ley para la admisibilidad y el rechazo de las propuestas de concesión minera, porque ello excede la potestad reglamentaria y viola el ordenamiento superior, razón por la que se han suspendido provisionalmente distintas disposiciones reglamentarias expedidas con el fin de definir las causales de rechazo de las solicitudes y propuestas en materia minera[8].
Razón de más que pone de presente la abierta violación de las normas invocadas por el actor, en cuanto, como se aduce en la solicitud de la medida cautelar, efectivamente el Decreto 933 de 2013 se ocupa de regular materias constitucionalmente reservadas a la ley, como el rechazo de la solicitud de legalización de que tratan las resoluciones demandadas en este proceso.
En suma, las resoluciones n.° 113992 y 125762 de 2014, demandadas en este proceso, se profirieron con palmaria violación del orden superior, en cuanto se sostienen en las disposiciones del Decreto 933 de 2013, expedido con manifiesta violación del orden superior, al punto que sobre el mismo reglamento recae la medida vigente de suspensión provisional, por razones que tienen que ver con que se reglamentó una ley retirada del ordenamiento por la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, además de que el reglamento se ocupó de regular materias reservadas a la ley, como ocurre con la adopción de las causales de rechazo de la solicitud de legalización, aplicadas con los actos demandados.
A juicio del despacho, las abundantes razones de violación que surgen de la confrontación del contenido de los actos demandados con las normas invocadas en la demanda, antes que desvirtuar su ámbito, ponen de presente la necesidad de adoptar la medida cautelar pedida, si se considera que en cada una de las razones que se han dejado expuestas resulta palmaria la violación del orden superior.
Los perjuicios invocados se acreditaron sumariamente
De conformidad con las disposiciones del artículo 231 ibídem, "[c]uando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos". Requisito que la parte actora cumplió, si se considera que i) el perjuicio invocado consiste en la afectación de la explotación minera tradicional que, según el actor, viene adelantando desde hace más de 20 años y del derecho adquirido o la expectativa legítima que aduce sobre la legalización y ii) el restablecimiento se orienta a que se dejen sin efectos las resoluciones proferidas por la entidad demandada para rechazar la solicitud y se decida sobre el reconocimiento de los derechos e intereses invocados por el actor con sujeción al ordenamiento vigente.
En relación con los derechos e intereses jurídicos que el actor funda en la realización de las actividades de minería tradicional y la solicitud de legalización, los documentos allegados al expediente dan cuenta que el 24 de abril de 2013, esto es, en vigencia de la Ley 1382 de 2010, el actor presentó ante la autoridad minera para la formalización de la explotación tradicional de un yacimiento de oro y sus concentrados, ubicado en el municipio de Buriticá, Antioquia.
Asimismo se sabe, porque los elementos probatorios allegados con la demanda y la solicitud de medida cautelar dan cuenta de ello, que el actor efectivamente adelantaba los trabajos de explotación minera y que los mismos fueron afectados con las decisiones impugnadas, tan es así que, como consecuencia del rechazo de la solicitud, con los actos demandados la autoridad minera i) dispuso la suspensión de la explotación minera, de que trata el artículo 306 del Código de Minas y ii) solicitó a la autoridad ambiental que imponga las medidas de las medidas de restauración, recuperación, rehabilitación o compensación previstas en el artículo 29 del Decreto 933 de 2013 y demás normas aplicables –copia de las resoluciones demandadas, fls. 365 a 502-.
De donde están acreditados sumariamente los perjuicios invocados por el actor, toda vez que, al margen de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas invocadas por el actor, cuya definición excede el ámbito de la medida cautelar, i) el actor presentó ante la entidad demandada solicitud para la legalización de la explotación minera que venía adelantando; ii) la Agencia Nacional de Minería rechazó esa solicitud y dispuso el archivo con fundamento en el Decreto 933 de 2013, expedido con abierta violación del orden superior y iii) al amparo de ese rechazo, con los actos demandados se dispuso el cierre de la explotación minera objeto de legalización; el informe a las demás autoridades y se requirió la adopción de medidas restaurativas por parte de la autoridad ambiental.
Siendo así, el despacho decretará la medida cautelar, consistente en la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones n.° 113992 y 125762 de 2014, proferidas por la autoridad minera, demandadas en este proceso.
Ahora bien, el actor solicita la medida cautelar, en síntesis, con el fin de asegurar la eficacia del restablecimiento del derecho demandado, esto es que se permita mantener la explotación minera tradicional en condiciones que garanticen su continuidad y mientras se decide el proceso no se vea afectada por inundaciones, derrumbamientos, pérdida total por inactividad o medidas administrativas y judiciales al margen de la decisión sobre la legalización.
De donde resulta procedente que se analice si la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, per se, garantiza la eficacia del restablecimiento del derecho en los términos que procura el actor, comoquiera que, de no protegerse las condiciones de la explotación minera en las que se sustenta la solicitud de legalización sobre la que versan los actos demandados, la medida cautelar no serviría a los fines legales.
