RECURSO DE ANULACIÓN - Competencia del Consejo de Estado / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO - Laudo arbitral
El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia" (num. 5 art. 128 del C. C. A., modificado por el inc. 5 art. 36 dcto ley 1.888 de 1988; inc. 2° art. 72 ley 80 1993). El laudo arbitral recurrido fue dictado para dirimir las controversias relativas al convenio Interadministrativo de obra No. 095 de 14 de abril de 1997, en el cual "El contratista se compromete con el Municipio a electrificar las veredas el Vive, Magavita Alta, Magavita Baja, los Alpes (cláusula primera). Como puede verse estas relaciones negociales son de naturaleza contractual estatal y cuyas partes son dos entidades públicas, el Municipio de Recetor y la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualivá "ADCOOPGUALIVA LTDA".
ARBITRAMENTO - Concepto / RECURSO DE ANULACIÓN - Concepto / RECURSO DE ANULACIÓN - Carácter extraordinario / ERROR IN IUDICANDO - Control excepcional del laudo
El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes de un contrato sustraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción. En términos generales el recurso de anulación respecto de laudos arbitrales es un medio de impugnación especial que tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, in procedendo, en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores substantivos precisos, in iudicando. La doctrina nacional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, basándose en la ley, sobre el carácter especial del recurso de anulación respecto de laudos arbitrales; ha señalado, de una parte, que la decisión "de nulidad del laudo" lo hace desaparecer como si nunca hubiera existido en el mundo jurídico y, de otra, que la decisión denegatoria del laudo permite que éste persista como una verdadera sentencia. Tanto en las primeras disposiciones sobre el recurso de anulación, artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y decreto ley 2279 de 1989, como en las disposiciones actuales previstas en la ley 80 de 1993 y en el decreto 1818 de 1998, se tiene a tal recurso como instrumento de control del laudo generalmente en lo que atañe con los errores in procedendo y, excepcionalmente, en lo que concierne con los errores in judicando, en el fondo de la decisión, y de acuerdo con las causales taxativamente señaladas por la ley. El Profesor Hernando Morales resalta el carácter extraordinario del recurso, calificación que tiene que ver con las causales, que por lo general están basadas en errores in procedendo "( ) ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución ( )". El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador le da competencia al juez sólo para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta. Nota de Relatoría: Ver Exps. 17704 del 17 de agosto de 2000 y 5326 del 15 de mayo de 1992
CAUSALES DE ANULACIÓN - Contrato estatal / RECURSO DE ANULACIÓN - Causales taxativas / CAUSAL DE ANULACIÓN - Fundamento y sustentación
En las causales de anulación vigentes para los contratos estatales, contenidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, se permite la revisión de la decisión arbitral generalmente por vicios de forma y se habilita al juez del recurso extraordinario para entrar a corregir las deficiencias sólo en las causales contenidas en los numerales "4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" y "5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento ( )". Estos numerales de la ley 80 de 1993 corresponden a los 7 y 8 del decreto ley 2.279 de 1989. A ese respecto esta Corporación señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 2000, que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control por vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado ahora en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993. En sentencia dictada ese mismo año se precisó además que sólo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente a un laudo arbitral en conflictos originados en contratos estatales, cuando las razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación invocada expresamente por el recurrente y ésta con una de las previstas en el artículo 72 IBIDEM; que quien pretenda la anulación del laudo arbitral no solo debe invocar alguna de las causales de ley, sino también sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal. En el mismo sentido se pronunció la Sala, en sentencia de 1 de agosto de 2002, oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción con fundamento en la causal referente a la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso; agregó que al juez no le es dable "( ) encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implícitas ( )", teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales y el principio dispositivo que las gobierna. Nota de Relatoría: Ver Exps. 16973 del 8 de junio y 17480 del 11 de mayo ambos de 2000 y 21041 del 1 de agosto de 2002.
FALLO EN CONCIENCIA - Concepto de verdad sabida y buena fe guardada
Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; porque el juzgador decide con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
JUSTICIA ARBITRAL - Controversia derivada de un contrato estatal / FALLO EN DERECHO - Arbitramento de controversia de contrato estatal / RECURSO DE ANULACIÓN - No es una segunda instancia
La jurisprudencia ha precisado que en los casos en los que el juez arbitral dirime controversia derivada de un contrato estatal, el arbitraje deberá ser siempre en derecho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 70 del Estatuto contractual, ley 80 de 1993. Antes de proseguir con el estudio, se recaba que la decisión arbitral deberá ser siempre en derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, cuando se trata de dirimir controversias derivadas de contratos estatales y que las partes al deferir la competencia a dicha justicia en relación con las diferencias surgidas sobre el convenio interadministrativo No. 095 de 14 de abril de 1997 se remitieron al contenido de dicha ley al momento de pactar la cláusula compromisoria. PARA EL CONSEJO DE ESTADO entre los cargos y el contenido del laudo en lo pertinente, hace visible que este fue proferido en el derecho positivo vigente pues se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. Y es que las decisiones adoptadas frente a la excepción propuesta por el Municipio de Recetor, la competencia del Tribunal de Arbitramento, las pretensiones formuladas por el convocante Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva "COGUALIVA LTDA" y el término para emitir la decisión arbitral, descansan sobre claras estructuras jurídicas, conformadas por el derecho positivo vigente, la interpretación y alcances dados a estas normas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la voluntad de las partes contenida en el convenio interadministrativo No. 095 de 1997 y el acervo probatorio. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia sirve para desechar el cargo, pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido "en conciencia debiendo ser en derecho", situación que se configura únicamente cuando el laudo se aparta por completo del marco jurídico aplicable, para decidir con fundamento en su propia conciencia, en la equidad y en conceptos tales como la verdad sabida y buena fe guardada. Lo que pretenden ambos recurrentes, es que el juez del recurso de anulación se adentre en los posibles yerros in judicando de la decisión arbitral, los cuales según ellos radican en la definición del momento a partir del cual debía empezar a contabilizarse el término de caducidad de la acción contractual, en la determinación de los alcances del artículo 70 de la ley 80 de 1993 para efectos de la definir la competencia de la justicia arbitral y en especial de ese Tribunal para conocer de la controversia jurídica planteada y en la definición del término para proferir el laudo arbitral de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 70 de la ley 80 de 1993. Como resulta ostensible esas situaciones descritas en el fallo, en modo alguno pueden considerarse como indicadoras de laudo en conciencia, sino como aspectos atinentes a la apreciación e interpretación distinta de la ley y de la controversia planteada por las partes. Por lo tanto la Sala no puede ni revisar ni reemplazar las consideraciones jurídico probatorias que realizó el Tribunal porque el recurso de anulación no es una segunda instancia, el poder del juez en sede de anulación es muy distinto al que tiene el juez del recurso ordinario de apelación, como se advierte del contenido normativo de la ley 80 de 1993, que limitó las causales de anulación las cuales además de ser taxativas pues sólo admiten el control del laudo por regla general por errores de procedimiento, como la causal en estudio y solo excepcionalmente por aspectos de fondo. Nota de Relatoría: Ver Exp. 21040 del 27 de junio de 2002
ARBITROS - Delimitación de su competencia / ARBITRAMENTO - Desarrollo normativo / JUSTICIA ARBITRAL - Función limitada. Transitoriedad. Asuntos susceptibles de transacción / CONTRATO ESTATAL - Justicia arbitral. Ambito de competencia / ACTO ADMINISTRATIVO - Control jurídico escapa a la competencia de los árbitros
Los reproches formulados están ligados con la competencia de los árbitros, pues los hechos aducidos como reproche conciernen con la competencia de la justicia arbitral la cual está delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros por el convenio de las partes, o en el contrato o en el compromiso sobre controversias que por naturaleza son transigibles y materializadas en la demanda, mediante la formulación de pretensiones. EL CONSEJO DE ESTADO para determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitaron la competencia de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, hará alusión: en primer lugar a las controversias susceptibles de ser sometidas a la justicia arbitral, y las que escapan de su competencia por orden legal y constitucional; en segundo lugar, a las competencias expresamente deferidas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda arbitral; y en tercer lugar a las decisiones emitidas por el Tribunal y si esos pronunciamientos alteraron, según afirma el recurrente, "el contenido o alcances del acto de liquidación unilateral de contrato" y por tanto se pronunciaron indirectamente sobre "decisión unilateral" de la Administración. Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, la cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. El desarrollo normativo del arbitramento y de la conciliación, como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador tanto para la creación de su contenido jurídico como para la fijación de los procedimientos respectivos. Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1 del decreto ley 2.279 de 1989, dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998, el cual al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo). En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso. De lo estudiado, para la Sala se desprende la primera conclusión atinente a que por virtud de la ley, las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con aspectos de legalidad de los actos dictados por la Administración de desarrollo de los poderes excepcionales. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-42/91, C-431 y C-294 de 1995, de la Corte Constitucional
CLAUSULA COMPROMISORIA - Presunción de validez / PACTO ARBITRAL - Carácter negocial
Las partes contratantes transfirieron en la cláusula compromisoria competencia a los árbitros para efectuar la liquidación del contrato, entre otras controversias, y por ello tal acto bilateral negocial mantenía toda su fuerza legal - ley entre las partes (arts. 32 ley 80 de 1993 y 1602 C.C) - para ser eficaz, pues como todo acto jurídico se presume legal y veraz, cualidades que se deducen de la consagración de la acción de impugnación frente a los negocios jurídicos, la cual tiene como objeto contraprobar esas cualidades. Es por lo mismo que las resoluciones de liquidación unilateral, principal y confirmatoria, no podían obstaculizar la eficacia de la cláusula compromisoria, como pacto negocial, ni derogarla porque el acuerdo de las partes contratantes vertido en ella - en la cláusula compromisoria- como expresión del negocio jurídico celebrado, sólo podía desaparecer o por la revocatoria efectuada de las mismas partes a través del mutuo disenso o por la declaratoria de invalidez efectuada por el juez; y ninguna de estas dos situaciones jurídicas ocurrió. En tal sentido, la Sala con sujeción al ordenamiento jurídico y en especial con lo dispuesto en los artículos 1.502 del Código Civil, y 32 y 71 de la ley 80 de 1993 ha destacado, en múltiples oportunidades, el carácter negocial del pacto arbitral y la presunción de validez de la habilitación dada a un tercero para el ejercicio de función judicial; así en sentencia proferida el día 2 de agosto de 2001 dijo: "( ) el pacto arbitral comporta una naturaleza jurídica contractual, la habilitación que en él hagan las partes a un tercero para ejercer función jurisdiccional, necesariamente debe ser válida, ya que como todo contrato, está sujeto a las normas generales que determinan la validez de ese tipo de negocios jurídicos, entre otras, las relativas a la capacidad de las partes y a la licitud de la causa y el objeto, según lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, normatividad que es aplicable tanto a la actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades estatales ( )". Nota de Relatoría: Ver Exp. 21041 de 2 de agosto de 2001
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO - Restricción para la utilización de poderes excepcionales / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES - Restricción en contrato interadministrativo / CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS - Relación horizontal de la administración del Estado / LIQUIDACIÓN UNILATERAL - Facultad del Estado frente a contratista particular
En el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado. Y ello lo comprende así el Consejo de Estado por la integración armónica que se da entre los artículos 14, 60 y 61 de la ley 80 de 1993. El parágrafo del artículo 14, sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, señala que en los contratos interadministrativos, entre otros, "se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales". A su vez enlista como cláusulas excepcionales al derecho común las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. El artículo 60 ibídem, sobre la ocurrencia y contenido de la liquidación del contrato, expresa que en los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Y el artículo siguiente, 61 ibídem, sobre la liquidación unilateral, refiere a que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será aplicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Para la Sala la integración normativa hecha con respecto a esas tres disposiciones permite ver que la facultad del Estado para liquidar unilateralmente el contrato aparece frente al contratista particular marcada por los fines institucionales que debe cumplir "( ) y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecución o liquidación del contrato, y en el deber de éste último de cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas, sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley de solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa la nulidad de los actos y la reparación de los daños antijurídicos. Tal facultad administrativa se atribuyó al ADMINISTRADOR DE LO PÚBLICO y únicamente frente a su COLABORADOR PRIVADO y por lo mismo no para el contrato interadministrativo, en el cual ambas partes son Agentes Públicos, pues ambos representan la Administración pública gestora del interés general y por lo tanto no imperan frente a éstas, en mundo negocial, los poderes coactivos, como así lo informa indirectamente el artículo 14 de la ley 80 de 1993 que si bien alude a cláusulas excepcionales, ontológicamente se erige en canon ilustrativo de la prohibición del ejercicio de poderes unilaterales del Estado contratante respecto del Estado contratista.
CONDENA EN COSTAS - Recurso de anulación de laudo arbitral / RECURSO DE ANULACIÓN - Costas judiciales
La Sala en aplicación de lo previsto en norma especial como es el artículo 129 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989) condenará en costas a los recurrentes, debido a que no prosperó ninguna de las causales esgrimidas por ellos. Esta disposición es especial para el recurso de anulación del laudo arbitral y prima sobre el artículo 171 del C. C. A. (mod. art. 55 ley 446 1998) en el cual sí se condiciona la imposición de costas para la parte vencida en juicio en consideración a la conducta subjetiva temeraria, en desarrollo del proceso. Si se tiene en cuenta que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone expresamente que el trámite y los efectos de los recursos se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse en forma preferente las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso de anulación contra el mismo, contenidas en el decreto ley 2.279 de 1989 (mod ley 446 1998) en lo que no fue regulado por la ley 80 de 1993. Así como en acápite anterior se afirmó que la ley 80 de 1993 es de aplicación prevalente en lo que respecta a las causales de anulación de laudos arbitrales cuando el contrato fuente de las obligaciones que se dirimen está sujeto a ese Estatuto, se debe concluir también que por disposición expresa de esta ley (parte final del artículo 72) las normas especiales que reglan lo relativo al arbitramento y en especial al trámite del recurso de anulación del laudo arbitral prevalecen sobre las normas generales contenidas en el C. C. A.. Se infiere por tanto que si el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 establece que será condenado en costas el recurrente en anulación de laudos arbitrales cuando ninguna de las causales prospere.
Sentencia 00028 de 04/05/20. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: MUNICIPIO DE RECETOR (CASANARE). Demandado: COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DEL GUALIVA COOAGULIVA LTDA. EN LIQUIDACIÓN
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C, veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00028-01(25154)
Actor: MUNICIPIO DE RECETOR (CASANARE)
Demandado: COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DEL GUALIVA COOAGULIVA LTDA. EN LIQUIDACIÓN
Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
I. Como el proyecto presentado por el Consejero a quien le correspondió en reparto no obtuvo la mayoría necesaria para su aprobación, el asunto pasó a quien le sigue en turno.
Debe la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por el Municipio de Recetor y el Procurador Judicial 53 en lo Administrativo contra el laudo arbitral proferido, el día 6 de mayo de 2003, por el Tribunal de Arbitramento constituido ante la Cámara de Comercio de Casanare, para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la controversia contractual suscitada entre Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva 'COGUALIVA LTDA' en liquidación "Cogualiva" y el Municipio de Recetor.
II. ANTECEDENTES DEL LAUDO:
A. Fácticos en la demanda arbitral:
La presentó Coagualiva Ltda en liquidación, el día 3 de mayo de 2001, (fols 2 a 49 c.1); las pretensiones versaron sobre el Convenio Interadministrativo No. 095 de 14 de abril de 1997 celebrado entre ADCOOPGUALIVA Ltda y el Municipio de Recetor para la ejecución de la obra pública de electrificación de las veredas de Avive, Magavita Alta, Magavita Baja, San José, y Los Alpes.
