RECURSO DE ANULACIÓN - Contrato estatal. Competencia del Consejo de Estado
Por virtud de la naturaleza jurídica que, como establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, tenía, para la fecha de celebración del convenio de asociación originario del presente litigio (noviembre de 1996), el Hospital Militar Central y por razón del objeto contractual del referido convenio, estima la Sala que se trata de un contrato estatal regulado por la ley 80 de 1993 y, por consiguiente, atendiendo lo previsto en el numeral 5 del artículo 36 de la ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y a lo estipulado en los artículos 92 y siguientes de la ley 23 de 1991, artículos 72 y 75 de la ley 80 de 1993, y en el articulo 163 del decreto 1818 de 1998, esta Corporación es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra el laudo del que se ha hecho mención en la presente providencia.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Naturaleza. Poderes del juez / RECURSO DE ANULACION – Principio dispositivo
Han sido numerosos y reiterados los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de la naturaleza del recurso de anulación, en donde se ha sostenido que tal recurso es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto la anulación o modificación de la decisión arbitral cuando contiene errores de procedimiento - in procedendo - y excepcionalmente errores sustanciales -in iudicando -, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en lo relativo a cuestiones de mérito o de fondo, entendiendo por errores de procedimiento aquellos que comprometen la forma de los actos, cometidos por el juez o por las partes, apartándose de los medios procesales, desviando el juicio, vulnerando las garantías del derecho de defensa y debido proceso. Su procedencia está condicionada a que se señalen y sustenten debidamente las causales expresamente señaladas en la ley a ese efecto y, por disposición del artículo 39 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 128 de la ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los causales no correspondan a ninguna de las señaladas en la ley. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", en razón del cual no le es dable interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso. Por la naturaleza especial del recurso, los efectos de la prosperidad de cada causal están predefinidos por el legislador, sin que le sea permitido al juez de la impugnación, modificar, sustituir o anular el laudo a su arbitrio. De manera que sólo es procedente la anulación del laudo cuando prosperen las causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponden a las previstas en los numerales 4 y 6 a que se refiere el citado artículo 38 del decreto 2279 de 1989; dado que en los demás eventos procede la corrección o adición del mismo.
EXCEPCION DE NULIDAD DEL CONTRATO - Aplicación del mandato legal por el juez / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Mínima petita. Excepción de nulidad / FUNCION JUDICIAL APLICATIVA – Mandato legal. Aplicación
El texto del artículo 306 del C.P.C., impone al juez el deber de pronunciarse expresamente en el fallo sobre la nulidad del contrato cuando sea propuesta la excepción respectiva, obligación de la cual únicamente puede sustraerse cuando no sean partes quienes lo fueron en el contrato, supuesto en el cual el mismo precepto establece perentoriamente que en tal evento -y sólo en ese- el juez se contraerá a declarar "si es fundada o no la excepción". Basta, pues, atenerse a lo ordenado en el citado artículo, para advertir inmediatamente que el juez tiene que pronunciarse en la sentencia sobre la excepción de nulidad propuesta y si se limita a declararla fundada, en un evento distinto al que la norma autoriza a hacerlo, dicha omisión entraña indiscutiblemente incongruencia en su decisión. Máxime si se tiene en cuenta que el inciso 2º del artículo 29 Constitucional, al prever el derecho fundamental al debido proceso, estatuye que todas las actuaciones judiciales se adelantarán "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". Debe resaltarse que las excepciones de nulidad o simulación, por mandato legal, se dirigen justamente a enervar la pretensión, lo cual implica por parte del fallador un estudio de fondo al entrar a decidir en la sentencia. Es por ello que el mandato legal contenido en el apartado final del artículo 306 del C. de P. C. obviamente exige una decisión de fondo en la sentencia, derivada de la proposición de la excepción de nulidad del contrato. Toda vez que el contenido normativo de esta preceptiva es absolutamente claro, al juzgador no le es dable desatender su tenor literal. En efecto, se trata de un típico caso en que la función judicial es indiscutiblemente aplicativa, por cuanto, frente a la claridad del mandato legal impuesto al fallador, a éste no le queda otro camino que cumplir con el enunciado jurídico. La relación entre el juez y la norma es tan sólo de cumplimiento, de modo que él carece de la discrecionalidad propia del proceso interpretativo. En otros términos, frente a este tipo de disposiciones no existe campo para una amplitud de apreciación por parte del juez, pues ella permitiría eventualmente contravenir un mandato categórico a él impuesto. Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan sólo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada, la cual, se reitera, es de ineludible cumplimiento. Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por mínima petita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis.
ARBITRAJE EN DERECHO - Definición / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Principio de legalidad
El arbitraje en derecho es definido como "aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente" (art. 115 Decreto 1818 de 1998). Luego, la competencia atribuida excepcional y temporalmente a los árbitros se ejerce "sólo consultando el interés superior del orden jurídico y la justicia", como que definen el derecho aplicable a un caso concreto. Sin detenerse la Sala a describir los detalles de la función pública asignada excepcional y transitoriamente a los particulares en este caso, es claro que a los árbitros resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 6 del C. de P. C. en cuanto estatuye que las normas procesales son de derecho público y de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y que en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. De la regulación constitucional y legal no es difícil inferir que a los Tribunales de Arbitramento se predica el principio de legalidad, esencia misma de todo Estado de Derecho. Por lo mismo, los árbitros en derecho -como los jueces- están sometidos al imperio de la ley (arts. 1, 6, 122 y 230 C.P.). Los anteriores razonamientos constituyen suficiente presupuesto para afirmar que resulta indiscutible que el juez arbitral debe atender la preceptiva contenida en el artículo 305 del C. de P. C. y en el inciso final del artículo 306 eiusdem y, por lo tanto, el Tribunal en su fallo debe observar el principio general del derecho procesal de consonancia en ellos previsto. A juicio de la Sala, le incumbe de manera imperativa proceder a declarar la nulidad del contrato y, obviamente, debe pronunciarse expresamente sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria. Pero si quedara alguna duda sobre la aplicación de dicho precepto a la jurisdicción arbitral, aquella fue despejada por el legislador extraordinario al expedir el decreto autónomo 2651 de 1991, el cual, en su artículo 20, dentro del apartado dedicado al arbitramento, extendió al trámite arbitral el artículo 306 in fine, al determinar en forma categórica, nítida e incontrovertible que: "En el laudo se dará aplicación al inciso 3o del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil". Posteriormente, el artículo 20 del decreto 2651 de 1991 adquirió el carácter de legislación permanente, por virtud del artículo 162 de la ley 446 de 1998, y no obstante que no aparezca compilado, al igual que otras normas, en el decreto 1818 de 1998 se considera que debe aplicarse. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-242/97 de la Corte Constitucional
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Competencia. Imperativo procesal / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Excepción probada en el fallo / RECURSO DE ANULACIÓN - Mínima petita
La competencia arbitral no provenía de la voluntad de las partes, y menos aún de una interpretación de lo dicho por el juez de tutela -como equivocadamente lo sostuvo el juez excepcional-, sino de un imperativo procesal previsto en la parte final del artículo 306 del C. de P. C., en concordancia con el artículo 20 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por virtud del artículo 162 de la ley 446 de 1998, normas de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento (art. 6 ibid.). A todas luces, el precepto contenido en la parte final del artículo 306 citado es una reiteración legislativa del postulado de la congruencia, consonancia o armonía, principio general del derecho procesal ya previsto en el artículo 305 eiusdem, que exige una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto. En este caso, supone una perfecta simetría entre las excepciones que aparezcan probadas y el fallo. En tal virtud, los árbitros incurrieron en incongruencia o inconsonancia cuando, al fallar, no se pronunciaron, como los obligaba el artículo 306 in fine del C. de P.C., sobre la nulidad del contrato y se limitaron a declarar fundada la respectiva excepción, no obstante reunirse todos los presupuestos de esta norma.
RECURSO DE ANULACIÓN - Declaratoria de nulidad por objeto ilícito. Contrato estatal
La naturaleza extraordinaria del recurso de anulación impone afirmar que con el mismo no se surte una segunda instancia y que los cargos formulados, con el objeto de que se establezca si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad. Es por ello que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon. En efecto, el conocimiento de los conflictos suscitados en un contrato de naturaleza transigible, donde se pactó cláusula compromisoria, corresponde a los árbitros, por tanto, en ellos radica exclusivamente la competencia para resolver tales controversias, sin ingerencia del juez contencioso administrativo, pues, permitir a dicha jurisdicción revisar el fondo del asunto en litigio, sería atentar contra los principios propios del proceso arbitral. Sin embargo, como quedó expuesto, en el presente caso el ordenamiento jurídico define un proceder judicial y unas consecuencias del mismo, que obligan a que excepcionalmente la jurisdicción contencioso administrativa entre a estudiar parcialmente el fondo del asunto que competía en principio exclusivamente a la justicia arbitral. Con otras palabras, habiendo el Tribunal Arbitral decidido sobre la nulidad del contrato, compete -por mandato legal- al Consejo de Estado decidir sobre las consecuencias de dicha declaratoria. Esta circunstancia obliga a la Sala a hacer un estudio del régimen jurídico aplicable a la declaratoria de nulidad por objeto ilícito en el ámbito de la contratación estatal, en particular sobre el alcance del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, disposición a la que esta Corporación se ha referido en oportunidades precedentes, pero que no ha tenido que aplicar directamente, tal y como se le plantea en este caso.
DECLARATORIA DE NULIDAD POR OBJETO ILICITO - Contratación estatal / CONTRATO ESTATAL - Declaratoria de nulidad por objeto ilícito / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Objeto ilícito / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Alcance del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993
Para la Sala, la peculiaridad del texto legal contenido en el artículo 48 de la ley 80 de 1993, no radica -como parece deducirlo la mayor parte de la doctrina nacional y como, prima facie, también podría colegirse de su exposición de motivos- en el desconocimiento de la sanción legal impuesta de antaño a todo negocio jurídico celebrado a sabiendas de que atenta contra el orden jurídico. Semejante lectura, conduciría no sólo a desconocer las bases mismas de nuestra tradición jurídica contractual, sino que, de paso, comportaría el dislocamiento del Estado de Derecho al avalar comportamientos arbitrarios y contrarios al derecho, so pretexto de impedir un "enriquecimiento sin causa" a favor de la Administración y en contra del contratista. Un viejo apotegma del derecho romano, NEMO AUDITUR SUAM TURPITUDINEM ALLEGANS, sirve de fundamento remoto a la regla vigente en derecho privado, y que a fortiori aplica en la contratación pública, como se verá adelante, según la cual nadie puede pretender enriquecimiento alguno derivado del desconocimiento adrede del orden jurídico. Si se quiere, se trata de una sanción drástica a los contratos que contravienen el derecho público. Este principio general del derecho inicialmente se consignó sin matices en nuestro ordenamiento en el artículo 15 de la ley 95 de 1890, sobre reformas civiles, según el cual la nulidad absoluta podía alegarse por quien tuviera interés en ello, "excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas. Así, el inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 no conlleva "derogatoria" alguna de las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico. No se infiere de su tenor literal, tampoco de una interpretación sistemática, ni siquiera de sus antecedentes que, como se advirtió, son equívocos. Por lo demás, una interpretación sistemática del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993, como la efectuada por la Sala, se ajusta mucho mejor a la defensa del principio de legalidad y, por lo mismo, es más coherente con la administración de justicia. Además, con la violación de la citada resolución, las partes simultáneamente lesionaron disposiciones que hacen parte del derecho público de la nación, al oponerse abiertamente a los preceptos que consagran el principio de legalidad en la delegación contractual y al contravenir normas imperativas que prevén el principio de legalidad del gasto público, conforme al cual no se pueden contraer obligaciones contractuales por varias anualidades sin ajustarse a las normas precisas sobre vigencias futuras, situación tampoco desconocida por el contratista, pues con la suscripción del convenio era claro que el Hospital adquiría compromisos presupuestales por varias anualidades, tal y como lo señaló el juez arbitral y, además, no se olvide que la duración del contrato se pactó a diez (10) años (cláusula decimaquinta). Ahora, si las partes, con pleno conocimiento, proceden a celebrar un negocio jurídico contra el derecho público de la nación al intentar abolir normas de orden público de forzosa observación y que no pueden ser derogadas por convención no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones ejecutadas y que no hayan sido pagadas. La Sala modifica, entonces, de esta manera, el criterio expresado en oportunidades precedentes sobre el alcance del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro ( 2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-0055-01(25560)
Actor: SOCIEDAD CENTRIMED LTDA.
Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL
Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL
Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante, en contra del laudo arbitral de 10 de junio de 2003, dictado por el Tribunal Arbitramento que constituyó el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de dirimir las controversias surgidas entre Centrimed Limitada, por una parte, y el Hospital Militar, por la otra.
I . ANTECEDENTES
El Hospital Militar Central y Centrimed Limitada celebraron el 3 de noviembre de 1996 un convenio de asociación para la prestación de servicios de imágenes diagnósticas. (fls. 3 a 6 c. 5)
1. Pretensiones formuladas ante el tribunal de arbitramento.
Centrimed Ltda., en demanda presentada el 29 de junio de 1999, (fls. 2 a 44 c. 2), solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"1. Que se declare que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL ha incumplido el Convenio de Asociación para la Prestación de Servicios de Imágenes Diagnósticas celebrado con Centrimed LTDA., por los siguientes hechos:
"a) Incumplimiento debido a la demora en la adecuación física y técnica de los lugares en donde se instalarían los equipos aportados por Centrimed.
"b) Incumplimiento por el no pago de los insumos suministrados por Centrimed, que de conformidad con el Acta No. 26 del 26 de marzo de 1.998.
"c) Incumplimiento por no haber aportado el equipo de resonancia magnética a que se había comprometido al inicio del convenio dentro de un plazo razonable para ello.
"d) Incumplimiento por excluir del convenio de asociación el equipo de resonancia magnética instalado y puesto en funcionamiento en julio de 1.998.
"e) Incumplimiento por el no pago de las facturas generadas entre julio y octubre de 1.998 por los procedimientos realizados en el equipo de resonancia magnética.
"f) Incumplimiento por no estar dispuesto a reajustar la fórmula del participación cuando había lugar para ello, de conformidad con el parágrafo cuarto cláusula novena del convenio de asociación.
"g) Incumplimiento por el no pago dentro de los términos establecidos en el convenio de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed".
" 2. Que como consecuencia de la declaración anterior se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL a cancelar a Centrimed Limitada, los perjuicios causados por el incumplimiento, en las sumas que establezcan los señores peritos y fundamentalmente las siguientes:
"a) La suma que determinen los señores peritos, por concepto de los insumos suministrados por Centrimed en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 1998.
"b) La suma que determinen los señores peritos, por concepto de los procedimientos realizados con el Equipo de Resonancia Magnética entre los meses de Julio, Agosto, Septiembre y octubre de 1998.
"c) La suma que determinen los Señores Peritos por concepto de los procedimientos realizados con el Equipo de Resonancia Magnética entre los meses de Noviembre y Diciembre de 1.998, Enero, Febrero, Marzo, Abril y Mayo de 1999.
"d) Las sumas que determinen los señores peritos por concepto de mora en el pago de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed LTDA.
"e) Las sumas que determinen los señores peritos por concepto de lucro cesante que generaron los equipos que Centrimed iba a aportar al convenio y que no pudieron ser instalados por la demora en la adecuación física y técnica de las instalaciones por parte de EL HOSPITAL".
"3. Que como consecuencia de las pretensiones primera y segunda, se condene al HOSPITAL MILITAR a cancelar a Centrimed LTDA., los intereses de mora que las sumas que se establezcan en los literales a, b y c del numeral anterior han generado, en el valor que logren establecer los Señores Peritos, aplicando la tasa más alta permitida por la Ley.
"4. Que como consecuencia de la pretensión primera, y de los hechos relatados en esta demanda se ordene reajustar la fórmula de participación de EL HOSPITAL MILITAR CENTRAL y Centrimed LTDA, en el Convenio de Asociación para la prestación de Servicios de Imágenes Diagnósticas, de conformidad con el trabajo que realicen los Señores Peritos.
"Este reajuste deberá ser retroactivo a la fecha en que Centrimed lo solicitó, es decir, febrero de 1.998.
"De la misma forma, el fallo deberá indicar la forma en que se regularan las relaciones de las partes hacia el futuro, en lo relacionado con la participación de cada una de ellas en los ingresos generados en desarrollo del convenio".
"5. Que se actualicen los valores que debe cancelar el HOSPITAL MILITAR CENTRAL a Centrimed LTDA, a la fecha del correspondiente fallo.
"6. Que se condene en costas al HOSPITAL MILITAR CENTRAL.". (fls. 34 a 36 c.2)
El apoderado de la parte convocante, en escrito de 3 de abril de 2000, reformó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
"1. Que se declare que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL ha incumplido el Convenio de Asociación para la Prestación de Servicio de Imágenes Diagnósticas celebrado con Centrimed Ltda., por los siguientes hechos:
"a. Incumplimiento debido a la demora en la adecuación física y técnica de los lugares en donde se instalarían los equipos aportados por Centrimed.
"b. Incumplimiento por el no pago de los insumos suministrados por Centrimed, que de conformidad con el Acta No. 26 del 26 de marzo de 1.998, debían ser cancelados por Centrimed.
"c. Incumplimiento por no haber aportado el equipo de resonancia magnética a que se había comprometido al inicio del convenio dentro de un plazo razonable para ello.
"d. Incumplimiento por excluir del convenio de asociación el equipo de resonancia magnética instalado y puesto en funcionamiento en julio de 1.998.
"e. Incumplimiento por el no pago de las facturas generadas entre julio y octubre de 1.998 por los procedimientos realizados en el equipo de resonancia magnética".
"Primera Subsidiaria en relación con los literales d) y e)
En caso de que se considere por parte de los Señores árbitros, que el equipo de resonancia magnética instalado y puesto en funcionamiento por el HOSPITAL, en julio de 1.998 no debe hacer parte del Convenio de Asociación, solicitó que se declare el incumplimiento de parte de EL HOSPITAL MILITAR CENTRAL por violar la garantía de exclusividad consagrada en la cláusula tercera del convenio de asociación suscrito entre las partes
"Segunda Subsidiaria en relación con los literales d) y e)
"En caso de que se considere por parte de los Señores árbitros, que tampoco se violó la garantía de exclusividad consagrada en la cláusula tercera del convenio de asociación suscrito entre las partes, solicitó que se declare que Centrimed LTDA., incurrió en extracostos en la ejecución del convenio de asociación para la prestación del servicio de imágenes diagnósticas por haber suministrado mantenimiento preventivo y correctivo, así como insumos de documentación básica en la operación del equipo de resonancia magnética, desde que el mismo entró en funcionamiento, hasta la fecha en que se dicte la sentencia.
