RECURSO DE ANULACIÓN - Naturaleza extraordinaria / RECURSO DE ANULACIÓN - Características / PRINCIPIO DISPOSITIVO - Límites al poder del juez del recurso de anulación
El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto la anulación o modificación de la decisión arbitral cuando contiene errores de procedimiento - in procedendo - y excepcionalmente errores sustanciales - in iudicando -, lo cual implica que, por regla general, no involucra la evaluación de cuestiones de mérito o de fondo. Las características de este recurso pueden definirse desde varios aspectos: -a. Su procedencia está condicionada a que se invoquen y sustenten debidamente las causales expresamente señaladas en la ley a ese efecto. Por disposición del artículo 39 del decreto ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 128 de la ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los causales no correspondan a ninguna de las señaladas en la ley. -Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", conforme al cual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamiento del juez, con la formulación y sustentación del recurso dentro de las precisas causales que la ley consagra. No le es dable al juez de la anulación pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso. -El recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad. -La prosperidad del recurso tiene efectos definidos por el legislador. Así el inciso segundo del artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 prevé: "Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará." De manera que sólo es procedente la anulación del laudo cuando prosperen las causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponden a las previstas en los numerales 4 y 6 a que se refiere el citado artículo 38, ya que en los demás eventos procede la corrección o adición del mismo. Se tiene, por tanto, que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon. Nota de Relatoría: Ver Exp. 17704 del 17 de agosto de 2000
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Laudo arbitral / LAUDO ULTRA O PLUS PETITA - Decide mas allá de lo pedido / LAUDO EXTRA PETITA - Decide puntos no sometidos a litigio / LAUDO ARBITRAL CITRA, INFRA O MINIMA PETITA - Omite pronunciarse / RECURSO DE ANULACIÓN - Causal cuarta
El recurrente invocó una de las causales relativas a la incongruencia del laudo, cual es la contenida en el numeral 4 el artículo 72 de la ley 80 de 1993 "haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" Esa causal busca garantizar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989. Por virtud de ese principio, la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral determinada por la ley, por el contenido del pacto arbitral, por la demanda y por la oposición del demandado. Son, entonces, las partes a quienes compete señalar de manera expresa los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden y resuelven todo lo que se les ha pedido, violan este principio. La congruencia de las providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador; y la inconsonancia se da en presencia de una cualquiera de las siguientes hipótesis: - Cuando el laudo decide más allá de lo pedido (ultra petita). -- Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio (extra petita). -- Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado (infra o citra petita). La precitada causal cuarta prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden mas allá o por fuera de la materia arbitral. El proceso comparativo para definir la congruencia del fallo o laudo con la demanda comprende no sólo el objeto de la pretensión, lo que se pide, sino también su causa, porqué se pide, puesto que el inciso segundo del artículo 305 ya citado dispone: "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta." Cabe advertir que si bien es cierto la ley sanciona la falta de armonía entre lo que se pide y lo que se decide, no puede afirmarse válidamente que la sentencia o el laudo es incongruente porque no existe una coherencia perfecta entre las expresiones invocadas en la demanda y el fallo. Nota de Relatoría: Ver Exps. 5326 del 15 de mayo de 1992; 14449 del 25 de febrero de 1999 y S-725 del 2 de octubre de 2000
RECURSO DE ANULACIÓN - Condena en costas
La Sala, en aplicación de lo previsto en el artículo 129 de la ley 446 de 1998 que modificó el art. 40 del decreto 2279 de 1989 y de conformidad con lo manifestado en reiteradas providencias, condenará en costas al recurrente porque no prosperaron las causales de nulidad que invocó.
Sentencia 00058 del 04/04/22. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN. Demandado: CASA EDITORIAL EL TIEMPO S. A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00058-01(25676)
Actor: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
Demandado: CASA EDITORIAL EL TIEMPO S. A.
Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL
Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 19 de agosto de 2003 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la Casa Editorial El Tiempo S. A. y la Comisión Nacional de Televisión, en el cual decidió:
"PRIMERO: Declarar no probadas y, en consecuencia, denegar las excepciones perentorias interpuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar que durante la ejecución del contrato de concesión 167 de 1998, el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria en televisión ha sido extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a la CASA EDITORIAL EL TIEMPO.
TERCERO: Declarar que el comportamiento mencionado en la pretensión anterior, ha generado una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución del contrato 167 de 1998 en condiciones diferentes, más difíciles y onerosas para la CASA EDITORIAL EL TIEMPO.
CUARTO: Declarar que el equilibrio económico del contrato de concesión 167 de 1998, se rompió por causas no imputables al concesionario.
QUINTO: Declarar que el monto de la concesión fijado por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN para la estación local con ánimo de lucro de Santa Fe de Bogotá - contenido en el Acta 353 de 22 de enero de 1998- se estableció a partir del monto fijado por dicha entidad para los operadores privados en el nivel nacional en el Acta 259 de 16 de junio de 1997, y que el mismo resultó sobrestimado frente al comportamiento indicado en la primera pretensión de esta demanda.
SEXTO: Para restablecer el equilibrio financiero del contrato de concesión 167 de 1998, condénase a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a restituir a la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, la suma de cuatro mil seiscientos sesenta y un millones doscientos noventa y dos mil ochocientos setenta y tres pesos ($4.661.292.873), por concepto del monto actualizado del mayor valor pagado por la concesión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.
SÉPTIMO: Condénase a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a restituir a la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, la suma de seiscientos seis millones ciento cuarenta y siete mil ochocientos setenta pesos ($606.147.870), por concepto de mayor valor de intereses pagados a dicha Entidad en el período comprendido entre el 19 de junio y el 6 de noviembre de 1998.
OCTAVO: Negar la condena al pago de intereses comerciales moratorios y, de acuerdo con la pretensión subsidiaria, condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, a pagar la suma de novecientos cincuenta millones ciento cuarenta y nueve mil trescientos treinta y ocho pesos ($950,149,338), a título de lucro cesante.
NOVENO: Las anteriores condenas causaran intereses a partir de la ejecutoria del laudo en los términos del artículo 177 del Código Contencioso administrativo y la Sentencia C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional.
DÉCIMO: Sin condena en costas.
DÉCIMO PRIMERO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO SEGUNDO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaria de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
DÉCIMO TERCERO: Expedir copias autenticas del presente laudo a cada una de las partes y al representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de Ley. "
ANTECEDENTES
1. El pacto arbitral
Está contenido en cláusula No. 44 del contrato de concesión de espacios de televisión N° 167 de 1998, celebrado entre la Casa Editorial El Tiempo (CEET) y la Comisión Nacional de Televisión (CNTV):
"Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato y a su ejecución y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo a las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad"
2. La demanda
Fue formulada por la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, con el objeto de que el tribunal de arbitramento constituido al efecto decidiera las siguientes pretensiones:
"1. Que se declare que durante la ejecución del contrato de concesión 167 de 1998, suscrito entre CEET y la CNTV, el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria en televisión ha sido extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a CEET.
2. Que se declare que el comportamiento mencionado en la pretensión anterior, ha generado una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución del contrato 167 de 1998 en condiciones diferentes, más difíciles y onerosas para CEET.
3. Que se declare que como consecuencia de todo lo anterior, se ha roto el equilibrio financiero del contrato de concesión 167 de 1998, pues durante la ejecución del mismo no ha existido equivalencia o conmutatividad entre el valor de la concesión pagado a la CNTV y los beneficios que estimaba reportar CEET por la explotación de la misma.
4. Que se declare que el monto de la concesión fijado por la CNTV para la estación local con ánimo de lucro de Santa Fe de Bogotá - contenido en el Acta 353 de 22 de enero de 1998- se estableció a partir del monto fijado por dicha entidad para los operadores privados en el nivel nacional en el Acta 259 de 16 de junio de 1997, y que el mismo resultó sobrestimado frente al comportamiento indicado en la pretensión 1 de esta demanda.