1. PRETENSIONES:
"PRIMERA. Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que el Municipio de Recetor- Casanare incumplió el convenio Interadministrativo de obra No. 095-97 para la ejecución de obra pública consistente en trabajos para la electrificación de las veredas EL VIVE, MAGAVITA ALTA, MAGAVITA BAJA, SAN JOSÉ, LOS ALPES del municipio de Recetor-Casanare - suscrito el 14 de abril de 1997 con la Administración Cooperativa para el desarrollo del Gualiva - Adcoopgualiva Ltda.- hoy Cogualiva Ltda. en liquidación.
SEGUNDA. Que se declare que el Municipio de Recetor- Casanare debe dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo en favor de la contratista derivadas del CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE OBRA 095-97, teniendo en cuenta que este constituye fuente de las obligaciones de las partes, dentro del espíritu del equilibrio económico del mismo y aún en contradicción con las incitas en el mismo convenio, por lo que está obligado a pagar e indemnizar por no haber hecho, a la fecha, esos pagos a la demandante- COGUALIVA en liquidación - por los mayores costos en que incurrió en desarrollo, ejecución y cumplimiento de tal convenio Interadministrativo de obra.
TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al Municipio de Recetor - Casanare- a reconocer y pagar a favor de la contratista en dinero los perjuicios que se demuestren dentro del proceso por los siguientes o similares conceptos derivados de la ejecución del contrato, los cuales se discriminan y explican debidamente en los hechos de la presente demanda y en la estimación razonada de la cuantía:
1. Por las cantidades de obra contratadas, entre materiales y mano de obra, ejecutadas por la contratista y no reconocidas ni pagadas por el contratante equivalente a la suma de NUEVE MILLONES SETENTA MIL PESOS /$9.070.000.oo) moneda corriente o por la suma que se demuestre en el curso del proceso.
2. Por las cantidades de obra no previstas en el contrato, autorizadas por el contratante, ejecutadas por la contratista y no reconocidas ni pagadas por aquel equivalente a la suma de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL PESOS ($27.510.000.OO) MONEDA CORRIENTE , o por la suma que se demuestre en el curso del proceso.
3. Por mayores cantidades de obra a la inicialmente contratada, entre materiales y mano de obra, ejecutadas por la contratista y no reconocidas ni pagadas por el contratante equivalente a la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($4.950.000.OO) MONEDA CORRIENTE o por la suma que se demuestre en el curso del proceso.
- Por nuevos ítems de obra pactados, ejecutadas por la contratista y no reconocidos ni pagados por el contratante equivalente a la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL PESOS ($4.824.000.OO) MONEDA CORRIENTE o por la suma que se demuestre en el curso del proceso.
5. Por reajustes de precios de la cantidades de obra contratada por mano de obra, ejecutadas por el contratista y no reconocidos ni pagados por el contratante equivalente a la suma de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS PESOS ($12.345.700.oo) moneda corriente o por la suma que se demuestre en el curso del proceso.
6. Por la suma de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS PESOS ($17.609.700.OO) MONEDA CORRIENTE por concepto del A. I. U equivalente al 30%, de $ 58.699.000,oo la cual constituye el total de las cantidades adeudadas según los literales precedentes o el 30 % sobre la sumatoria de los anteriores conceptos que se demuestren en el curso del proceso.
7. Por los intereses moratorios liquidados de conformidad a la certificación de la Superintendencia Bancaria sobre la suma de $11.857.300.oo a partir de la fecha de ejecutoria de la Resolución No. 002 del 25 de enero de 1999, por medio de la cual el contratante resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 687 del 21 de diciembre de 1998, según la cual el contratante liquidó unilateralmente el convenio que motiva el presente proceso y reconoció a favor del contratista la cantidad atrás citada, y hasta la fecha de su pago efectivo en diciembre 22 del 2.000 tales intereses ascienden actualmente a la cantidad de $12'805.884.oo.
CUARTA: Que en virtud de las anteriores declaraciones se condene al Municipio de Recetor- Casanare - a pagar a favor de la contratista el reajuste, actualización, verdadero valor o indexación de cada una de las cantidades de dinero adeudadas según los ordinales del 1) al 7) de estas pretensiones, es decir sobre $89.114.584.00 tomando como base el índice de precios al consumidor certificados por el DANE liquidado desde la fecha en la cual cada una de las obligaciones se hicieron exigibles o han debido pagarse y hasta la fecha del laudo (Art. 4 No. 8 ley 80/93)
QUINTA: Que igualmente se condene al Municipio de Recetor - Casanare- a apagar a favor de la contratista los intereses comerciales moratorios a la rata del 4.5% mensual o los que se demuestre según la certificación de la Superintendencia Bancaria que se adjunta, sobre el valor histórico actualizado, según el numeral anterior, liquidados desde la fecha en la cual las obligaciones se hicieron exigibles o han debido pagarse y hasta la fecha que se verifique el pago, excluyendo la del numeral 7) para no incurrir en anatocismo. Al mes de abril del 2001 y a partir del mes de marzo de 1998 estos intereses, sin actualizar valores históricos y excluyendo la cantidad del numeral 7), asciende a la suma de $130.487.877.oo.
SEXTA: El pago de las condenas deberán hacerlo el demandado Municipio de Recetor- Casanare - dentro de los diez días siguientes al de la ejecutoria del laudo, o dentro del término que al efecto se fije, con el reconocimiento y pago de los respectivos intereses legales.
SÉPTIMA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho al Municipio de Recetor - Casanare (fols 3 a 5 c.1).
2. HECHOS
1. "La ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DEL GUALIVA- COGUALIVA LTDA- EN LIQUIDACIÓN, antes ADMINISTRACIÓN COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DEL GUALIVA- ADCOOPGUALIVA LTDA- entidad cooperativa con personería jurídica No. 01578 del 19 de junio de 1996, otorgada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas- Dancoop- inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 3 de marzo de 1997 bajo el No. 0002713 del Libro I de las Entidades Sin Animo de Lucro, actualmente en liquidación, obrando como CONTRATISTA suscribió el 14 de abril de 1997, con el Municipio de Recetor - Casanare, representado legalmente por su Alcalde Municipal quien obra como CONTRATANTE, el convenio interadministrativo No. 095/97 para la ejecución por parte de la contratista de la obra pública consistente en ejecución de trabajos para la electrificación de la Veredas EL VIVE, MAGAVITA ALTA. MAGAVITA BAJA, SAN JOSÉ, LOS ALPES del Municipio de Recetor, por precios unitarios y plazo fijo, con suministro de materiales por cuenta del contratista. El valor del contrato fue la suma de $287.999.400.oo habiéndose pactado la suma de $143.999.700.oo como anticipo pagadera al perfeccionamiento del contrato y el saldo mediante actas de recibo de obra.
2. Los contratantes se reunieron el 21 de abril de 1997 con el fin de dar inicio a las obras objeto del contrato.
3. La contratista confió la ejecución de la obra a su ingeniero GREGORIO CANO HERNÁNDEZ mediante orden de obra 0069C-97, habiéndola iniciado - el convencionado- el 28 de abril de 1997, mediante acta de iniciación de obra suscrita en la misma fecha.
4. El contratante se comprometió a contratar por su cuenta la interventoría de la obra en su representación, para lo cual mediante escrito suscrito por el Sr. LUIS GABRIEL COCINERO COSTO quién en esa época oficiaba como Alcalde del Municipio de Recetor - Casanare - en julio 4 de 1997, comunicó al Ing. GREGORIO CANO HERNÁNDEZ y a la contratista la designación del Ing. HUMBERTO CORDERO ARDILA como interventor de la obra, quien empezó a actuar como tal el 14 de julio de 1997 lo cual nos indica que la contratista se vio obligada a adelantar la obra sin ningún tipo de interventoría entre el lapso del 28 de abril de 1997 al 14 de julio del mismo año.
5. El Sr. Interventor del contratante mediante informe de avance de obra No. 001 fechado en julio 14 de 1997 hace constar su visita a la obra en compañía del Ing. GREGORIO CANO HERNÁNDEZ.
6. Como consecuencia de la tardía presencia de la interventoría y por falta de documentación técnica tales como MEMORIA DE DISEÑO de donde se obtiene, normalmente, los datos para la debida construcción de la línea eléctrica objeto del contrato ejecución, en la citada visita del Interventor rechazó 6 patas (sic) de torres ya cimentadas, aduciendo que no tenían suficiente separación entre ellas para la longitud del vano a tender. El ing. CANO le alegó la falta de interventoría para que le hubieren indicado los correctivos a lugar. El interventor, manifestó al ing. CANO que no había ningún problema ya que él buscaría la forma de resarcir la pérdida económica que implicaban estos cambios.
7. Cuando se hizo el replanteamiento de la línea, a finales del mes de abril y principios de mayo de 1997, no correspondía en absoluto a la topografía del terreno de acuerdo con los planos del diseño eléctrico (perfil topográfico) que el contratante entregó a la contratista, siendo más escabroso de lo que figuraba en tales planos, incidiendo de manera determinante en la alteración de la ecuación económica del contrato en contra de la contratista a pesar de que se requirió menor cantidad de algunos materiales contratados, pero hubo necesidad de mayor mano de obra, de concreto y transporte, circunstancia esta que más adelante se explicará.
8. Igualmente el Sr. Alcalde de Recetor de la época, Sr. LUIS GABRIEL COCINERO COSTO, se comprometió de manera personal con el ing. GREGORIO CANO a colaborar con volquetas para transportar materiales para la ejecución de la obra desde el sitio de acopio ubicado en el casco urbano del Municipio de Pajarito (Boyacá) a los distintos sitios en donde la ejecución de la obra lo requiera, pero como las vías carreteables se deterioraron a causa del intenso invierno que por la época de la ejecución de los trabajos azotaron la región, no fue posible el traslado de los susodichos materiales mediante transporte automotor, viéndose la contratista y su convencionado a utilizar transporte de bestia mular para acarrearlo hasta el sitio requerido.
9. La anterior circunstancia ilustra la razón por la cual este hecho contribuyó de manera determinante en la alteración de la ecuación económica del contrato en contra de la contratista, ya que se aumentó, en forma considerable el costo de la mano de obra y el costo de transporte de los materiales.
10. El invierno continuó haciendo imposible un rendimiento adecuado de la obra, imponderable que se puede corroborar con el informe de julio 14/97 y nota de agosto 4 de 1997 suscrita por el interventor de la obra remitida a la representante legal de la contratista, razón por la cual los contratantes procedieron a adicionar el plazo de entrega de la obra pactado en el convenio interadministrativo No. 095/97 en siete meses más partir de la finalización del señalado en dicho convenio.
11. Si se contabilizan los 120 días señalados en el convenio interadministrativo 095/97 como plazo para entrega de la obra, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de obras el 21 de abril de 1997, tenemos que contabilizándolos corridos, tal se cumpliría el 20 de agosto de 1997, pero como se pacto en días y tomando únicamente los hábiles, tenemos que la fecha inicial de entrega de la obra sería para el 14 de octubre de 1997, a la cual adicionándole el plazo de la prorroga para la entrega de dicha obra este se vencería el 14 de mayo de 1998.
12. La obra continuaba a su ritmo normal, pese a las dificultades topográficas económicas y sin asistencia de interventoría, ya que desde la visita del 14 de julio de 1997 el Interventor no apareció sino hasta el mes de diciembre del mismo año, como lo reconoce en su informe final de julio 13 de 1998.
El señor interventor de la obra, ing. Humberto Cordero, representante del Municipio para el efecto, buscó al Ing. Gregorio Cano H. en el mes de diciembre de 1997 y le dijo que esa obra había que darla por terminada inmediatamente porque había cambio de Alcalde y sin hacer visita e inspección a la obra le presentó un acta de terminación y liquidación de la misma, sin fecha pero suscrita por él, en la cual liquidaba el 100% de la obra como si la hubiese revisado toda, pero dando por hecho que los ítems contratados inicialmente se hubieran ejecutado en su totalidad, pero sin tener en cuenta que algunos de tales ítems habían aumentado y otros habían disminuido, que el valor de mano de obra había aumentado. A pesar de que esta propuesta era favorable para el contratista porque permitía por lo menos en forma parcial, equilibrar la ecuación económica de algunos ítems, el Ing. Cano la rechazó. La contratante continuó con la ejecución de la obra, sin presencia de interventoría ya que no volvió a aparecer sino en los hechos que más adelante narraremos.
La obra se terminó el 25 de febrero de 1998 (siendo nuevo Alcalde del Municipio el sr. Luis Antonio Nocua) y se le comunicó a través del Ingeniero CANO en los siguientes días al interventor CORDERO en Cúcuta ( ) comprometiéndose a viajar de inmediato para proceder a recibir y liquidar definitivamente la obra, pero no lo hizo. El 22 de abril de 1998, el Ing. CANO volvió a comunicarse en tres ocasiones con el señor interventor del Municipio ( ) y éste le manifestó que no había podido viajar porque no disponía de recursos económicos para hacerlo, solicitándole la suma de $300.000,oo la cual le fue consignada así ( ) sin embargo el interventor no apareció, por lo cual el ing. CANO volvió a comunicarse con él ( ) pasó el tiempo y el interventor no aparecía, por lo que se le volvió a llamar y manifestó que necesitaba más plata ya que su situación económica no le permitía viajar y que necesitaba $200.000 más, por lo cual el Ing. CANO con dineros de su propio peculio le consignó a su favor el 13 de mayo de 1998 la suma de $200.000 a la cuenta del interventor ya mencionada y tampoco consiguió que viajara. De nuevo el Ing. CANO conversó telefónicamente a Cúcuta con el interventor CORDERO ARDILA preocupado por su incumplimiento en relación con la visita , disculpándose quedando que viajaba en el término de los próximos dos días. Tampoco viajó, por lo que el 23 de junio de 1998 nuevamente el Ing. CANO lo llamó nuevamente a Cúcuta y le dijo que necesitaba $200.000 más para poder viajar de inmediato, los cuales le fueron consignados a su cuenta ( ) en ese mismo día se le consignaron otros $100.000 a la cuenta de su esposa Alix Mycrston.
Es relevante expresar que, entre los meses de abril y mayo de 1998 el Ing. CANO habló con el Alcalde de Recetor Sr. Luis Nocua y le pidió que por favor citara al Ing. Humberto Cordero Ardila para que recibiera la obra tal como lo obligaba su cargo de interventor del Municipio, sin que tampoco lograra que éste representante en la obra del Municipio apareciera ( )
Retomando la historia con el interventor, por fin apareció llegando a Villavicencio y luego se dirigió al Municipio de Recetor, acompañado del señor Alberto Pinilla, residente del Ing. Cano allí se desplazaron a uno de los sitios de obra en compañía del capataz Nedy Cabrera. Contrario a lo que supone es una visita de interventoría para entrega y recibo final de una obra, en la cual debe hacer una revisión detallada y pormenorizada, ésta visita de la interventoría fue totalmente superficial, ya que no hizo mediciones, ni observaciones al estado y calidad de la obra por entregar.
El Ing. CANO fue citado al día siguiente por el interventor para una reunión conjunta con el Alcalde de Recetor acordada por ellos. Ya en Yopal Casanare, los Ings. Cano y Cordero se comunicaron telefónicamente con el Alcalde de Recetor para que se encontraran los tres ya sea en Yopal o ellos viajarían hasta el Municipio de recetor. El Alcalde les dijo que lo esperaran en Yopal ese mismo día, en donde estuvieron esperándole dos días sin que cumpliera la cita y sin que se le pudiera evitar en ninguna parte.