"a. Incumplimiento por no estar dispuesto a reajustar la fórmula de participación cuando había lugar para ello, de conformidad con el parágrafo cuarto, cláusula novena del convenio de asociación.
"b Incumplimiento por el no pago dentro de los términos establecidos en el convenio de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed.
"2. Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a EL HOSPITAL MILITAR CENTRAL, a cancelar a Centrimed LTDA, los perjuicios causados por el incumplimiento, en las sumas que establezcan los Señores Peritos y fundamentalmente las siguientes:
"a. La suma que determinen los señores peritos, por concepto de los insumos suministrados por Centrimed en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 1.998.
"b. La suma que determinen los señores peritos, por concepto de los procedimientos no realizados con el Equipo de Resonancia Magnética, desde el momento en que debió haberse aportado el mismo por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL y hasta julio de 1.998, momento en el cual se puso en funcionamiento.
"c. La suma que determinen los señores peritos, por concepto de los procedimientos realizados con el Equipo de Resonancia Magnética entre los meses de Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 1.998.
"d. La suma que determinen los Señores Peritos por concepto de los procedimientos realizados con el equipo de Resonancia Magnética a partir de Noviembre de 1.998 y hasta el momento en que se realice el dictamen pericial".
"Primera Subsidiaria en relación con el literal c) y d)
En caso de que se considere por parte de los Señores árbitros, que el equipo de resonancia magnética instalado y puesto en funcionamiento por el HOSPITAL en julio de 1.998 no debe hacer parte del Convenio de Asociación, solicito que se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL a la suma que determinen los Señores peritos por violar la garantía de exclusividad consagrada en la cláusula tercera del convenio de asociación suscrito entre las partes.
"Segunda Subsidiaria en relación con los literales c) y d)
En caso de que se considere por parte de los Señores árbitros, que tampoco se violó la garantía de exclusividad consagrada en la cláusula tercera del convenio de asociación suscrito entre las partes, solicito que se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, a pagar a Centrimed LTDA, las sumas que determinen los Señores Peritos, por haber incurrido en extracostos en la ejecución del convenio de asociación para la prestación del servicio de imágenes diagnósticas por haber suministrado mantenimiento preventivo y correctivo, así como insumos de documentación básica en la operación del equipo de resonancia magnética, desde que el mismo entró en funcionamiento, hasta la fecha en que se dicte la sentencia.
"e. Las sumas que determinen los señores peritos por concepto de mora en el pago de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed LTDA.
"f. Las sumas que determinen los señores peritos por concepto del lucro cesante que generaron los equipos que Centrimed iba a aportar al convenio y que no pudieron ser instalados por la demora en la adecuación física y técnica de las instalaciones por parte de EL HOSPITAL.
"3. Que como consecuencia de las pretensiones primera y segunda, se condene al HOSPITAL MILITAR a cancelar a Centrimed LTDA, los intereses de mora que las sumas que se establezcan en los literales a, b y c y subsidiaria de los literales b) y c) del numeral anterior han generado, en el valor que logren establecer los Señores Peritos, aplicando la tasa más alta permitida por la Ley.
"4. Que como consecuencia de la pretensión primera, y de los hechos relatados en esta demanda, se ordene reajustar la fórmula de participación del HOSPITAL MILITAR CENTRAL y Centrimed LTDA, en el Convenio de Asociación para la Prestación de Servicios de Imágenes Diagnósticas, de conformidad con el trabajo que realicen los Señores Peritos.
"Este reajuste deberá ser retroactivo a la fecha en que Centrimed lo solicitó, es decir, febrero de 1.998.
"De la misma forma, el fallo deberá indicar la forma en que se regularan las relaciones de las partes hacia el futuro, en lo relacionado con la participación de cada una de ellas en los ingresos generados en desarrollo del convenio
"5. Que se actualicen los valores que debe cancelar el HOSPITAL MILITAR CENTRAL a Centrimed LTDA, a la fecha del correspondiente fallo.
"6. Que se condene en costas al HOSPITAL MILITAR CENTRAL." (fls. 165 a 170 c.2)
2. Trámite del laudo.
De acuerdo con lo manifestado por el tribunal, a la demanda presentada por la sociedad Centrimed Ltda. dio respuesta el Hospital Militar Central el 2 de agosto de 1999 y propuso como defensa, de una parte, la "exceptio non adimpleti contractus" por considerar que Centrimed Ltda. había incumplido sus obligaciones contractuales y, de otra, la excepción de nulidad absoluta del convenio por falta de requisitos legales (fls. 48 a 72 c. 2).
Por auto de 17 de octubre de 2000 el tribunal, en la primera audiencia de trámite asumió competencia y, en la misma, la apoderada del Hospital Militar Central solicitó la suspensión del proceso, en vista de que se tramitaba ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una demanda de nulidad absoluta del contrato formulada por aquella entidad. Por considerar que, en principio sí era competente, el juez arbitral no accedió a la suspensión porque estimó que era un punto para estudiarlo más adelante conforme a lo dispuesto por el artículo 171 del C. de P. C. (fls. 256 a 261 c. 3)
Centrimed al contestar, el 19 de agosto de 1999, las excepciones propuestas por el Hospital Militar Central, manifestó desconocer la existencia de alguna demanda o acción de nulidad absoluta respecto del convenio referido. Así mismo, expresó que la demanda anunciada por el Hospital Militar Central ha debido presentarse ante el juez arbitral.
Verificó el tribunal de arbitramento, con la copia del proceso, que con anterioridad a la presentación de la demanda arbitral, el Hospital Militar había demandado, el 16 de junio de 1999, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad absoluta del aludido convenio y la consecuente indemnización de perjuicios y la vuelta al estado original de la relación contractual.
La demanda antes referida la contestó Centrimed el 14 de febrero de 2000, sin que propusiera como excepción la existencia de la cláusula compromisoria.
El Hospital Militar Central, ante la falta de pronunciamiento por parte del juez de arbitramento respecto de la prejudicialidad que podía presentarse, entabló una acción de tutela contra dicho juzgador, acción que fue rechazada por improcedente, tanto en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como en la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Como la Corte Constitucional no revisó dicho proceso, la decisión de rechazo de la tutela quedó en firme y, por consiguiente, se prosiguió el trámite arbitral.
Posteriormente, en audiencia del 27 de febrero de 2002, el tribunal suspendió el pronunciamiento del laudo arbitral, hasta cuando el juez contencioso administrativo decidiera definitivamente la acción de nulidad absoluta propuesta por el Hospital Militar. En efecto, consideró el Tribunal:
"Como la nulidad demandada en el proceso de que conoce el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es de naturaleza absoluta, y por consiguiente no saneable por voluntad de las partes, corresponde a este Tribunal decretar la suspensión del proceso con base en lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil numeral 20 por cuanto lo que debe decidir este Tribunal en su momento se encuentra supeditado o depende de lo que debe decidirse en el proceso atrás mencionado, habida cuenta de que todo juicio sobre responsabilidad contractual depende de la existencia de un contrato válido, lo cual es precisamente la materia sobre la que se pronunciará la jurisdicción contenciosa" (fl. 762 c. 4)
Y por ello dispuso, en auto 24 de esa fecha dispuso:
"En virtud de los (sic) dispuesto por el numeral 2º. Del (sic) artículo 170 del C. P.C. suspéndase el pronunciamiento del laudo arbitral en el presente proceso hasta cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativa resuelva en forma definitivas (sic) la acción de nulidad absoluta propuesta por el Hospital Militar Central contra el Convenio de Asociación para la prestación de servicios de imágenes diagnósticas celebrado entre el mencionado Hospital y la sociedad 'Centrimed Ltda..'
Centrimed propuso, entonces, una acción de tutela para que se revocara la anterior decisión y, en su lugar, se ordenara al juez arbitral que continuara con el trámite, sin necesidad de esperar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de la nulidad absoluta.
La Corte Constitucional, mediante sentencia T-136 del 20 de febrero de 2003, decidió tutelar los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la firma demandante y, consecuencialmente, revocó las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual le ordenó al tribunal de arbitramento que dejara sin efecto la decisión de suspender el trámite arbitral, para que prosiguiera con la actuación correspondiente. De igual manera le ordenó que comunicara el laudo arbitral al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se tramita la demanda de nulidad absoluta del convenio tantas veces mencionado.
3. El laudo objeto de anulación.
Consideró el tribunal de arbitramento que la Corte Constitucional, en el fallo referido, había privilegiado la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual forma parte, para concluir que la decisión de los árbitros de suspender su pronunciamiento, hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa decidiera sobre la causal de nulidad absoluta del convenio, propuesta por el Hospital Militar Central "desconoce el principio de autonomía de la cláusula compromisoria, con lo cual se vulnera el derecho a un debido proceso y de acceso a la administración de justicia que asiste a las partes contratantes".
Afirma el juzgador excepcional que, además, la Corte Constitucional había sostenido que la suspensión del proceso por prejudicialidad era improcedente porque las normas colombianas no contemplan esa posibilidad y sí, en cambio, resulta contraria a la naturaleza del proceso arbitral, por cuanto equivale a supeditarlo a la decisión de otras autoridades, restándole la autonomía que las partes inicialmente acordaron y que es propia de la cláusula compromisoria.
Del análisis de la sentencia de la Corte Constitucional el tribunal de arbitramento concluyó:
-. Que no le correspondía decidir si el contrato es válido o es nulo para efecto de declarar su nulidad, porque no había sido investido de facultades para decidir y porque así lo dispuso la Corte Constitucional. Además, porque consideró que la nulidad por objeto o causa ilícitos no podía ser propuesta como pretensión de una demanda arbitral. Dijo el Tribunal:
"En este momento sigue este Tribunal pensando lo mismo respecto de la competencia de tribunales arbitrales en relación con su competencia para conocer de demandas que provengan de objeto o causa ilícitos (acción de nulidad). Y ello independientemente de lo que otros tribunales de arbitramento han sostenido sobre el mismo punto y también independientemente de la conveniencia o inconveniencia de que los tribunales arbitrales puedan o no conocer de tales materias y de las tendencias que sobre el punto se manifiestan en doctrinantes y legislaciones foráneas. Lo anterior por motivos de orden constitucional que este tribunal pasa a exponer…" (fl.806 c. ppal.)
(…)
"…[c]omo puede verse, entre nosotros los tribunales arbitrales son de creación constitucional y se enmarcan dentro de la concepción jurisdiccional del proceso arbitral en la cual (sic) los árbitros son 'investidos transitoriamente de la función de administrar justicia'. El punto pues no solo (sic) es cuestión de competencia, sino de jurisdicción. Como lo dice la sentencia de la Corte Constitucional citada (C222 de 1993), el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 señala las condiciones previas para acceder a la jurisdicción, a la investidura transitoria de la función de administrar justicia. Cuál es esa condición previa exigida por la misma Constitución como requisito? Que la materia sea transigible. Si la materia no es transigible no hay investidura ni los árbitros pueden tener jurisdicción. Que las nulidades absolutas provenientes de objeto y causa ilícitas no es materia transable y no es de aquellas de las que las partes pueden disponer, porque no son saneables, es un tema que este Tribunal no entrará a tratar en este laudo pues la Corte Constitucional, consideró para este caso especifico (sic) que era el Tribunal Contencioso Administrativo a quien correspondería decidir sobre este punto al fallar lo correspondiente a la acción de nulidad absoluta. (fl. 806 y 807 c. ppal.)
-. Que debía estudiar la validez o nulidad del contrato para así poder establecer la prosperidad o improsperidad de la excepción de nulidad, punto éste para el cual sí fue habilitado expresamente por las partes, como que constituyó uno de los medios defensivos de la convocada. El anterior entendimiento lo fundamenta en:
a) Las partes lo habían habilitado al proponer el Hospital Militar, como excepción de mérito, la nulidad absoluta del contrato y, de otra, porque Centrimed sostuvo y reconoció la competencia arbitral para conocer y decidir de fondo sobre todos los temas planteados;
b) Asumir la competencia que para todos los efectos de la acción de nulidad cursa ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sería usurparla y,
c) Si los árbitros decidieran sobre las pretensiones de Centrimed referentes a los supuestos incumplimientos del Hospital Militar, sin decidir la excepción, incurrirían en denegación de justicia y violarían el derecho de defensa.
Ahora bien, teniendo en consideración que para definir el cumplimiento o incumplimiento de una obligación, previamente debía establecerse la validez del respectivo contrato, determinó el tribunal de arbitramento que le correspondía inicialmente pronunciarse sobre la "excepción de nulidad" propuesta por el Hospital Militar Central, dado que de un contrato nulo no se puede exigir su cumplimiento, ni predicarse jurídicamente que se haya incumplido.
En procura de definir lo relacionado con la excepción de nulidad absoluta antes referida, en una primera parte, hizo referencia el juzgador arbitral a los argumentos de Centrimed, en cuanto sostiene la validez del contrato, porque estima que la ley 80 de 1993 no es aplicable en el subjudice, dado que para la época de celebración del convenio de asociación, el Hospital Militar Central se regulaba, en materia de contratación, por lo dispuesto en el artículo 195-6 de la ley 100 de 1993, esto es, que la entidad hospitalaria se regía por normas de derecho privado.
El tribunal no compartió tal planteamiento al considerar que la ley 100:
"no dio autonomía como ente jurídico con capacidad y patrimonio propio al Hospital Militar Central, sino que ordenó que determinadas entidades que entrarían a prestar los servicios de salud de acuerdo con la nueva ley tendrían autonomía jurídica y patrimonio propio y se reglarían por el derecho privado para lo cual, las entidades que en ese momento tenían tales características debían, en lo que fuera necesario, transformarse para que la nueva ley llegara a tener cumplido efecto" (fl. 819 .c. ppal.).
Consideró, además, que así hubieran transcurrido los seis meses establecidos en el artículo 197 de la ley 100 de 1993 para la transformación de las entidades descentralizadas, "no por ello el Hospital Militar Central dejó de pertenecer al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y a requerir su Director de delegación para contratar…".
De igual manera, adujo el fallador, lo dispuesto en las normas a que se refiere el convenio, Ley 80 de 1993, los decretos 1301 de 1994, 737, 2331, y 2150 de 1995, en los cuales se constata la paulatina transformación del Hospital Militar Central "de hospital sin personería jurídica ni patrimonio propio vinculado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que continuaba hasta el momento de la celebración del convenio, formando parte de la estructura jurídica de esta última entidad y requería, para contratar, de delegación del representante legal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. La ley 100 de 1993 en ninguna parte transformó al Hospital Militar Central en organismo dotado de entidad jurídica y patrimonio propios…". Se tuvo en cuenta, además, la presunción de legalidad que ampara las normas antes relacionadas.
Con respecto al segundo argumento expuesto por Centrimed, según el cual, por el hecho de no haberse sometido la adjudicación del convenio a licitación pública, y sí haberse realizado a través de contratación directa, no se hacía necesaria la delegación, tal circunstancia, estima el fallador, no permite entender que la contratación, sin delegación, se hubiese hecho adecuadamente.
La circunstancia de no ser una entidad autónoma, no tener patrimonio propio, porque formaba parte del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, le imponía al hospital la obligación legal de contratar por delegación del representante legal de dicho instituto, conforme al artículo 12 de la ley 80 de 1993.
Expuso también el fallador, cómo el Hospital Militar había argumentado que la delegación general contenida en la resolución 0156 de 19 de marzo de 199
del Director General del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, había excluido expresamente aquellos contratos en los que pudieran resultar comprometidas vigencias futuras de dicho instituto, punto que de alguna manera aceptó Centrimed.
Sobre el punto, el juez arbitral resaltó cómo el convenio de asociación en el caso examinado era un contrato atípico que, por tanto, requería analizar la causa del mismo para establecer su significado. De ahí que no comparte la posición del hospital en cuanto pretende la nulidad de dicho convenio dejando de lado la finalidad y motivación que las partes tuvieron en cuenta al iniciar la negociación. Lo anterior lo afirma el fallador para descartar el argumento del ente hospitalario que pretende asimilar las utilidades y pérdidas como si se tratara de un comprometimiento de vigencias futuras, en cuyo caso, de ser así, se requería de delegación para la celebración del respectivo contrato.
Sin embargo, desde otro punto de vista, consideró el juzgador, que el representante legal del Hospital Militar sí comprometió partidas indeterminadas que deberían cubrirse por nueve anualidades futuras, hasta terminar el convenio. En la cláusula 10ª, además, dijo el fallador, se obligó a pagar, después de los diez años del plazo inicial, el 5% del valor original de los equipos para transferir su propiedad al Hospital Militar Central.
En ese orden de ideas, el tribunal de arbitramento declaró fundada la excepción de nulidad absoluta, pero no declaró la nulidad "porque las partes no le dieron investidura para hacer tal declaración, pues invistieron para ello, como se ha dicho, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo" (fl.824 c. ppal.).
Consideró también el fallador arbitral que en el sub judice se había presentado culpa de Centrimed por no haber revisado cuidadosamente la Resolución 156 de l996 dictada por el Director del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares para delegar la contratación, excepto, según el parágrafo, "los contratos que deba suscribir el Instituto para dar o recibir bienes inmuebles en calidad de arrendamiento y aquellos en los cuales se comprometan vigencias futuras" (fls. 782 a 784 c. 4). Estimó que así Centrimed hubiese hecho la revisión del texto anterior, su conducta igualmente sería culposa precisamente por asumir el riesgo de contratar sin tener la delegación y resultando comprometidas vigencias futuras.
Para concluir, el tribunal de arbitramento se abstuvo de aplicar el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil que ordena en su tercer inciso declarar la nulidad cuando ha prosperado la correspondiente excepción de nulidad, de un lado, porque -a su juicio- de acuerdo con el fallo de la Corte Constitucional, las partes no lo habilitaron para declarar la validez o nulidad absoluta del contrato, sino que para ello habilitaron al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y, de otro, porque entendió el juez del arbitramento que fue expresa la voluntad de las partes de no investirlo de facultades para declarar la nulidad del contrato, como lo infiere de las posiciones procesales adoptadas por aquellas en los respectivos procesos, razonamiento que lo lleva a concluir en la no aplicación del inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C., pues estima que desbordaría, en el sub judice, los límites de su investidura, y desconocería el precepto del artículo 4° de la Constitución Política que ordena aplicar de preferencia las normas constitucionales.
Con fundamento en lo expresado, el tribunal de arbitramento decidió:
"PRIMERO. DECLARAR fundada la excepción de nulidad absoluta del convenio.
"SEGUNDO. NEGAR consecuentemente todas las pretensiones de la demanda.
"TERCERO. ABSTENERSE de condenar en costas por considerar que ambas partes al contratar incurrieron en culpa.