5. Que para restablecer el equilibrio financiero del contrato de concesión 167 de 1998 y resolver los efectos generados por los hechos anteriores, se ordene a la CNTV restituir a CEET, en el monto que resulte probado en el proceso, una parte del valor de la concesión fijado por dicha Entidad e incorporado en el literal A-numeral 5.1.1 de los pliegos de la Licitación 002/98 y en la cláusula 6 del contrato 167 de 1998.
6. Que para los mismos fines indicados en la pretensión anterior, se ordene a la CNTV restituir a CEET, en el monto que resulte probado en el proceso, una parte de los intereses pagados a dicha Entidad en el periodo comprendido entre el 19 de junio y el 6 de noviembre de 1998.
7. Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE.
8. Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor de CEET, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal.
9. Pretensión subsidiaria a las pretensiones principales 5 y 6.
Que en caso de que las pretensiones subsidiarias 5 y 6 no resulten procedentes, se restablezca la equivalencia o conmutatividad a que alude la pretensión principal 3, mediante la adopción judicial de cualquier medida que resulte necesaria para tal fin, tal como lo ordena el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.
10. Que se ordene a la CNTV reconocer a CEET sobre las sumas objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99.
11. Que se condene a la CNTV a pagar todos los gastos y costas del proceso."
3. El recurso de anulación
Fue interpuesto por la Comisión Nacional de Televisión con el objeto de que se anule el laudo arbitral con fundamento en los siguientes cargos:
Primer Cargo. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros ( Num. 4, art. 72, ley 80 de 1993)
El recurrente afirma que el laudo es incongruente porque dispuso resarcir el supuesto daño que padeció la CEET al pagar más dinero por la concesión de lo que ésta debía costar de acuerdo a las condiciones de mercado, cuando lo pedido "se limitaba a que restableciera el equilibrio entre lo pagado y las utilidades percibidas por el contratista por la explotación de la concesión":
"los árbitros concedieron mucho más de los que les fue solicitado, en la medida en que el daño por la parte convocante se reducía a la ruptura del equilibrio entre los beneficios reportados por la explotación de la concesión y el precio pagado por la misma. En ese orden de ideas, debieron tomar en cuenta todos y cada uno de los factores que incidían en la producción de utilidades; vale decir, tanto los ingresos que hasta el momento han percibido, como los gastos en que han tenido que incurrir, para que, hechas las operaciones aritméticas correspondientes, se determinara cuál había sido el verdadero beneficio reportado y si el mismo era equivalente o no con el precio pagado por la concesión. Ello resulta lógico, pues no reporta el mismo beneficio un contrato donde se obtengan $40.000 millones por ingresos, en donde se tengan unos gastos de $35.000 que el mercado presentaba para ese momento. Lo que con ello se buscaba era que el valor final pagado por la concesión (hecha la deducción que el tribunal considerara pertinente) guardara la misma proporción inicialmente prevista con las utilidades del negocio.
Así las cosas, el Tribunal entendió de forma errónea las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, profirió fallo desatendiendo los solicitado en ella por la parte convocante. Aún cuando condenó al Estado a pagar los valores solicitados por la CEET, lo hizo como resultado de proferir declaraciones que nunca le fueron solicitadas y que, por lo demás, no fueron discutidas a lo largo del proceso."
Segundo cargo. Haber concedido más de lo pedido. (num. 4, art. 72 ley 80 de 1993)
El recurrente funda este cargo en que no obstante que la parte convocante solicitó al tribunal de arbitramento determinar el beneficio que la concesión le había reportado hasta ese momento a la CEET y definir su equivalencia con el precio que pagó por la misma, el tribunal decidió declarar una falta de equivalencia entre el precio pagado por la concesión y su valor en el mercado.
"El hecho de que no fueron tenidas en cuenta las menores erogaciones hechas por la CEET para la explotación de la concesión, se tradujo en que no se determinó cual fue el verdadero beneficio que la misma le reportó al concesionario y, por tanto, si éstas eran equivalentes o no al precio pagado por la concesión, trayendo lo anterior como resultado una indemnización completamente diferente de la solicitada y, por lo demás, mucho más onerosa para la CNTV.
No habiendo encontrado que se diera la ruptura del equilibrio económico del contrato en razón de la disminución de utilidades o beneficios (en relación con los previstos), tal como fue solicitado que se declarara por la parte actora, el tribunal decidió declarar que había existido una ruptura del equilibrio, en razón de otro fenómeno o aspecto de la relación contractual, que no explicitó en la parte resolutiva del laudo, pero sí en su parte motiva, a saber una falta de equivalencia en el propio origen de la relación contractual entre 'el precio pagado por la concesión y de otra, su contraprestación, vale decir, el valor de mercado de los derechos conferidos al concesionario para la prestación de servicios de televisión en Bogotá' (declara el tribunal una especie de lesión enorme, en la modalidad de una falta de equivalencia entre el valor de la cosa - el derecho cedido u otorgado - y el precio pagado por ella). Esto no fue lo que solicitó la parte convocante, de modo que la condena consecuente, por fuera de las pretensiones claras y explícitas - como tienen que serlo, en cumplimiento de la normativa procesal - resulta en esencia una condena que no había solicitado la convocante y que, por tanto, representa, en cuanto a la actuación del Tribunal, el haber concedido más de lo pedido, incurriendo en la causal de anulación invocada.
... Al no tomar en cuenta todos los factores que determinan el verdadero beneficio que el contrato le reportó al concesionario, tal como lo son los gastos incurridos para poder generar las utilidades, quedándose solo con los ingresos recibidos, la indemnización que se otorga se aparta de los límites establecidos por la pretensión, otorgando una indemnización por causas que no fueron solicitadas en la demanda."
4. Intervención de la parte convocante.
La Casa Editorial El Tiempo S. A., mediante apoderado, se opuso a la prosperidad del recurso con fundamento en que el laudo es congruente porque se ajustó a las pretensiones y excepciones propuestas en el proceso arbitral. Explicó que la CNTV incurre en imprecisiones y contradicciones en su recurso y que en el laudo se desestimaron las consideraciones en que lo sustenta cuando se manifestó que "no se puede afirmar que la Casa Editorial El Tiempo haya compensado el menor valor recibido por la reducción de la inversión neta publicitaria."
Agrega:
"se dice en los dos cargos que el Tribunal, al fallar sobre una discusión de equilibrio financiero del contrato, condenó a la CNTV respecto de 'declaraciones que nunca le fueron solicitadas y que, por lo demás, no fueron discutidas a lo largo del proceso', pero se omite indicar que las excepciones presentadas por la CNTV demuestran exactamente lo contrario, no solo en lo que concierne a la proposición de las mismas por la parte convocada, sino también a su decisión, análisis y rechazo por parte del Tribunal."
Respecto del cargo de laudo ultrapetita señala que el mismo no debe prosperar, puesto que mediante la comparación de las pretensiones de la demanda con lo resuelto por el tribunal, se concluye que no se decidió mas de lo pedido. Afirma que se fallaron favorablemente las pretensiones declarativas Nos 3 y 4; que la N° 3 no implicó condena alguna para la CNTV y que el tribunal dispuso la condena contenida en el numeral 6 de la parte resolutiva del laudo "por dos vías, a saber: La planteada en la pretensión 3 y la planteada en las pretensiones 1,2,4 y 5 de la demanda arbitral."
Explica también que de la simple comparación entre la pretensión 5ª y el numeral 6 de la parte resolutiva del laudo se deduce que la condena a restituir parte de la tarifa pagada por la CEET a la CNTV, correspondió a lo solicitado en la demanda y que en el laudo se precisó claramente "que en este proceso no se persigue un resarcimiento por el detrimento patrimonial producido por las menores ventas y utilidades, en comparación con las proyectadas. Aquí se busca una reparación por el mayor valor pagado como tarifa de la concesión, con lo cual se rompió el sinalagma del contrato inicialmente estructurado sobre supuestos que resultaron errados, en razón del desenvolvimiento anormal de la economía nacional en los años recientes."