Ante tal circunstancia la cooperativa contratista en el mes de julio de 1998 comisionó a su funcionario Ing. William Cortes para visitar la obra junto a su convencionado Gregorio Cano; desde Yopal ubicaron telefónicamente al Alcalde de Recetor, quien les dijo que lo esperaran en dicha ciudad. Ese mismo día, los Ings. Cortes y Cano por parte de la contratista y el Interventor Ing. Cordero se reunieron logrando un entendimiento sobre el estado de la obra mientras llegaba el mencionado Alcalde. El ing. Cordero hizo unas observaciones verbales sobre el trabajo, entre algunas solicitando que se colocaran las coronas de remate a cinco torrecillas y retocaran con anticorrosivo y pintura de zinc algunas soldaduras que se habían deteriorado, a lo cual la contratista se comprometió a hacer las correcciones inmediatamente, aceptando el interventor por lo demás las peticiones de mayores y menores cantidades de obra y de nuevos ítems no contemplados originalmente. El Alcalde de Recetor apareció ya entrando la noche, mostrándose renuente a tratar sobre la obra que motivaba la reunión, manifestando que hasta que la Gobernación del Departamento de Casanare no le comisionara un ingeniero para recibir tal obra no resolvería ninguna situación al respecto, desconociéndose así tácitamente a su interventor Ing. Humberto Cordero, tanto que éste le pidió al Ing. Cano que le colaborara económicamente con su estadía en Casanare ya que el Alcalde le estaba negando la liquidación final de su contrato de interventoría, por lo que el Ing. CANO le consignó la suma de $100.000 el 8 de julio de 1998
En todo caso, la contratista ejecutó las correcciones pedidas verbalmente por el lng. CORDERO, Interventor del Municipio de Recetor, lo que le fue comunicado dentro de la primera quincena del mes de julio-98.
13. En forma sorpresiva, muy a pesar del manifiesto rechazo demostrado por el Alcalde en contra de su Interventor, la Gerencia de la Contratista recibió un oficio fechado en julio 27 de 1998 suscrito por el Sr. Alcalde Municipal de Recetor y el Interventor del Municipio lng. CORDERO en el cual le invitaban a liquidar de común acuerdo el contrato - acuerdo ínter administrativo 095197- con argumentos contrarios a la realidad, como se ha venido relatando, sin ningún elemento que lo justifique ya que dadas: a) la dilación injustificada de la Administración Municipal y su Interventor para proceder a recibir la obra: b) que como el Sr. Interventor no volvió nunca a visitar la obra no pudo constatar que ya se había corregido el 98% de las objeciones y que el 2% restante no había sido posible adelantarlo, no por que la contratista a través de su convencionado el Ing. CANO no lo haya querido hacer, sino por cuanto los habitantes de la región, extrabajadores de la obra, no dejaron trabajar ya que este Ingeniero les adeudaba más de $10.000.000,oo pesos por razón de los incrementos de costos de mano de obra y transporte mular en razón del desequilibrio económico del contrato por las razones ya narradas, habiendo quedado allí las grapas prensadas para los templetes por valor de $1.000.000,oo que el lng. GREGORIO CANO y la contratista habían adquirido para ejecutar ese 2%....
Los sobre costos del convenio ínteradministrativo No 095195 en los cuales tuvo que incurrir la contratista a través de su lng. GREGORIO CANO a causa de los motivos ya mencionados, eran plenamente conocidos por el Sr. Interventor y también por el Sr. LUIS ANTONIO NOCUA CÁRDENAS Alcalde de Recetor.
14. El Departamento del Casanare comisionó el 31 de julio 1998 al Profesional Universitario de la División de Proyectos Especiales de la Gobernación Víctor Manuel Bernal López quien mediante oficio fechado en agosto 20 de 1998 con destino al señor Alcalde del Municipio de Recetor procedió a informarle que 'una vez revisados los documentos presentados por el señor interventor Humberto Cordero y comparados con la obra construida se contabilizaron las siguientes cantidades ( )
Igual hace una relación de los suministros, de mano de obra y de ítem no previstos y adjunta un anexo a tal informe, en los cuales se puede advertir las siguientes inconsistencias e inexactitudes:
SUMINISTROS: En el ítem 13 no aparece ninguna estructura PH 202, coincidiendo con el informe del Interventor del Municipio, lo que constituye un error en ambos informes, ya que en realidad fue contratada la ejecución de tres estructuras RH 202 y se ejecutaron dos tal como lo acepta el mismo interventor del municipio en su liquidación unilateral.
MANO DE OBRA:
En el ítem 3 hace aparecer la apertura de 105 huecos de templetes cuando en realidad la contratista apenas abrió 104, lo que significa que la obra no fue visitada. En el ítem 7 aparecen 16 unidades de montaje estructura retensión MT, igual que en el informe del interventor del Municipio, pero en realidad se instalaron 15, fue aceptado en su liquidación unilateral
ÍTEMS NO PREVISTOS:
Al 1. establece igual cantidad de acercamiento de material a través de mulas que el informe del Interventor en el citado documento - 904 viajes-, sin tener en cuenta que el Interventor había incurrido en un error de sumatoria de su propias cifras ya que de acuerdo con ellas, tal sumatoria da un total de 1.480 cargas. De igual manera no se encuentra explicación como hicieron el cálculo para el cargue de las torrecillas. Veamos-. Si cada torrecilla está compuesta de 4 secciones, y cada sección requiere de 1 viaje de mula, ¿entonces como llegaron a la conclusión de que para el transporte de una torrecilla se requerían 5 viajes de mula? - cifra en contra del contratante Municipio.
Al 2. establece igual despeje de corredor de la línea que la informada por el Interventor, lo cual es imposible que le de tan exacto ya que el terreno, como ya se ha mencionado, es bastante agreste, abrupto e irregular.
Al 3. Se hace un cálculo acomodado para que sus cifras coincidan con las del Interventor según la precitada acta y liquidación.
Lo anterior quiere decir que tampoco el funcionario designado por la Gobernación visitó la obra, o sí lo hizo fue también con la misma ligereza que la hecha por el Interventor del Municipio, ya que de bulto se podrá comprobar mediante la comparación de los documentos criticados y se hace necesaria una Inspección Judicial con peritos para también comprobar la inexactitud de sus cifras y de los mencionados informes.
15. Dentro del proceso se establecerá qué otras razones impulsaron a preparar el CONVENIO MODIFICATORIO No. 1 AL CONVENIO No. 095/95 y ACTA DE APROBACIÓN MAYORES CANTIDADES DE OBRA fechadas en febrero 2 y 3 de 1998, suscrita por el Alcalde y con visto bueno del Interventor, la primera y con la firma del Interventor, la segunda, juntas para la firma del representante legal de la cooperativa contratista, DIEGO CIFUENTES, cuando éste último no había sido nombrado para tal cargo en tales fechas, ni siquiera se tenia conocimiento de la existencia de este señor y el lng. CORDERO probablemente se encontraba en la ciudad de Cúcuta. Lo que quiere decir que el Sr. Alcalde de Recetor LUIS NOCUA y el Sr. Interventor de la obra en representación del Municipio de Recetor, lng. HUMBERTO CORDERO ARDILA hizo constar en tales documentos. Pero sabemos que tales documentos le sirvieron para presentar el ACTA DE RECIBO Y LIQUIDACIÓN FINAL DE OBRA fechado en julio 13 de 1998.
La pregunta obvia es, si tales documentos fueron preparados en febrero 2 y 3 de 1998 por el señor Alcalde y el interventor de la obra, con que fundamento manifiestan en su oficio de julio 27 de 1998, que la obra se encontraba abandonada y que presentaba vencimiento - el contrato - por más de 4 meses, lo que también les sirvió de fundamento para la liquidación unilateral de la obra mediante resolución de diciembre 21 de 1998.
16. Ante solicitud de la contratista, el 16 de septiembre de 1998, según aparece en acta suscrita por los intervinientes, se reunieron en la ciudad de Yopal el Alcalde de Recetor Sr. NOCUA, el interventor del municipio lng. CORDERO, JAIME CORTES PUENTES ingeniero de obras de la contratista y el convencionado lng. GREGORIO CANO con el objeto de discutir sobre las mayores cantidades de obra, reajuste de precios unitarios y demás ítems en procura del restablecimiento en la ecuación de equilibrio económico reclamados por los contratistas y también sobre las cantidades de obra presentada por el interventor del municipio en acta de liquidación unilateral final de obra. Por lo que se acordó una visita a tal obra para los días 1 o 2 de octubre/98 a fin de finiquitar las diferencias y buscar su soporte jurídico que permita aceptar o rechazar el reajuste de precios unitarios pedidos por la contratista y su lng. GREGORIO CANO.
A pesar de lo anterior, con la misma fecha del 16 de septiembre de 1998, se suscribió entre el contratista constructor de la obra y el interventor del municipio un ACTA DE NUEVOS ITEM (sic.) PACTADOS en la cual se establecía valores y cantidades de obra respecto a algunos de los ítems no previstos en el convenio que motiva el presente diligenciamiento, tales como seccionamiento trifásico con puesta a tierra, mejoramiento de la puesta a tierra en 5 transformadores y suministro e instalación de 78 blindajes en grapas de retención, todo sumando $4.824.000
El 9 de octubre de 1998 el Sr. Alcalde de Recetor mediante oficio informa a la contratista que de acuerdo telefónico con el Ing. Cortes, que la visita acordada para los días 1 y 2 de octubre de 1998, ya mencionada anteriormente, se programó para el día 15 de octubre de 1998 en el Municipio de Pajarito (Boyacá) para tratar de llegar a un acuerdo para la liquidación final del contrato.
Llegada la fecha en el sitio de reunión se encontraron los ingenieros William Cortes y Gregorio Cano en representación de la contratista, con el Alcalde de Recetor Sr. NOCUA pero no llegó nunca el interventor del Municipio Ing. CORDERO razón por la cual se frustró el objeto de la reunión.
17. La contratista a través de su Gerente, mediante oficio fechado en septiembre 25 de 1998, con destino al señor Alcalde de Recetor, le solicita el reajuste de los ítems afectados, acogiéndose al artículo 27 ley 80 de 1993, mencionando las razones de su petición y acompañando cuadro modificatorio de mayores y menores cantidades y reajuste de precios unitarios. Igualmente la asesora jurídica de la contratista, mediante oficio con destino al señor Alcalde de Recetor, también fechado en 25 de septiembre de 1998, fundamentada en los artículos 27 y 28 de la ley 80 de 1993, le solicita su pronunciamiento a favor de la contratista por la alteración que sufrió la ecuación económica del contrato.
18. El señor Alcalde de Recetor, sin resolver o dar contestación a las solicitudes de la contratista según los dos numerales precedentes, remite oficio fechado en octubre 26 de 1998 con destino al Gerente de la contratista, con el objeto de que se liquide definitivamente el contrato remitiendo los siguientes documentos:
- Informe final de interventoría 025197.
- Informe del íng. VÍCTOR MANUEL BER L LÓPEZ funcionario deL Dpto. de Casanare División de Proyectos Especiales.
- Informe de la Empresa de Energía de Boyacá.
- Acta de reunión de obra realizada en Yopal el día 16 de septiembre/98.
- Comunicación firmada por el Alcalde de Recetor y el Interventor, invitando a la liquidación de fecha julio 27/98.
- Comunicación del Alcalde de Recetor confirmando visita por parte de la contratista para el 15 de octubre/98.
- Acta de fijación de precios.
- Acta de recibo final de obra de fecha julio 13 de 1998. (...)
19. El representante legal de la contratista mediante comunicación fechada en noviembre 30 de 1998, dirigida al señor Alcalde Municipal de Recetor LUIS ANTONIO NOCUA, con copia al interventor íng. HUMBERTO CORDERO, le invitan que aproveche un viaje por la ciudad de Santa Fe de Bogotá para reunirse con el ing. CANO, igualmente con el interventor de la obra para obtener un acuerdo entre las liquidaciones presentadas por el municipio y la presentada por el convencionado ing. GREGORIO CANO. (...)
21. El señor Alcalde de Recetor jamás dio contestación a ninguno de los requerimientos y peticiones hechos por el contratista a fin de que accediese a reconocerlos reclamos de restablecimiento del equilibrio contractual ( )
22. El señor Alcalde del Municipio de Recetor, tal como se pactó en el convenio, en lugar de procurar resolver en forma amigable, directamente o por lo menos a través de un acto administrativo los requerimientos de la contratista para que se reconociese y pagasen los mayores costos en los que incurrió, emitió la resolución No 687 de -diciembre 21 de 1998 por medio de la cual adoptó unilateralmente la liquidación final del convenio lnter - Administrativo de la obra pública No 095-97, sin referirse en ningún momento a los reclamos de la demandante y si incurriendo en las siguientes inexactitudes en sus considerandos ( )
23. La contratista impugnó en forma oportuna la precitada resolución, haciendo una relación real de los hechos, citando y aportando los documentos con los cuales se demuestra que siempre por parte de la contratista existió la voluntad para que la liquidación de la obra se hubiese hecho en forma bilateral, desvirtuando uno a uno los fundamentos de la resolución impugnada demostrando cómo la Administración incurrió en falsa motivación para poder expedir la resolución No 687/98. El impugnante solicita a la Administración que revoque tal resolución y en su lugar se proceda a realizar la liquidación del contrato por mutuo acuerdo en base a las cantidades reales de obra ejecutadas, sus valores unitarios y reconozca los reajustes a lugar.
24. El señor Alcalde del municipio de Recetor, mediante resolución No. 002 de enero 25 de 1999, resolvió el recurso de reposición del contratista basado en argumentos con los cuales pretendió desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se basó el impugnante, ( ) incurriendo nuevamente en falsa motivación- a no reponer la resolución impugnada. Alegando, sin señalar fecha precisa de cuándo empezaría a correr, que el plazo para efectuar la liquidación es el señalado en el pliego de condiciones o términos de referencia o el supletivo a mas tardar antes vencimiento de los cuatro meses a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato. Es bueno tener en cuenta, según lo ya explicado, de cómo la Administración siendo responsable de la no entrega de la obra por parte de la contratista, es capaz de achacarle esa responsabilidad, pero además introdujo hechos nuevos como que no ha ampliado la póliza de estabilidad de la obra, la de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, etc., situaciones no previstas en el contrato lnter. Administrativo o que fueron claramente establecidas en cabeza de quién recaían, y en todo caso sin que la Administración municipal jamás haya hecho requerimiento alguno a la contratista para que cumpliera con los documentos que ahora reclama como incumplimiento por la demandante. Con tal resolución quedó agotada la vía gubernativa.