"CUARTO. En cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en su fallo de tutela, ordenar que copia íntegra de este Laudo sea enviada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera donde cursa el proceso que por vía de acción de nulidad ha intentado el Hospital Militar Central para que se declare nulo el contrato celebrado con Centrimed para la prestación del servicio de imágenes diagnósticas. (fl. 826 c.ppal.)
4. Solicitud de adición del laudo.
El 17 de junio de 2003, la parte convocante, por considerar que el tribunal había olvidado pronunciarse sobre los puntos consecuenciales de su decisión, solicitó la adición del laudo en relación con los siguientes aspectos:
"1.- Declarar oficiosamente la nulidad del contrato según lo preceptuado en los artículos 1742 C.C., 306 del C.P.C y ley 446 de 1998.
2.- Pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha del laudo, así como de los enriquecimientos obtenidos por el Hospital Militar durante la ejecución del contrato, al tenor de los artículos 1746,1747 del CC y 48 de la ley 80 de 1993." (fl. 827 c.ppal.)
El Tribunal de Arbitramento, mediante auto de 3 de julio de 2003, denegó la solicitud de adición. Consideró que carecía de competencia por cuanto las decisiones sobre los puntos pedidos en la adición, correspondía definirlos a la jurisdicción contenciosa administrativa, como, por lo demás, lo había expresado la Corte Constitucional, motivo que lo llevó a adelantar el trámite sólo en aquellos asuntos para los cuales había sido habilitado por las partes, entre éstos, lo referente a la excepción de nulidad absoluta que propuso el Hospital Militar Central.
Adujo también el tribunal, que no era el momento para pronunciarse sobre cuestiones que no le fueron oportunamente sometidas a su consideración por la parte convocante, como las relacionadas con los efectos propios de la declaración de nulidad absoluta, la cual, agregó el juzgador, no aparece de manifiesto como lo exige el artículo 2° de la ley 50 de 1936. (fls. 840 a 846 c.5)
5. El recurso de anulación
Centrimed Limitada mediante escrito presentado ante el tribunal de arbitramento el 9 de julio de 2003, interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el 10 de junio de 2003, con fundamento en las causales contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 compiladas en el decreto 1818 de 1998 (fl. 847 c. ppal.).
No obstante, al momento de sustentar el recurso, sólo invocó la causal 9a del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es, "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento". (fls. 854 a 864 c. ppal.).
Argumenta que el tribunal de arbitramento no se pronunció respecto de la nulidad del contrato, ni sobre las prestaciones recíprocas nacidas de su ejecución, ni procedió a su liquidación determinando las obligaciones de cada una de las partes, a pesar de la competencia que tenía para hacerlo.
Sobre la nulidad del contrato, no comparte el impugnante la interpretación que del fallo de tutela dictado por la Corte Constitucional hizo el Tribunal de Arbitramento, concretamente cuando afirmó que era competente para declarar la excepción propuesta por el Hospital Militar Central, más no para declarar la nulidad del contrato.
Estima que se llegó a una autonomía parcial de las atribuciones de los árbitros cuando la Corte Constitucional no sostuvo tal posición, porque el tribunal podía decidir sobre la nulidad del contrato, tema sobre el cual implícitamente se pronunció, cuando declaró fundada la excepción de nulidad.
Respalda su inconformidad con argumentos de la Corte Constitucional (sentencia T-136) en cuanto se refieren a la autonomía de la cláusula compromisoria y a la posibilidad de que si el negocio jurídico que dio lugar al proceso arbitral está afectado de nulidad absoluta, "debe declararse esa nulidad pues tal declaratoria constituye un imperativo legal". Aduce que la Corte Constitucional le otorgó plenos efectos a la autonomía de la cláusula arbitral, tanto para decretar la nulidad como para fallar de fondo sobre la materia.
Con relación a la inaplicación del artículo 306 del C. de P. C., estima el recurrente que se configuró una "incongruencia lógico-formal del Laudo". Considera que ha debido declararse de oficio la nulidad del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1742 del C.C., en concordancia con el inciso tercero de la norma procesal antes nombrada, de la cual concluye el recurrente que en este caso el juez arbitral ha debido declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato bien porque se hallaban las partes o porque admitiera la excepción formulada.
Referente a la omisión del Tribunal de Arbitramento, en pronunciarse acerca de las prestaciones reciprocas del contrato, se remite a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1983, en cuanto esta norma dispone que la declaración de nulidad, no impide el reconocimiento y pago de las mismas.
En aplicación de la disposición referida, considera que el juez debe regular todas las prestaciones ejecutadas hasta que se declare nulo el contrato, buscando el equilibrio entre las partes contratantes, hasta el punto de no pérdida, es decir, para evitar el enriquecimiento de alguno de los contratantes.
Por lo anterior, solicitó la corrección del laudo, con nuevo pronunciamiento que declare la nulidad del contrato y decida sobre las prestaciones recíprocas de las partes durante su ejecución, a saber: el pago de los procedimientos de resonancia magnética, los insumos no pagados, el reconocimiento de la mora en los pagos de las actas mes a mes, el incumplimiento por la demora en la adecuación física y técnica de los lugares en donde se iban a instalar los equipos etc.
6. Concepto del Ministerio Público.
La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado considera que el recurso de anulación debe ser desestimado y al respecto manifestó:
Frente a la solicitud de Centrimed Limitada, para que se profiera un nuevo laudo sobre sus pretensiones económicas, es del parecer que debe negarse, por cuanto el recurso de anulación no consiste en
"una tercera instancia en la que el juzgador puede pronunciarse sobre la totalidad de actuaciones y decisiones tomadas por el a-quo, sino de un recurso extraordinario cuyos alcances se circunscriben a los taxativa y expresamente señalados por el legislador. En el evento de encontrar que el juez arbitral dejó de considerar alguno de los puntos sometidos a su decisión lo que procedería sería adicionar el laudo, a efectos de pronunciarse sobre ellos". (fl. 876 c. ppal).
Con respecto a la causal prevista en el numeral 5º del artículo 72 de la ley 80 de 1993, esto es, "no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento" en cuanto el tribunal no hizo pronunciamiento de fondo con respecto a la nulidad del contrato y a las pretensiones pecuniarias de la firma convocante, ha de entenderse que al juez arbitral le corresponde decidir sobre las pretensiones de las partes en controversia de tal manera que resulta administrando justicia, para lo cual, según nuestro sistema jurídico el juzgador deberá confrontar el concepto de legalidad y apreciar los hechos probados dentro del proceso, de tal manera que se apliquen y se hagan efectivos los derechos, obligaciones y garantías previstas en la Constitución y en la ley.
Estima la señora delegada que en el caso examinado la pretensión del recurrente parte de una premisa equivocada al considerar que por haber denegado las peticiones de la demanda dejó de resolver sobre ellas cuando negar es no conceder, mientras que no resolver es un desdén frente a lo pedido o una omisión total.
Sostiene el Ministerio Público que el recurso no debe prosperar porque de revisar la parte resolutiva y confrontarla con la motiva, se impone concluir que el juez arbitral denegó las pretensiones
"por cuanto en su criterio al declarar fundada la excepción de nulidad propuesta por la convocada y hallar demostrada la existencia de una acción de nulidad que se tramita ante la jurisdicción de lo contencioso, el problema de las restituciones mutuas de esa situación, conducía a que fuera el contencioso administrativo el que las dedujera, siendo entonces él incompetente para emitir pronunciamiento al respecto, pero además, como las pretensiones económicas de la demanda se fundaban en la validez de un contrato presuntamente incumplido por el Hospital Militar Central, al considerar que el convenio era inválido nada podía reconocer sobre su incumplimiento, como clara y categóricamente lo consideró y decidió con lo que se demuestra sin hesitación alguna que no fue fruto del olvido, descuido o desidia el dejar de reconocer las pretensiones económicas del demandante sino que la decisión de negarlas, de no conceder la razón, fue el fruto de unos razonamientos que no resulta dable cuestionar en sede del recurso extraordinario de anulación." (fl. 879 c. ppal.).
De otra parte, observó la Delegada que se incurrió en una irregularidad de carácter sustancial que implica la declaratoria de nulidad del laudo arbitral, irregularidad que deduce de la renuncia a la cláusula y pacto arbitral resultante del proceso contencioso administrativo adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del cual la firma demandada guardó silencio con respecto a la cláusula compromisoria.
Dicha situación, a juicio de la señora procuradora delegada, dejó sin competencia al Tribunal de Arbitramento por cuanto, como lo ha sostenido esta corporación
"…si el demandado, una vez notificado del auto admisorio de la demanda no reprocha este auto, tal situación sería conclusiva de que ambos sujetos mutuamente consintieron en desistir de su propio pacto, de "cláusula arbitral", como lo autorizan las leyes sustanciales y procesales" (proceso 23978, auto de 31 de julio de 2003)
Considera la agencia del Ministerio Público que, a partir de la ejecutoria del auto admisorio de la demanda contenciosa administrativa, el tribunal de arbitramento quedó sin jurisdicción y, desde el momento en que conoció tal situación procesal, ha debido declararlo y consecuentemente dar por finalizada su actuación, teniendo en cuenta, además, que la Corte Constitucional no le indicó en qué sentido debía decidir, sino que continuara el trámite y lo culminara de acuerdo a la ley, es decir, por carencia de competencia y jurisdicción, finalizando el proceso que adelantaba y radicándolo ante el juez contencioso administrativo.
Concluye la agente del Ministerio Público afirmando que es ostensible que:
"se ha incurrido en una nulidad procesal que afecta la validez del trámite y decisión arbitral, así sea declarada, con lo cual se permitirá que el desistimiento de la voluntad de los conflictos suscitados entre Centrimed Ltda. y el Hospital Militar Central fueran resueltos por un juez arbitral adquiera la eficacia jurídica que ello conlleva y, en tal virtud que sea el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el que tome las determinaciones que correspondan" (fl. 886 c. ppal.).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso interpuesto.
Por virtud de la naturaleza jurídica que, como establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, tenía, para la fecha de celebración del convenio de asociación originario del presente litigio (noviembre de 1996), el Hospital Militar Central y por razón del objeto contractual del referido convenio, estima la Sala que se trata de un contrato estatal regulado por la ley 80 de 1993 y, por consiguiente, atendiendo lo previsto en el numeral 5 del artículo 36 de la ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y a lo estipulado en los artículos 92 y siguientes de la ley 23 de 1991, artículos 72 y 75 de la ley 80 de 1993, y en el articulo 163 del decreto 1818 de 1998, esta Corporación es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra el laudo del que se ha hecho mención en la presente providencia.
2. Naturaleza del Recurso Extraordinario de Anulación.
Han sido numerosos y reiterados los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de la naturaleza del recurso de anulación, entre otros el de 4 de diciembre de 2002, expediente 22658 , en donde se sostuvo que tal recurso es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto la anulación o modificación de la decisión arbitral cuando contiene errores de procedimiento - in procedendo - y excepcionalmente errores sustanciales -in iudicando -, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en lo relativo a cuestiones de mérito o de fondo, entendiendo por errores de procedimiento aquellos que comprometen la forma de los actos, cometidos por el juez o por las partes, apartándose de los medios procesales, desviando el juicio, vulnerando las garantías del derecho de defensa y debido proceso.
Su procedencia está condicionada a que se señalen y sustenten debidamente las causales expresamente señaladas en la ley a ese efecto y, por disposición del artículo 39 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 128 de la ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los causales no correspondan a ninguna de las señaladas en la ley.
Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", en razón del cual no le es dable interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso.
Por la naturaleza especial del recurso, los efectos de la prosperidad de cada causal están predefinidos por el legislador, sin que le sea permitido al juez de la impugnación, modificar, sustituir o anular el laudo a su arbitrio. De manera que sólo es procedente la anulación del laudo cuando prosperen las causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponden a las previstas en los numerales 4 y 6 a que se refiere el citado artículo 38 del decreto 2279 de 1989; dado que en los demás eventos procede la corrección o adición del mismo.
3. Contenido de la cláusula compromisoria.
En la cláusula decimanovena del citado convenio, las partes pactaron la siguiente cláusula compromisoria:
"Las diferencias que se presenten entre las partes con ocasión de la interpretación, aplicación, ejecución o terminación de este convenio y que no pudiere resolverse por el Comité de Coordinación, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en el Código de Comercio y en el Código de Procedimiento Civil de acuerdo con las siguientes reglas:
a) El Tribunal estará integrado por tres "3" árbitros designados uno por cada parte y el tercero por los dos principales. Si estos no se pusieren de acuerdo para la designación del tercer árbitro en un término de ocho (8) días hábiles, cualquiera de las partes podrá solicitar tal designación a la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá;
b) Su fallo se producirá en la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá;
c) El Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y conciliaciones mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá."(fls. 6-7 c. 5).
Es procedente anotar que para la designación de los árbitros, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio aplicó lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 446 de 1998 y procedió a nombrar dos de los árbitros, para que estos en calidad de delegados, hicieran el nombramiento del tercero, ante la imposibilidad legal de nombrar árbitros partes, tal como estaba señalado en el pacto arbitral transcrito (fls. 136 y 137 c. 2).
4. La causal invocada. "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
El cargo presentado por la firma convocante pretende que, en virtud del recurso de anulación, se corrija el laudo mediante un nuevo pronunciamiento, "en donde se declare la nulidad del contrato y se decida sobre las prestaciones recíprocas de las partes durante la ejecución del mismo", para lo cual pretende que se analicen las pretensiones "con base en el acervo probatorio del proceso".
Sostiene el recurrente que, por la forma en que se estructuró el laudo, "es por demás obvio que se eludió la decisión de fondo", porque, a pesar de que podía pronunciarse sobre las prestaciones recíprocas y liquidar el contrato, el Tribunal de Arbitramento se abstiene de fallar como debía realizarlo y como se había solicitado en la demanda arbitral, y por tal razón se hace la solicitud de corrección del laudo al H. Consejo de Estado".
Estima la Sala conveniente recordar, en lo pertinente, las motivaciones de la decisión de tutela proferida por la Corte Constitucional (T-136-03) la que, en buena parte, orientó el laudo objeto del presente recurso.
Consideró el juez constitucional que la decisión de suspender el pronunciamiento arbitral hasta cuando el juez contencioso administrativo decidiera respecto de la causal de nulidad del convenio propuesta por el Hospital Militar, desconocía el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria violando así el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia.
La Corte dispuso tutelar los derechos invocados por el accionante y, por consiguiente, revocó las sentencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, ordenó al tribunal de arbitramento que dejara sin efectos la decisión de suspensión del trámite arbitral, que prosiguiera la actuación correspondiente y que comunicara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el laudo arbitral que llegara a proferir.
Atendiendo, pues, la decisión del juez de tutela y para acatar estrictamente lo manifestado por la Corte Constitucional, el tribunal de arbitramento produjo entonces el laudo cuya anulación ahora se pretende, decisión que, no debe olvidarse, se originó en una demanda basada en una cláusula compromisoria que como tal restringe la competencia del tribunal de arbitramento a los límites señalados por la propia ley y por la misma cláusula compromisoria, impidiéndole legalmente a los árbitros desbordar los linderos que la ley y las partes les señalaron.
Ahora bien, con miras a establecer si en el sub judice fue vulnerado o no el principio de congruencia, la Sala encuentra que las formulaciones de quienes intervinieron como celebrantes del convenio fueron:
A). El Hospital Militar demandó el 16 de junio de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad absoluta del convenio de asociación celebrado con Centrimed Ltda.
B). Días después, el 29 de junio de 1999, Centrimed Ltda., también demandó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la declaración de incumplimiento del convenio por parte del Hospital Militar Central y la consecuente indemnización y pago de perjuicios.
C). El 2 de agosto de 1999 el Hospital Militar Central, al contestar la demanda, propuso como excepciones: la "exceptio non adimpleti contractus" y la de nulidad absoluta del convenio por falta de requisitos legales.
D). El 14 de febrero de 2000 Centrimed Ltda., contestó la demanda de nulidad absoluta del contrato, sin mencionar la existencia del proceso arbitral, ni la de la cláusula compromisoria, es decir, no propuso la excepción de compromiso.
De conformidad con el cargo formulado, esto es, que el tribunal dejó de pronunciarse sobre puntos sometidos al arbitramento, entiende la Sala que el recurrente encuentra vulnerado el principio de la congruencia en los fallos, según el cual toda sentencia o laudo debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley, principio que normativamente aparece plasmado en el artículo 305 del C. de P. C., hoy reformado por el artículo 1° numeral 135 del decreto 2282 de 1989.
Ahora bien, doctrina y jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado, han entendido que la incongruencia aparece: a) cuando el juzgador se pronuncia sobre cuestiones que no fueron sometidas a su conocimiento (extra petita); b) cuando se concede más de lo impetrado (ultra petita) y, c) cuando el juez omite, total o parcialmente, decidir respecto de las pretensiones formuladas o de las excepciones propuestas (mínima petita). Este último caso, precisamente, está previsto en el ordinal 4°, artículo 72 de la ley 80 de 1993, como causal de anulación del laudo arbitral y es la alegada ahora por la parte recurrente para fundamentar la impugnación del laudo referido.
De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que en situaciones como la del sub judice, lo procedente es estudiar en primer lugar el alcance del inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C., para luego determinar si esta norma debe ser aplicada o no por el juez arbitral.
5. Deberes de los jueces derivados de la aplicación del inciso tercero del artículo 306 C. de P. C.
El inciso tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil ordena con claridad y precisión meridianas:
"Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es fundada o no la excepción." (subrayas fuera de texto original)
El texto de la norma transcrita impone al juez el deber de pronunciarse expresamente en el fallo sobre la nulidad del contrato cuando sea propuesta la excepción respectiva, obligación de la cual únicamente puede sustraerse cuando no sean partes quienes lo fueron en el contrato, supuesto en el cual el mismo precepto establece perentoriamente que en tal evento -y sólo en ese- el juez se contraerá a declarar "si es fundada o no la excepción".
Basta, pues, atenerse a lo ordenado en el citado artículo, para advertir inmediatamente que el juez tiene que pronunciarse en la sentencia sobre la excepción de nulidad propuesta y si se limita a declararla fundada, en un evento distinto al que la norma autoriza a hacerlo, dicha omisión entraña indiscutiblemente incongruencia en su decisión. Máxime si se tiene en cuenta que el inciso 2º del artículo 29 Constitucional, al prever el derecho fundamental al debido proceso, estatuye que todas las actuaciones judiciales se adelantarán "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".
Debe resaltarse que las excepciones de nulidad o simulación, por mandato legal, se dirigen justamente a enervar la pretensión, lo cual implica por parte del fallador un estudio de fondo al entrar a decidir en la sentencia. Es por ello que el mandato legal contenido en el apartado final del artículo 306 del C. de P. C. obviamente exige una decisión de fondo en la sentencia, derivada de la proposición de la excepción de nulidad del contrato.