Luego de comparar las pretensiones 1,2,3,4 y 5 con el numeral 6 de la parte resolutiva del laudo, concluye:
"la condena contenida en el punto sexto de la parte resolutiva del laudo recurrido, es consecuencia de la prosperidad no solo de la pretensión 3 de la demanda, sino de las pretensiones 1,2,4, y 5 de la misma. En otras palabras, el Tribunal redujo el monto de la tarifa pagada por CEET (pretensión 5, en concordancia con el punto sexto de la parte resolutiva del laudo) no solo porque no hubo equilibrio o conmutatividad entre el valor pagado por la concesión y los beneficios obtenidos por CEET (pretensión 3 en concordancia con el punto cuarto de la parte resolutiva del laudo), sino también porque el monto originalmente fijado por la CNTV resultó sobreestimado frente al comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria en televisión (pretensiones 1 y 4 en concordancia con los puntos segundo y quinto de la parte resolutiva del laudo), comportamiento que redujo sustancialmente los ingresos de la pauta publicitaria y que fue determinante para que el contrato se ejecutara en condiciones diferentes, difíciles y onerosas para CEET (pretensión 2, en concordancia con el punto tercero de la parte resolutiva del laudo)."
También afirma que si el análisis se contrae analizar la pretensión N° 3 de la demanda, cabe precisar que el tribunal tomó la decisión contenida en el numeral 6 de la parte resolutiva del laudo, luego de concluir que no había existido una situación de equivalencia entre lo pagado a la CNTV y los beneficios que había reportado la CEET.
Finalmente advierte que el defecto mas ostensible que presenta lo argumentado por el recurrente para sustentar la ocurrencia de la causal invocada, consiste "en haber creído y pretender hacerle creer a la Sección Tercera .....que las pretensiones declarativas y de condena solicitadas por CEET y adoptadas en el laudo recurrido, se basaron exclusivamente en la pretensión 3 de la demanda", con fundamento en lo cual solicitó que se considerara la conducta asumida por la CNTV al momento de resolver el recurso y de disponer la condena en costas, no sólo porque "riñe con la verdad procesal que fluye de las pretensiones de la demanda, de las excepciones interpuestas y del laudo recurrido, sino también porque con el recurso interpuesto la CNTV ha recorrido una vez mas el reprochable camino que ha logrado convertir el recurso de anulación en un verdadero recurso ordinario..."
5. Concepto del Ministerio Público.
El Ministerio Público, previa solicitud de traslado especial, rindió concepto en el cual solicitó la desestimación del recurso de anulación, con fundamento en que no se demostraron los supuestos de la causal invocada, toda vez que el laudo arbitral es consonante con las pretensiones de la demanda.
Afirma que en la parte resolutiva del laudo el tribunal prácticamente transcribió "una a una las pretensiones de la demanda para otorgarles la condición de fallo"; que el tribunal declaró el desequilibrio financiero del contrato con fundamento en las mismas causas señaladas en la demanda, "sin que la coincidencia entre estos dos extremos pueda generar la más mínima confusión pues, como se anotó, inclusive se utilizaron términos idénticos en ellos..."
Respecto del restablecimiento del equilibrio financiero dispuesto, precisó que el laudo se ajusta a la demanda puesto que se solicitó el pago del "valor que resulte probado en el proceso", determinado por el mayor valor pagado por la concesión y en ese sentido se produjo la decisión del tribunal.
Agrega que cuando el tribunal consideró que dentro de dicha ecuación no debía tomarse en cuenta los menores ingresos de la Casa Editorial El Tiempo, "toda vez que el resarcimiento a favor de esta última se basa en el mayor valor pagado por la concesión", no desbordó lo manifestado en la demanda, porque esto fue precisamente lo que se pidió y "no puede dejarse de lado que la demanda constituye un todo y, siendo así, se aprecia que en el numeral 4° de las pretensiones se fijó la pauta para hacer este reconocimiento, pues allí se señaló que el valor de la concesión se basó en el establecido para los operadores privados nacionales, con lo que habría sobreestimado su valor real, y es justamente basado en este aserto que el juez arbitral dedujo el valor del desequilibrio por este factor, con lo cual nada distinto hizo a otorgar en plenitud lo pedido, habida cuenta que fue la diferencia entre el valor real y el pagado, y expresamente descartó el quantum de los menores ingresos.."
Respecto del cargo consistente en que el tribunal no tuvo en cuenta que al igual que disminuyeron las ganancias de la concesión también se redujeron los gastos, afirma:
"si bien materialmente tal planteamiento resulta cierto, la conclusión frente al laudo arbitral no puede ser motivo de censura en esta instancia (sic) toda vez que si bien se desestimaron los menores gastos por parte de la Casa Editorial El Tiempo, ello obedeció a la valoración probatoria que el tribunal hizo sobre las pruebas allegadas, entre las que cuenta el dictamen pericial, y conforme a esto el tribunal consideró que en aras de lograr un verdadero restablecimiento de equilibrio financiero del contrato de concesión, tales sumas no resultaban apreciables y esta decisión, acertada o no, escapa nuevamente al control que debe ejercer el Consejo de Estado a través del recurso extraordinario de anulación..."
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala advierte que es competente para conocer y decidir el recurso de anulación formulado de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 numeral 5 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, y el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Precisa también que el contrato respecto del cual se adelantó el proceso arbitral se celebró el 19 de junio de 1998 por una entidad de derecho público (arts. 76 y 77 Constitución Política) y es, por tanto, de naturaleza estatal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 32 de la ley 80 de 1993.
El estudio del recurso objeto de esta providencia se hará mediante el desarrollo de los siguientes temas: 1. Naturaleza del recurso de anulación del laudo arbitral; 2.Supuestos para la procedencia de la causal invocada; 3. La incongruencia alegada; 4. Costas.
1. Naturaleza del recurso de anulación del laudo arbitral
El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto la anulación o modificación de la decisión arbitral cuando contiene errores de procedimiento - in procedendo - y excepcionalmente errores sustanciales - in iudicando -, lo cual implica que, por regla general, no involucra la evaluación de cuestiones de mérito o de fondo''
Las características de este recurso pueden definirse desde varios aspecto:
a. Su procedencia está condicionada a que se invoquen y sustenten debidamente las causales expresamente señaladas en la ley a ese efecto. Por disposición del artículo 39 del decreto ley 2279 de 198
, modificado por el artículo 128 de la ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los causales no correspondan a ninguna de las señaladas en la ley.
b. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", conforme al cual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamiento del juez, con la formulación y sustentación del recurso dentro de las precisas causales que la ley consagr. No le es dable al juez de la anulación pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso
c. El recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad
d. La prosperidad del recurso tiene efectos definidos por el legislador. Así el inciso segundo del artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 prevé: "Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará." De manera que sólo es procedente la anulación del laudo cuando prosperen las causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponden a las previstas en los numerales 4 y 6 a que se refiere el citado artículo 38, ya que en los demás eventos procede la corrección o adición del mismo.
Se tiene, por tanto, que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon.
2.Las condiciones para la procedencia de la causal invocada
El recurrente invocó una de las causales relativas a la incongruencia del laudo, cual es la contenida en el numeral 4 el artículo 72 de la ley 80 de 1993 "haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido"
Esa causal busca garantizar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989, en los siguientes términos:
"La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.
En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio."
Por virtud de ese principio, la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral determinada por la le
, por el contenido del pacto arbitral, por la demanda y por la oposición del demandado.
Son, entonces, las partes a quienes compete señalar de manera expresa los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden y resuelven todo lo que se les ha pedido, violan este principio.