25. A pesar de las manifiestas irregularidades, según los hechos narrados, de los actos administrativos con los cuales el señor Alcalde Municipal de Recetor Casanare- liquidó unilateralmente el convenio Inter. Administrativo No 095/97, con esta demanda no se pretende controvertir la legalidad o ilegalidad de tales actos administrativos, los cuales entre otras, no señalaron ningún tipo de sanciones para la contratista por su presunto incumplimiento en la ejecución de la obra contratada o por no llegar a un acuerdo sobre el contenido de su liquidación. Esta demanda pretende que se le reconozcan y paguen a la contratista los efectos patrimoniales derivados del convenio Inter. Administrativo 095/97 como son los mayores costos en que incurrió en la ejecución de la obra y que no le fueron reconocidos ni pagados a pesar de que la Administración municipal y su interventor los conocían por diversos medios, mediante reclamaciones oportunas y que hasta la fecha no han reconocido como es su obligación en virtud de tal convenio y las normas legales que lo rigen. Lo que se reclama, no es en ningún momento consecuencia de los actos administrativos citados, sino muy al contrario muy anteriores a la expedición de tales actos, son provenientes y producto, reitero, del desarrollo y ejecución de la obra contratada, reclamos ante los cuales la Administración municipal hasta ahora ha mantenido silencio, y son sobre aquellos ítems que se han enumerado y se han explicado ampliamente en el numeral 21 de estos hechos ( )" (fols 5 a 22 c.1).
III. LAUDO
A. DECISIONES:
"PRIMERO: Declarar que el municipio de Recetor - Casanare incumplió sus obligaciones derivadas del Convenio Interadministrativo No. 095/97 celebrado entre dicho Municipio y la Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva "COGUALIVA LTDA" en liquidación de conformidad con lo expuesto en el Numeral 6.2.1, de este laudo.
SEGUNDO. Declarar que en desarrollo del Convenio Interadministrativo No. 095/97 celebrado entre el Municipio de Recetor y la Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva 'COGUALIVA LTDA' en liquidación se presentaron situaciones no imputables al contratista que le crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo la cual será reparada mediante la aplicación de las reglas del derecho común.
TERCERO. Condenar al Municipio de Recetor- Departamento de Casanare al pago de la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO MIL PESOS MCTE ($146.493.105.00), suma que incluye corrección monetaria e intereses discriminados en el Capitulo VII de este laudo, prosperando así parcialmente las pretensiones solicitadas en la demanda.
CUARTO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Declarar que no hay condena en costas.
SEXTO: Ordenar al Municipio de Recetor - Departamento de Casanare el reembolso a la convocante Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva 'COGUALIVA LTDA', en liquidación, la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CARENTA Y SIETE PESOS MCTE ($5.359.847.oo), que esta pago por aquella por concepto de honorarios y gastos de este proceso junto con intereses de mora en los términos establecidos por el Artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes, desde el día siguiente a dicho pago hasta que se verifique su reembolso.
SÉPTIMO: Declarar que el Municipio de Recetor - Casanare debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término de 30 días contados a partir de la fecha de ejecutoria de este laudo.
OCTAVO: Declarar que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral el Municipio de Recetor-Departamento de Casanare debe pagar a favor de la convocante Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva "COGUALIVA LTDA", en liquidación, intereses comerciales moratorios sobre la suma antes mencionada de conformidad con el Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Sentencia C- 188 de marzo 29 de 1999 de la Corte Constitucional.
NOVENO: En firme este laudo se protocoliza en una Notaria del Círculo de Yopal Casanare.
DECIMO: Ordenar la expedición de copia auténtica de esta providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación (fols 554 a 658 c. ppal).
B. MOTIVACIONES DEL LAUDO:
El Tribunal, antes de estudiar de fondo la controversia planteada, se pronunció sobre los presupuestos procesales indispensables para proferir decisión de mérito. Las consideraciones efectuadas en torno al tema de la caducidad de la acción y la competencia de la justicia arbitral, se relacionarán al momento de estudiar el primer cargo de anulación propuesto por el Municipio de recetor.
Aclaró en primer que todas las obligaciones que se dicen incumplidas provienen del contrato Interadministrativo celebrado el 14 de abril 095 de 1997 que tuvo por objeto la electrificación de las veredas el Vive, Magavita Alta, Magavita Baja, San José y Los Alpes del Municipio de Recetor, a un plazo inicial de 120 días contados a partir del giro del correspondiente anticipo (21 de abril de 1997), prorrogado posteriormente en 7 meses de acuerdo al otrosí celebrado el 1 de agosto de 1997 y por un valor de doscientos ochenta y siete millones novecientos noventa y nueve mil cuatrocientos pesos.
Después de relacionar las pruebas precisó que la controversia planteada por el convocado busca el resarcimiento de los perjuicios que según él le fueron ocasionados por el incumplimiento a las obligaciones contraídas por el Municipio de Recetor y señaló: "( ) primero que todo y teniendo en cuenta ya lo expuesto, este Tribunal entiende que los motivos de hecho que tuvo en cuenta la entidad para expedir el acto administrativo liquidatorio, nunca existieron en realidad, toda vez que en el expediente como veremos posteriormente no existe prueba alguna que permita concluir que el contratista incumplió totalmente con la ejecución del contrato". Se refirió al carácter especial del convenio interadministrativo celebrado, cuya obra debe estar dirigida por un interventor y el convenio vigilado por un supervisor.
Analizó la función de interventoría cumplida por la Administración y llamó la atención en primer término sobre la falta de simultaneidad entre el contrato inicial y el de interventoría, este último celebrado sólo el día 4 de julio de 1997 por el término de 150 días contados a partir de la fecha de iniciación de los trabajos (14 de abril de 1997) y la contratación inoportuna de ésta, en segundo lugar sobre la falta de seguimiento y control permanente en la ejecución del contrato, en tercer lugar aludió al informe presentado tanto por el interventor como por el Departamento del Casanare.
Advirtió la falta de prórroga del contrato de interventoría pese a que el contrato principal inicialmente celebrado a un plazo de 120 días contados a partir del giro del anticipo se prorrogó por 7 meses según otro sí celebrado el 1 de agosto de 1997, debiendo hacerlo por el mismo término "( ) al no hacerlo el contratista se vería avocado a continuar ejecutando la obra bajo su propia responsabilidad ( )".
Se pronunció sobre la figura del supervisor, designado por el Jefe de la División de Proyectos Especiales mediante oficio de 31 de julio de 1998. Y de todo lo expuesto concluyó la extemporaneidad de los informes presentados por el interventor y por el Gobernador del Departamento y la alteración y mengua causada por actos y hechos de la Administración a la ejecución del contrato, en detrimento del contratista, "( ) quien evidentemente ejecutó el contrato dentro del plazo pactado ( )".
Indicó que en el proceso existen pruebas documentales que pretenden demostrar que el convocante citó en múltiples oportunidades al interventor para que liquidaran el contrato, hecho corroborado por el propio interventor en su declaración, deduciendo de ello que el contratista estuvo atento durante la etapa de liquidación a resolver los problemas con la Administración y que la ésta sabía que el contrato se estaba ejecutando sin ningún tipo de interventoría "( ) ¿porqué no contrató otro interventor? ( )"; señaló que dicha conducta contradice el artículo 14 de la ley 80 de 1993 que obliga a las entidades estatales a ejercer la dirección general, control y vigilancia sobre la ejecución del contrato.
A lo anterior señaló que se suma el hecho de suscribirse el contrato en el mes de abril a comienzos del periodo invernal, en un año donde se presentó un alto índice de pluviosidad de acuerdo al dictamen pericial, lo cual generó el traslado de materiales y equipos por caminos de herradura con continuos movimientos de bancada, fenómenos que calificó de exógenos y que alteraron el equilibrio económico del contrato. Y concluyó:
Que "( ) de acuerdo a las anteriores consideraciones el contratista cumplió en gran parte con el objeto del contrato dentro de los plazos pactados, toda vez (sic) la misma Administración en reiteradas oportunidades permitió la voluntad de liquidar consensualmente el contrato luego de vencido el plazo convencional y lo intentó teniendo en cuenta informe de interventoría de fecha 13 de julio de 1998 y del supervisor del contrato. Sin embargo es claro que este informe de interventoría no concuerda con el acta titulada 'acta de modificaciones mayores y menores de cantidad de obra' visto a folios 72 y 73 la cual fue suscrita únicamente por el interventor en la que además de observarse que el contratista cumplió en gran parte con el objeto del contrato se observa que se autorizaron mayores cantidades de obra ( )".
Se refirió a la cantidad de obra ejecutada de acuerdo con el supervisor y el interventor y al documento reconocido por éste en declaración rendida y señaló que se demostró la ejecución de obras no previstas consistentes en acercamiento del material al sitio de la obra y el despeje del corredor de la línea estimada en $13.560.000 y $2.880.000, respectivamente y el reconocimiento por parte de la Administración de mayores cantidades de obra, resaltando al respecto la resolución 687 de 1998.
Analizó esa resolución de liquidación del contrato efectuada por la Administración y las declaraciones de los señores Humberto Cordero Ávila y Víctor Manuel Bernal e indicó que es lógico pensar que la Administración al fundamentar su liquidación unilateral teniendo en cuenta dichos informes, obró en forma equívoca.
Se refirió a las declaraciones del interventor y supervisor así: Indicó que de la declaración rendida por el interventor se desprenden hechos referentes a : *) que el ingeniero interventor hizo algunas visitas técnicas al sitio de montaje, pero únicamente estuvo en las veredas Magavita Alta, los Alpes y San José; *) que el contratista conoció al interventor solo en el último tercio del plazo inicial del contrato que era de cuatro meses, quien declara además que en ese momento la situación era difícil ""( ) los accesos se perdieron, de pronto por el invierno, la forma de llegar a los sitios para acopio del material por parte del contratista se volvieron de alta dificultad, se corrió la cordillera un poco y eso dañó todo, eso fue terrible, dañó el camino y eso se volvió inaccesible"", autorizando en consecuencia la ampliación del término del contrato, las mayores cantidades de obra y el reajuste de precios; *) que el Alcalde no consideró necesario contratar los servicios de la interventoría debido a que tenía buenas relaciones con el departamento eléctrico de la Gobernación del Casanare, a quien les solicitó la asistencia de un ingeniero del Departamento de Electrificación, y a través de este profesional se asesoró para la liquidación del contrato; que la función del interventor estuvo dirigida a orientar al contratista y no al ejercicio de una real interventoría, situación que señala vislumbrarse cuando el interventor asegura que recibió de parte del Municipio la información complementaria de acuerdo con la gestión a su vez cumplida con los ingenieros de la división de proyectos eléctricos de la Gobernación.
Señaló que de la segunda declaración, la del supervisor, se deduce que *) éste solo hizo una supervisión de escritorio con el interventor de la obra, mediante la observación de los planos de la obra definitivos suministrados por éste, de acuerdo con la cual entró a determinar las cantidades de obra que se habían construido; *) que el supervisor no hizo una visita o inspección al sitio de las obras ejecutadas "( ) y que simplemente y una vez terminada la obra y al no haber un acuerdo de las cantidades ejecutadas por parte del contratista el Municipio solicitó un apoyo a la gobernación para resolver dicho inconveniente ( )"; *) la obra para el momento en el que se dio inicio a la supervisión ya estaba ejecutada y el informe lo hizo de acuerdo con la información suministrada por el interventor en forma verbal y mediante fotos. Dedujo, entonces, el incumplimiento del Municipio contratante a sus deberes de ejecución de una debida interventoría sobre la obra, de acuerdo con lo previsto en el cláusula séptima del contrato.
Acudió al artículo 334 de la Constitución Nacional y al Estatuto Contractual y señaló que el ordenamiento anotado protege al colaborador transitorio del Estado de las pérdidas que pueda padecer ( ) por los incumplimientos, que por hechos u omisiones se presenten en un contrato a fin de evitarle al particular (contratista) pérdidas, a las que no deben estar sometidas las empresas legalmente constituidas para el mismo ( )".
Destacó el carácter sinalagmático del contrato, mediante el cual las partes se sujetan al cumplimiento de las obligaciones recíprocas, que constituyen frente a cada una de ellas, el equivalente de la prestación debida y advirtió que cuando el convocante solicita se declare el incumplimiento por parte de la Administración Municipal "( ) este Tribunal quiere dejar en claro que en esta pretensión está subsumida la pretensión de declarar el rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, por cuanto el contrato fue roto por la ocurrencia de eventos ajenos al contratista que le generaron una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, lo que en nuestro sentir constituye un evidente incumplimiento por parte de la Administración ( )"; que ambas situaciones - el incumplimiento y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato - en el estado actual de la ley y de la jurisprudencia quedan comprendidas dentro del principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato.
Se refirió a continuación a la ejecución del contrato y dijo que de acuerdo con el dictamen pericial rendido, los informes que la Administración tuvo en cuenta para liquidar el contrato no concuerdan con la realidad y procedió a relacionar en un cuadro los ítems contratados, las cantidades de obra, su valor unitario de acuerdo al convenio, comparado con el informe suscrito por el supervisor del contrato, el acta de modificación de mayores y menores cantidades de obra suscrita por el interventor y con la visita de los ingenieros peritos realizada en el sitio de la obra, del cual dedujo que el contratista había ejecutado parcialmente las cantidades de obras vistas en el contrato origen, pero que sin embargo se habían generado otros ítems y mayores cantidades de obra inherentes a su objeto, señalando en cuadro que se transcribe a continuación sobre las cantidades de obra realmente ejecutadas por el contratista:
CONDICIONES INICIALES DEL CONTRATO. Cantidades de obra ejecutadas según peritos
| ORD | DESCRIPCIÓN | UNID | CANT | V/UNITARIO | Cantidad de obra ejecutada según peritos |
| 1 | Torrecilla 12 MTS | U | 80 | 1270 | 53 |
| 3 | Transf. Monosof | U | 5 | 1150 | 5 |
| 4 | Conc. 2500 psi | M3 | 35 | 180 | 88.35 |
| 5 | Cable Ascr #2 | M | 37500 | 0.65 | 37500 |
| 10 | Estruc. 710 MT | U | 5 | 540 | 5 |
| 12 | Estruc. RH 300 | U | 14 | 680 | 13 |
| 13 | Estruc. RH 202 | U | 3 | 300 | 2 |
| 14 | Amortg. Vibrad | U | 180 | 20 | 164 |
| 15 | Templete tierra | U | 160 | 33 | 105 |
MANO DE OBRA
| 1 | Replant. Topogra. | U | 12 | 200 | 12 |
| 2 | Hueco Torrecilla | U | 105 | 15 | 49 |
| 3 | Hueco templete | U | 160 | 15 | 105 |
| 4 | Arri, hincada torr | U | 80 | 70 | 49 |
| 7** | Mont. Herr. Reten | U | 29 | 46 | (16) 15 |
| 8 | Templ a tierra | U | 160 | 20 | 105 |
| 9 | Regar tensiona | M | 12000 | 0.9 | 12000 |
| 10 | Mont. Subestc | U | 5 | 180 | 5 |
| 11 | Inst. Amortigua | U | 180 | 10 | 164 |
** La cantidad de obra encontrada por los peritos en visita vista en el ordinal séptimo y subrayada por este Tribunal presenta una inconsistencia en este cuadro en cuanto a las cantidades, toda vez que se calculó 16 cantidades de obra del item 7 en el acápite mano de obra, encontradas en visita por los peritos y se ejecutaron realmente según inspección 15 ( )"
Se refirió a las obras realmente ejecutadas, sus valores unitarios, teniendo en cuenta solo los items del contrato origen:
Cantidades ejecutadas y contratadas en el convenio 095-97
Cuadro dictamen pericial (fol 475).
| ORD | DESCRIPCIÓN | UNID | CANT | V/UNITARIO | VL TOTAL |
| 1 | Torrecilla 12 MTS | U | 53 | 1270 | 67310 |
| 2 | Transf. Monosof | U | 5 | 1150 | 5750 |
| 3 | Conc. 2500 psi | M3 | 88.35 | 180 | 15903 |
| 4 | Cable Ascr #2 | M | 37500 | 0.65 | 24375 |
| 5 | Estruc. 710 MT | U | 5 | 540 | 2700 |
| 6 | Estruc. RH 300 | U | 13 | 680 | 8840 |
| 7 | Estruc. RH 202 | U | 2 | 300 | 600 |
| 8 | Amortg. Vibrad | U | 164 | 20 | 3280 |
| 9 | Templete tierra | U | 105 | 33 | 3465 |
MANO DE OBRA
| 1 | Replant. Topogra. | U | 12 | 200 | 2400 |
| 2 | Hueco Torrecilla | U | 49 | 67.5 | 3307,5 |
| 3 | Hueco templete | U | 105 | 15 | 1575 |
| 4 | Arri, hincada torr | U | 49 | 70 | 3430 |
| 5 | Mont. Herr. Reten | U | 15 | 46 | 690 |
| 6 | Templ a tierra | U | 105 | 20 | 2100 |
| 7 | Regar tensiona | M | 12000 | 1.425 | 17100 |
| 8 | Mont. Subestc | U | 5 | 180 | 900 |
| 9 | Inst. Amortigua | U | 164 | 10 | 1640 |
Para un total de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS PESOS m/cte ($165.365.500.oo).