Toda vez que el contenido normativo de esta preceptiva es absolutamente claro, al juzgador no le es dable desatender su tenor literal. En efecto, se trata de un típico caso en que la función judicial es indiscutiblemente aplicativa, por cuanto, frente a la claridad del mandato legal impuesto al fallador, a éste no le queda otro camino que cumplir con el enunciado jurídico.
La relación entre el juez y la norma es tan sólo de cumplimiento, de modo que él carece de la discrecionalidad propia del proceso interpretativo. En otros términos, frente a este tipo de disposiciones no existe campo para una amplitud de apreciación por parte del juez, pues ella permitiría eventualmente contravenir un mandato categórico a él impuesto.
Nótese que para la doctrina extranjera, que se ha ocupado de las diferencias entre la interpretación del Derecho y la aplicación del Derecho como teorías autónomas e independientes, no hay duda que frente a normas de referencia, como es el caso del precepto en cita, donde el rol es meramente aplicativo, el juez no está autorizado legalmente para desobedecer sus mandatos, por el contrario, le corresponde necesariamente cumplir lo previsto en la respectiva disposición legal
Pero, aun admitiendo que el juzgador, al enfrentar esta disposición, pudiera interpretarla, no debe perderse de vista que, de conformidad con el artículo 4 del C. de P. C.:
"Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes".
En tal virtud, merece destacarse que la obligación que impone el inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C. al juzgador, es desarrollo del principio de congruencia que debe observar todo juzgador y que se halla previsto en el artículo 305 del C. de P. C., conforme al cual:
"La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (Subraya la Sala)
Principio de la congruencia que,
"dentro del marco del sistema dispositivo que lo justifica, restringe el ámbito de su poder decisorio a aquellos aspectos que oportuna y debidamente plantearon las partes como materia de la controversia…por lo tanto, las resoluciones del fallo deben guardar rigurosa conformidad con las pretensiones formuladas por el demandante, y las excepciones del demandado que resulten probadas y las que deban ser alegadas" (Se subraya)
Esa consonancia del fallo exige, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, "la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes…en todos los procesos, también, entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por el juzgador (se subraya). Por lo demás, este imperativo legal, al decir de Devis Echandí, está relacionado a la vez con el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), lo mismo que con el valor de la cosa juzgada.
Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan sólo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada, la cual, se reitera, es de ineludible cumplimiento. Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por mínima petita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis.
A propósito del alcance del inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C., la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás tiene establecido que:
"El cabal entendimiento que a la aludida norma corresponde, permite distinguir con claridad los diversos supuestos de hecho que el legislador concibe y las consecuencias que a cada uno de ellos le atribuye. En primer lugar, cuando el demandado propone las excepciones de nulidad y simulación y al proceso han comparecido todas las partes que intervinieron en el acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez debe pronunciarse "expresamente" sobre ellas, alocución que le impone de manera perentoria el deber de declarar la nulidad o la simulación del acto o contrato de que se trate, con las consecuencias propias de las declaraciones judiciales de esa especie, es decir, la aniquilación del mismo con las subsecuentes restituciones mutuas, si de la nulidad se trata, o la revelación de los verdaderos alcances de la voluntad contractual, atribuyéndole los efectos que le son inherentes.
Un segundo supuesto se presenta cuando el demandado propone las susodichas excepciones, pero al proceso no comparecen todas las partes que intervinieron en la formación del acto jurídico. En tal hipótesis, no le es dado al juzgador, obviamente, aniquilar el contrato nulo, ni asignarle los efectos que conciernen a la verdadera voluntad de las partes la cual, por lo demás, no puede declarar, sino que solamente podrá acoger como fundada la excepción, declaratoria que al enervar las pretensiones del actor, impide que los contratos nulos o simulados puedan producir los efectos que los litigantes persiguen o que lleguen a causar ulteriores perjuicios, es decir, que el excepcionante solo consigue atajar la acción negando el título del demandante, evitándose de esa forma que éste pueda sacar algún beneficio o provecho del acto simulado o nulo.
Del adecuado enlace del citado artículo 306 del Código de Procedimiento Civil con lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 50 de 1936, se desprende una tercera hipótesis relacionada con la declaratoria de la nulidad absoluta cuando se reúnen los presupuestos señalados en la referida ley, pues, no obstante que el demandado no proponga la excepción pertinente, debe el juez declararla de oficio, siempre y cuando, se reitera, se encuentren estructurados los requisitos allí previstos, entre ellos, que todas las partes involucradas en el negocio jurídico hubiesen acudido al proceso.
Y, finalmente, aun cuando no hubiesen comparecido al litigio todas las partes que intervinieron en la formación del negocio jurídico, si el demandado no propone las excepciones de nulidad o simulación, no obstante lo cual alguna de ellas aparece acreditada en el proceso, incumbe al juez declararla probada de oficio -a menos, claro está, que se refiera a una nulidad relativa, pues ésta siempre debe ser alegada por el demandado-, pero absteniéndose de hacer pronunciamientos distintos a ese, salvo, obviamente, cuando se refiere a una nulidad absoluta que reúna los requisitos previstos en el artículo 2° de la ley 50 de 1936, hipótesis a la que ya se aludió. Se pretende entonces, evitar que el negocio nulo o fraudulento pueda producir efectos, o que alguno de los contratantes pueda sacar provecho de él. (subrayas fuera de texto original)
En esa misma perspectiva, Morales Molina, en el capítulo dedicado a la excepción, pone de relieve la claridad del precepto legal que se examina, en los siguientes términos:
"…cuando se propongan las excepciones de nulidad o simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida, en todo proceso el juez se pronunciará en la sentencia expresamente sobre tales fenómenos, siempre que en aquel sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; vale decir que declarará concretamente la nulidad o la simulación del acto o contrato, como si se hubieran propuesto como pretensión, a fin de que en el futuro exista declaración específica, con sus consecuencias sustanciales como restitución, pago de frutos, expensas, mejoras. Pero si no concurre la totalidad de las partes sustanciales y no se trata de litis consorcio necesario, por lo cual debe dictarse sentencia de mérito sin la concurrencia de todas ellas, la sentencia se limitará a declarar probada o no la excepción, o sea que no contendrá la declaración de nulidad o simulación del acto, debido a la ausencia de todos los interesados y a la relatividad de la sentencia que sólo produce efecto entre las partes procesales. Ejemplos: nulidad o simulación de un contrato seguido contra uno solo de los deudores solidarios o por solo uno de los acreedores solidarios, o frente al administrador de la comunidad, o por un solo de los herederos (se subraya)
Por su parte, López Blanco, en el apartado dedicado a las defensas del demandado analiza, por separado las excepciones perentorias de nulidad y simulación, y advierte que:
"El art. 306 dedica su inciso final al tratamiento de las excepciones de nulidad y simulación, las cuales, por su índole especial, reciben una particular mención en lo que a sus efectos se refiere (…)
Para entender cabalmente la norma debemos recordar que la nulidad puede ser absoluta (declarable aun de oficio por el juez) o relativa (debe ser alegada), ya que la disposición no distingue entre una y otra, tanto la nulidad como la simulación pueden ser declaradas por vía de acción o por vía de excepción.
Si todos los que participaron en el contrato cuya nulidad o simulación se pide son partes dentro del proceso, el juez debe declarar expresamente si existe o no simulación o nulidad, a fin de resolver definitivamente sobre el punto. Es decir, si están actuando todos los que intervinieron como contratantes y si la excepción prospera, el juez no debe limitarse en la parte resolutiva del fallo a absolver al demandado sino que debe indicar en ella que existe simulación o que existe nulidad. De la misma manera, si la excepción no prospera, el juez debe 'pronunciarse expresamente' en la sentencia, indicando que no existe nulidad o que no existe simulación, con el objeto de dejar finiquitado cualquier litigio en torno a tales aspectos. (destaca la Sala)
En términos muy similares, Parra Quijano, cuando hace el estudio del derecho de contradicción, pone de presente que:
"Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación material debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si la excepción es o no fundada (C. de P. C., art. 306, inc. 3º)
(…)
Cuando se demande el cumplimiento de un contrato contra cualquiera de los deudores solidarios y se proponga la excepción de simulación o de nulidad del acto, el juez debe integrar el litis consorcio necesario de oficio, para que esta figura tenga verdaderamente sentido. El lector que debe leer detenidamente el art. 306 del C. de P. C., según el cual 'el juez se pronunciará expresamente', lo que significa que es imperativo para él y como consecuencia un derecho del justiciable. Si se dan los supuestos indicados y el juez no se pronuncia expresamente sobre tales figuras, la sentencia será incongruente y, en términos de inversión social, será incompleta, ya que el pronunciamiento solo acerca de la excepción, deja latente un nuevo proceso sin necesidad"(se subraya)
Definido entonces que la norma examinada, conforme a doctrina y jurisprudencia reiterada, impone incontestablemente una obligación de ineludible cumplimiento al juez, pasa la Sala a evaluar su aplicación por parte de los árbitros.
6. Principio constitucional de legalidad en materia de arbitraje: aplicación del inciso tercero del artículo 306 C. de P. C.
En primer lugar, conviene no perder de vista que, de conformidad con la normatividad vigente, los árbitros se encuentran investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia y, como es obvio, despliegan esta atribución excepcional con sujeción a lo dispuesto en las leyes que gobiernan la materia.
En efecto, el artículo 116 de la Constitución Política, en su inciso cuarto dispone:
"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
(Destacado de la Sala)
Con fundamento en este precepto constitucional, el numeral tercero del artículo 13 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, al ocuparse de regular el ejercicio de la administración de justicia por los particulares, determinó:
"Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:
(…)
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad". (Se destaca)
Nótese que la norma reitera el mandato constitucional, según el cual el arbitraje se desarrolla en los términos que determine la ley. Por ello, no sorprende que, al hacer la revisión previa de constitucionalidad de este precepto, la Corte Constitucional insistiera en la reserva de ley en estos asuntos, corolario del principio democrático. A juicio del juez constitucional:
"… en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley (negrilla y subrayas de la Sala)
A su vez el inciso primero del artículo 111 de la ley 446 de 199, que modificó el artículo 1º del decreto 2279 de 198, reitera la procedencia excepcional y transitoria del ejercicio de esa función pública estatal -razón de ser misma del Estado- (art. 228 C.P.), a través del arbitramento:
"El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral"
Igualmente, es preciso tener en cuenta que el arbitraje en derecho es definido como "aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente" (art. 115 Decreto 1818 de 1998). Luego, la competencia atribuida excepcional y temporalmente a los árbitros se ejerce "sólo consultando el interés superior del orden jurídico y la justicia, como que definen el derecho aplicable a un caso concreto.
Sin detenerse la Sala a describir los detalles de la función pública asignada excepcional y transitoriamente a los particulares en este caso, es claro que a los árbitros resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 6 del C. de P. C. en cuanto estatuye que las normas procesales son de derecho público y de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y que en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
De la regulación constitucional y legal no es difícil inferir que a los Tribunales de Arbitramento se predica el principio de legalidad, esencia misma de todo Estado de Derecho. Por lo mismo, los árbitros en derecho -como los jueces- están sometidos al imperio de la ley (arts. 1, 6, 122 y 230 C.P.). Así lo ha constatado la doctrina constitucional en reiteradas oportunidades, veamos:
"Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral
"A la luz de esta norma (art. 116 Constitucional), todas las lucubraciones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. Pues la norma transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, 'en los términos que determine la ley' "
"..si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ´en los términos que determine la ley´ (C.P. art. 116) .
"El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales
Los anteriores razonamientos constituyen suficiente presupuesto para afirmar que resulta indiscutible que el juez arbitral debe atender la preceptiva contenida en el artículo 305 del C. de P. C. y en el inciso final del artículo 306 eiusdem y, por lo tanto, el Tribunal en su fallo debe observar el principio general del derecho procesal de consonancia en ellos previsto. A juicio de la Sala, le incumbe de manera imperativa proceder a declarar la nulidad del contrato y, obviamente, debe pronunciarse expresamente sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria.
Pero si quedara alguna duda sobre la aplicación de dicho precepto a la jurisdicción arbitral, aquella fue despejada por el legislador extraordinari al expedir el decreto autónomo 2651 de 199, el cual, en su artículo 20, dentro del apartado dedicado al arbitrament, extendió al trámite arbitral el artículo 306 in fine, al determinar en forma categórica, nítida e incontrovertible que: "En el laudo se dará aplicación al inciso 3o del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil".(se subraya).
A propósito de esta última disposición, Gil Echeverry, en el capítulo dedicado al trámite arbitral, sostiene que:
"…el artículo 20 del Decreto 2651 (erigido en legislación permanente según el artículo 162 de la ley 446 de 1998) les ordena a los árbitros dar aplicación al inciso 3 del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, en el laudo mismo. Es decir, los obliga a pronunciarse expresamente sobre los efectos de la nulidad absoluta y de la simulación. No se requiere mayor esfuerzo para concluir que si se deben expresar los efectos de la nulidad, es porque debe haber un pronunciamiento expreso sobre la misma" (se subraya)
Mientras que, Benetti Salgar, cuando estudia el Tribunal Arbitral, observa que:
"La única norma que se encuentra en la legislación del decreto 2651 de 1991 sobre el laudo arbitral está contenida en el artículo 20, que manda que allí 'se dará aplicación al inciso 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil''. Esta disposición del régimen procesal civil, cuya aplicación al arbitraje se impone por la sola consideración de que el laudo debe guardar armonía con las peticiones y excepciones de la partes, sin necesidad de que lo dijera el inútil artículo 20 del decreto 2651, es del siguiente tenor (…)
Obvio es que si se ha formulado la excepción de nulidad o de simulación, el juez arbitral deba pronunciarse sobre este punto en el laudo… (subrayas de la Sala)
Posteriormente, el artículo 20 del decreto 2651 de 1991 adquirió el carácter de legislación permanente, por virtud del artículo 162 de la ley 446 de 1998 y no obstante que no aparezca compilado, al igual que otras normas, en el decreto 1818 de 1998 se considera que debe aplicarse.
Ahora bien, dicha norma únicamente admite una lectura meramente aplicativa no sólo por su contenido nítido mandatario, sino también, porque tiene claro respaldo en los antecedentes históricos de su establecimiento. En efecto, en la exposición de motivos al proyecto de ley No.234 Cámara de 1996 -a la postre ley 446-, el entonces Ministro de Justicia señaló:
"En punto de este último decreto (2651 de 1991), es de mencionar que por expreso mandato del artículo transitorio 5º de la Constitución Política de 1991, el Decreto 2651, en sus artículos 1 y 62, determinó el carácter transitorio de las disposiciones y medidas en él adoptadas, por lo que aquél tendría vigencia sólo hasta el 10 de julio de 1995.
No obstante, por motivos de conveniencia el decreto en mención ha sido prorrogado por el Congreso de la República en dos ocasiones; la primera a través de la ley 192, y la segunda por medio de la ley 284 de 1996, que extendió la vigencia del Decreto sólo hasta el 10 de julio de 1997.
Con el objeto de impedir que las normas contenidas en este decreto desaparezcan del ordenamiento jurídico colombiano, el presente proyecto de ley tiene como primer objetivo reemplazar la normatividad contenida en el Decreto 2651 de 1991 convirtiendo en permanente algunas de sus previsiones e incorporando algunas nuevas que coadyuven a la obtención de la finalidad que animaba tal regulación.
(…)
La normatividad del Decreto 2651 de 1991 que permanece en el ordenamiento jurídico está relacionada básicamente con los siguientes aspectos:
(…)
2. En relación con el arbitraje, se mantiene la posibilidad de audiencia de conciliación frente a procesos arbitrales en los que se presenten excepciones de mérito, el señalamiento de una clasificación de procesos arbitrales con respecto de su cuantía, los requisitos de la demanda arbitral, algunos de los procedimientos para la integración del tribunal y la obligación de que en el laudo arbitral se decidan las excepciones presentadas durante el proces (Subraya la Sala)
En estas normas se encuentra, entonces, la habilitación para que el árbitro se pronuncie sobre la nulidad del contrato.
Pasa la Sala a ocuparse de cada uno de los argumentos expuestos por el juez excepcional para inaplicar el mandato contenido en el artículo 306 in fine del estatuto procesal civil.
7. La inaplicación arbitral del mandato legal del artículo 306 del C.P.C. in fine
El juez arbitral adujo "dos razones fundamentales" para abstenerse de dar aplicación al artículo 306 del C.P.C. inciso tercero, "norma que es en general aplicable a los procesos arbitrales" (fl. 825 c. ppal.), en palabras del laudo.
En primer lugar, el juez arbitral, para auto limitarse en el laudo a declarar fundada la excepción y no entrar a declarar la nulidad, adujo:
"(que) las partes no le dieron investidura para hacer tal declaración, pues invistieron para ello, como se ha dicho a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
(…)
(que) las partes no lo habilitaron par(sic) ello pues habilitaron al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tal como expresamente lo dice la Corte Constitucional en el fallo de tutela, para decidir, y declarar la validez o nulidad absoluta del contrato" (fls. 824 y 825 c. ppal.)
Criterio que confirmó en auto 26 de 3 de julio de 2003, cuando denegó la solicitud de adición del laudo, pues a su parecer:
"… [E]l Tribunal cumplió lo ordenado por la Corte Constitucional y se limitó, como ella lo indica, a adelantar el trámite en aquellos asuntos para los cuales había sido habilitado por las partes, entre los que se contaba la excepción que se declaró probada" (fl. 842 c. ppal)
A juicio de la Sala, la competencia arbitral no provenía de la voluntad de las partes, y menos aún de una interpretación de lo dicho por el juez de tutela -como equivocadamente lo sostuvo el juez excepcional-, sino de un imperativo procesal previsto en la parte final del artículo 306 del C. de P. C., en concordancia con el artículo 20 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por virtud del artículo 162 de la ley 446 de 1998, normas de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento (art. 6 ibid.).
A todas luces, el precepto contenido en la parte final del artículo 306 citado es una reiteración legislativa del postulado de la congruencia, consonancia o armonía, principio general del derecho procesal ya previsto en el artículo 305 eiusdem, que exige una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto. En este caso, supone una perfecta simetría entre las excepciones que aparezcan probadas y el fallo.
En tal virtud, los árbitros incurrieron en incongruencia o inconsonancia cuando, al fallar, no se pronunciaron, como los obligaba el artículo 306 in fine del C. de P.C., sobre la nulidad del contrato y se limitaron a declarar fundada la respectiva excepción, no obstante reunirse todos los presupuestos de esta norma.