La congruencia de las providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador; y la inconsonancia se da en presencia de una cualquiera de las siguientes hipótesis:
- Cuando el laudo decide más allá de lo pedido (ultra petita).
- Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio (extra petita).
- Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado (infra o citra petita).
La precitada causal cuarta prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden mas allá o por fuera de la materia arbitral.
El proceso comparativo para definir la congruencia del fallo o laudo con la demanda comprende no sólo el objeto de la pretensión, lo que se pide, sino también su causa, porqué se pide, puesto que el inciso segundo del artículo 305 ya citado dispone: "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta." (Se destaca)
A este respecto resulta relevante lo manifestado por la Sala Plena en sentencia proferida el 2 de octubre de 2000, expediente S 725, cuando explicó que por el principio de congruencia:
"la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones de la demanda y con los hechos expresados como causa de los derechos pretendidos, de manera que en la sentencia debe resolverse sobre todas las pretensiones de la demanda y no puede condenarse por más de lo pretendido, ni a objeto distinto del pretendido, ni por hechos diferentes de los invocados como causa de la que derivaría el derecho que se reclama, es decir, que la sentencia es incongruente cuando se deja de resolver en todo o en parte sobre lo pedido (mínima o citra petita), cuando se otorga más de lo pedido (ultra o plus petita) y cuando lo que se otorga es distinto de lo pedido o se otorga por causa distinta de la invocada (extra petita)." (se subraya)
Por su parte la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a las facultades y límites del juez respecto de los fundamentos de derecho de la demanda, ha señalado:
"Si bien no se remite a duda de ninguna clase que es función privativa de los jueces, en desarrollo del conocido adagio 'narra mihi factum, dabo tibi ius', examinar de oficio el contenido de la litis bajo todos los aspectos jurídicos que se muestren como posibles, tarea esta en la que cuentan con amplias facultades para hallar las normas que consideran aplicables aunque tengan que hacerlo separándose de las alegaciones en derecho efectuadas por las partes o, inclusive, supliendo omisiones en las que ellas hayan podido incurrir –'iura novit curia'–, motivo por cuya virtud se entiende que no contravienen aquella exigencia las decisiones jurisdiccionales que, partiendo de bases fácticas aducidas en los escritos rectores del proceso, seleccionan los preceptos que estiman justos y adecuados al caso concreto así esa selección no coincida con el tipo de alegaciones jurídicas de parte aludido, no debe perderse de vista, sin embargo, que el poder del que viene haciéndose mérito lo circunscriben precisos límites que, sin incurrir en el vicio de incongruencia positiva, no pueden ser rebasados pues en cuanto a la demanda toca, de manera constante ha sido insistente la doctrina jurisprudencial en señalar que '...determinada claramente en la demanda cual es la sentencia judicial que persigue el actor, es decir cual debe ser la materia sobre la que haya de recaer el fallo, no puede salirse el sentenciador de ese ámbito que le marca el propio actor, para fallar en sentido diverso a las súplicas de la demanda...' G.J. T. LXXXI, pág. 700) lo que en otras palabras equivale a sostener, en la actualidad por lo demás con inequívoco fundamento en el texto del artículo 305 del C de P. C., modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto Ley 2282 de 1989, que el acatamiento del deber de congruencia reclama que el juicio jurisprudencial emitido en la sentencia se ajuste, no sólo a los hecho litigados sino también a la pretensión entablada de tal modo que no sean alterados los elementos que individualizan a esta última" (Subraya la Sala)
Cabe igualmente advertir que si bien es cierto la ley sanciona la falta de armonía entre lo que se pide y lo que se decide, no puede afirmarse válidamente que la sentencia o el laudo es incongruente porque no existe una coherencia perfecta entre las expresiones invocadas en la demanda y el fallo
En este sentido la Corte Suprema de Justicia explicó:
"El principio de la congruencia o armonía en los fallos obliga al juez a proceder como lo ordena el art. 305 del C. de P. Civil, fallando en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que la ley permite y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. Pero la armonía que debe reinar entre el fallo y las peticiones de la demanda o las excepciones del demandado, no implica que el juez tenga que expresar su resolución con las mismas palabras usadas por los contendientes, o que no puede, utilizando el poder que tiene para interpretar las peticiones de los litigantes, auscultar cuál es el verdadero contenido de una petición escueta o confusa. El artículo 305 citado....no exige que el fallo guarde simetría con lo pedido por las partes, que a cada petición o a cada defensa deba responder el juez con las mismas palabras empleadas por quienes demandan la intervención de la jurisdicción, sacrificando su potestad legal para interpretar las demandas y con menosprecio del importante principio consagrado en el artículo 4º del C. de Procedimiento civil que impone al juez interpretar las normas procesales teniendo siempre presente que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial"
3. La incongruencia alegada
De conformidad con lo anterior, la procedibilidad de la causal prevista en el numeral 4, artículo 72 de la ley 80 de 1993, que invocó el recurrente, depende de que se acredite la incongruencia del laudo arbitral mediante el análisis comparativo entre la demanda (pretensiones y su causa) y el laudo arbitral.
3.1 La demanda y el laudo arbitral
3.1.1 La parte demandante formuló pretensiones declarativas - causales y consecuenciales - con el objeto de que se declarara el rompimiento del equilibrio financiero del contrato:
- Pretensión 1. - Que durante la ejecución del contrato de ejecución 167 de 1998, el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria ha sido extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a la convocante.
- Pretensión 2. - Que lo anterior produjo una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución del contrato en condiciones diferentes, más difíciles y onerosas para el concesionario.
- Pretensión 3 - Que el comportamiento extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a la convocante de la economía y de la inversión neta publicitaria (pretensión 1), que produjo la disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución del contrato en condiciones más onerosas (pretensión 2), causó el desequilibrio financiero del contrato, "pues durante la ejecución del mismo no ha existido equivalencia o conmutatividad entre el valor de la concesión pagado a la CNTV y los beneficios que estimaba reportar CEET por la explotación de la misma".
- Pretensión 4. Que se declarara que el monto de la concesión fijado por la CNTV resultó sobrestimado por causa del comportamiento extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a la convocante de la economía y de la inversión neta publicitaria (pretensión 1).
3.1.2. Formuló, además, pretensiones consecuenciales de condena con el objeto de restablecer el equilibrio financiero del contrato y resolver los efectos generados por los hechos anteriores. Al efecto pidió:
- Disponer la restitución de una parte del valor de la concesión fijado por la entidad contratante, en el monto que resulte probado en el proceso. (Pretensión 5)
- Disponer la restitución de una parte de los intereses pagados en el período comprendido entre el 19 de junio y el 6 de noviembre de 1998. (Pretensión 6)
- Actualizar las sumas correspondientes al valor y los intereses a restituir. (Pretensión 7)
- Disponer el pago de intereses comerciales moratorios a la tasa más alta respecto de las sumas que resulten a favor; o en su defecto, "los intereses que sean decretados por el tribunal" (pretensión 8)
- En forma subsidiaria, frente a la no prosperidad de las pretensiones 5 y 6, restablecer la equivalencia económica del contrato mediante la adopción de cualquier mecanismo necesario. (pretensión 9)
- Disponer el pago de los intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, en las condiciones previstas en el artículo 177 del CCA. (Pretensión 10)
- Disponer la condena al pago de los gastos y costas del proceso.
De los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda, la Sala destaca las siguientes afirmaciones:
- Antes y después de la entrada en operación se desató una crisis económica declarada en laudos arbitrales y en la ley y también reconocida por la CNTV.
- Esa crisis, por su naturaleza y desproporción, afectó los contratos para la prestación del servicio público de televisión, especialmente el 167 de 1998, porque los ingresos del concesionario local dependen fundamentalmente de lo recaudado por concepto de inversión en publicidad, dada la naturaleza local de sus producciones.