Hizo alusión a la liquidación unilateral suscrita por el Municipio de Recetor y los ítems cancelados así:
| ORD | DESCRIPCIÓN | UNID | CANT | V/UNITARIO | LIQUIDACIÓN UNILATERAL | VALOR TOTAL |
| 1 | Torrecilla 12 MTS | U | 80 | 1270 | 49 | 62.230.000.oo |
| 2 | Transf. Monosof | U | 5 | 1150 | 2 | 2.300.0000.oo |
| 4 | Conc. 2500 psi | M3 | 35 | 180 | 60.5 | 10.890.000.oo |
| 5 | Cable Ascr #2 | M | 37500 | 0.65 | 37500 | 24.375.000.oo |
| 10 | Estruc. 710 MT | U | 5 | 540 | 2 | 1.080.000.oo |
| 12 | Estruc. RH 300 | U | 14 | 680 | 13 | 8.840.000.oo |
| 13 | Estruc. RH 202 | U | 3 | 300 | 2 | 600.000.oo |
| 14 | Amortg. Vibrad | U | 180 | 20 | 164 | 3.280.000.oo |
| 15 | Templete tierra | U | 160 | 33 | 105 | 3.465.000.oo |
MANO DE OBRA:
| 1 | Replant. Topogra. | U | 12 | 200 | 12 | 2.400.000.oo |
| 2 | Hueco Torrecilla | U | 105 | 15 | 49 | 735.000.oo |
| 3 | Hueco templete | U | 160 | 15 | 105 | 1.575.000.oo |
| 4 | Arri, hincada torr | U | 80 | 70 | 49 | 3.430.000.oo |
| 7 | Mont. Herr. Reten | U | 29 | 46 | 15 | 690.000.oo |
| 8 | Templ a tierra | U | 160 | 20 | 105 | 2.1000.000.oo |
| 9 | Regar tensiona | M | 12000 | 0.9 | 12000 | 10.800.000.oo |
| 10 | Mont. Subestc | U | 5 | 180 | 2 | 360.000.oo |
| 11 | Inst. Amortigua | U | 180 | 10 | 164 | 1.640.000.oo |
III Transporte
| 1 | 3.500 | 1 | 3.500.000.oo | |||
Advirtió que la Administración había reconocido al contratista por obra ejecutada de acuerdo con los ítems del contrato original y la liquidación de fecha 13 de julio de 1998 la suma de $140.790.000.oo sin tener en cuenta el A. I. U. y el ítem de Transporte por $3.500.000.oo "( ) además de los $140.790.000 también se reconocieron por cantidades de obra no previstas la suma de $16.440.000.oo, para totalizar una ejecución pagada de $160.730.000 más el item transporte y sin incluir A. I. U ( )".
Luego procedió a comparar los cuadros anteriores y encontró una diferencia a favor del contratista de veinticuatro millones quinientos setenta y cinco mil quinientos pesos M/cte ($24.575.500.oo), que surge de:
- Cuatro torrecillas no reconocidas por valor de $5.080.000.oo
- Tres transformadores no reconocidos por valor de $3.450.000.oo
- Concreto 2500 PSI 27.85 M3 no reconocido por valor de $5.013.000.oo
- Tres estructuras 710 metros no reconocidas por valor de $1.620.000.oo
- Excavación Torrecillas valor no reconocido $2.572.500.oo
- Montaje subestación 3 no reconocidas por valor de $ 540.000.oo
- Mano de obra regar y tensionar cable 525 no reco. $6.300.000.oo
Aludió a continuación a las cantidades de obra no previstas y mayores cantidades de obra y señaló que de acuerdo al dictamen pericial, en el acta liquidación final de obra de fecha 13 de julio de 1998, la Alcaldía Municipal reconoció mayores cantidades de obra basándose en el convenio modificatorio No. 01 de fecha 2 de febrero de 1998 en el cual el interventor autorizó anexar a las cantidades y precios del convenio inicial ítems que denominó obras no previstas consistentes en labores de acercamiento de materiales y despeje de corredor de línea por valor de $16.440.000.oo y en el acta de aprobación de 3 de febrero de 1998 consistente en obra en concreto 2500 PSI por $10'980.000,oo "( ) pero como ya se reconocieron $6.300.000 en obra contratada y ejecutada el saldo a favor del contratista es la suma de $4.590.000 que fueron reconocidos en la liquidación".
De acuerdo con lo anterior dedujo que la Administración municipal en el acto de liquidación reconoció obras no previstas y mayores cantidades de obra por valor de $21.030.000 sin incluir A. I. U, suma que fue cancelada según Acta de liquidación final del contrato, cuando se pagó como valor total por los trabajos ejecutados $160.730.000. Se refirió a continuación a las cantidades de obra no previstas y mayores cantidades de obra solicitadas por el convocante y no reconocidas por el Municipio, consistentes en:
*) cantidad de obra no prevista en el ítem denominado cargas mulares;
*) cantidad de obra no prevista relacionada con el documento acta nuevos ítems de fecha 16 de septiembre de 1998;
*) mayor cantidad de obra del ítem concreto 2500 PSI;
*) mayor cantidad de obra del item denominado excavación para el anclaje de templete y tordecillas:
*) mayor cantidad de obra en el ítem denominado regar, tender y tensionar la red de media tensión.
Señaló de acuerdo con los anteriores ítem que estima que para desarrollar el objeto del contrato sin estas mayores cantidades de obra no previstas y mayores cantidades, la obra hubiera sido físicamente irrealizable y que como el contratante debe adoptar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico, "( ) toda vez como en el caso que nos ocupa bien se observan existen diversos factores que dieron lugar a que la economía del contrato se lesionará, en forma tal, que el contratista no sólo perdió la posibilidad de una ganancia justa sino que incurrió en pérdidas" y que por tanto deben ser reconocidas, para lo cual se apoyó en el dictamen pericial en el cual se relacionan las cantidades no previstas y las mayores cantidades de obra. Para determinar lo primero y con fundamento en el dictamen pericial tomó en cuenta la cantidad de carga de arrimada de materiales reconocido por la Administración y el que debió reconocerse, lo cual arrojó $28.530.000.oo y el acta de nuevos ítems pactada el 16 de septiembre de 1998 y los encontrados por los peritos en el sitio de la obra, lo que a su vez dio como resultado $4.824.000. Concluyó que el valor de las cantidades de obra no previstas que el Municipio adeuda al Municipio es de $33.354.000.
Ahora para establecer las mayores cantidades no reconocidas también tuvo en cuenta el dictamen, de acuerdo con el cual observó que el contratista había ejecutado mayor cantidad de obra para el ítem 4 que no fue reconocida por el contratante consistente en 27.83 M3 por valor de $5.013.000, que además para cancelar el ítem 2 del acápite mano de obra la excavación para anclar un templete debió ser mayor a la pactada, para un mayor valor de $3.386.880. A continuación se pronunció sobre el reajuste de precios para negarlo, por no haberse demostrado en el proceso y porque además la ubicación de la obra en terreno escarpado con sus inclinaciones pronunciadas es una circunstancia que debió prever el contratista.
Hizo alusión al AIU "Administración, Imprevistos y Utilidades" cuyo contrato original lo prevé en el 30% correspondiente a $63.731.664 y al saldo a favor del contratista de $67.221.544 teniendo en cuenta el valor reconocido en la liquidación $208.949.000 y el valor de ejecución real $276.170.544. Y por último se refirió al reconocimiento de intereses y advirtió que a partir del día 25 de enero de 1999 cuando la Administración confirmó el acto de liquidación unilateral del contrato en el que se reconoce un saldo a favor del contratista de $11.857.300 se generó una obligación clara, expresa y exigible a cargo del Municipio y a favor del contratista y que como la Administración solo le informó al contratista sobre la existencia de dichos dineros en la cuenta corriente Municipio de Recetor acreedores varios Banco de Bogotá Sucursal Yopal, el 17 de noviembre de 2000, es posible afirmar que retardó injustificadamente el pago del saldo de la liquidación unilateral por 21 meses 22 días, hechos que de acuerdo con la ley 80 de 1993 - art. 4 - generan la condena a dicha entidad al pago de indexación e intereses, los cuales ascienden a la suma de $4.991.806.
Tuvo en cuenta la indexación dirigida a preservar la equivalencia o representación monetaria del valor del contrato con el valor representativo al momento del pago y concluyó que el Municipio de Recetor Casanare adeuda a la Cooperativa para el Desarrollo de Gualiva "COGUALIVA LTDA" en liquidación la suma de $140.362.452.oo por concepto de capital y $6.130.653 por concepto de intereses para un total de $146.493.105. (fols 554 a 625 c.1).
C. CORRECCIONES, ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES AL LAUDO.
El Tribunal de Arbitramento negó la solicitud de aclaración y corrección, mediante auto del 15 de mayo de 2003, fundado en que los argumentos de la convocante no tendían a la aclaración y corrección del laudo, sino a su modificación "( ) pues con ellos se pretende que los ítems no reconocidos se incluyan y que la fórmula utilizada para liquidar y actualizar el daño emergente y lucro cesante se modifique a fin de incrementar los valores explicados en el fallo ( )" (fols 651 a 653 c.1).
IV. RECURSO DE ANULACIÓN:
A. Lo interpusieron el Municipio de Recetor (Casanare) y el Procurador 53 Judicial administrativo, respectivamente los días 12 y 13 de mayo de 2003; y adujeron como causales las siguientes: El Municipio de recetor:
- Numeral 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993: El haberse fallado en conciencia, cuando el laudo debió haberse pronunciado estrictamente en derecho.
- Numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido (fols 628 a 633).
Y el Procurador Judicial:
- Numeral 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993: El haberse fallado en conciencia, cuando el laudo debió haberse pronunciado estrictamente en derecho.
- Numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo que puede ser válidamente pedido (fols 628 a 633).
- Numeral 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993: No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (fols 634 a 641).
Se hará alusión al desarrollo argumentativo de los recursos al momento de estudiarlos.
B. Esta Corporación por auto del 1 de agosto de 2003 avocó el conocimiento del recurso de anulación y como el recurso ya había sido sustentado, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos.
C. La señora Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado alegó de conclusión y las partes guardaron silencio; aquella solicitó despachar favorablemente el recurso en lo que tiene que ver con la causal 4ª del artículo 72 de la ley 80 de 1993. Hizo alusión al carácter excepcional de la justicia arbitral y a las limitaciones que previó la ley para la formulación del recurso de anulación; se pronunció sobre lo antitécnico del recurso formulado, pues en la fundamentación de cada causal se entremezclan motivos ajenos a su propia literalidad, y se afirma por un lado como sustento de la causal cuarta la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos, y a su vez se alega el hecho contrario para fundamentar la causal segunda; se acepta que no hubo notificación del acto administrativo con que finalizó la liquidación unilateral del contrato y a la vez se plantea el conteo del término a partir del proferimiento de aquel, situaciones que consideran no inhiben al Consejo de Estado para pronunciarse en los eventos en que la causal esté bien aducida, teniendo en cuenta el postulado constitucional de primacía del derecho sustancial sobre los simples rigorismos. Advirtió que cualquier pretensión en la que se discuta el saldo definitivo de cuentas en un convenio interadministrativo que terminó con la liquidación unilateral del contrato, necesariamente debe partir del ataque del acto administrativo que contiene ese corte final; que en este caso "COGUALIVA LTDA" al provocar la convocatoria del juez arbitral manifestó su discrepancia con la liquidación unilateral del contrato, en primer lugar con aspectos relacionados con su motivación, cuando considera que algunos de los hechos que le sirvieron de soporte no ocurrieron "( ) pues se parte de su renuencia a liquidar de mutuo acuerdo el contrato cuando lo cierto es que tal cruce definitivo de cuentas no se pudo llevar a cabo por incumplimientos del Municipio de Recetor y del interventor en la recepción de las obras ejecutadas y la cuantificación de aquellas que debieron ejecutarse en exceso ( )", y cuando estima que al omitir la concertación en la liquidación se dejaron de incluir ítems realmente causados y que fueron alegados en el recurso intentado en vía gubernativa.
Señaló que lo anterior conduce a considerar que los cuestionamientos y discrepancias manifestados por el actor si constituyen verdaderos ataques contra el acto liquidatorio del contrato el cual estaba investido de la presunción de legalidad y de veracidad, dado que para decidir sobre las pretensiones propuestas al Tribunal necesariamente debe revisarse el contenido de ese acto, bien sea para confirmarlo o para modificarlo indirectamente, desconociendo lo allí dispuesto y condenando al Municipio de Recetor a pagar las sumas que no estaban contempladas en esa liquidación o que fueron expresamente negadas en ella.
Coligió que cuando el Tribunal accedió a algunas súplicas luego de analizar las reclamaciones por mayores costos y mayor cantidad de obra, se pronunció sobre un punto que no estaba sujeto a su decisión consistente en la exactitud y veracidad del acto administrativo de liquidación unilateral que realizó el corte de cuentas entre las partes, "( ) de un lado, porque no se solicitó así expresamente en la demanda que convocó al Tribunal; y de otro, por ser materia reservada exclusivamente al juez contencioso administrativo, toda vez que atañe a la legalidad e intangibilidad de los actos administrativos ( )" Y pese a que consideró la prosperidad de esta causal, se pronunció sobre las demás: frente al cargo referente a haberse fallado en conciencia y no en derecho señaló que sólo puede configurarse cuando las decisiones adoptadas dejan de lado completamente los parámetros legales y se acogen a los principios de verdad sabida y buena fe guardada, situación que considera no haberse presentado y que el motivo de inconformidad manifestado por el recurrente, consiste en una verdadera crítica sobre la aplicación e interpretación de la ley, descartándose de este modo la presencia de un fallo en conciencia el cual se caracteriza por el total desconocimiento de la normatividad legal y del acervo probatorio recaudado.
Finalmente sobre la causal quinta 'no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento' señaló que por el respeto al principio a la lógica formal de no contradicción, la censura debe ser denegada "( ) por resultar paradójico que para aquella se admita la existencia de un acto administrativo intangible para el juez arbitral y en esta se entre a determinar que en ese mismo acto administrativo no se incluyeron todos los ítems adeudados al convocante, o que se le reconocieron en menor cuantía, cuando es lo cierto que la vía que ella acogió para lograr su satisfacción fue la equivocada, por falta de competencia del juez concertado ( )" (fols 665 a 698 c.1).