En segundo lugar, el juez arbitral, para autolimitarse en el laudo a declarar fundada la excepción y no entrar a declarar la nulidad, esgrimió como segunda "razón fundamental" que:
"…el artículo 4to. de la Constitución Nacional ordena a todo Juez O (sic) tribunal aplicar de manera preferente las normas constitucionales por encima de cualquier otra legal o reglamentaria. Como este Tribunal entiende que fue expresa voluntad de las partes no investirlo de facultades para declarar la nulidad del contrato, cosa que se desprende de su conducta procesal en cada uno de los dos procesos, alinderando los alcances de la investidura de los árbitros en este proceso dentro de la pura excepción, no aplicará el artículo 306 inciso tercero del C.P.C., pues desbordaría, para este caso, los limites (sic) de su investidura contrariando el artículo 4to. de la Constitución Nacional…" (fl. 825 c. ppal.)
Para la Sala no escapa que el artículo 20 del decreto 2651 de 1991, que impone al juez arbitral el deber de aplicar el inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C. y que luego fue convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C 592 de 1992, providencia con efectos de cosa juzgada absoluta
Si media un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada absoluta con carácter obligatorio general y definitivo, esta definición erga omnes por parte del tribunal competente resulta incuestionablemente oponible a los árbitros, como jueces ocasionales que son, quienes no pueden entrar a controvertir su constitucionalidad, invocando el artículo 4 Superior como argumento para eludir su cumplimiento
En conclusión, es obligada inferencia de lo que se viene considerando que, en este evento, es imposible aceptar que, habiéndose reunido las condiciones de hecho que demanda el inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C., el fallador se abstenga de obedecerla y, en lugar de aplicarla en toda su dimensión, se limite a darle un efecto nunca previsto por esta disposición. Se trata, en síntesis, de un caso de incongruencia o inconsonancia en la modalidad de mínima petita sancionable con anulación, toda vez que los árbitros no se pronunciaron sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
Al árbitro, en este caso, no le quedaba más que acatar las dos normas procesales imperativas (art. 306 inc. 3º del C. de P. C y art. 162 de la ley 446 de 1998), que -justamente- lo obligaban a actuar en el sentido allí indicado y tantas veces referido. Decisión que de ser positiva, comporta la declaración de nulidad del contrato y, en consecuencia, el pronunciamiento sobre los efectos de la misma, pues como ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema "el artículo 306 del C. de P. C. le impone al juez un comportamiento específico al momento de proveer sobre ella (la excepción de nulidad); tal precepto, en verdad, le traza claras fronteras a la actividad del fallador…
Expresado en otras palabras, la incongruencia se presenta porque el juez arbitral omitió decidir parcialmente sobre la excepción propuesta (mínima petita), cuando tenía no sólo la competencia sino también el deber legal de hacerlo como se anotó, evento previsto por el numeral 5º del artículo 72 de la ley 80 (compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998) como causal de anulación del laudo arbitral: "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
De lo que se deja dicho se desprende que las reflexiones del Tribunal de Arbitramento en torno a la improcedencia de dar aplicación a lo previsto en los dos primeros incisos del artículo 306 y sus respectivas concordancias (arts. 1742 del C.C. subrogado por el artículo 2º de la ley 50 de 1936), no son predicables al sub lite, pues se trata de supuestos de hecho diversos al caso en estudio y a los cuales el legislador atribuye consecuencias distintas.
Finalmente, la Sala recuerda que el problema jurídico planteado en sede de tutela es distinto al que enfrentaba el juez excepcional y que hoy resuelve esta Corporación, en los términos expuestos. En efecto, según las propias palabras de la Corte Constitucional:
"En estas circunstancias, corresponde a la Sala determinar si se vulneran o no los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del contratista, en los eventos en que el Tribunal de Arbitramento suspende el proceso arbitral hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida si la autoridad administrativa disponía o no de competencia para celebrar el contrato estatal.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se hará referencia a las bases constitucionales del arbitramento, al pacto arbitral, a la autonomía de la cláusula compromisoria y a la nulidad del laudo arbitral. (se subraya)
Definida como está la procedencia de declaración de nulidad del contrato, la cual habrá de decretarse, entra la Sala a proveer ahora sobre los efectos de la decisión, en los términos del artículo 48 de la ley 80 de 1993.
8. Efectos de la nulidad por objeto ilícito en vigencia de la ley 80 de 1993.
De acuerdo con lo expresado por el propio Tribunal Arbitral, en el sub lite la nulidad del convenio deviene de objeto ilícito. Así lo indicó en varias oportunidades el juez excepcional a lo largo del proceso. Veamos:
En acta 22 de 6 de marzo de 2002, al resolver el recurso de reposición contra el auto número 24 de fecha 27 de febrero de 2002, dijeron los árbitros:
"Una interpretación diferente a la indicada conduciría a sostener que en virtud de la expedición de las normas contenidas en la ley 446 de 1998 sobre arbitramento y, particularmente, por la incorporación a ellas de lo dispuesto en el parágrafo de su artículo 116, el legislador borró de un solo plumazo la amplia y asentada doctrina que emana de normas tales como las contenidas en los artículo 1741 y 1742 del Código Civil y 45 y 46 de la Ley 80 de 1993 -para mencionar tan solo unas pocas disposiciones- conforme a la cual las nulidades absolutas y particularmente las derivadas de objeto ilícito, no son susceptibles de saneamiento por las partes ni, por consiguiente, de ratificación o de transacción. Semejante conclusión es, a juicio del Tribunal, completamente dislocada y exorbitante. Conviene recordar, en efecto, que en el sistema legal colombiano, no es transigible, porque no se reconoce a las partes el poder o facultad de sanearla, la nulidad que se deriva de una causa o de un objeto ilícitos (Código Civil, artículos 1741 y 1742) y que hay objeto ilícito, según el artículo 1519 del mismo Código, en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación.
No sobra poner de presente que de conformidad con la Ley 80 de 1993 que constituye el estatuto general de contratación de la administración pública y, por tanto, forma parte del 'derecho público de la nación', la nulidad absoluta de los contratos estatales 'no es susceptible de saneamiento por ratificación' (artículo 45) y que únicamente las nulidades relativas 'pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio (artículo 46)…" (fls. 771 a 777 c. 4 subrayado y destacado no originales)
Esa posición es ratificada por el juez arbitral en el laudo al reiterar que:
"En este momento sigue este Tribunal pensando lo mismo respecto de la competencia de tribunales arbitrales en relación con su competencia para conocer de demandas que provengan de objeto o causa ilícitos (acción de nulidad). Y ello independientemente de lo que otros tribunales de arbitramento han sostenido sobre el mismo punto y también independientemente de la conveniencia o inconveniencia de que los tribunales arbitrales puedan o no conocer de tales materias y de las tendencias que sobre el punto se manifiestan en doctrinantes y legislaciones foráneas. Lo anterior por motivos de orden constitucional que este tribunal pasa a exponer…" (fl.806 c. ppal.)
"(…)[c]omo puede verse, entre nosotros los tribunales arbitrales son de creación constitucional y se enmarcan dentro de la concepción jurisdiccional del proceso arbitral en la cual (sic) los árbitros son 'investidos transitoriamente de la función de administrar justicia'. El punto pues no solo (sic) es cuestión de competencia, sino de jurisdicción. Como lo dice la sentencia de la Corte Constitucional citada (C 222 de 1993), el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 señala las condiciones previas para acceder a la jurisdicción, a la investidura transitoria de la función de administrar justicia. Cuál es esa condición previa exigida por la misma Constitución como requisito? Que la materia sea transigible. Si la materia no es transigible no hay investidura ni los árbitros pueden tener jurisdicción. Que las nulidades absolutas provenientes de objeto y causa ilícitas no es materia transable y no es de aquellas de las que las partes pueden disponer, porque no son saneables, es un tema que este Tribunal no entrará a tratar en este laudo pues la Corte Constitucional, consideró para este caso especifico (sic) que era el Tribunal Contencioso Administrativo a quien correspondería decidir sobre este punto al fallar lo correspondiente a la acción de nulidad absoluta" (fl. 806 y 807 c. ppal.).
"(…) No interesan aquí los argumentos de conveniencia sobre si deberían o no los árbitros tener o no facultades para conocer de esa controversia, como se ha dicho. Por el momento, con nuestra constitución vigente, los árbitros no tendrian (sic) competencia ni jurisdicción y se necesitaría una reforma constitucional que les permitiera ser investidos transitoriamente para conocer de litigios de materias que no sean susceptibles de saneamiento por las partes, tales como nulidades absolutas por objeto y causa ilícitas.
No desconoce este Tribunal que las tendencias de las modernas legislaciones es la de dar tal competencia a los árbitros para tales asuntos, pero no puede el Tribunal basarse en legislaciones y tratadistas extranjeros para realizar lo que la Constitución Colombiana no permite, de acuerdo con la doctrina constitucional citada.
Visto lo anterior, queda por saber si los árbitros tienen jurisdicción y competencia para conocer de una nulidad absoluta propuesta no como acción, sino como excepción
Este Tribunal llega a la conclusión, conclusión que habrá de reflejarse en la parte resolutiva de este fallo, que propuesta como excepción, la nulidad absoluta del contrato aún proveniente de objeto o causa ilícitas, debe conocerse y fallarse por el Tribunal al que le sea presentada contra una demanda que verse sobre materias transigibles, como la demanda entablada por Centrimed contra el Hospital Militar, pues de lo contrario se estaría desconociendo otro principio fundamental de la Constitución, el referente al respeto del debido proceso" (fl. 808 y 809 c. ppal).
"(…) No le corresponde (al tribunal arbitral) decidir si el contrato es válido o es nulo para efecto de declarar su nulidad, pues sobre este punto las parte (sic) no lo han investido de facultades para decidir y así lo ha ordenado la Corte Constitucional. A estos dos motivos, cada uno obligantes, se suma el convencimiento de que la nulidad por objeto y causa ilícitos no puede ser propuesto (sic) como pretensión de una demanda arbitral por los motivos constitucionales analizados atrás" (fl. 816 c. ppal, negrillas y subrayados de la Sala)
Por manera que, el juez excepcional tenía bien determinado que en el presente caso la invalidez del contrato deriva de objeto ilícito.
Ahora, la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación impone afirmar que con el mismo no se surte una segunda instancia y que los cargos formulados, con el objeto de que se establezca si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad. Es por ello que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon. En efecto, el conocimiento de los conflictos suscitados en un contrato de naturaleza transigible, donde se pactó cláusula compromisoria, corresponde a los árbitros, por tanto, en ellos radica exclusivamente la competencia para resolver tales controversias, sin ingerencia del juez contencioso administrativo, pues, permitir a dicha jurisdicción revisar el fondo del asunto en litigio, sería atentar contra los principios propios del proceso arbitral.
Sin embargo, como quedó expuesto, en el presente caso el ordenamiento jurídico define un proceder judicial y unas consecuencias del mismo, que obligan a que excepcionalmente la jurisdicción contencioso administrativa entre a estudiar parcialmente el fondo del asunto que competía en principio exclusivamente a la justicia arbitral. Con otras palabras, habiendo el Tribunal Arbitral decidido sobre la nulidad del contrato, compete -por mandato legal- al Consejo de Estado decidir sobre las consecuencias de dicha declaratoria.
Esta circunstancia obliga a la Sala a hacer un estudio del régimen jurídico aplicable a la declaratoria de nulidad por objeto ilícito en el ámbito de la contratación estatal, en particular sobre el alcance del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, disposición a la que esta Corporación se ha referido en oportunidades precedentes, pero que no ha tenido que aplicar directamente, tal y como se le plantea en este caso.
El artículo 48 de la ley 80 de 1993, al regular los efectos de la nulidad, establece:
"Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público." (subrayas no originales).
La doctrina nacional al ocuparse del inciso segundo de la norma transcrita han entendido, con criterios encontrados sobre su conveniencia, que este texto legal prevé una suerte de "derogatoria" en este punto de las normas civiles, como que -según criterio difundido- en estos casos no se aplicaría el viejo postulado ius privatista, al tenor del cual no puede haber lugar a reconocimiento de sumas, cuando ellas provienen de una convención que contraviene normas de orden público, si la infracción del ordenamiento se hizo "a sabiendas".
En efecto, Escobar Gil justifica lo que él llama una "peculiaridad del derecho administrativo" en orden a evitar un enriquecimiento sin causa de la Administración en detrimento del contratista, y por ello en su sentir:
"…Las partes tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en cumplimiento del objeto del contrato hasta la declaratoria judicial o administrativa de nulidad, tal como lo señala el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, al momento de la liquidación final del contrato debe incluirse en el acto respectivo los valores pactados por concepto de las obras o servicios prestados por el contratista durante el término que produjo efectos el contrato nulo.
Esta regla tiene una limitación que se presenta cuando el motivo de la nulidad obedece a objeto o causa ilícita, evento en el cual, sólo se reconocerán y pagarán las prestaciones ejecutadas por el contratista que hayan beneficiado a la entidad pública y hasta el monto del beneficio obtenido por ésta. El artículo 48.2 de la Ley 80 de 1993, exige la prueba del beneficio de la Administración, lo que significa que no es suficiente con que el contratista haya ejecutado las prestaciones derivadas del contrato, sino que además, se requiere que éstas se hayan dirigido al cumplimiento de las funciones y fines que el ordenamiento jurídico le atribuye a las entidades públicas, es decir, que hayan servido para satisfacer un interés público. Se trata de otra peculiaridad del Derecho Administrativo que se justifica en la necesidad de evitar un enriquecimiento sin causa de las entidades públicas, puesto que en el Derecho Privado existe la norma que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (C.C., art. 1525), que constituye una aplicación del viejo aforismo romano in pari causa turpitudinen (sic) cessat repetitio (subraya la Sala)
Por su parte, Quintero y Mutis, no obstante encontrar nociva la regla, estiman que:
" En el caso específico del objeto o la causa ilícita, y sin hacer distinciones referentes a la persona que la origina ni al conocimiento que las partes tuvieran de esta circunstancia, la ley 80 dispuso en cambio que también deberán pagarse las prestaciones ejecutadas en cuanto ellas le hayan sido de beneficio a la entidad pública contratante, aclarando a renglón seguido que se entiende como beneficio de aquella la medida en que dichas prestaciones le hayan servido para satisfacer un interés público.
Aun cuando no resulte cuestionable el hecho de que el legislador haya señalado efectos particulares para la nulidad en cuanto a los contratos estatales, sí creemos inconveniente la disposición que venimos de comentar, en razón de que su efecto práctico será entonces el de que el proceder indebido de las partes contratantes no será en lo más mínimo reprimido por la ley. Dentro del contexto que la norma los señala, quien, por ejemplo, se obligue para con una entidad pública descentralizada a instalar un determinado número de antenas parabólicas en sus oficinas, con lo cual se desconoce la exclusividad que corresponde al Estado en el manejo y aprovechamiento del espectro electromagnético, no tendría nada que temer siempre que tenga el cuidado de ejecutar diligentemente el contrato, puesto que así se solicite y declare la nulidad, le será pagado íntegramente el valor de la obra ejecutada en materiales, mano de obra, etcétera
En torno al alcance de este precepto Dávila Vinueza, a su vez, defiende las bondades de una pretendida regla especial de la ley 80 en punto de efectos de nulidad por objeto ilícito "a sabiendas", en los siguientes términos:
"Por regla general, la declaratoria de nulidad vuelve las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, salvo cuando proviene de objeto o causa ilícita a sabiendas en donde, según el artículo 1525 del Código Civil no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado…Es decir que el contrato afectado de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita podría ser demandado por cualquiera de las partes con el fin de evitar que el contrato siga produciendo efectos hacia el futuro pero no para repetir lo que hubiere dado o pagado a sabiendas de la ilicitud.
Este principio también fue modificado de manera parcial por al (sic) Ley 80 de 1993 al establecer en el segundo inciso del artículo 48 que procede el reconocimiento por prestaciones ejecutadas por un contrato con objeto y causa ilícita siempre y cuando se hubiere beneficiado el interés público. Así las cosas, si a pesar de la ilicitud, el objeto contratado sirve para la satisfacción de conveniencias públicas, la nulidad de (sic) contrato no impide el pago de lo ejecutado. Sería el caso, por ejemplo, de la construcción de una carretera para favorecer los predios de un funcionario pero con cuya obra se benefician dos poblados que se ven unidos por ella.
Si la anterior condición que avala el pago no se configura, debe aplicarse el principio general del Código Civil que niega el reconocimiento o la repetición de lo dado a sabiendas de la ilicitud
(…)
Si la causa de la nulidad es el objeto o causa ilícita según los principios del Código Civil, no puede repetirse ni pagarse lo dado a sabiendas de la ilicitud, con la excepción que establece el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 para cuando el interés público se beneficie (Se subraya)
A partir de una lectura muy similar, Vélez Escallón estima que:
"…en el artículo 48 del Estatuto se da por sentado que también es causa de nulidad de los contratos, el objeto o causa ilícitos; sin embargo, a diferencia del tratamiento que sobre los efectos de esta última causa de nulidad consagra el derecho común, en el sentido de no poderse repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas, el nuevo Estatuto, por el contrario, permite que puedan reconocerse o pagarse las prestaciones ejecutadas en razón de un contrato nulo por esos mismos motivos, en cuanto la entidad estatal se hubiera beneficiado, pero sólo hasta el monto de ese beneficio (Subraya la Sala)
No contribuyen mucho a la recta interpretación del texto legal que se viene analizando sus antecedentes históricos. En efecto, en el capítulo VIII de la exposición de motivos del proyecto de ley No. 149 de 1992, "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", el entonces Ministro de Obras Públicas y Transporte, al tiempo que pareciera remitir el tema a las reglas del derecho común, hizo una contradictoria lectura del principio del enriquecimiento injusto, como se indicará luego.
Dice la exposición de motivos:
"Frente al tema de las nulidades el proyecto sigue los lineamientos de la Legislación Civil y Comercial señalando causales propias de la peculiaridad de los contratos estatales.
(…)
Así mismo y en desarrollo del necesario equilibrio contractual que debe mantenerse, el proyecto señala cómo en caso de declaratoria de nulidad de un contrato, ello no impide que el ente público proceda a efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas con anterioridad a la declaratoria, a menos que de la ejecución del contrato anulado o terminado no se deriven beneficios para la entidad. Se trata, pues, de la aplicación de la regla general consagrada en el derecho común, según la cual la nulidad por objeto o causa ilícitos no genera acción ni excepción. Sin embargo, tal regla se encuentra atenuada debido a los postulados del derecho público en cuanto que propugnan por (sic) un Estado justo, al que no le es dable enriquecerse en perjuicio de un particular, sin que ello impida, claro está, que se adelanten las acciones de responsabilidad a que hubiere lugar por razón de la celebración de un contrato bajo el conocimiento de que se encontraba viciado por circunstancias de esa naturaleza (negrilla y subrayado de la Sala)
Para la Sala, la peculiaridad del texto legal contenido en el artículo 48 de la ley 80 de 1993, no radica -como parece deducirlo la mayor parte de la doctrina nacional y como, prima facie, también podría colegirse de su exposición de motivos- en el desconocimiento de la sanción legal impuesta de antaño a todo negocio jurídico celebrado a sabiendas de que atenta contra el orden jurídico. Semejante lectura, conduciría no sólo a desconocer las bases mismas de nuestra tradición jurídica contractual, sino que, de paso, comportaría el dislocamiento del Estado de Derecho al avalar comportamientos arbitrarios y contrarios al derecho, so pretexto de impedir un "enriquecimiento sin causa" a favor de la Administración y en contra del contratista.