- "El primer efecto que produjo la crisis en la ecuación económica del contrato ...suscrito con los operadores privados nacionales, fue el de tornar excesivo el monto pagado por la concesión." (fol. 10 c. ppal N° 1)......lo mismo ocurrió con el valor de la concesión pagado por CEET a la CNTV......(fol. 11 c N° 1)....no sólo porque la crisis también afectó a CEET, sino porque el valor de la concesión que le fue asignado por la CNTV, se hizo teniendo en cuenta como referente el valor cobrado a los operadores privados del servicio público de televisión a nivel nacional......."(fol. 12 c. ppal N° 1)
Con fundamento en apartes de los laudos proferidos para dirimir los litigios presentados entre la Comisión Nacional de Televisión y los concesionarios privados nacionales (RCN y CARACOL) dijo la convocante:
- La crisis económica y la afectación de la inversión neta publicitaria en televisión (INPT ) son hechos imprevisibles y no imputables a las partes.
- La crisis económica y la afectación de la INPT produjo reducción de las ventas
- La ruptura del equilibrio contractual es una consecuencia de lo anterior; "La crisis ha implicado que el monto pagado por la concesión haya resultado excesivo frente a la realidad económica y a la inversión en publicidad y que CEET no haya reportado los beneficios esperados de la explotación de la concesión..."
- "Como se dice en los laudos.....'La equivalencia o conmutatividad de las prestaciones se establecen entre las partes según el valor de los derecho pagados por el concesionario y 'la participación de los beneficios que la misma (concesión) proporcione a los concesionarios......' En el caso concreto .....tal equilibrio no se ha dado hasta ahora, pues CEET pagó $18.933,1 millones y no ha reportado beneficio alguno sino daños y perjuicios, pues frente a lo proyectado en la licitación tiene un déficit de ingresos por concepto de publicidad del orden de los 57.523 millones. Amén de lo anterior, hizo inversiones adicionales así: 44.252 millones en terrenos y edificios; US $7.268.437 en equipos importados; $2.299 millones en equipos nacionales; y ha pagado a Corfisura una suma que hoy asciende a $11.087.073.845.
Ese desbalance es fuente de desequilibrio y mayor onerosidad y le da derecho al resarcimiento" (fol. 17 c. ppal 01)
En este aparte, el demandante involucra todos los conceptos: precio de la licencia, que comparó con los costos de inversión en que incurrió la CEET para el desarrollo del contrato y el déficit de ingresos por concepto de publicidad, para concluir que no ha reportado beneficios del contrato sino perjuicios. Además, afirma que esa situación "es fuente de desequilibrio", no obstante lo cual el Tribunal entendió que era el desequilibrio mismo.
-"... debe restablecerse el equilibrio del contrato 167 de 1998 en relación con el valor de la concesión y restituir a la CEET una suma no menor de $3.102 millones......El restablecimiento debe propugnar por la recuperación de la inversión y la percepción de los beneficios esperados." (fol. 19 c. ppal 1)
La demandante fundó su petición de restablecimiento en que el valor que pagó por la licencia debía ser sustancialmente menor, toda vez que el mismo se calculó con base en un conjunto de supuestos macroeconómicos (producto interno bruto), del mercado (elasticidad inversión neta en publicidad) y del proceso de licitación (cobertura geográfica) que, por la crisis económica que afrontó el país en los años 1997 y siguientes, tuvieron un comportamiento radicalmente diferente a lo proyectado, determinante de una disminución respecto de la inversión neta en publicidad (INPT) y de la pérdida del valor de la licencia de concesión, debido a la reducción de los ingresos reales de los concesionarios.
3.1.3 El tribunal de arbitramento analizó la presencia de los elementos que estructuran la teoría de la imprevisión y la naturaleza del contrato frente al principio del equilibrio financiero; determinó la distribución de riesgos para definir el álea normal del contrato y estudió el comportamiento de la concesionaria respecto de la mitigación de los perjuicios causados con el desequilibrio, con fundamento en todo lo cual cocluyó:
- La ecuación financiera no necesita pacto contractual , su deber de preservarla surge de la ley.
- El contrato es conmutativo, no aleatorio; la equivalencia se determina teniendo en cuenta el precio pagado por la concesión y su contraprestación, el valor de mercado de los derechos conferidos al concesionario para la prestación de servicios de televisión en la ciudad de Bogotá: dinero vs derecho de explotación. (fol. 84).
- La ley 182 de 1995 otorgó facultad a CNTV para fijar derechos, tasas y tarifas por concesión; definió también pautas para ello: cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento con base en las estadísticas del DANE, la recuperación de los costos del servicio público de televisión. (fol. 85)
En desarrollo de esa facultad, la Comisión fijó el valor de la concesión para cada uno de los canales nacionales de operación privada, teniendo en cuenta los estudios realizados por Inversiones e Ingeniería Financiera y los conceptos que en relación con el mismo habían rendido las Universidades Nacional y de los Andes. Consideró también "el valor de la concesión para los canales nacionales y lo preceptuado por el literal g) del artículo 5 ley 182 de 1995."
Con fundamento en el "Informe final del estudio para actualizar el valor de la concesión de los canales privados de televisión", elaborado por Inversiones e Ingeniería Financiera, advirtió que el valor de la concesión de los canales nacionales se determinó con base en cuatro variables: 1. La inversión neta publicitaria en televisión (INPT), 2) el monto de la inversión requerido para el desarrollo del negocio, 3) el costo de la programación, y 4) el costo operativo y de ventas del negocio. (fol. 86). Y mediante valoración del dictamen de peritos financieros afirmó que "a partir de una serie estadística se proyectó el comportamiento de la INPT para el período de duración de las concesiones de televisión a nivel nacional y con base en esto se dedujo la tarifa correspondiente, la que a su turno sirvió de premisa para el cálculo de la tarifa para la concesión de los derechos de televisión local para Bogotá, mediante una regla de tres que tomó en consideración la cobertura y la población de la ciudad."
Con fundamento en el mismo dictamen pericial, el tribunal afirmó que las proyecciones de la INPT para el período resultaron, en la práctica, manifiestamente sobre estimadas:
"Así pues, la tarifa calculada por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION para el lapso de duración de la concesión, estructurada sobre proyecciones que devinieron equivocadas, resultó muy alta de manera que el precio fijado para el bien inmaterial objeto de la concesión (derechos de explotación de la televisión local) es muy caro en comparación con las condiciones imperantes en el mercado de la publicidad, deprimidas en razón de la grave crisis económica que por esos años experimentó el país, que constituye sin duda un hecho notorio, pero que igual queda demostrada con la caída creciente y permanente en ese periodo de la INPT, en contraste con la serie histórica que sirvió de apoyo a las proyecciones realizadas por Inversiones e Ingeniería Financiera, serie que muestra un constante incremento, año por año, de la aludida inversión en publicidad.
En consecuencia, la COMISION NACIONAL DE TELEVISION cobró por el uso de su activo intangible una remuneración excesiva, dadas las circunstancias del mercado durante el periodo de ejecución que lleva el contrato. Es por esto que bien puede decirse que si la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN hubiera organizado la licitación correspondiente dos o tres años después, no habría podido cobrar por el uso de ese activo lo mismo que cobró, sino una suma muy inferior.
Por tanto, la equivalencia prestacional o ecuación financiera que se estructuró a la celebración del contrato - apoyada en unas proyecciones del comportamiento de la INPT que podían considerarse en ese momento correctas - vino a romperse posteriormente con el advenimiento de una crisis económica sin precedentes en la historia reciente del país, originando así una excesiva e imprevista onerosidad sobreviniente para la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, que tiene todos los elementos y características del instituto jurídico de la imprevisión.
La prueba que obra en el proceso demuestra que las circunstancias de hecho o "las bases del negocio" tenidas en cuenta por los contratantes al celebrar el contrato (Rebus Sic Stantibus), fueron luego objeto de una drástica y negativa afectación producto de la crisis económica que se produjo.
(...)