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,
V. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por el Municipio de Recetor y por el Procurador 53 judicial administrativo frente al laudo arbitral proferido el día 6 de mayo de 2003. El estudio del recurso se realizará en el siguiente orden:
A. COMPETENCIA:
El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia" (num. 5 art. 128 del C. C. A., modificado por el inc. 5 art. 36 dcto ley 1.888 de 1988; inc. 2° art. 72 ley 80 1993).
El laudo arbitral recurrido fue dictado para dirimir las controversias relativas al convenio Interadministrativo de obra No. 095 de 14 de abril de 1997, en el cual "El contratista se compromete con el Municipio a electrificar las veredas el Vive, Magavita Alta, Magavita Baja, los Alpes (cláusula primera).
Como puede verse estas relaciones negociales son de naturaleza contractual estatal y cuyas partes son dos entidades públicas, el Municipio de Recetor y la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualivá "ADCOOPGUALIVA LTDA".
B. ARBITRAMENTO Y RECURSO DE ANULACIÓN.
El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes de un contrato sustraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción.
En términos generales el recurso de anulación respecto de laudos arbitrales es un medio de impugnación especial que tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, in procedendo, en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores substantivos precisos, in iudicando.
La doctrina nacional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, basándose en la ley, sobre el carácter especial del recurso de anulación respecto de laudos arbitrales; ha señalado, de una parte, que la decisión "de nulidad del laudo" lo hace desaparecer como si nunca hubiera existido en el mundo jurídico y, de otra, que la decisión denegatoria del laudo permite que éste persista como una verdadera sentencia.
Tanto en las primeras disposiciones sobre el recurso de anulación, artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y decreto ley 2279 de 1989, como en las disposiciones actuales previstas en la ley 80 de 1993 y en el decreto 1818 de 1998, se tiene a tal recurso como instrumento de control del laudo generalmente en lo que atañe con los errores in procedendo y, excepcionalmente, en lo que concierne con los errores in judicando, en el fondo de la decisión, y de acuerdo con las causales taxativamente señaladas por la ley.
El Profesor Hernando Morales resalta el carácter extraordinario del recurso, calificación que tiene que ver con las causales, que por lo general están basadas en errores in procedendo "( ) ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución ( )".
El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición.
En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador le da competencia al juez sólo para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta.
La Sala manifestó, en sentencia proferida el día 15 de mayo de 1992, en lo que atañe con las causales de anulación contenidas en la anterior normatividad, razonamientos igualmente aplicables en relación con las disposiciones vigentes, lo siguiente:
"( ) A través de los cargos que se formulen contra el laudo, dentro de los precisos y estrictos límites que imponían las taxativas causales del recurso, previstas por el derogado artículo 672 del C. de P. C., y hoy por el art. 38 del Decreto 2.279 de 1989, ha de pretenderse la infirmación del laudo (judicium rescinuens), sin que la decisión que adopte el juez del recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento (iudicium rescisorium), como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación. Se exceptúa de lo anterior, como lo anota MORALES MOLINA. la causal 9a del derogado art. 672 del C. de P. C., hoy causales de los numerales 7 a 9 del art. 38 del Decreto 2.279 de 1989, en cuyo caso incumbe al juez de la anulación salvar las contradicciones o colmar la laguna dejada por el Tribunal de Arbitramento (crf. Hernando Morales: "Estudios de derecho" Ediciones Rosaristas. Bogotá, 1982, p. 237).
De ahí que el penúltimo inciso del art. 672 citado hubiera previsto que en caso de hallarse próspera una de las causales la 1ª a 6a., se debería decretar 'la nulidad de lo actuado'; en tanto que sí se encontrase fundada una de las causales 7a a 9a., ambas inclusive, "se corregirá o adicionará " el laudo arbitral.
Eso mismo prescribe el art. 40, inciso segundo del Decreto 2.279 de 1989, que hoy rige la materia, al establecer que "cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 38 de este Decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará" .
En las causales de anulación vigentes para los contratos estatales, contenidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, se permite la revisión de la decisión arbitral generalmente por vicios de forma y se habilita al juez del recurso extraordinario para entrar a corregir las deficiencias sólo en las causales contenidas en los numerales "4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" y "5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento ( )". Estos numerales de la ley 80 de 1993 corresponden a los 7 y 8 del decreto ley 2.279 de 1989. A ese respecto esta Corporación señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 200, que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control por vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado ahora en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.
En sentencia dictada ese mismo año se precisó además que sólo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente a un laudo arbitral en conflictos originados en contratos estatales, cuando las razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación invocada expresamente por el recurrente y ésta con una de las previstas en el artículo 72 IBIDEM; que quien pretenda la anulación del laudo arbitral no solo debe invocar alguna de las causales de ley, sino también sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal.
En el mismo sentido se pronunció la Sala, en sentencia de 1 de agosto de 2002, oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción con fundamento en la causal referente a la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso; agregó que al juez no le es dable "( ) encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implícitas ( )", teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales y el principio dispositivo que las gobierna.
Ahora, debido a que la primera censura formulada por el Municipio de Recetor coincide con la alegada por el Procurador Judicial 53 administrativo, la Sala efectuará su estudio en forma conjunta.
C. ANÁLISIS DE LAS CENSURAS:
PRIMER CARGO:
1. FALLO EN CONCIENCIA Y NO EN DERECHO
(num 2 art. 72 ley 80 de 1993).
1.1. EL MUNICIPIO DE RECETOR SUSTENTÓ LA CAUSAL EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:
El laudo se apartó del derecho cuando de manera deliberada no declaró probada la caducidad, pese a haberse probado en el proceso arbitral. Advirtió que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos quedan en firme una vez los recursos interpuestos se hayan decidido, lo que significa que en el caso concreto el contratista conocía de la existencia de los saldos resultantes a su favor con ocasión de la liquidación unilateral del contrato, a partir del momento en que repuso dicho acto, saldo que de ser confirmado quedaba a su disposición (25 de enero de 1999) fecha a partir de la cual ha debido contabilizarse el término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 y no como se indica en el laudo a partir de la fecha de retiro de ese dinero por el particular (22 de enero de 2000) ya que no puede el juez arbitral hacer un reconocimiento a la conducta culposa del actor.
Se apartó de la ley y la transgredió directamente cuando interpretó erróneamente el artículo 70 de la ley 80 de 1993 al afirmar que al aparecer en ese texto los términos terminación o liquidación, la norma se estaba refiriendo a los actos administrativos que se dictan unilateralmente por la Administración, "( ) cuando lo que expresa el legislador es que la terminación o la liquidación de un contrato pueden ser sometidas a la decisión de un árbitro. No que estas figuras vistas como cláusulas excepcionales y una vez aplicadas unilateralmente mediante un acto administrativo, puedan ser sometidas para estudiar su validez o legalidad a la decisión de un particular investido transitoriamente para dirimir una controversia contractual".
Señaló que si bien en la demanda no se pide la judicialización de los actos administrativos que declararon y confirmaron de manera unilateral la liquidación del contrato, el laudo si se ocupa de desvirtuar dicha legalidad, acusándolos de falsa motivación e indebida notificación, contrariando la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-672 de 1999, C-436 de 25 de octubre de 2000) y del Consejo de Estado (Sentencias del 23 de febrero de 2000, 16394 del 23 de abril de 2000 y 16973 del 8 de junio de 2000) para basarse en un salvamento de voto rendido frente a éste último fallo.
El laudo desconoció además el derecho sustancial cuando se apartó del debido proceso en cuanto a los términos, transgrediendo el inciso 4 del artículo 70 de la ley 80 de 1993, que como ley especial de contratación prevalece sobre las disposiciones contenidas en los decretos 279 de 1989, 2651 de 1991 y 446 de 1998 (fols 628 a 633 c.1).
1.2. EL PROCURADOR JUDICIAL, ante el Tribunal de Arbitramento, PROPUSO LA MISMA CAUSAL FUNDAMENTÁNDOSE EN LO SIGUIENTE:
Primero se refirió a la decisión adoptada en materia de caducidad de la acción, la cual consideró alejada del ordenamiento jurídico al haberse acudido a la figura de la notificación por conducta concluyente, de la resolución 002 de 25 de enero de 1999 mediante la cual se confirmó la liquidación unilateral del contrato efectuada por la Administración, para contabilizarse a partir de ese momento el término de dos años, previsto por la ley, cuando el Tribunal debía haber verificado de oficio si dicho acto fue o no notificado personalmente o por edicto; "( ) no podía dar por probada la falta de notificación prevista en el artículo 61 del C. C. A. y tenerla por notificada por conducta concluyente a partir del 17 de noviembre de 2000, al evacuarse la diligencia de conciliación prejudicial ante esta Procuraduría ( )".
Señaló que para evitar dilaciones injustificadas y como una garantía al contratista la ley previó una circunstancia supletoria en el artículo 60 del C. C. A, consistente en la ocurrencia del silencio administrativo negativo, señalando que si transcurridos dos meses contados a partir de la interposición de los recursos de reposición y apelación sin que se haya notificado decisión alguna, se entenderá que la decisión es negativa, que esta norma en concordancia con el artículo 62 IBIDEM, que señala que los actos administrativos quedan en firme cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y adquieran su carácter ejecutivo y ejecutorio, permite concluir que para la fecha en la que se presentó la demanda de convocatoria al Tribunal de Arbitramento ya había transcurrido el término para el ejercicio oportuno de la acción.
En segundo lugar aludió a la decisión adoptada sobre el tema de la jurisdicción y advirtió que las pretensiones de la convocante se fundamentan en la decisión de la Administración de liquidar unilateralmente el contrato, en consecuencia el Tribunal no tenía competencia para dirimir el conflicto suscitado con ocasión de este acto administrativo. Advirtió que en el laudo se cuestiona dicha resolución, la cual a juicio del árbitro ""( ) desconoció los reclamos del contratista de las obras pactadas y ejecutadas del contrato, por cuanto se basó en un informe del interventor ( )"" y que además se controvierten seriamente las actuaciones desarrolladas por el interventor durante la ejecución y liquidación del contrato, cuando precisamente fue con fundamento en las conclusiones emitidas por el interventor que la Administración efectuó la liquidación unilateral del contrato, coligiendo que al afirmarse en el laudo que el interventor no visitó el sitio de ejecución de las obras se está igualmente cuestionando el contenido y por ende la legalidad de estos actos, asunto de exclusiva competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. Y citó los siguientes apartes del laudo:
""Primero que todo y teniendo en cuenta ya lo expuesto, este Tribunal, entiende que por motivos de hecho que tuvo en cuenta la entidad para expedir el acto liquidatorio, nunca existieron en realidad, toda vez en el expediente como veremos posteriormente no existe prueba alguna que permita concluir que el contratista incumplió totalmente con la ejecución del contrato'; 'Al analizar lo anterior y así mismo las declaraciones recibidas en este Tribunal de los señores Humberto Cordero Ardila y Víctor Manuel Bernal, es lógico pensar que la Administración al fundamentar su liquidación unilateral teniendo en cuenta los informes expuestos, obró (sic) de una forma errada ( )' " (fols 634 a 639 c.1)
1.3. LA SALA:
Para decidir el cargo, de fallo en conciencia y no en derecho, tendrá en cuenta que la => jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, desde vieja data, los supuestos de procedibilidad de la causal en mención, posición que en lo fundamental ha sido reiterada en varios pronunciamientos; así en sentencia dictada el día 3 de abril de 1992 explicó:
"El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.
El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro sentido.
Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.
Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos". (Subrayado por fuera del texto original).
Por consiguiente, si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; porque el juzgador decide con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
=> La ley 446 de 1998 "Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia", al referirse a la institución del arbitraje, como mecanismo alternativo en la solución de conflictos, lo definió en sus diferentes modalidades; así lo explicó la Sala en sentencia proferida el día 27 de junio de 2002 (Actor INVÍAS. Exp 21.040), en la cual se destacó el contenido del siguiente artículo de la ley 446:
"ARTÍCULO 111. DEFINICIÓN Y MODALIDADES. El artículo 1 del decreto 2279 de 1989, quedará así:
"ARTÍCULO 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico ( )".
Asimismo la jurisprudencia ha precisado que en los casos en los que el juez arbitral dirime controversia derivada de un contrato estatal, el arbitraje deberá ser siempre en derecho, de acuerdo con lo previsto en el siguiente artículo del Estatuto contractual, ley 80 de 1993:
"ARTÍCULO 70. DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único ( )".
Partiendo del anterior estudio, la Sala examinará si la causal alegada se configura y para tal efecto recordará, en primer término, la posición de los recurrentes en sus distintas manifestaciones, al considerar que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho, de un lado, al declarar no probada la excepción de caducidad de la acción, al interpretar erradamente el contenido del artículo 70 de la ley 80 de 1993 y extender la competencia de la justicia arbitral al estudio de los actos de terminación y liquidación y finalmente al apartarse del debido proceso a través del desconocimiento del término previsto en el artículo 70 inciso 4 de la ley 80 de 1993.
Antes de proseguir con el estudio, se recaba que la decisión arbitral deberá ser siempre en derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, cuando se trata de dirimir controversias derivadas de contratos estatales y que las partes al deferir la competencia a dicha justicia en relación con las diferencias surgidas sobre el convenio interadministrativo No. 095 de 14 de abril de 1997 se remitieron al contenido de dicha ley al momento de pactar la cláusula compromisoria (cláusula décimo quinta; fol 57 c.2).
Y el Tribunal de Arbitramento abordó el estudio de esos temas así::Para resolver la excepción de falta de caducidad consultó, las normas constitucionales (art. 228) y legales (arts 38 ley 153 de 1887, 3, 44, 45, 48 y 136 del C. C. A. modif. Art. 44 ley 446 de 1998 y 4 del C. P. C) y las pruebas (documentos anexos a la demanda) y concluyó que la acción no había caducado porque pese a que el contrato se celebró bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, en ese tema seguía rigiendo la previsión contenida en el artículo 136 del C. C. A. modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, según la cual el término de caducidad de la acción contractual era de dos años; citó jurisprudencia sobre la acción contractual frente a los actos no separables del contrato y señaló que en ese orden de ideas los actos que declaran la liquidación unilateral del contrato serían demandables dentro del bienio siguiente a su notificación o desde la notificación del que agote la vía gubernativa; que de acuerdo con los documentos anexos a la demanda de convocatoria, no hay certeza sobre la fecha en que fue notificado el acto que resolvió el recurso interpuesto contra la liquidación unilateral del contrato; sin embargo advirtió la configuración de la notificación por conducta concluyente a términos de los artículos 48 del C. C. A. y 330 del C. P. C. al día 17 de noviembre de 2000 cuando se llevó a cabo la diligencia de conciliación en la Procuraduría Judicial 53 delegada en asuntos administrativos de Casanare, y concluyó que en esas condiciones los dos años vencían el 17 de noviembre de 2002 y citó luego jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la notificación por conducta concluyente (fols 573 a 576 c.1).
Y para estudiar el presupuesto procesal relacionado con la competencia, el Tribunal acudió directamente a la ley (arts 77 ley 80 de 1993 y 87 C. C. A. en armonía con el 70 IBIDEM) y concluyó que no puede hablarse del decaimiento de la cláusula compromisoria bajo el argumento de que ésta sólo fue acordada para los conflictos originados durante la vigencia del contrato, ya que la misma ley en su artículo 70 señala lo contrario al prescribir que en los contratos estatales podrá incluirse una cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las diferencias que puedan surgir no solo por razón de la celebración, ejecución y desarrollo del contrato, sino también con motivo de su terminación y liquidación.