Un viejo apotegma del derecho romano, NEMO AUDITUR SUAM TURPITUDINEM ALLEGAN, sirve de fundamento remoto a la regla vigente en derecho privado, y que a fortiori aplica en la contratación pública, como se verá adelante, según la cual nadie puede pretender enriquecimiento alguno derivado del desconocimiento adrede del orden jurídico. Si se quiere, se trata de una sanción drástica a los contratos que contravienen el derecho público.
Este principio general del derecho inicialmente se consignó sin matices en nuestro ordenamiento en el artículo 15 de la ley 95 de 1890 sobre reformas civiles, según el cual la nulidad absoluta podía alegarse por quien tuviera interés en ello, "excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".
El citado precepto fue subrogado, a su vez, por el artículo 2º de la ley 50 de 193, que a la letra ordena:
Artículo 1742. Subrogado Ley 50 de 1936, art. 2. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.
En los antecedentes históricos de la norma no es difícil percibir el interés del legislador de 1936 por la defensa de principios propios del orden público:
"La nueva disposición que contiene el proyecto (el actual artículo 2º de la ley 50 de 1936) establece dos modificaciones al principio vigente: la una encaminada a abolir la restricción que, tanto el Código Civil como las leyes reformatorias de 1887 y 1890 citadas, establecían para la acción de nulidad en contra de quien ejecutó el acto o celebró el contrato nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba […] Cabe observar que la restricción establecida como sanción para quien ejecutó el acto o celebró el contrato, a sabiendas del vicio que lo invalidaba, no tiene razón de ser si se considera que la institución de la nulidad se basa en principios de orden público y que en el interés de ese orden está el que no subsistan situaciones jurídicas originadas por el quebrantamiento del régimen legal establecido (destaca la Sala)
Con esta perspectiva, el Código Civil regula el tema en los siguientes términos:
"Artículo 6.- La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos"."
"Articulo 16.-No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres"
"Art. 1519.-Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación"
''
"Artículo 1523.-Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes".
"Art. 1525.- No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas."
"Art. 1746.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícito.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo." (se subraya).
Al paso que, el Código de Comercio por lo que dice relación a la nulidad absoluta, en perfecta consonancia con la legislación civil, se ocupa de señalar que:
"Art. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
(…)
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos…"
"Art. 104 inc. 3º.- Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público (…)"
"Art. 105.- La nulidad por ilicitud del objeto o causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello".
A propósito del alcance de estas disposiciones, la Corte Suprema de Justicia en forma reiterada ha señalado que:
"Es, ciertamente, sensato inferir que las relaciones jurídicas no están signadas únicamente por criterios prácticos y racionales que las despersonalizan para reducirlas a meros vínculos patrimoniales, frente a los cuales ninguna trascendencia podrían tener las reglas morales, ya que éstas, por el contrario, subyacen de manera palpable en el ordenamiento legal como un criterio regulador que impide el abuso de las formas jurídicas, a las cuales, por el contrario, le dan contenido y substancia.
Principios de tanta importancia para el derecho como el de la justicia y el equilibrio en las relaciones contractuales, el de la relatividad de los derechos, el de la apreciación de los móviles negociales, la protección de la buena fe y el repudio del dolo y la malicia, entre otros, ponen de manifiesto que las reglas morales penetran profundamente las estructuras jurídicas, dotando los fines patrimoniales o económicos que persiguen de contenidos axiológicos.
Y es, justamente, una regla moral la que inspira el artículo 1525 del Código Civil, en cuanto dispone que "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas", constituyendo así la consagración legislativa del principio Nemo auditur… (negrilla original, subrayado de la Sala).
Ese carácter "a sabiendas" morigera los excesos en que podría desembocar el principio romano y constituye, de paso, desarrollo del postulado civil de la buena fe (arts. 769 y 1603 C.C.; 835 C.Co.), hoy erigida en mandato constitucional (art. 83 C.P.).
A propósito de la locución "a sabiendas" la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:
"5. Por mandato legal y como principio de orden general, la nulidad cualquiera que sea su especie -absoluta o relativa-, una vez declarada, consagra en pro de las partes contratantes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato nulo, cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones mutuas. Sin embargo se registran algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en objeto o causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ellas a sabiendas de la ilicitud (art. 1525 C.C.).
6. Esta excepción es de un gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudinem cessat repetitio.
Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador sólo reprime al contratante que actúa 'a sabiendas' de la ilicitud.
Ahora, ¿qué se entiende por 'a sabiendas'? Cuando no se trata de palabras técnicas referentes a una ciencia o arte o palabras definidas por la ley, estas han de entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, enseña una regla de interpretación (arts. 28 y 29 del C.C.). Sentido natural y obvio es el que a las palabras da el diccionario de la Academia Española.
En ese orden de ideas, el adverbio 'a sabiendas', según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa 'de modo cierto', 'a ciencia segura', o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento-realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución 'a sabiendas', expresión ésta empleada en otros artículos del Código Civil (477, 737, 955, 1029, 1480, 1675 No.1, 1870, 1992 y 2017) (subrayas y destacado no originales)
Este principio general del derecho, consignado en un mandato legal, resulta con mayor razón aplicable a la contratación pública, en tanto que los motivos que lo justifican en los negocios jurídicos entre particulares, encuentran un argumento adicional: el principio de legalida
-pilar básico de todo Estado de Derecho- que también se predica de las relaciones contractuales del Estado. Si el imperio del derecho importa a las relaciones basadas en el postulado liberal de la autonomía de la voluntad privad
, con mayor razón debe aplicarse a los negocios jurídicos en que interviene el Estado.
El principio de legalidad, esa "legitimidad racional" de la que hablara Weber, está en la base nuestro ordenamiento constitucional, desde el preámbulo, donde se señala que la consecución de los fines perseguidos al establecer la Constitución Política se hará "dentro de un marco jurídico"; en el artículo 1, al definir nuestro modelo estatal como social de derecho y, por consiguiente, fundado en la seguridad jurídic, esencia misma de las democracias liberales; en los artículos 6, 121, 122 y 230, entre otros, de la misma preceptiva, que prevén la sujeción incondicional del servidor público a la legalidad y al orden jurídicos.
No se olvide que el propio legislador definió -en términos roussonianos en el artículo 4 del C.C.- a la ley como "declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional", por lo que detrás del acatamiento estricto al derecho hay una clara justificación política: el imperio de la le
y del principio democrático del constitucionalismo liberal.
Importa recordar cómo si en el derecho civil y comercial las nulidades absolutas tienen por génesis la vigencia plena del ordenamiento jurídico y comportan, como se advirtió, sanciones por su infracción; en contratación estatal -en la que la preservación del orden jurídico es base, cometido y norte de la actuación misma de los agentes del Estado, dentro de un marco de prevalencia del interés general, por evidentes razones, reviste mayor justificación. Pretender que las sanciones que el orden jurídico impone aplicar en las relaciones negociales entre particulares, no tienen vigencia en los contratos estatales, por virtud de una pretendida defensa del contratista ante eventuales "enriquecimientos injustos" de la Administración, resulta abiertamente contrario a la legalidad propia del contrato estatal, que como tal, constituye expresión nítida de la función administrativ
'–'.
La conformidad, acatamiento y sometimiento estricto de los agentes del Estado y de sus colaboradores (contratistas
– a los procedimientos y reglas previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, es un imperativo ético de todo Estado de Derecho: El ejercicio mismo de las competencias en un Estado liberal está sometido a la le.
Ese es el fundamento moral de la tradición jurídico-política de occidente: El cumplimiento estricto y sin excepción, por parte de las autoridades, del derecho público de la nación (constitución, leyes, códigos civil y comercial, decretos, actos administrativos imperativos
–
. A su vez, el principio de legalidad es la razón misma del derecho administrativo, al decir del profesor García de Enterría, para quien esta rama del derecho nació de la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo del ancien régim: ¿Cómo podría un Estado pretender imponer la ley a los asociados, si en sus relaciones negociales estuviese habilitado él y sus colaboradores particulares (contratistas) para vulnerarla a sabiendas, sin consecuencia sancionatoria alguna a su conducta reprochable cuando ha sido criterio jurisprudencial de esta Sección "la nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico
De otro lado, cabe señalar que la configuración particular del contrato administrativo deriva del carácter especial de una de sus partes: El Estado. Este, al celebrarlo, cumple cometidos relacionados con sus fines los que se encuentran consignados en la Constitución y la le
. En este sentido la Sala ha dicho que:
"…Si bien en desarrollo de su accionar, las entidades estatales gozan de autonomía para celebrar los contratos que resulten necesarios y convenientes para el desarrollo de sus funciones, como instrumento para el cumplimiento de sus fines institucionales en particular y, sobre todo, para la realización de los cometidos estatales en general, dichos negocios jurídicos deben estar siempre ajustados al ordenamiento jurídico preestablecido, por cuanto en el sistema del Estado de Derecho, toda la actividad del Estado está sujeta a los precisos márgenes de autorización y regulación fijados por el constituyente y el legislador, sin que la actividad contractual de las entidades estatales constituya, en modo alguno, una excepción. (destacado y subrayas de la Sección)
En las anteriores condiciones, mal podría sostenerse que la cláusula contenida en el segundo inciso del artículo 48 de la ley 80 de 1993 pretende establecer una garantía de impunidad a favor del contratista. Tal interpretación desconocería no sólo el mandato legal sancionatorio y principio de orden general del derecho civil, sino que, además, contravendría claros mandatos constitucionales (arts. 2, 6, 116, 123, 209 y preámbulo, entre otros).
Considera la Sala que en la interpretación normativa de la ley 80 le corresponde lograr el mejor entendimiento y armonización de sus preceptos con las normas propias del derecho privado y con el ordenamiento jurídico en general. La función del juez en supuestos como éste, donde se encuentran disposiciones que permiten lecturas equívocas o contradictorias frente al sistema jurídico, es integrar el dispositivo legal a dicho sistema jurídico. Lo cierto es que el artículo 48 de la ley 80 no se puede concebir, porque no lo es, como una norma aislada, susceptible de interpretarse sin relacionarla con los preceptos que regulan la materia en el Código Civil y con las normas aludidas de derecho público.
Así lo impone el artículo 23 de la ley 80 cuando, al hacer un reenvío a las reglas del derecho común, sin pasar por alto las singularidades de la función administrativa contractual en los términos arriba expuestos, prescribe:
"Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo."(subrayas fuera de texto original
Precepto que debe leerse conforme a la Constitución Política, que en su artículo 209 determina:
"La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley." (subraya la Sala).
Otro mandato de interpretación que debe tenerse en cuenta es el contenido en el artículo 3 de la ley 80 que, al consignar los fines de la contratación estatal, ordena:
"Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones."(subraya la Sala)
A estas reglas de interpretación basadas en la plena vigencia del interés público inherente a la función administrativa contractual, y que privilegia los fines del Estado, bajo cuya orientación ha de analizarse la ley 80, ha de añadirse lo estipulado por el inciso primero del artículo 13 del mismo ordenamiento, que estatuye:
"De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la ley"
(subrayado no original)
El anterior precepto, como es claro, establece que en los contratos estatales debe acudirse a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, así como a las del propio estatuto. Sobre el particular cabe advertir que la doctrina extranjera ha considerado:
"Si tuviéramos que ofrecer una representación gráfica expresiva de la relación entre las dos figuras (el contrato civil y el contrato administrativo), habría de ser, no la de dos islas separadas y cada una suficiente sobre sí misma (imagen que nunca cuadra a la pretendida autonomía de las distintas ramas del derecho), sino la de dos montañas de una misma cordillera, cuya base es, y no puede dejar de ser, absolutamente común e indiferenciada, teniendo por otra parte, que reconocer llanamente, como es, por lo demás, tan obvio, y sería simplemente infantil intentar negar, que esa base común es precisamente la ofrecida por la multisecular y refinada elaboración técnica del Derecho Civil (se subraya)
En la misma línea del profesor García de Enterría, Alessi advierte que:
" Los contratos de la Administración pertenecen a la categoría jurídica del contrato, constituyen la especie de un género que se ha formado milenariamente en el Derecho Civil, lo que trae como consecuencia, que los aspectos de estos contratos que no requieran una disciplina especial, tendrán una regulación común a los contratos en el Derecho Civil, tales como, los vicios de la voluntad, objeto y causa lícita, las nulidades, la ejecución de las obligaciones, las reglas sobre la mora y el pago; las modalidades del daño contractual, etc., que son aspectos que más frecuentemente corresponden a la teoría General del Derech. (subraya la Sala)
Entre los nacionales, el profesor Escobar Gil concluye que:
"…la ciencia del Derecho Administrativo tan sólo le incumbe el estudio de la regulación de los caracteres propios y específicos que presentan estos contratos, la que no tiene su fundamento en el contrato mismo, sino en la personalidad jurídica de los entes públicos, y en su fin institucional, que es la tutela del interés público. Por lo demás, los aspectos comunes del Derecho de los Contratos, han sido elaborados sistemática y profusamente en el ámbito del Derecho Civil, por lo cual, su estudio científico corresponde a esta última disciplina jurídica
(subrayas no originales)
Las consideraciones anteriores en torno de la norma que nos ocupa, a juicio de la Sala, no puede conducir, de ninguna manera, a la "derogatoria" parcial de las leyes civiles que sancionan la celebración de contratos con objeto ilícito "a sabiendas", como tampoco al desconocimiento de la normatividad de derecho público, que privilegia el principio de legalidad contractual como base de la función administrativa contractual.
¿Cuál es, entonces, la particularidad del artículo 48 de la ley 80?. La regla allí prevista se contrae tan sólo a traer una limitación a favor de la Administración, o -si se quiere- en contra del contratista. Si se prueba que la entidad pública se ha beneficiado, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas se hará "únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiera obtenido". Nótese que, justamente, por prevalecer el interés general el legislador previó una regla diversa a la que se aplica en derecho privado, donde el reconocimiento no pende de ninguna condición probada: simplemente operan las restituciones recíprocas (1746 C.C.).
Además, de admitirse que la justificación de una lectura que pasa por alto la violación del orden jurídico, so pretexto de aplicar erróneamente la teoría del "enriquecimiento sin causa", implicaría el desconocimiento de los orígenes y de uno de los elementos estructurantes de esta figura como fuente de obligaciones.
En efecto, el hontanar de este instituto, como certeramente apunta el profesor Uribe Holguín, es "la condictio sine causa, en virtud de la cual podían recuperar lo que hubiera enriquecido a otro", la cual operaba en el Derecho Romano -entre otros- en el evento antinómico al que parece aludir la exposición de motivos: "La condictio ob turpem vel iniustam causam, otorgada al que retribuía a otro porque se abstuviera de ejecutar un hecho que la ley o la moral prohibieran. En otros términos, desde Roma se premiaba la sumisión al derecho, ¡no su infracción adrede!
En cuanto refiere a los elementos estructurantes del enriquecimiento sin causa, en histórica providencia de 19 de noviembre de 1936, nuestra Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. Juan Francisco Mújica, sentó la doctrina según la cual:
"El enriquecimiento sin causa estriba en el principio general de derecho de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro.
Los casos especiales de enriquecimiento sin causa contenidos en nuestro Código Civil, notoriamente en lo referente al pago de lo no debido, no destruyen la unidad de esta noción de derecho, fuente de obligaciones, por cuanto que las aludidas normas de aquella obra divergen sólo en las particularidades de esos casos.
Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin cuya reunión no puede existir aquel, a saber:
(…)
5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretenda soslayar una disposición imperativa de la ley…
(negrilla original, se subraya).
De modo que este remedio para reestablecer el equilibrio patrimonial, "que consiste en dar al enriquecedor una acción contra el enriquecido" sólo puede aplicarse con las restricciones o limitaciones jurisprudenciales, entre ellas, que no puede ejercitarse jamás contra un mandato imperativo legal Ello obedece a que:
"Se ha considerado por parte de nuestra jurisprudencia y doctrina que la Actio In Rem Verso no procede en los casos en que se pueda violar con su aplicación una disposición imperativa legal. Si el objeto de dicha acción es poner remedio a una situación injusta mal podría llegar hasta la violación de normas legales pues se incurriría en una restitución basada en la violación del derecho y por tanto, también injusta.
En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas.
Así, el inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 no conlleva "derogatoria" alguna de las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico. No se infiere de su tenor literal, tampoco de una interpretación sistemática, ni siquiera de sus antecedentes que, como se advirtió, son equívocos.
Ya la Sala había señalado en ocasión precedente, al estudiar las nulidades provenientes de objeto ilícito, que:
" (…) de conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna la práctica contractual, a términos de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil: "Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto"; de igual manera, "hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes" (artículo 1523 ibidem -destaca la Sala).
Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que quebrante tales prescripciones normativas, bien que las partes que lo celebren sean particulares o entidades estatales, pues, al respecto, el artículo 6° de esa misma codificación estatuye:
"Artículo 6.- Sanción legal y nulidad. La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.
"En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.
Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos." (se subraya).
Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es "ley" para las partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos "legalmente", mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (artículo 1602 Código Civil); peor aún cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, situación ésta respecto de la cual el Código Civil expresamente preceptúa:
"Articulo 16.- Normas irrenunciables. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres" (subrayado adicional).
Con mayor razón si se trata, como en el presente caso, de contratos estatales, porque, según se expuso atrás, en ellos están no solo interesados, sino, directa y esencialmente comprometidos, el orden y el interés públicos, dado que la actuación estatal siempre ha de estar orientada por el principio de legalidad. En efecto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 6°, 121, 122 y 123 de la Carta Política, toda la actuación del Estado, incluida en ella, por supuesto, la contractual, está sujeta a las prescripciones constitucionales y legales que determinan las funciones de sus órganos y autoridades y la forma de ejercerlas.
Así por ejemplo, la competencia para celebrar contratos deviene de la ley, y ésta misma, a la vez, delimita el margen de la autonomía de la voluntad, fija requisitos, estable prohibiciones y señala responsabilidades. En ese sentido, a la administración pública y mucho menos a los particulares, les han sido asignados poderes de disposición respecto del ordenamiento jurídico que regula su actuación, la cual es de derecho público y, por lo mismo, de orden público.