En primer lugar, considera el despacho que, en cuanto suspende provisionalmente los efectos del rechazo decidido con las resoluciones impugnadas, la medida cautelar garantiza que la entidad demandada no se pronuncie de fondo sobre la solicitud de legalización hasta que se profiera la sentencia que ponga fin al proceso. Empero, podría no ocurrir lo mismo con las demás decisiones adoptadas con esos actos, relativas al cierre, el seguimiento, control de la explotación minera de hecho y las medidas en materia ambiental.
Para el despacho, comoquiera que estas últimas decisiones se adoptaron a partir del rechazo de la solicitud de legalización, cabe entender que la suspensión de los efectos se extiende a las consecuencias que la Agencia Nacional de Minería hizo derivar del hecho de no acceder a la formalización de la explotación minera adelantada por el actor.
Empero, se observa que a partir de la suspensión provisional de los actos que decidieron el rechazo podría entenderse, como lo puso de presente el actor que, al margen de la decisión administrativa sobre la legalización de la minería tradicional, podrían aducirse medidas que impidan mantener la explotación minera en las condiciones invocadas por el actor para acceder a la legalización.
Conforme con las disposiciones de los artículos 334 y 360 constitucionales, el Estado debe proteger e intervenir, por mandato de la ley, la explotación de los recursos naturales –se destaca-, "para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano".
Asimismo, el ordenamiento protege la explotación minera tradicional, entre otras, la realizada por "...numerosas personas vecinas del lugar y que, por sus características y ubicación socioeconómicas, sean la única fuente de abastecimiento regional de los minerales extraídos", al punto que antes que propender por su penalización, la protege como un aspecto social básico de la explotación de los recursos naturales, propende por su legalización y el acceso equitativo a la explotación de esos bienes (Ley 685 de 2001, T. VI, Cap. XXIV, art. 257).
Y a esos fines se dirige la medida cautelar pedida por el actor, en cuanto procura que se adopten medidas orientadas a mantener la explotación minera tradicional en las condiciones invocadas como fundamento de la solicitud de legalización, sobre las cuales aduce derechos adquiridos o expectativas legítimas a la formalización y sobre las que procura que, desde esta etapa preliminar, se garantice la eficacia del restablecimiento demandado.
Fines que, a juicio del despacho, no podrían hacerse efectivos si durante el trámite de este proceso se adoptan medidas que alteren la continuidad de las actividades propias de la explotación minera tradicional sobre la que el actor pretende la legalización.
Lo anterior no podrá impedir que se adopten las medidas de precaución o prevención que sean necesarias para la protección y conservación del medio ambiente, las que, en todo caso, no podrán fundarse en razones atinentes a la falta de legalización, en cuanto sobre esto último versa el objeto de litis en este proceso. Siendo así, de ser necesarias, esas medidas deberán propender por la protección del medio ambiente, sin menoscabo de los derechos, intereses o expectativas legítimas objeto de la litis en este proceso.
Por las razones expuestas, para garantizar la eficacia del restablecimiento del derecho, en los términos pedidos por el actor, el despacho concederá la cautelar pedida disponiendo que, durante la suspensión provisional de los actos demandados, no se podrá alterar la continuidad de las actividades propias de la explotación minera tradicional, invocadas por el actor como fundamento de la solicitud legalización presentada ante la Agencia Nacional de Minería, objeto de este proceso.
Con esos mismos fines, se dispondrá que la aplicación de los principios de precaución, prevención o protección en materia ambiental no podrá fundarse en razones atinentes a la falta de legalización y las medidas que al efecto sean necesarias deberán propender por la conservación del medio ambiente, sin menoscabo de los derechos, intereses o expectativas legítimas objeto de la litis en este proceso.
Por lo anterior,
RESUELVE:
PRIMERO: DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones n.° 113992 y 125762 de 2014, expedidas por la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia.
SEGUNDO: ADVERTIR que, durante la vigencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, i) las medidas de control de la minería informal no podrán afectar la continuidad de las actividades propias de la explotación minera tradicional, invocadas por el actor como fundamento de la solicitud legalización presentada ante la Agencia Nacional de Minería, objeto de este proceso y ii) la aplicación de los principios de precaución, prevención o protección en materia ambiental no podrá fundarse en razones atinentes a la falta de legalización y las medidas que al efecto sean necesarias deberán propender por la conservación del medio ambiente, sin menoscabo de los derechos, intereses o expectativas legítimas objeto de la litis en este proceso.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO
Consejera de Estado
[1] Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2010.
[3] Artículo 303 del C. P. C. que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del C. C. A.
[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de Mayo de 2009, (Expediente 36.476).
[5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 22 de marzo de 2011, Radicación: 11001-03-26-000-2010-0036-01 (38.924) C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E), radicación 11001-03-26-000-2014-00156-00 (52506).
[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, radicación 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645). Se omiten las citas de pie de página del texto trascrito.
[8] Cfr., entre otros, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 26 de febrero de 2014, confirmado por auto del 12 de julio del mismo año que decidió el recurso de súplica, expediente 47693 y Subsección B, auto del 16 de junio de 2015, confirmado por auto del 26 de noviembre de 2015, expediente 47688.