Se remitió al artículo 61 de la ley 80 de 1993 sobre la facultad unilateral de la Administración para liquidar el contrato, en eventos en los que no ha sido procedente hacerlo por mutuo acuerdo, y advirtió basado en jurisprudencia del Consejo de Estado que no todos los hechos y declaraciones contenidos en el acto liquidatorio constituyen acto administrativo y que cuando el Municipio de Recetor desconoció los reclamos del contratista de las obras pactadas y ejecutadas del contrato y al momento de confirmar por resolución No. 002 de 1999 dejó por fuera dichos pedimentos, la Administración actuó en su carácter de contratante y no dentro de la órbita de facultades excepciones y exorbitantes, concluyendo de esta manera su competencia para conocer de las pretensiones formuladas por el convocante.
Para estudiar las pretensiones de la demanda de convocatoria se remitió al pacto arbitral, en el cual no se delimitaron las controversias que habrían de someterse al conocimiento del Tribunal, a la ley y a la jurisprudencia para concluir que todas tienen un claro contenido patrimonial y son de carácter transigible y que por tanto entran dentro de las materias susceptibles de ser deferidas a la justicia arbitral; "( ) que ellas no se encuentran incluidas dentro de las decisiones adoptadas por el Municipio en el acto unilateral de liquidación del contrato "( ) por lo tanto no se debe entender que esta negativa constituya per se un acto administrativo ( )".
Acudió al contenido del Convenio Interadministrativo 095 del 14 de abril de 1997 y a los documentos anexos y dedujo que todas las obligaciones que se dicen incumplidas provienen del contrato Interadministrativo celebrado el 14 de abril No. 095 de 1997. Precisó la controversia planteada por el convocado como dirigida a buscar el resarcimiento de los perjuicios que según él le fueron ocasionados por el incumplimiento a las obligaciones contraídas por el Municipio de Recetor y señaló:
"( ) primero que todo y teniendo en cuenta ya lo expuesto, este Tribunal entiende que los motivos de hecho que tuvo en cuenta la entidad para expedir el acto administrativo liquidatorio, nunca existieron en realidad, toda vez que en el expediente como veremos posteriormente no existe prueba alguna que permita concluir que el contratista incumplió totalmente con la ejecución del contrato".
Se refirió al carácter especial del convenio interadministrativo celebrado, cuya obra debía estar dirigida por un interventor y el convenio vigilado por un supervisor, analizó las labores realizadas por la Administración en estas materias y concluyó su incumplimiento a las funciones de ejecución de una debida interventoría sobre las obras
Analizó la resolución de liquidación del contrato con fundamento en las declaraciones rendidas por los señores Humberto Cordero Ávila y Víctor Manuel Bernal e indicó que es lógico pensar que la Administración al fundamentar la liquidación unilateral teniendo en cuenta dichos informes, obró en forma errada.
Acudió al artículo 334 de la Constitución Nacional y al Estatuto Contractual y señaló que el ordenamiento anotado protege al colaborador transitorio del Estado de que pueda padecer pérdidas "( ) por los incumplimientos, que por hechos u omisiones se presenten en un contrato a fin de evitarle al particular (contratista) pérdidas, a las que no deben estar sometidas las empresas legalmente constituidas para el mismo ( )". Destacó el carácter sinalagmático del contrato, mediante el cual las partes se sujetan al cumplimiento de las obligaciones recíprocas que constituyen respecto de cada una de ellas, el equivalente de la prestación debida y advirtió que entonces cuando el convocante solicita que se declare el incumplimiento por parte de la Administración Municipal "( ) este Tribunal quiere dejar en claro que en este pretensión está subsumida la pretensión de declarar el rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, por cuanto el contrato fue roto por la ocurrencia de eventos ajenos al contratista que le generaron una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, lo que en nuestro sentir constituye un evidente incumplimiento por parte de la Administración ( )"; que ambas situaciones - el incumplimiento y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato - en el estado actual de la ley y de la jurisprudencia quedan comprendidas dentro del principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato.
Aludió a la ejecución del contrato y dijo, de acuerdo con el dictamen pericial rendido en el juicio arbitral, que los informes que la Administración tuvo en cuenta para liquidar el contrato no concuerdan con la realidad al momento de la visita a la obra y procedió a relacionar en un cuadro los ítems contratados, las cantidades de obra, su valor unitario de acuerdo al convenio, comparado con el informe suscrito por el supervisor del contrato, el acta de modificación de mayores y menores cantidades de obra suscrita por el interventor y con la visita de los ingenieros peritos realizada en el sitio de la obra. Dedujo la existencia de cantidades no previstas y mayores cantidades de obra inherentes al objeto del contrato y el mayor costo de los precios pactados generados por situaciones no imputables al contratista que crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, las cuales ordenó reparar.
Y para definir la oportunidad para proferir el laudo, indicó:
"( ) La primera audiencia de trámite terminó el 12 de julio de 2002, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, que por disposición del artículo 19 del decreto 2279 de 1989 es de seis meses, periodo que fue prorrogado mediante auto del 29 de noviembre de 2002 y suspendido por situaciones de orden público, con aprobación de las partes el 1 de abril de 2003. De manera que el plazo para proferir este laudo vence el 17 de mayo de 2003, entonces, su pronunciamiento en esta ocasión es claramente oportuno ( )".
PARA EL CONSEJO DE ESTADO el análisis anterior, entre los cargos y el contenido del laudo en lo pertinente, hace visible que este fue proferido en el derecho positivo vigente pues se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. Y es que las decisiones adoptadas frente a la excepción propuesta por el Municipio de Recetor, la competencia del Tribunal de Arbitramento, las pretensiones formuladas por el convocante Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva "COGUALIVA LTDA" y el término para emitir la decisión arbitral, descansan sobre claras estructuras jurídicas, conformadas por el derecho positivo vigente, la interpretación y alcances dados a estas normas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la voluntad de las partes contenida en el convenio interadministrativo No. 095 de 1997 y el acervo probatorio.
Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia sirve para desechar el cargo, pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido "en conciencia debiendo ser en derecho", situación que se configura únicamente cuando el laudo se aparta por completo del marco jurídico aplicable, para decidir con fundamento en su propia conciencia, en la equidad y en conceptos tales como la verdad sabida y buena fe guardada.
Lo que pretenden ambos recurrentes, es que el juez del recurso de anulación se adentre en los posibles yerros in judicando de la decisión arbitral, los cuales según ellos radican en la definición del momento a partir del cual debía empezar a contabilizarse el término de caducidad de la acción contractual, en la determinación de los alcances del artículo 70 de la ley 80 de 1993 para efectos de la definir la competencia de la justicia arbitral y en especial de ese Tribunal para conocer de la controversia jurídica planteada y en la definición del término para proferir el laudo arbitral de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 70 de la ley 80 de 1993.
En efecto, desde el inició de la argumentación el Municipio de Recetor y para demostrar la existencia de la causal en comento, partió de supuestos erróneos:
- de una parte, cuando afirmó que el contratista conocía de la existencia de los saldos a su favor con motivo de la liquidación unilateral del contrato a partir del momento en que repuso dicho acto, "( ) saldo que de ser confirmado quedaba a su disposición (25 de enero de 1999), fecha a partir de la cual debía contabilizarse el término de caducidad de la acción de dos años previsto en el artículo 136 del C. C. A. modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 ( )" afirmación con la cual demuestra que en el fondo su inconformidad radica en la apreciación probatoria y normativa efectuada por el Tribunal y,
- de otra parte, cuando aseveró que el laudo se apartó de la ley y la transgredió directamente al interpretar erróneamente el artículo 70 de la ley 80 de 1993 y dejar de aplicar el inciso 4 del artículo 70 de 1993 que como ley especial de contratación prevalece sobre las disposiciones contenidas en los decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991 y 446 de 1998.
También cuestionó las afirmaciones efectuadas en el laudo arbitral en torno al llamado acto de liquidación del contrato, las cuales a su modo de ver son indicativas de una decisión en conciencia, toda vez que sin pronunciarse directamente sobre la legalidad de los actos liquidatorios, desvirtuó dichos actos a través de acusaciones de falsa motivación e indebida notificación, punto sobre el cual tienen cabida las apreciaciones efectuadas anteriormente en las que se destacó el claro sustento legal de las decisiones adoptadas en esta materia por el tribunal, en las cuales y basado en la ley (art. 61 ley 80 de 1993), en el convenio interadministrativo y en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que las pretensiones sometidas a su conocimiento relacionadas con la declaratoria del incumplimiento de la Administración contratante al convenio interadministrativo No. 095/97, la existencia de situaciones no imputables al contratista que causaron una situación de mayor onerosidad en la ejecución del contrato y la condena al pago de las cantidades no previstas en el contrato y mayores cantidades de obra, no estaban incluidas dentro de las decisiones adoptadas en forma unilateral por el Municipio en el acto de liquidación del contrato.
Igual situación se evidencia en relación con las alegaciones del Procurador Judicial, quien criticó el laudo arbitral en lo que tiene que ver con la excepción de caducidad de la acción, porque el Tribunal no debía haber acudido para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción, a la figura de la notificación por conducta concluyente prevista en el artículo 48 del C. C. A. sino a la norma del silencio administrativo negativo contenida en el artículo 60 del C. C. A y según la cual transcurridos dos meses de la interposición de los recursos sin que se haya notificado decisión alguna, se entenderá que la decisión es negativa y también en materia de la competencia del Tribunal Arbitral, cuando señaló que las pretensiones formuladas por el recurrente se relacionaban directamente con la decisión de la Administración de liquidar unilateralmente el contrato, entonces al pronunciarse sobre ellas se estaba invadiendo espacio ya definido por ese acto administrativo.
Como resulta ostensible esas situaciones en modo alguno pueden considerarse como indicadoras de laudo en conciencia, sino como aspectos atinentes a la apreciación e interpretación distinta de la ley y de la controversia planteada por las partes. Por lo tanto la Sala no puede ni revisar ni reemplazar las consideraciones jurídico probatorias que realizó el Tribunal porque el recurso de anulación no es una segunda instancia, el poder del juez en sede de anulación es muy distinto al que tiene el juez del recurso ordinario de apelación, como se advierte del contenido normativo de la ley 80 de 1993, que limitó las causales de anulación las cuales además de ser taxativas pues sólo admiten el control del laudo por regla general por errores de procedimiento, como la causal en estudio y solo excepcionalmente por aspectos de fondo.
Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Ahora como la segunda censura formulada por el Municipio de Recetor coincide parcialmente con la alegada por el Procurador Judicial 53 administrativo ante el Tribunal de Arbitramento, también la Sala efectuará el estudio en forma conjunta en los aspectos que le son comunes, y sobre los restantes se pronunciará separadamente.
SEGUNDO CARGO:
- HABER RECAÍDO EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A DECISIÓN O HABERSE CONCEDIDO MÁS DE LO PEDIDO
(num 4 art. 72 ley 80 de 1993)
2.1. EL MUNICIPIO DE RECETOR:
Sustentó esa causal en que el Tribunal de Arbitramento en auto de 12 de julio de 2002 expresó que de las pretensiones de la convocante se concluye claramente que no está debatiendo asuntos referidos a la validez o legalidad de actos administrativos, al momento de resolver y pese a que expresamente no se pronunció sobre la validez de dichos actos, si lo hizo indirectamente cuando manifestó que respecto de ellos no operó la caducidad del contrato, le formuló cargos por indebida notificación y falsa motivación, desconociendo de esta forma la presunción de legalidad que los cobija, sin estar investido de tal competencia; además cuestiona en todo momento la función realizada por el interventor, la cual sirvió de soporte técnico, financiero y contractual al acto liquidatorio (fols 628 a 633 c.1).
2.2. EL PROCURADOR JUDICIAL:
Arguyó que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a su decisión como son los aspectos relacionados con la legalidad del acto administrativo contenido en la resolución 687 de 1998 que adoptó de manera unilateral la liquidación del contrato No. 095 de 1997 y se remitió a las consideraciones efectuadas en relación con la anterior causal, en las cuales se advierte que en los hechos y las pretensiones de la convocatoria presentada por COGUALIVA LTDA aparecen serios cuestionamientos a la legalidad del acto administrativo expedido por el Alcalde mediante el cual liquidó en forma unilateral el contrato, y que el Tribunal al pronunciarse sobre dichas pretensiones irrumpió en temas vedados a la justicia arbitral como son los de la validez de los actos administrativos de competencia exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
2.3. LA SALA:
Como puede apreciarse, los reproches formulados están ligados con la competencia de los árbitros, pues los hechos aducidos como reproche conciernen con la competencia de la justicia arbitral la cual está delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros por el convenio de las partes, o en el contrato o en el compromiso sobre controversias que por naturaleza son transigibles y materializadas en la demanda, mediante la formulación de pretensiones.
EL CONSEJO DE ESTADO para determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitaron la competencia de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, hará alusión: en primer lugar a las controversias susceptibles de ser sometidas a la justicia arbitral, y las que escapan de su competencia por orden legal y constitucional; en segundo lugar, a las competencias expresamente deferidas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda arbitral; y en tercer lugar a las decisiones emitidas por el Tribunal y si esos pronunciamientos alteraron, según afirma el recurrente, "el contenido o alcances del acto de liquidación unilateral de contrato" y por tanto se pronunciaron indirectamente sobre "decisión unilateral" de la Administración.
Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, la cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. Al respecto la Carta Política dispuso:
"Artículo 116. ( ) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
Ese canon señala, desde otro punto de vista, que el desarrollo normativo del arbitramento y de la conciliación, como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador tanto para la creación de su contenido jurídico como para la fijación de los procedimientos respectivos.
Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1 del decreto ley 2.279 de 1989, dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998, el cual al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción.
Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo concluyó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en juicio de constitucionalidad:
- En las sentencias C - 42 de 1991 y C - 431 de 1995 destacó que la competencia de los árbitros - particulares con función judicial transitoria - la delimitan las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, y debe ejercerse "( ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley, pues, de una parte en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, que están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional)" (Subrayado por fuera del texto original).
- En sentencia C - 294 de 1995, al analizar el contenido del artículo 116 de la Carta Política, la Corte resaltó del texto de la ley la tendencia de la legislación nacional sobre la materia de arbitramento condicionada a los asuntos susceptibles de transacción, que se susciten entre personas capaces legalmente y que pueden disponer de los derechos en conflicto; de ese fallo se citan los siguientes apartes:
"Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 en relación con la Administración de justicia por los árbitros.
Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la Administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones: La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente, ( ) La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley" ( ).
"( ) Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por 'las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres', de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil ( ).
Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: 'Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir ( ) Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso: 'COMPROMISO. Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción".
En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento, como pasa a indicarse:
ARTÍCULO 70 DE LA LEY 80 DE 1993. Compilado D. 1818/98, art. 228. DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.
En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación ( ).
La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 199 destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso:
"( ), así los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales".
( ) Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la Administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.
Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la Administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna ( )
Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la Administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados ( )".
De lo estudiado, para la Sala se desprende la primera conclusión atinente a que por virtud de la ley, las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con aspectos de legalidad de los actos dictados por la Administración de desarrollo de los poderes excepcionales, aspecto este último que destaca la Sala para efecto de las siguientes consideraciones.