Es por ello por lo que, en orden a preservar el principio de legalidad y seguridad jurídica en las relaciones contractuales, el juez tiene la potestad de declarar la nulidad absoluta de los contratos, cuando quiera que aparezca plenamente probada en el proceso, la cual puede ejercer a petición de parte o de oficio, materia ésta sobre la cual, el legislador calificó como causal de nulidad absoluta la proveniente de objeto ilícito (artículo 1741 del Código Civil.(subrayas y destacado no originales)
La Sala, con base en la legislación civil, en vigencia del Decreto 222 de 1983, sostuvo invariablemente que:
"Ahora bien, el contrato GE-34-90 constituye, sin duda, una infracción frontal a la ley, que merece sancionarse rigurosamente, por cuanto no puede permitirse que un contrato que desconoce abiertamente las disposiciones legales, pueda dar lugar al pago de las sumas pretendidas por la actora.
Sobre el particular, la Sala al estudiar un caso similar, expuso:
"Si bien es cierto que la Sala comparte la interpretación y entendimiento que el Tribunal hizo del contrato 050 de 1984 para concluir en la nulidad del mismo y, consecuencialmente de las resoluciones originadas en él, no puede prohijar la consecuencia o efecto que le adscribe a dicha nulidad, al considerar que como existe prueba suficiente en el expediente sobre la efectiva ejecución de algunas obras por parte de la demandante, que no quedó incluida en el acta de liquidación final del contrato de 162 de 1983 y su adicional 286 del mismo año, deba condenarse en abstracto para que en trámite incidental posterior se liquide y ordene el pago de tales trabajos. Y no puede hacerse esta condena pues resultaría extraño entender y declarar la nulidad absoluta del negocio, por objeto ilícito, y no aplicarle la consecuencia que impone la Ley en éstos casos, concretamente el art. 1525 del Código Civil cuando prescribe: "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas", sanción que se reitera por el art. 1746 ibídem, al regular el fenómeno de las restituciones o prestaciones mutuas frente a la nulidad pronunciada por sentencia judicial, "sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita".
Para la Sala y tomando en consideración lo prescrito especialmente por los arts. 78 y 81 del Decreto 222 de 1983, en concordancia con los arts. 1502, 1519, 1523, 1525, 1740, 1741, 1742, (u art.2° Ley 50 de 1936) y del 1746 C.C., los efectos de la nulidad absoluta de un negocio jurídico originada por objeto o causa ilícitos, son drásticos para las partes del contrato y se enuncian diciendo que este no puede generar acción ni excepción, o, lo que es igual, que ninguno de los cocontratantes podrá intentar sacar provecho alguno de dicho negocio anómalo, bien como demandante o como excepcionante, por esta razón, habrá de revocarse la condena que el Tribunal impuso al Departamento del Cauca bajo el numeral OCTAVO de la parte resolutiva del fallo consultado"
En las condiciones anotadas la Sala revocará la providencia apelada en cuanto negó la solicitud de anulación del contrato GE-34-90 y su adicional, los cuales el a-quo encontró ajustados a derecho. La Sala no encuentra permisible que se pueda violar la ley por razones de conveniencia, para evitar el trámite de otra licitación, para la celebración de un contrato adicional o por motivos de índole presupuestal, dado que ninguna razón en estos casos resulta válida para desconocer expresos mandatos normativos reguladores de la contratación pública.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala anulará el contrato GE-34-90, mas no dispondrá el pago de suma adicional alguna a la ya recibida por la sociedad actora, por cuanto mal puede ésta pretender obtener provecho alguno, derivado de la celebración de un contrato que la misma parte demandante reconoce como ilícito.
Cabe anotar cómo en el presente caso no resulta aplicable el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, dado que para la época de los hechos relacionados con el contrato objeto de controversia regía el Decreto 222 de 1983"–
Por lo demás, una interpretación sistemática del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993, como la efectuada por la Sala, se ajusta mucho mejor a la defensa del principio de legalidad y, por lo mismo, es más coherente con la administración de justicia.
Además, con la violación de la citada resolución, las partes simultáneamente lesionaron disposiciones que hacen parte del derecho público de la nación, al oponerse abiertamente a los preceptos que consagran el principio de legalidad en la delegación contractua
y al contravenir normas imperativas que prevén el principio de legalidad del gasto público, conforme al cual no se pueden contraer obligaciones contractuales por varias anualidades sin ajustarse a las normas precisas sobre vigencias futura
, situación tampoco desconocida por el contratista, pues con la suscripción del convenio era claro que el Hospital adquiría compromisos presupuestales por varias anualidades, tal y como lo señaló el juez arbitral y, además, no se olvide que la duración del contrato se pactó a diez (10) años (cláusula decimaquinta
.
Ahora, si las partes, con pleno conocimiento, proceden a celebrar un negocio jurídico contra el derecho público de la nación al intentar abolir normas de orden público de forzosa observación y que no pueden ser derogadas por convención no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones ejecutadas y que no hayan sido pagadas.
La Sala modifica, entonces, de esta manera, el criterio expresado en oportunidades precedentes sobre el alcance del inciso segundo del artículo 48 de la ley 80 de 1993, según el cual:
"Por último, cabe observar que bajo el régimen de la ley 80/93 y para los contratos que se rigen por ésta, según lo dispone su art. 48, esa situación no genera la misma sanción, puesto que cuando es declarada la nulidad absoluta del contrato, de toda suerte el contratista tiene derecho a retener lo que se le hubiere pagado y a que la administración no se enriquezca injustamente. Dice el art. 48 citado:
La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
"Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto a las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.
(subrayas no originales)
En el presente caso, sin embargo, el elemento "a sabiendas" no se encuentra acreditado, porque aunque la Resolución 156 de 19 de marzo de 199 aparece invocada desde las primeras líneas del contrato, no obra en el proceso elemento probatorio alguno que permita establecer con certeza que las partes obraron deliberadamente contra el orden jurídico. Así en aplicación de los artículos 83 C.N. y 1603 del C.C., la Sala presumirá que la actuación del contratista se ciñó al postulado de la buena fe.
En consecuencia, la sala procede a estudiar el punto relativo a las prestaciones ejecutadas por Centrimed y que no hayan sido pagadas por el Hospital.
9. Efectos de la nulidad por objeto ilícito en el caso sub lite.
La declaratoria de nulidad releva al fallador, como es apenas natural, de entrar a evaluar si se presenta o no cumplimiento del contrato, ya que el estudio del cumplimiento supone la validez misma del negocio jurídico. Es por ello que el juez de la nulidad debe limitarse tan sólo reconocer las prestaciones efectivamente cumplidas y le está vedado entrar a estudiar todas aquellas materias sobre las cuales debería haberse pronunciado de no mediar la nulidad del contrato. Así lo puso de presente el propio juez arbitral en el laudo cuando señaló:
"(…) ontológica y jurídicamente solo puede hablarse de cumplimiento o incumplimiento de un contrato, si éste es válido. De un contrato nulo no puede exigirse cumplimiento, ni puede predicarse jurídicamente hablando, que se haya cumplido o incumplido…para los contratos de ejecución sucesiva la doctrina y la jurisprudencia se han encaminado en el sentido práctico de reconocer que las prestaciones cumplidas hasta ese momento se mantengan…En este sentido se orienta el artículo 48 de la ley 80 de 1993 respecto de contratos de ejecución sucesiva". (fl. 818 c. ppal.)
En este caso, tanto la demanda arbitral (fls. 2 a 44 c. 2), como su reforma (fls. 165 a 170 c. 2) buscaban, de conformidad con lo expresado en el apartado dedicado a las pretensiones, la definición judicial en materia de cumplimiento o no del contrato por cada una de las partes.
Así las cosas, en el estudio de la pretensión relativa al no pago de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed, no puede entrarse a determinar incumplimientos por mora, sino que debe contraerse a verificar si el Hospital reconoció o no las prestaciones efectivamente ejecutadas por Centrimed.
Esta misma consideración se predica, también, respecto de los insumos, pues aunque la parte demandante alega que según Acta No. 26 del 26 de marzo de 1998 debían ser pagados a Centrimed, este asunto ameritaría un estudio bien de la viabilidad jurídica para introducir modificaciones contractuales mediante acta por decisión del Comité de Coordinación (alcance de la cláusula octava'', ya del cumplimiento o no del mismo clausulado del contrato en orden a verificar si correspondía o no asumirlo a Centrimed (alcance del literal b) de la cláusula cuarta'' y su eventual contradicción con el literal d) de la cláusula sext'', temas propios de la controversia contractual planteada a los árbitros y que, en modo alguno, corresponde estudiar al juez del recurso, menos aún cuando media una declaratoria de nulidad del contrato, pues su análisis pende de la validez misma del contrato como ya se advirtió.
Por manera que, en orden a cumplir lo dispuesto por el artículo 48 de la ley 80, la Sala se limitará al estudio parcial de la pretensión relativa al no pago de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed. Estudio que, con la misma óptica expuesta, no puede entrar a determinar incumplimientos por mora, sino que debe contraerse a verificar si el Hospital reconoció o no las prestaciones efectivamente ejecutadas por Centrimed.
En efecto, el no pago de las facturas dentro de los términos contractuales comportaría también un estudio de cumplimiento o no de una de las partes, asociado -como en las otras pretensiones- a la determinación de la viabilidad jurídica para modificar lo convenido en el contrato a través de actas del comité de coordinación asuntos sobre los que no procede pronunciamiento alguno por parte de la Sala
Pasa la Sala, entonces, a revisar el material probatorio que obra en el expediente y que resulta indicativo de las "prestaciones ejecutadas" sin que se entre a abordar el tema relativo a la mora en el pago de las mismas prestacione.
La prueba documental atinente a las prestaciones ejecutadas puede discriminarse de la siguiente manera:
a. Comunicaciones dirigidas por Centrimed a la Dirección del Hospital Militar.
A continuación se reseñan en orden cronológico las que tienen constancia de recibido del Hospital:
(1) Comunicación 086 del 8 de mayo de 1998 (fl. 218 y 219 c. 5) en la que anuncia:
"Adjunto a la presente encontrará la relación actualizada de facturas pendientes de pago por parte del Hospital Militar. En este listado podrá observar que existen cuentas con 150 días de vencimiento, lo cual nos está perjudicando financieramente, ya que lo acordado era un plazo de treinta días…".
A esta comunicación se acompaña el siguiente cuadro:
CUADRO No.1
| Factura | Valor | Concepto | Presen Tada | Cancelada | Pendiente |
| 032 | 70.230.316 | Noviembre/usuarios | 2-dic | 20/04/1998 | 13.707.745 |
| 039 | 50.144.604 | Diciembre/usuarios | 13-ene | 50.144.604 | |
| 040 | 2.476.644 | Diciembre/particulares | 13-ene | 2.476.644 | |
| 043 | 103.042.293 | Enero/98 usuarios | 25-feb | 103.042.293 | |
| 044 | 13.644.167 | Agosto-enero SL-1/SL-2 | 3-mar | 13.644.167 | |
| 047 | 93.083.993 | Febrero usuarios | 1-abr. | 93.083.993 | |
| 050 | 112.617.193 | Marzo | 29-abr | 112.617.193 | |
| Total deuda al 8, 05,98 | 388.716.639 | ||||
(2) Comunicación C 150-98 del 23 de julio de 1998 (fl. 201 a 203 c. 5), allí se indica:
"El tema de los pagos pendientes del convenio arriba citado ha adquirido dimensiones francamente preocupantes. Por el solo concepto de procedimientos de imágenes diagnósticas, al 30 de junio de 1998 la deuda del Hospital con Centrimed ascienda a $717'108.419".
En la misma comunicación, en anexo, se resumen las actuaciones relacionadas con los pagos que el Hospital adeuda a Centrimed a esa fecha (Comunicaciones precedentes y Actas del Comité de Coordinación que dan cuenta de las facturas vencidas).
(3) Comunicación C 233-98 del 24 de septiembre de 1998 (fl. 190 a 192 c. 5), en la cual se afirma:
"Entre Ud. y el Sr. Brieke se acordó que, antes de recurrir al proceso de arbitramento anunciado en nuestra comunicación del 1 de septiembre, se efectuaría conjuntamente entre funcionarios del Hospital y de Centrimed un estudio de costo-beneficio que sirviera de base para intentar un acuerdo entre las partes.
"El pasado16 del corriente (spt./98) Ud. comisionó al Dr. Eduardo Cifuentes del Grupo de Costos del Hospital para adelantar esta labor junto con el señor Juan Schaetzle, Gerente Administrativo de Centrimed.
"Dado que el Dr. Cifuentes decidió presentar sus recomendaciones en forma separada, seguidamente resumimos nuestras conclusiones del estudio realizado, aclarando que nuestras propuestas se basaron en cifras estadísticas proporcionadas por el Hospital y en información del proceso de facturación seguido por el Hospital obtenida verbalmente, pues no tuvimos acceso a soportes detallados
"1) Ingresos
"a) Las cifras inicialmente presentadas por el Hospital no tenían correspondencia alguna con los procedimientos reportados por el Hospital a Centrimed y con el valor así facturado por ésta
"b) Los departamentos de Radiología y de Hemodinamia no facturan directamente. Remiten información fragmentaria (no existen registros estadísticos completos ni se efectúa seguimiento alguno) a una sección central de facturación (hospitalizados y ambulatorios) donde se produce la liquidación conjunta de todos los servicios prestados a determinado paciente. No existe un programa, ni siquiera estadístico, que discrimine ingresos y costos por centros de productividad.
c) Es imposible realizar un estudio de costo-beneficio si no se dispone del valor generado por la dependencia que se pretende analizar. Por lo tanto, se recurrió a los informes sobre cantidad y código de los procedimientos realizados, que el Hospital presenta a Centrimed, para determinar la FACTURACIÓN TOTAL MINIMA que el Hospital debió haber realizado" (fl. 190 c. 2 destacado no original)
(4) Comunicación C 247-98 del 9 de octubre de 1998 (fls 181 y 182 c. 5) que dice:
"A la fecha las facturas que figuran en el estado de cuenta adjunto, se encuentran vencidas por haber superado el término pactado y no tenemos conocimiento de la cancelación".
En el cuadro anexo no se aprecia discriminación de la facturación por concepto de "participaciones" de aquella derivada de otros ítems:
CUADRO No. 2
| Factura | Valor | Concepto | Presen Tada | Cancelada | Pendiente |
| 058 | 117.356.956 | Mayo usuarios | 12-jun | 117.356.956 | |
| 063 | 84.347.591 | Junio usuarios | 14-jul | 84.347.591 | |
| 064 | 87.296.812 | Abril insumos | 1-ago | 87.296.812 | |
| 068 | 111.657.466 | Julio usuarios | 19-ago | 111.657.466 | |
| 069 | 90.619.220 | Mayo insumos | 31-ago | 90.619.220 | |
| 070 | 91.136.539 | Junio insumos | 31-ago | 91.136.539 | |
| 002 | 42.749.546 | Intereses de mora | 27-ago | 42.749.546 | |
| 076 | 139.072.884 | Agosto procedimientos | 10-sep | 139.072.884 | |
| 075 | 135.570.828 | Insumos julio | 10-sep | 135.570.828 | |
| 003 | 59.753.409 | Intereses mora | 29-sep | 59.753.409 | |
| 959.561.251 | |||||
(5) Comunicación C267-98 del 28 de octubre de 1998 (fls. 128 y 129 c. 2) donde se advierte:
"Al inicio y nuevamente al finalizar la reunión sostenida con Ud. el pasado 14 de octubre, se le recordó al Hospital el monto de su deuda vencida de $959'561.251 según carta C 247-98 del 09.10.98 al MY Agustín Espinosa. Con la facturación de insumos de agosto y procedimientos de septiembre, la cartera total alcanzó un importe de $1.291'589.434. El 16 de octubre recibimos un pago de $ 201'704.547 que agradecemos, pero el mismo no satisface nuestro requerimiento de pago", adjunto acompañaron una relación actualizada a esa fecha de las facturas pendientes de pago "que al 22.10.98 alcanza un total de $1.089'884.887".
Allí se relacionan tanto procedimientos como cobros por "insumos".
CUADRO No. 3
| Factura | Valor | Concepto | Presen Tada | Cancelada | Pendiente |
| 064 | 87.296.812 | Abril insumos | 1-ago | 87.296.812 | |
| 068 | 111.657.466 | Julio usuarios | 19-ago | 111.657.466 | |
| 069 | 90.619.220 | Mayo insumos | 31-ago | 90.619.220 | |
| 070 | 91.136.539 | Junio insumos | 31-ago | 91.136.539 | |
| 002 | 42.749.546 | Intereses de mora | 27-ago | 42.749.546 | |
| 076 | 139.072.884 | Agosto procedimientos | 10-sep | 139.072.884 | |
| 075 | 135.570.828 | Insumos julio | 10-sep | 135.570.828 | |
| 003 | 59.753.409 | Intereses de mora | 29-sep | 59.753.409 | |
| 078 | 157.755.463 | Septiembre procedimientos | 13-oct | 157.755.463 | |
| 079 | 174.272.720 | Insumos agosto | 13-oct | 174.272.720 | |
| Total | 1.089.884.887 | ||||
| Total procedimientos | 408.485.813 | ||||
| Total intereses mora | 102.502.955 | ||||
| Total insumos | 578.986.119 | ||||
(6) Comunicación C 286-98 del 20 de noviembre de 1998 (fl. 124 y 125 c.5), conforme a la cual:
"Adjunto a la presente encontrará una relación actualizada de facturas pendientes de pago por parte del Hospital Militar, que al 20.11.98 asciende a un total de $1'380.964.713".
Se acompaña el siguiente cuadro:
CUADRO No. 4
| Factura | Valor | Concepto | Presen Tada | Cancelada | Pendiente |
| 064 | 87.296.812 | Abril insumos | 1-ago | 87.296.812 | |
| 068 | 111.657.466 | Julio usuarios | 19-ago | 111.657.466 | |
| 069 | 90.619.220 | Mayo insumos | 31-ago | 90.619.220 | |
| 070 | 91.136.539 | Junio insumos | 31-ago | 91.136.539 | |
| 002 | 42.749.546 | Intereses de mora | 27-ago | 42.749.546 | |
| 076 | 139.072.884 | Agosto procedimientos | 10-sep | 139.072.884 | |
| 003 | 59.753.409 | Intereses de mora | 29-sep | 59.753.409 | |
| 078 | 157.755.463 | Septiembre procedimientos | 13-oct | 157.755.463 | |
| 079 | 174.272.720 | Insumos agosto | 13-oct | 174.272.720 | |
| 083 | 84.957.419 | Insumos septiembre | 23-oct | 84.957.419 | |
| 084 | 138.262.188 | Insumos julio-modificada | 30-cot | 138.262.188 | |
| 004 | 30.801.910 | Intereses de mora | 30-oct | 30.801.910 | |
| 090 | 172.629.137 | Octubre procedimientos | 10-nov | 172.629.137 | |
| Total | 1.380.964.713 | ||||
| Total procedimientos | 581.114.950 | ||||
| Total intereses mora | 133.304.865 | ||||
| Total insumos | 666.544.898 | ||||
(7) Comunicación C 010-99 del 14 de enero de 1999 (fls. 159 y 160 c. 5) según la cual:
"Adjunto a la presente encontrará una relación actualizada de facturas pendientes de pago por parte del Hospital Militar, que al 14.01.99 asciende a un total de $1.438.151.539. De esta suma se encuentra vencido un importe de $1.337.069.596".