La apreciable caída del PIB y de la INPT son prueba de la crisis y que esta es ajena, es decir, no imputable a los contratantes e imprevisible, pues como quedó visto, el escenario tenido en mente fue uno de bonanza y crecimiento, de manera que si bien podía esperarse, como es usual en toda economía de mercado, un ciclo recesivo, no podía razonablemente anticiparse la magnitud de la depresión que sobrevino. " (Subraya la Sala, fols. 88 a 90)
Con fundamento en estas afirmaciones concluyó que estaban acreditados los elementos configurativos de la imprevisión: "hecho ajeno, imprevisible, inevitable, sobreviniente al perfeccionamiento del contrato y que rompe la equivalencia prestacional estructurada en ese momento, dada la excesiva onerosidad."
Advirtió, también, que la crisis económica, dada su magnitud, no era parte del álea normal del contrato - que consiste en obtener la participación esperada en el mercado (torta publicitaria) a los precios previstos mediante una gestión eficiente del concesionario - toda vez que las labores propias de esa actividad debían desarrollarse "dentro de un marco de normalidad y no dentro de un entorno de crisis sin precedentes, la cual no fue ni podía ser contemplada, ni la consiguiente caída de la INPT, lo cual excede el alcance de la noción de álea normal del negocio."
Finalmente, reiteró que "aún en el caso de contratos aleatorios cabe el restablecimiento del equilibrio económico, cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas ajenas al riesgo propio del contrato." (fols. 90 y 91)
Señaló que en el contrato no se le garantizaron a la CASA EDITORIAL EL TIEMPO las ventas proyectadas de pauta publicitaria, ni las ganancias esperadas,
"pero ha de tenerse en cuenta que aquí no se demanda el reconocimiento de las utilidades precalculadas. De ahí que no quepa el análisis de la menor inversión, ni la reducción en los gastos operacionales, que, por lo demás, en un ambiente de drástica recesión económica, se justificaría en principio, como una medida elemental de prudencia, y coincidente con la obligación - derivada del principio de la buena fe en la ejecución contractual - de mitigar los propios daño
.
Aquí lo que se demanda es la restitución del precio pagado en exceso, en virtud de la caída, experimentada durante el periodo de ejecución del contrato, de la INPT, premisa sobre la cual se estructuró la tarifa de la concesión, restitución que se pide en la misma proporción de esa caída, tal como ya lo fue reconocido a los canales nacionales." (Subraya la Sala; fols. 91, 92)
Respecto de la afirmación de la convocada, según la cual "el concesionario dejó de incurrir en gastos operacionales, durante la ejecución del contrato, por un monto aproximado de $ 40.000 millones y ha dejado de hacer inversiones proyectadas por una suma que asciende a $ 11.105 millones, de manera que no ha desembolsado cerca de 50 mil millones de pesos, cifra que ha de compararse con la de los menores ingresos, esto es, $ 38.377 millones, de lo que resulta un superávit para el concesionario de $ 11.260 millones", observó que la reducción en los ingresos operacionales del Canal fue muy superior a la reducción de la inversión neta publicitaria, de manera que no se compensó el menor valor recibido.
En relación con la caída en las ventas del canal como una de las causas que impidieron el logro de las metas de ingreso proyectadas, que podrían ser imputables a la propia Convocante, en particular la relacionada con una insuficiente penetración del mercado, advirtió que "en este proceso no se persigue un resarcimiento por el detrimento patrimonial producido por las menores ventas y utilidades, en comparación con las proyectadas. Aquí se busca una reparación por el mayor valor pagado como tarifa de la concesión, con lo cual se rompió el sinalagma del contrato inicialmente estructurado sobre supuestos que resultaron errados, en razón del desenvolvimiento anormal de la economía nacional en los años recientes." (fol. 93)
Dijo también:
"Para el Tribunal es claro que si bien pudieron intervenir, en la generación de ese resultado lesivo, diversas causas, no es menos cierto que en lo que se refiere a la indemnización que aquí se pretende, la caída de la INPT es el factor determinante, convirtiéndose en causa eficiente del perjuicio de la Convocante, en los términos de la jurisprudencia civil de la Corte Suprema, según la cual tienen el carácter de causa las circunstancias que hayan desempeñado, en la generación del perjuicio, un papel "preponderante y trascendente o aquellas cuya intervención en el evento dañoso haya sido "decisiva
.
Para el Tribunal es claro que la caída de la INPT tiene las características para ser considerada como causa eficiente del demérito patrimonial cuyo resarcimiento busca la Convocante, pues dicha inversión fue el factor primordial para la determinación de la tarifa de la concesión y es, igualmente, el elemento básico para que un canal de televisión logre las metas proyectadas de ventas de pauta publicitaria, tal como lo reconocieron los peritos expertos en mercadeo, al señalar, como el primer factor relevante de la demanda de pauta publicitaria, 'la capacidad de inversión del anunciante, reflejada en la disponibilidad de dinero para la adquisición de espacios publicitarios durante un periodo determinado'"' (Subraya la Sala, fol. 94)
Consideró que la caída de la INPT "influyó decisivamente y al menos en una medida igual al porcentaje de dicha caída, en la lesión patrimonial" sufrida por la convocante. Adujo que, como en laudos precedentes, se encontró probado que la caída de INPT "tuvo una incidencia directa en el daño sufrido por los canales nacionales, consistente en el mayor valor pagado por los derechos objeto de sus respectivas concesiones, de donde se determinó una disminución de la tarifa en igual proporción a la caída de la INPT" , en el presente evento es dable concluir que la mencionada caída tuvo la misma o mayor repercusión en las ventas de pauta publicitaria de los canales locales, que según los peritos se encuentran en inferioridad de condiciones. (fol. 95)
Con fundamento en lo anterior dispuso, a título de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, la restitución del mayor valor pagado como tarifa por la concesión, en la misma proporción de la caída experimentada por la INPT.
Afirmó que la "ecuación económica del contrato en el presente caso está determinada por el precio pagado por la Casa Editorial El Tiempo y el valor de la misma determinados por la Comisión Nacional de Televisión.........por consiguiente dentro de dicha ecuación no deben tomarse los menores ingresos que haya obtenido la Casa Editorial El Tiempo, toda vez que el resarcimiento a favor de esta última se basa en el mayor valor pagado por la concesión." (Se subraya, fol. 96)
Para liquidar el monto de la condena consideró que "el restablecimiento del equilibrio debe efectuarse frente al precio pagado por la concesión y su valor real, teniendo en cuenta la caída en la inversión neta publicitaria."
Al efecto tuvo en cuenta los procedimientos adoptados en los laudos que determinaron la reducción del valor de la concesión de los operadores nacionales, en los que se recalculó la tarifa con fundamento en el menor valor de la inversión neta publicitaria. Justificó esta medida en que el valor de la concesión que recibió la convocada fue calculado sobre la base del valor original de las concesiones nacionales. (fol. 100)
Observó que procedía el restablecimiento del equilibrio "respecto de las prestaciones correspondientes a aquellos períodos que ya han transcurrido y respecto de los cuales se encuentra que se produjo la ruptura......Por lo anterior es necesario tomar en cuenta la fecha en que el contrato comenzó a ejecutarse como punto de partida de la ruptura del equilibrio."
Consideró que el período base de indemnización está comprendido entre la fecha de inicio del contrato:19 de junio de 1999 y el 31 de diciembre de 2002, fecha hasta la cual los peritos encontraron que se había producido la caída de la inversión neta publicitaria.
Con estos supuestos registró que los días totales de concesión eran 3.600 (10 años), los días transcurridos de concesión: 1362; la proporción: 0,37833333333, el valor proporcional mayor valor concesión: 3.220.199.415 y el monto proporcional mayor valor de intereses: 418.696.240.
Advirtieron los árbitros que la decisión tomada no impedía a las partes solicitar el restablecimiento que fuera procedente por períodos posteriores.
El tribunal también dispuso el reembolso proporcional del valor de los intereses pagados por la convocante, con fundamento en que "constituyen un accesorio de la suma pagada por concepto del otorgamiento de la concesión". Los tasó en los $1'106.686.097, determinados en el dictamen pericial financiero que no fue objetado por las partes.
Seguidamente indexó las sumas resultantes, mayor valor pagado por capital e intereses, desde noviembre de 1998, fecha en que se cubrió la última cuota, hasta la fecha del laudo, julio de 2003. (fol. 103)
Negó la pretensión de condena al pago de intereses moratorios con fundamento en que la suma de dinero se debe desde la ejecutoria de la sentencia y condenó al pago de intereses compensatorios, que calculó por el período comprendido entre la fecha en que el contratista reclamó el restablecimiento del equilibrio: 13 de abril de 2000 hasta la fecha del laudo.
Al efecto consideró:
"el Tribunal en ejercicio de la facultad de interpretación de la demanda y, para la debida congruencia entre las pretensiones y la decisión, considera que si bien no procede el reconocimiento de intereses de mora base del resarcimiento que exige la convocante por la privación de los recursos durante parte del periodo en que éstos se han encontrado en poder de la convocada y no en el suyo, ni intereses remuneratorios o de plazo, toda vez que las partes no hicieron estipulación al respecto, ni la ley los contempla para el presente caso, si hay lugar al reconocimiento de un lucro cesante por la pérdida del rendimiento de los mencionados recursos." (fol. 111)
3.2 La congruencia del laudo.
3.2.1 El laudo no recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros
Dijo el recurrente que el laudo es incongruente porque dispuso resarcir el supuesto daño que padeció la CEET, consistente en pagar más dinero por la concesión de lo que ésta debía costar de acuerdo a las condiciones de mercado, cuando lo pedido "se limitaba a que restableciera el equilibrio entre lo pagado y las utilidades percibidas por el contratista por la explotación de la concesión."
La Sala encuentra que el demandante solicitó la declaratoria del desequilibrio financiero del contrato con fundamento en que se alteró por circunstancias extraordinarias e imprevisibles que no le eran imputables. El desequilibrio lo hizo consistir en la falta de "equivalencia o conmutatividad entre el valor de la concesión pagado a la CNTV y los beneficios que estimaba reportar CEET por la explotación de la misma". (pretensión 3). Y al sustentar sus pretensiones afirmó que "El primer efecto que produjo la crisis en la ecuación económica del contrato ...suscrito con los operadores privados nacionales, fue el de tornar excesivo el monto pagado por la concesión." (fol. 10 c. ppal N° 1)......lo mismo ocurrió con el valor de la concesión pagado por CEET a la CNTV......(fol. 11 c N° 1)....no sólo porque la crisis también afectó a CEET, sino porque el valor de la concesión que le fue asignado por la CNTV, se hizo teniendo en cuenta como referente el valor cobrado a los operadores privados del servicio público de televisión a nivel nacional......."(Subraya la Sala; fol. 12 c. ppal N° 1).
La convocante afirmó además que "[e]n el caso concreto .....tal equilibrio no se ha dado hasta ahora, pues CEET pagó $18.933,1 millones y no ha reportado beneficio alguno sino daños y perjuicios, pues frente a lo proyectado en la licitación tiene un déficit de ingresos por concepto de publicidad del orden de los 57.523 millones. Amén de lo anterior, hizo inversiones adicionales así: 44.252 millones en terrenos y edificios; US $7.268.437 en equipos importados; $2.299 millones en equipos nacionales; y ha pagado a Corfisura una suma que hoy asciende a $11.087.073.845. Ese desbalance es fuente de desequilibrio y mayor onerosidad y le da derecho al resarcimiento" (fol. 17 c. ppal 01)
En tales condiciones, se tiene que la parte convocante adujo que el desequilibrio se traduce no sólo en la falta de equivalencia entre el precio de la licencia de concesión y los beneficios que estimaba reportar, sino también en la desproporción existente entre el valor que pagó por la licencia y su valor real en el mercado, determinado por una variable que tuvo un comportamiento "extraordinario e imprevisto".
A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que demandó, a título de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato "y para resolver los efectos generados por los hechos anteriores," ordenar la restitución "en el monto que resulte probado, de una parte del valor de la concesión fijado". Para lo cual expuso argumentaciones contenidas en los laudos por medio de los cuales se dirimieron los litigios presentados entre la CNTV y los concesionarios privados nacionales (RCN y Caracol Televisión), particularmente los procedimientos que allí se utilizaron para cuantificar el valor pagado en exceso, realizados con base en el valor de la licencia fijado por la CNTV y su valor real determinado mediante la valoración del impacto que produjo la caída de la INPT, lo cual se traduce, precisamente, en la comparación entre el valor pagado y el valor real en el mercado que echa de menos el recurrente.
El tribunal de arbitramento, como se dejó expuesto, encontró probados los supuestos de la teoría de la imprevisión, con fundamento en lo cual declaró roto el equilibrio financiero del contrato:
"Así pues, la tarifa calculada por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION para el lapso de duración de la concesión, estructurada sobre proyecciones que devinieron equivocadas, resultó muy alta de manera que el precio fijado para el bien inmaterial objeto de la concesión (derechos de explotación de la televisión local) es muy caro en comparación con las condiciones imperantes en el mercado de la publicidad, deprimidas en razón de la grave crisis económica que por esos años experimentó el país, que constituye sin duda un hecho notorio, pero que igual queda demostrada con la caída creciente y permanente en ese periodo de la INPT, en contraste con la serie histórica que sirvió de apoyo a las proyecciones realizadas por Inversiones e Ingeniería Financiera, serie que muestra un constante incremento, año por año, de la aludida inversión en publicidad.
En consecuencia, la COMISION NACIONAL DE TELEVISION cobró por el uso de su activo intangible una remuneración excesiva, dadas las circunstancias del mercado durante el periodo de ejecución que lleva el contrato. Es por esto que bien puede decirse que si la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN hubiera organizado la licitación correspondiente dos o tres años después, no habría podido cobrar por el uso de ese activo lo mismo que cobró, sino una suma muy inferior.
Por tanto, la equivalencia prestacional o ecuación financiera que se estructuró a la celebración del contrato - apoyada en unas proyecciones del comportamiento de la INPT que podían considerarse en ese momento correctas - vino a romperse posteriormente con el advenimiento de una crisis económica sin precedentes en la historia reciente del país, originando así una excesiva e imprevista onerosidad sobreviniente para la CASA EDITORIAL EL TIEMPO, que tiene todos los elementos y características del instituto jurídico de la imprevisión." (se subraya)
El tribunal advirtió que la ecuación financiera se determinó "por el precio pagado por la convocada y el valor de la misma determinado por la Comisión Nacional de Televisión" y que el desequilibrio consistió en la falta de correspondencia entre "el valor pagado por la concesión y su valor real", bajo el entendido de que, como se consideró en laudos precedentes, el daño sufrido por los canales consistió "en el mayor valor pagado por los derechos objeto de sus respectivas concesiones, causado por la caída del INPT."
Con fundamento en las anteriores premisas y de conformidad con lo solicitado en la pretensión 5 de la demanda, ordenó el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato mediante la restitución de una parte del valor pagado por la licencia de concesión y de la correspondiente proporción de los intereses cancelados con fundamento en que:
"la ecuación económica del contrato en el presente caso está determinada por el precio pagado por la Casa Editorial El Tiempo y el valor de la misma determinados por la Comisión Nacional de Televisión.........por consiguiente dentro de dicha ecuación no deben tomarse los menores ingresos que haya obtenido la Casa Editorial El Tiempo, toda vez que el resarcimiento a favor de esta última se basa en el mayor valor pagado por la concesión.