A este escrito se acompañó el siguiente cuadro:
CUADRO No. 5
| Factura | Valor | Concepto | Presen Tada | Cancelada | Pendiente |
| 064 | 87.296.812 | Abril insumos | 1-ago | 87.296.812 | |
| 069 | 90.619.220 | Mayo insumos | 31-ago | 90.619.220 | |
| 070 | 91.136.539 | Junio insumos | 31-ago | 91.136.539 | |
| 076 | 139.072.884 | Agosto procedimientos | 10-sep | 139.072.884 | |
| 003 | 59.753.409 | Intereses de mora | 29-sep | 59.753.409 | |
| 078 | 157.755.463 | Septiembre procedimientos | 13-oct | 157.755.463 | |
| 079 | 174.272.720 | Insumos agosto | 13-oct | 174.272.720 | |
| 083 | 84.957.419 | Insumos septiembre | 23-0ct | 84.957.419 | |
| 084 | 138.262.188 | Insumos julio modificada | 30 -oct | 138.262.188 | |
| 004 | 30.801.910 | Intereses de mora | 30-oct. | 30.801.910 | |
| 090 | 172.629.137 | Octubre procedimientos | 10-nov | 172.629.137 | |
| 104 | 110.511.895 | Noviembre procedimientos | 28 -dic | 110.511.895 | |
| 110 | 101.081.943 | Diciembre procedimientos | 13-ene | 101.081.943 | |
| Total | 1.438.151.539 | ||||
| Total procedimientos | 681.051.322 | ||||
| Total intereses mora | 90.555.319 | ||||
| Total insumos | 666.544.898 | ||||
(8) Comunicación 034-99 de febrero 5 de 1999 (fl. 156 c. 5), que a la letra dice:
"Adjunto enviamos a usted la siguiente factura correspondiente a los servicios de imagenología del mes en mención de los equipos del Centro de Imágenes Diagnósticas: Factura No. 0119 $ 104.517.868" (en el expediente no se adjunta la copia de la factura anunciada).
b. Comunicación 007956 de 2 de diciembre de 1998 dirigida por el Hospital a Centrimed, en ella el director General del Hospital Militar Central Coronel (R) Médico Rafael Antonio Reyes Rodríguez sostiene que
"Las dificultades presupuestales presentadas y que han incidido en el no pago oportuno de las obligaciones se originó (sic) por haber omitido el respaldo presupuestal del convenio en su etapa inicial con vigencias futuras de conformidad con el Estatuto Orgánico de Presupuesto. La aprobación dada a Centrimed para esta vigencia está totalmente agotada, sin embargo la Dirección del Hospital solicitó un traslado presupuestal…Comoquiera que el 27-nov-1998 se recibió la refrendación del ministerio de Hacienda del Acuerdo de Traslado, se dio trámite a la Tesorería de los comprobantes de egreso para la cancelación de estas obligaciones. De otra parte el Hospital Militar Central tiene a la fecha una cartera de $16'000.000,oo por recuperar de las diferentes EPS, a las cuales les vendemos…el servicio de radiología, no teniendo a la fecha recursos disponibles para la cancelación de la obligación. Pese a lo anterior, se ha dispuesto que en la medida en que se recupere la cartera se ordenará el pago de la deuda" (fl. 167 c. 5)
c. Comunicación interna del Hospital: Memorando No 142 HOMIC-ARFI-SCCO de Eduardo Cifuentes Jiménez, Jefe Grupo de Costos, al Director del hospital, de 24 de septiembre de 1998, (fl. 187 a 189 c. 2), cuyo tenor es el siguiente:
"No se tiene control y estadísticas que permitan determinar con facilidad y en forma oportuna los ingresos. Por los meses de enero a abril de 1998, se ha perdido la información…El Hospital Militar Central no tiene un sistema de información necesario para facturar los servicios prestados en forma simultánea. Esto ocasiona pérdidas por la demora y errores en facturación…Hemodinamia no tiene un controlador por parte del hospital Militar Central, que proporcione información sobre la adecuada prestación del servicio"
d. Actas de reuniones llevadas a cabo entre las partes y que aluden al tema de facturación:
(1) Acta de Comité de Coordinación No. 13 de 22 de mayo de 1997:
"Para facilitar el trámite interno de la facturación, se deberán presentar las facturas no globalmente sino por equipos, lo que presupone que la información sobre los procedimientos practicados que suministra el Hospital también se discriminará por equipos"
( fl.116 c. 5)
(2) Acta de Comité de Coordinación No.26 de marzo 26 de 1998:
"De las cuentas por pagar al 31 de enero de 1998 (384'377.397), el Hospital canceló únicamente $165'367.057. Centrimed solicita al Hospital su colaboración para que se cancelen las facturas pendientes que en algunos casos cuentan hasta con noventa (90) días de vencimiento" (fl. 75 c. 5)
(3) Acta del Comité de Coordinación No. 27 de abril 23 de 1998:
"De las cuentas por pagar al 31 de diciembre el Hospital adeuda a Centrimed 66'328.993. Las cuentas de enero a marzo de 1998 suman 322'387.646. El Hospital ordena al Departamento de Radiología colaborar, para que esté pendiente e informe oportunamente a Centrimed el desarrollo de sus pagos". (fl. 73 c. 5).
(4) Acta del Comité de Coordinación No. 28 de mayo 7 de 1998:
"De las cuentas por pagar al 31 de Diciembre el Hospital adeuda a Centrimed 66'328.993. Las cuentas de enero a marzo de 1998 suman 322'387.646. Para este asunto Centrimed debe enviar a la dirección un oficio para que se defina la forma como se hará el desembolso de estos dineros pendientes de pago" (fl. 71 c. 5)
(5) Acta del Comité de Coordinación No. 29 de junio 3 de 1998 respecto de la cartera se señaló:
"Centrimed expuso nuevamente su preocupación por el atraso en que se encuentran los pagos debidos por el Hospital. Al 29.05.98 está pendiente de pago la suma de $515'403.872 donde se encuentran incluidas facturas presentadas en el mes de diciembre de 1997.
"Dada esta situación de atraso en los pagos, Centrimed anuncia la próxima presentación de cuenta de cobro por intereses de mora, que hasta ahora se había abstenido de cobrar para los pagos realizados con retardo.
"El Hospital confirma que entre el 15 y el 20 de junio realizará el pago de las facturas:
032 $13.707.745 procedimientos noviembre
039 $50.144.604 procedimientos diciembre usuarios
040 $2.476.644 procedimientos diciembre particulares
"El pago de las facturas por servicios prestados de enero a marzo por valor de $322'387.646 se programará para ser efectuado en julio, pero el Hospital advierte que la fecha efectiva de pago depende de lo que autorice Hacienda.
"Centrimed expresó su extrañeza porque apenas ahora se esté 'pensando' en programar pagos para facturas presentadas en febrero, marzo y abril, que debieron haber sido pagadas hasta el día 10 del mes en que fueron presentadas, como se acordó en el comité de coordinación no.8 del 4.04.97.
"El Hospital manifiesta no estar en condiciones de efectuar los pagos en el término acordó. Centrimed responde que se trata una condición contractual que el Hospital se obligó a cumplir. Eventualmente hubiera sido posible acordar desde el principio un plazo de pago mayor, a cambio de una menor participación para el Hospital" (fl. 63 c. 5)
(6) Acta extraordinaria celebrada entre delegados del Hospital Militar y Centrimed el 10 de agosto de 1998:
"…las partes debidamente facultados (sic) para el efecfto (sic) han acordado: 1. El Hospital reconoce adeudar a Centrimed Ltda. la suma de setecientos diecisiete millones ciento ocho mil cuatrocientos diecinueve ($717'108.419) por concepto de la participación equivalente al 53% que le corresponde a Centrimed Ltda. sobre la facturación de servicios prestados en el Centro de Imágenes Diagnósticas del Hospital, hasta el 30 de junio del año curso. La Sección Financiera del Hospital hará la programación de los pagos respectivos, sin perjuicio del reconocimiento que debe hacerse a Centrimed Ltda. de las subsiguientes servicios a partir del 30 de junio de 1998" (fl. 55 c. 5).
(7) Acta de 9 de marzo de 1999 reunidas las partes con el objeto de conciliar las cuentas presentadas (fl. 151 c. 5), resumieron la situación en el siguiente cuadro:
CUADRO No. 6
| Factura | Valor inicial | Valor a cancelar | Cuenta resonancia |
| Julio 068 | 111.657.466 | 102.274.533 | 4.338.93 |
| Agosto 076 | 139.072.884 | 115.696.424 | 23.376.460 |
| Septiembre 078 | 157.755.463 | 120.809.802 | 36.945.661 |
| Octubre 090 | 172.629.137 | 132.623.635 | 40.005.502 |
| Noviembre 104 | 110.511.895 | 110.511.895 | 0 |
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la Contestación de demanda del laudo arbitral (respuesta al hecho 24) se admite que
"A la fecha el Hospital adeuda por concepto de participaciones a Centrimed las facturas de los meses de marzo, mayo y junio de 1999, por la suma total de $ 354.178.996,oo MCte" (fl. 54 c. 2).
Más adelante en el mismo escrito de Contestación de demanda arbitral (respuesta al hecho 72) la parte demandada sostiene que:
"No es cierto que el Hospital adeude a Centrimed una suma considerable de facturas por su porcentaje de participación, como ya se dijo el Hospital adeuda a Centrimed únicamente cuatro facturas de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 1999" (fl. 61 c. 2)
Del escaso material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca que las partes suscribieron un acta de conciliación parcial efectuada dentro del trámite arbitral, fechada el 23 de junio de 2000, vale decir posterior a las comunicaciones y actas arriba reseñadas (no se aportaron las facturas que serían el soporte de pago según lo exigían las cláusulas novena, décima y undécima del contrato) la cual tenía por objeto conciliar las diferencias surgidas en la ejecución del Convenio de asociación para la prestación de servicios de imágenes diagnósticas. En lo que atañe al tema de facturación las partes llegaron libre y voluntariamente al siguiente acuerdo:
"Primera: El Hospital Militar pagará a Centrimed Ltda. la suma de ciento setenta millones veintiocho mil cuatrocientos noventa pesos ($ 170'028.490,oo) M/Cte., por concepto de intereses de mora que se generaron por el pago tardío de las facturas presentadas mes a mes por Centrimed Ltda.., con base en los procedimientos efectuados por los equipos de imágenes diagnósticas que hacen parte del convenio de asociación.
(…)
Tercera: Así mismo el Hospital Militar Central pagará a Centrimed Ltda. la suma de ciento cuarenta y dos millones seiscientos siete mil sesenta y tres pesos (142'607.063,oo) M/Cte., por concepto de intereses de mora generados sobre el capital de las facturas a que hace referencia la cláusula primera de este convenio. (fl. 211 a 223 c.2 subraya la sala).
Este documento fue suscrito por el representante legal del Hospital Militar Central y su apoderado judicial, por el suplente del representante legal, el apoderado especial y el apoderado judicial de Centrimed Ltda. y que su cumplimiento estaba supeditado "a la aprobación del traslado presupuestal que la Junta Directiva del Hospital otorgue a los valores comprometidos" (fl. 221 c. 2). Sin embargo el Director General del Hospital Militar Central en comunicación dirigida a la dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó que
"no se podrá llevar a cabo la Conciliación entre la firma Centrimed Ltda. y el Hospital Militar Central, por carecer de los recursos para cumplir con los pagos que se habían previsto" (fl. 239 c. 2).
El acta de 23 de junio de 2000, cuyo contenido es admitido por las partes, y que cronológicamente es posterior a los otros reseñados comporta un reconocimiento por parte de Centrimed en cuanto a que el Hospital sólo le adeudaba intereses por concepto de mora en el pago de las facturas. Y de su texto se deduce, como se infiere del petitum de la demanda y de su modificación, que la pretensión de incumplimiento en materia de facturación era básicamente de mora en su pago.
Al mismo tiempo dicha acta de conciliación parcial refleja el comportamiento en esta materia del Hospital y que se evidencia también en las otras pruebas documentales.
Por su parte el testigo Iván Valdés López, quien afirma que se desempeñó por veinte años como secretario general y gerente jurídico de Siemens, firma -que por una alianza estratégica- prestaba los servicios jurídicos a Centrimed, ante la pregunta sobre las fallas que se presentaron en la ejecución del referido contrato indicó:
"Fui consultado y participe (sic) en la decisión de los múltiples problemas que se presentaron a raíz de los continuados incumplimientos del Hospital en relación con demoras en la entrega de los locales con las preinstalaciones pactadas, demoras en la entrega de los equipos que se comprometió a aportar, demoras en el pago de los suministros que a título oneroso debía efectuar Centrimed para que le fueron reembolsados posteriormente por el Hospital, y por último demoras en el pago de las participaciones y derechos de Centrimed que dieron lugar a un total colapso económico de la empresa Centrimed que le causaron su desaparición del mundo jurídico y comercial, en ese sentido tengo aquí un cronógrama (sic) en que las partes de acuerdo con lo que el contrato estipulaba convinieron en que (sic) fueran los tiempos para entregar los locales y los equipos para que a partir de un cierto momento y de acuerdo con otros compromisos financieros adquiridos por la firma Centrimed se pudiesen explotar las (sic) equipos y dar inicio a las actividades económicas de la asociación. Cronograma que nunca se cumplió y que causo (sic) un importante detrimento económico a Centrimed." (se subraya fls. 296 a 301 c. 4)
A su vez Juan Schaetzle Reinhart en su declaración afirmó:
"…Otro factor para la falla del presupuesto económico es la modificación de los términos acordados para el pago de las facturas por parte del Hospital Militar, términos que el Hospital por lo en la época de mi gestión jamás cumplió…" (fl. 303 a 320 c. 3)
Ahora bien, de la relación de comunicaciones cruzadas entre las partes se infiere que, paulatinamente, el Hospital fue pagando las facturas atrasadas, nótese como del cuadro No. 1 al cuadro No.5 las facturas que dice Centrimed se le adeudan son diferentes. Veamos:
- En el cuadro No 1 (comunicación 086 de mayo de 1998) las facturas reseñadas como pendientes de pago eran la 39, 39,40, 43, 44, 47 y 50;
- En el cuadro No. 2 (comunicación C 247 de octubre de 1998) en punto de las participaciones se relacionan como pendientes de pago las facturas: 58, 63, 68 y 76;
- En el cuadro 3 (comunicación C 267 del 28 de octubre de 1998) aparece pendientes de pago de nuevo las factura 68 y 76 y se reseña una nueva la 78;
- En el cuadro No. 4 (comunicación C 286 del 20 de noviembre de 1998) aparece nuevamente las facturas 68, 76 y 78 y se enlista la factura 90;
- En el cuadro No. 5 (comunicación C 010 de enero de 1999) relaciona una vez más las facturas 76, 78 y 90 y agrega las facturas 104 y 110).
A esa misma conclusión se llega de la lectura de las actas que suscribieron las partes dentro del proceso de ejecución contractual:
- En el acta de Comité de Coordinación No 26 de marzo 26 de 1998 que "el Hospital canceló únicamente $ 165'367.057" y se solicita que se "cancelen las facturas pendientes" (no se señala cuáles ni el monto);
- En el acta del Comité de Coordinación No. 27 de abril de 1998 se afirma que el Hospital adeuda a Centrimed $66'328.993 a diciembre de 1997 y $322'387.646 de enero a marzo de 1998;
- En acta de Comité de Coordinación No. 28 de abril de 1998 se reitera que el Hospital adeuda a Centrimed $ 322'387.646 de enero a marzo de 1998 y $66'328.993 a diciembre de 1997;
- En acta del Comité de Coordinación No. 29 de junio de 1998 se consigna que está pendiente de pago la suma de $515'403.872 , incluidas las facturas de diciembre de 1997;
- En acta extraordinaria de agosto de 1998 el Hospital reconoce adeudar a Centrimed $717'108.419;
- Finalmente en acta de 9 de marzo de 1999 se consigna adeudar los meses de julio a noviembre de 1998.
La Sala observa del contenido de la prueba documental y testimonial que, efectivamente, este punto como los otros de la demanda arbitral se refería básicamente a un incumplimiento: incumplimiento por mora que -se repite- no puede entrarse a analizar por las razones aducidas. Las prestaciones ejecutadas se contraen, pues, a lo efectivamente prestado que en este caso se tiene por pagado, comoquiera que no obra en el expediente prueba directa del mismo, como serían las facturas mismas expedidas en los términos convenidos en el contrat
.
Así las cosas, partiendo del último documento de las partes (la conciliación prearbitral) donde se presenta la manifestación sobre el "estado de las cuentas", la Sala encuentra que a esa fecha el asunto en este punto se reducía a una controversia sobre intereses moratorios. Nótese que en la estimación de la cuantía de la demanda arbitral se señaló:
"La cuantía de este proceso se estima en más de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000'000.000,oo) M/CTE, y, por lo tanto es de mayor cuantía.
Este valor resulta de sumar los siguientes conceptos, conocidos a la fecha, que son:
a. Valor insumos $666.544.898
b.Valor procedimientos equipo de resonancia magnética facturados $104.666.556
c.Valor intereses de mora $ 164.000.00" (fl. 43 c. 2 se resalta)
De manera que, convenido por las partes que las sumas adeudadas versan sobre intereses moratorios, la Sala encuentra que en este caso particular las prestaciones ejecutadas ya fueron reconocidas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO.- ADICIÓNASE el laudo arbitral proferido el 10 de junio de 2003 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Hospital Militar Central y Centrimed Limitada, el cual quedará así:
- Declárase la nulidad absoluta del convenio de asociación para la prestación de servicios de imágenes diagnósticas.
- Sin lugar a reconocimiento de prestaciones ejecutadas debido a que ya fueron pagadas.
SEGUNDO.- ENVÍESE al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, copia de esta decisión, según lo ordenado por la Corte Constitucional y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991
TERCERO.- Sin Costas.
COPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. CÚMPLASE.
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente de la Sala
MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ.
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