.....
el restablecimiento del equilibrio debe efectuarse frente al precio pagado por la concesión y su valor real, teniendo en cuenta la caída en la inversión neta publicitaria."" (fol. 96)
De lo anterior se infiere que el laudo se ajustó al contenido de las pretensiones y a su causa, sin que haya lugar a considerar que fue extra petita, pues concedió lo pedido por la parte concesionaria convocante.
No obstante lo anterior, conviene precisar que en varios apartes del laudo el tribunal manifestó que no se había puesto a su consideración la valoración de las utilidades precalculadas y de hechos sucedidos en desarrollo del contrato relativos a los menores ingresos del concesionario, a la menor inversión o a la reducción en las ventas o en los gastos operacionales, cuando afirmó:
"ha de tenerse en cuenta que aquí no se demanda el reconocimiento de las utilidades precalculadas. De ahí que no quepa el análisis de la menor inversión, ni la reducción en los gastos operacionales ....... Aquí lo que se demanda es la restitución del precio pagado en exceso, en virtud de la caída, experimentada durante el periodo de ejecución del contrato, de la INPT...... (fol. 91 c. del laudo)
"en este proceso no se persigue un resarcimiento por el detrimento patrimonial producido por las menores ventas y utilidades, en comparación con las proyectadas. Aquí se busca una reparación por el mayor valor pagado como tarifa de la concesión, con lo cual se rompió el sinalagma del contrato inicialmente estructurado" (fol. 93 c.del laudo)
"ecuación económica del contrato en el presente caso está determinada por el precio pagado por la Casa Editorial El Tiempo y el valor de la misma determinados por la Comisión Nacional de Televisión.........por consiguiente dentro de dicha ecuación no deben tomarse los menores ingresos que haya obtenido la Casa Editorial El Tiempo, toda vez que el resarcimiento a favor de esta última se basa en el mayor valor pagado por la concesión." (Se subraya, fol. 96)
Cuando lo cierto es que el demandante planteó la evaluación de la ejecución del contrato y el análisis de los beneficios que estimaba reportar:
"3. Que se declare que como consecuencia de todo lo anterior, se ha roto el equilibrio financiero del contrato de concesión 167 de 1998, pues durante la ejecución del mismo no ha existido equivalencia o conmutatividad entre el valor de la concesión pagado a la CNTV y los beneficios que estimaba reportar CEET por la explotación de la misma."
Al respecto la Sala advierte que, como se señaló precedentemente, el convocante invocó indistintamente varios eventos respecto del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, algunas veces como su causa y en otras como el desequilibrio mismo: la disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitari, la falta de conmutatividad entre el valor de la concesión pagado y los beneficios que estimada reporta, el pago de un valor de la licencia sobreestimad, lo que permitió al tribunal interpretar la demanda y adoptar una posición jurídica respecto de tales eventos, para definir el litigio como en efecto ocurrió.
Lo anterior no permite deducir que el laudo es incongruente por extra petita como lo planteó el recurrente, pues no debe olvidarse que el recurso de anulación del laudo no cobija el cuestionamiento de la interpretación de la demanda o de los hechos probados en el proceso que realiza el tribunal de arbitramento, máxime cuando éste expresamente consideró que el análisis del comportamiento económico del contrato durante su ejecución no era relevante para definir el desequilibrio alegado, en el entendido de que la causa de este fenómeno lo fue la caída de la INPT:
"Para el Tribunal es claro que si bien pudieron intervenir, en la generación de ese resultado lesivo, diversas causas, no es menos cierto que en lo que se refiere a la indemnización que aquí se pretende, la caída de la INPT es el factor determinante, convirtiéndose en causa eficiente del perjuicio de la Convocante, en los términos de la jurisprudencia civil de la Corte Suprema, según la cual tienen el carácter de causa las circunstancias que hayan desempeñado, en la generación del perjuicio, un papel 'preponderante y trascendente o aquellas cuya intervención en el evento dañoso haya sido "decisiva"" (fol. 94 laudo)
Con fundamento en todo lo anterior no prospera el cargo.
3.2.2 En el laudo no se concedió más de lo pedido
El recurrente funda este cargo en que no obstante que la parte convocante solicitó al tribunal de arbitramento determinar el beneficio que la concesión le había reportado hasta ese momento a la CEET y definir su equivalencia con el precio que pagó por la misma, el tribunal decidió declarar una falta de equivalencia entre el precio pagado por la concesión y su valor en el mercado.
La Sala precisa que lo expuesto a propósito del cargo anterior resulta igualmente relevante para resolver éste y agrega que la parte convocante no solicitó expresamente al tribunal de arbitramento "determinar el beneficio que la concesión le había reportado hasta ese momento" como lo expone el recurrente, sino que planteó como evento de desequilibrio la falta de conmutatividad entre "el valor de la concesión pagado a la CNTV y los beneficios que estimaba reportar" (pretensión 3).
El tribunal, como se indicó, consideró que hubo desequilibrio en aplicación de la teoría de la imprevisión; que el mismo consistió en la falta de equivalencia entre el precio pagado por la concesión y su valor real, que fue calculado con fundamento en unos índices de inversión neta en publicidad que no se cumplieron, en la práctica, por la crisis económica que vivió el país, a consecuencia de todo lo cual dispuso el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato mediante el reembolso de una parte del precio pagado por la concesión y de los correspondientes intereses.
La Sala encuentra que el tribunal interpretó la referida pretensión 3 con las pretensiones 4 y 5 y con los fundamentos de la demanda, luego de lo cual consideró que el desequilibrio podía establecerse mediante la comparación entre el valor pagado por la licencia y su precio real, definido con variables que se presentaron en forma "extraordinaria e imprevista", por fuera de todo cálculo realizado por la CNTV.
El tribunal consideró que lo expuesto en la pretensión 4ª, en la cual se pidió declarar que el monto de la concesión fijado por la CNTV resultó sobreestimado, debía entenderse dentro del contexto de la pretensión encaminada a la declaratoria de rompimiento del equilibrio financiero del contrato (pretensión 3), porque tenían una misma causa: "el comportamiento extraño y anormal de la economía y de la inversión neta publicitaria en televisión". Dentro del mismo contexto decidió disponer el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato en los términos solicitados en la pretensión 5, en la que se pidió expresamente: "para restablecer el equilibrio financiero del contrato ......y resolver los efectos generados por los hechos anteriores, se ordene a la CNTV restituir a CEET, en el monto que resulte probado en el proceso, una parte del valor de la concesión fijado por dicha Entidad.."
Por la naturaleza restringida del recurso y de conformidad con los expuestos límites del principio de congruencia, la Sala carece de facultad para cuestionar la interpretación que el tribunal realizó de la demanda, toda vez que el laudo es coherente con la materia definida por la convocante en su demanda. Con todo comparte la inquietud del recurrente respecto del evento que tuvo en cuenta el tribunal para declarar el desequilibrio financiero del contrato - el pago de un precio sobreestimado de la licencia - porque el mismo tiene relación con una situación concomitante con la celebración del contrato y por lo tanto, no propia de la aplicación de la teoría del equilibrio financiero, en cuanto involucra hechos y actos presentados con posterioridad a la selección del contratista o a la celebración del contrato, según el caso. (nums 8 y 9 art. 4,num 1. art. 5 ley 80 de 1993).
Por tanto, no prospera el cargo.
4. Condena en Costas.
La Sala, en aplicación de lo previsto en el artículo 129 de la ley 446 de 1998 que modificó el art. 40 del decreto 2279 de 1989 y de conformidad con lo manifestado en reiteradas providencias, condenará en costas al recurrente porque no prosperaron las causales de nulidad que invocó.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO.- DECLÁRASE infundado el recurso de anulación del laudo arbitral del 19 de agosto de 2003 proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la Casa Editorial El Tiempo S. A. y la Comisión Nacional de Televisión.
SEGUNDO. CONDENASE en costas a la recurrente. Tásense.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARIA.
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Presidente
MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