2.4. PARTICULARMENTE:
2.4.1. EN LA CLÁUSULA COMPROMISORIA contenida en el convenio interadministrativo No. 095 del 14 de abril de 1997 las partes pactaron someter a arbitramento las siguientes diferencias: CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA. CONTROVERSIAS. Previo lo establecido en los artículos 68 y 69 de la ley 80 de 1993 de subsistir controversias, estas se someterán a la decisión de un árbitro que se designará según las normas vigentes sobre la materia ( )" (fols 54 a 57 c.2).
2.4.2. EN LA DEMANDA que presentó el convocante (contratista) se propusieron varias pretensiones, unas declarativas y otras de condena, las cuales fueron transcritas textualmente al inicio de esta providencia; en las declarativas se solicitó la declaratoria de incumplimiento del Municipio de Recetor al convenio interadministrativo de obra No. 095 de 1997 y la existencia de una obligación de cumplimiento a las obligaciones contractuales adquiridas dentro del espíritu del equilibrio económico del contrato, en lo que tiene que ver con los mayores costos en que incurrió el contratista para la ejecución de sus obligaciones. Y en las pretensiones de condena se reclamó el reconocimiento y pago de las cantidades de las obras contratadas, ejecutadas por el contratista y no reconocidas por la Administración, de las cantidades de obra no previstas en el contrato, autorizadas pero no pagadas por el contratante, de las mayores cantidades de obra, ejecutadas por el contratista y no pagadas, de los nuevos ítems de obra pactados, de los reajustes de precios, del A. I. U, de los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoria de la resolución No. 002 del 25 de enero de 1999 sobre el saldo reconocido a favor del contratista y del reajuste y actualización de las anteriores cantidades de dinero (fols 556 a 558 c.2).
2.4.3. POR SU PARTE EL MUNICIPIO DE RECETOR LIQUIDÓ EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 095 de 1997 MEDIANTE LAS SIGUIENTES RESOLUCIONES, PRINCIPAL Y CONFIRMATORIA:
=>
Resolución No. 687 del 21 de diciembre de 1998 por la cual el Alcalde del Municipio de Recetor Casanare manifestó "liquidar unilateralmente" el convenio interadministrativo de obra pública No. 095 de 1997; y fundado en el acta de recibo y liquidación final de la obra elaborada en forma conjunta con el interventor el 13 de julio anterior reconoció lo siguiente:
Valor Ejecutado del Contrato $ 208.949.000,oo
Valor del anticipo $ 143.999.700,oo
Acta Parcial $ 53.092.000,oo
Saldo a favor del Contratista $ 11.857.300,oo
SUMA IGUALES $ 208.949.000,oo
Se fundamentó, de una parte, en el vencimiento del plazo de ejecución del convenio estipulado inicialmente en 4 meses y prorrogado posteriormente por 7 meses, en la realización parcial de la obra encomendada "( ) sin que el contratista haya mostrado interés en concluirla ( )", pese a haber sido requerido en varias oportunidades, en el abandono de la obra por un término mayor a dos meses y en la falta de voluntad del constructor de continuar con los trabajos; y de otra parte, en el artículo 61 de la ley 80 de 1993 según el cual si el contratista no se presenta a la liquidación del contrato o las partes no llegaren a un acuerdo sobre su contenido, se practicará directa y unilateralmente por la Administración, mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.
=>
Resolución No. 002 del 25 de enero de 1999 mediante la cual el Alcalde del Municipio de Recetor resolvió el recurso de reposición interpuesto por ADCOGUALIVA LTDA contra la resolución anterior, en el sentido de no reponer la decisión recurrida. Señaló que los planteamientos efectuados por ADCOGUALIVA LTDA no tienen la fuerza para demostrar que los fundamentos que dieron origen a la determinación adoptada estuvieran errados, refiriéndose en particular a la falta de respuesta a las comunicaciones remitidas al contratista de fechas 30 de octubre y 19 de noviembre de 1998 dirigidas a obtener su voluntad para la liquidación del contrato, a la ausencia de prueba sobre las presuntas comunicaciones dirigidas por el contratista a la Alcaldía manifestando su intención de liquidar el contrato, a la sujeción de la Administración al plazo previsto para efectuar la referida liquidación por el artículo 60 de la ley 80 de 1993 y finalmente a la falta de ampliación de la póliza de estabilidad de la obra, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones por parte de ADCOGUALIVA (fols 124 a 127 c.2).
2.4.4. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN EL LAUDO proferido el día 6 de mayo de 2003, se pronunció sobre las pretensiones planteadas por ADCOGUALIVA, de la siguiente manera:
Declaró el incumplimiento de la Administración a sus obligaciones derivadas del convenio interadministrativo celebrado con ADCOGUALIVA No. 095 de 1997, básicamente las atinentes a la ejecución de una debida interventoría y supervisión sobre el contrato, la existencia de hechos y omisiones de la Administración que alteraron y perjudicaron la ejecución del contrato en detrimento del contratista, generándose la ruptura del equilibrio económico del mismo y ordenó su restablecimiento a través del reconocimiento de las mayores cantidades de obra inherentes al objeto del contrato no reconocidas por la Administración en las resoluciones de liquidación, de las mayores cantidades no previstas en el contrato, del pago del A. I. U, y de los intereses por el retardo en la solución del saldo reconocido a favor del contratista en el acto de liquidación del contrato y denegó las demás súplicas de la demanda, entre ellas la atinente al mayor costo de los precios pactados generados por situaciones no imputables al contratista.
En relación con las consideraciones que precedieron la adopción de las decisiones por parte del Tribunal de Arbitramento, la Sala se remite al Numeral III literal B de esta providencia por medio de la cual se decide el recurso extraordinario, en el cual se reseñaron los aspectos más relevantes de ellas.
2.4.5. Partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (cláusula compromisoria) y la demanda arbitral, EL CONSEJO DE ESTADO OBSERVA:
*) Que el Tribunal de Arbitramento no incurrió en pronunciamientos sobre puntos no sujetos a su decisión porque se encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones relacionadas con el incumplimiento de la entidad pública contratante y con la existencia de situaciones no imputables al contratista de alteración del equilibrio económico del contrato, así como para ordenar el correspondiente restablecimiento y para pronunciarse sobre hechos que la Administración pretendió definir en las resoluciones Nos. 687 de 1998 y 002 del 25 de enero de 1999.
Y *) Que las resoluciones citadas en el párrafo anterior y dictadas por el Municipio de Recetor no podían limitar ni enervar la competencia deferida a los árbitros, ni constituirse en obstáculo jurídico para definir las controversias jurídicas que se le sometieron a conocimiento al juez de excepción.
Sobre el primer punto es pertinente anotar que el juicio arbitral que se adelantó a más de conocer controversias susceptibles de transacción y surgidas entre personas capaces de transigir, ellas coinciden con las diferencias que las partes pactaron someter al conocimiento de árbitros y en particular, con las pretensiones que incluyó el convocante en la demanda Arbitral.
Sobre el segundo punto es preciso señalar que en el caso no existía ningún límite o restricción a la competencia del juez arbitral, derivada de la presencia de las dos resoluciones administrativas, principal y confirmatoria, de liquidación del contrato, debido a lo siguiente:
=> Las partes contratantes transfirieron en la cláusula compromisoria competencia a los árbitros para efectuar la liquidación del contrato, entre otras controversias, y por ello tal acto bilateral negocial mantenía toda su fuerza legal - ley entre las partes (arts. 32 ley 80 de 1993 y 1602 C.C) - para ser eficaz, pues como todo acto jurídico se presume legal y veraz, cualidades que se deducen de la consagración de la acción de impugnación frente a los negocios jurídicos, la cual tiene como objeto contraprobar esas cualidades. Es por lo mismo que las resoluciones de liquidación unilateral, principal y confirmatoria, no podían obstaculizar la eficacia de la cláusula compromisoria, como pacto negocial, ni derogarla porque el acuerdo de las partes contratantes vertido en ella - en la cláusula compromisoria- como expresión del negocio jurídico celebrado, sólo podía desaparecer o por la revocatoria efectuada de las mismas partes a través del mutuo disenso o por la declaratoria de invalidez efectuada por el juez; y ninguna de estas dos situaciones jurídicas ocurrió. En tal sentido, la Sala con sujeción al ordenamiento jurídico y en especial con lo dispuesto en los artículos 1.502 del Código Civil, y 32 y 71 de la ley 80 de 1993 ha destacado, en múltiples oportunidades, el carácter negocial del pacto arbitral y la presunción de validez de la habilitación dada a un tercero para el ejercicio de función judicial; así en sentencia proferida el día 2 de agosto de 200 dijo: "( ) el pacto arbitral comporta una naturaleza jurídica contractual, la habilitación que en él hagan las partes a un tercero para ejercer función jurisdiccional, necesariamente debe ser válida, ya que como todo contrato, está sujeto a las normas generales que determinan la validez de ese tipo de negocios jurídicos, entre otras, las relativas a la capacidad de las partes y a la licitud de la causa y el objeto, según lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, normatividad que es aplicable tanto a la actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades estatales ( )".
=> Además en el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado. Y ello lo comprende así el Consejo de Estado por la integración armónica que se da entre los artículos 14, 60 y 61 de la ley 80 de 1993.
El parágrafo del artículo 14, sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, señala que en los contratos interadministrativos, entre otros, "se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales". A su vez enlista como cláusulas excepcionales al derecho común las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.
El artículo 60 ibídem, sobre la ocurrencia y contenido de la liquidación del contrato, expresa que en los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Y el artículo siguiente, 61 ibídem, sobre la liquidación unilateral, refiere a que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será aplicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.
Para la Sala la integración normativa hecha con respecto a esas tres disposiciones permite ver que la facultad del Estado para liquidar unilateralmente el contrato aparece frente al contratista particular marcada por los fines institucionales que debe cumplir "( ) y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecución o liquidación del contrato, y en el deber de éste último de cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas, sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley de solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa la nulidad de los actos y la reparación de los daños antijurídicos ( )".
Tal facultad administrativa se atribuyó al ADMINISTRADOR DE LO PÚBLICO y únicamente frente a su COLABORADOR PRIVADO y por lo mismo no para el contrato interadministrativo, en el cual ambas partes son Agentes Públicos, pues ambos representan la Administración pública gestora del interés general y por lo tanto no imperan frente a éstas, en mundo negocial, los poderes coactivos, como así lo informa indirectamente el artículo 14 de la ley 80 de 1993 que si bien alude a cláusulas excepcionales, ontológicamente se erige en canon ilustrativo de la prohibición del ejercicio de poderes unilaterales del Estado contratante respecto del Estado contratista.
Si bien el Consejo de Estado como juzgador del recurso extraordinario de anulación carece de competencia para verificar o calificar aspectos atinentes a la naturaleza y sujeción de los actos liquidatorios a la normativa superior, si la detenta para analizar la competencia del juez arbitral, con el fin de determinar la prosperidad o no de la causal cuarta de anulación, y en esa dirección se encuentra facultado para verificar si efectivamente esas resoluciones se constituían en obstáculo jurídico para que el Tribunal de Arbitramento definiera las controversias planteadas en la demanda arbitral. Y encuentra que no, porque el ordenamiento jurídico tutela el campo de conocimiento del juez arbitral desde la óptica la competencia legal objetiva y legal subjetiva - pactada en el ordenamiento jurídico general y en la ley de las partes "cláusula compromisoria" (arts. 1602 C. C. y 32 ley 80 de 1993).
Se desprende de lo expuesto que los temas sobre los que recayó el laudo arbitral, situaciones de incumplimiento contractual, de hechos no imputables al contratista generadoras de desequilibrio económico, de restablecimiento económico del contratista afectado con ellas, consistente en el reconocimiento de las cantidades no previstas y mayores cantidades de obra inherentes al objeto del contrato, el mayor costo de los precios pactados generados por situaciones no imputables al contratista, el pago del A. I. U, y de los intereses por el retardo en la solución del saldo a favor del contratista, habían sido deferidos a los árbitros en forma expresa en la demanda de convocatoria presentada por COGUALIVA LTDA, en armonía con la cláusula compromisoria y la ley que habilitaba a dicha justicia para conocer las diferencias que se suscitaran con ocasión del convenio interadministrativo de obra.
Así, cuando el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre los temas indicados y se refirió en forma específica a las motivaciones del acto liquidatorio y determinó sin tenerlo en cuenta la cantidad de obra realmente ejecutada, y a la ejecutada y no pagada, no desconoció la limitación legal, debido a que desde antes de la presentación de la demanda arbitral las partes del contrato le defirieron al Juez arbitral la materia transigible que fue objeto de decisión en el laudo.
Destaca la Sala de otro lado que ambas entidades públicas pactaron al interior del contrato interadministrativo de obra pública celebrado, cláusula compromisoria, según la cual los conflictos que subsistieran, previo la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias, se someterían al conocimiento de la justicia arbitral, convenio que conservó toda su validez y sirvió de fundamento tanto a la demanda de convocatoria presentada por Coagualiva Limitada en Liquidación, como al fallo arbitral.
Con sujeción a lo anterior, también se declarará impróspero el cargo estudiado, en los aspectos comunes a los dos recurrentes.
Enseguida se estudiarán otros aspectos planteados en el recurso propuesto por el Agente del Ministerio Público ante el Tribunal, referentes también al pronunciamiento de los árbitros por fuera de los temas sujetos a su decisión.
SEGUNDO CARGO:
RECAER EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A DECISIÓN O HABERSE CONCEDIDO MÁS DE LO PEDIDO
(num 4 art. 72 ley 80 de 1993).
Se hará alusión a continuación a los otros hechos invocados por el Procurador Judicial como sustento de esta causal.
3.1. Indicó que el Tribunal incurrió en la causal, cuando en el laudo se afirmó que sin esas mayores cantidades de obra y trabajos adicionales, la obra hubiera sido físicamente irrealizable, teniendo en cuenta que esta afirmación extralimita los parámetros legales previstos en el Estatuto de Contratación Estatal, por cuanto el contratista para realizar mayores cantidades de obra no previstas en el contrato debe contar previamente con la autorización del Jefe o representante legal, previa disponibilidad presupuestal y suscripción del contrato adicional respectivo, o en su defecto autorización expresa de la interventoría.
Adujo que en esos términos la Cooperativa COGUALIVA no tuvo en cuenta lo estipulado en el artículo 32 numeral 2 inciso 3 de la ley 80 de 1993 que reza que ninguna orden del interventor de una obra puede darse verbalmente, que ellas deben ser entregadas por escrito y deben enmarcarse dentro de los términos del contrato.
Y de lo anterior concluyó que el contratista había adelantado los trabajos para la realización del objeto contratado y mayores cantidades de obra no previstas sin la
autorización expresa y escrita de la entidad contratante o de la interventoría, asumiendo de esta forma unilateralmente las nuevas condiciones.
Advirtió que la extralimitación anunciada se observa que el Tribunal fundamentó su conclusión de incumplimiento del contratante, en el desacato a las obligaciones de interventoría y supervisión, cuando estos puntos no estaban sujetos a su decisión y que si se aceptara que la interventoría no cumplió con su cometido, ello no era razón para que el contratista ejecutara de facto el objeto contratado, sin ninguna supervisión técnica. Criticó el laudo por haber cuestionado las labores de interventoría y no haberse referido a la ejecución de facto del objeto del contrato por el contratista.
Cuestionó el análisis efectuado en el laudo en relación con el transporte de los materiales, porque se trata de un hecho que debía haber sido previsto por la contratista "( ) ya que este debió al momento de presentar su oferta o propuesta haber visitado el sitio donde se realizaría la obra, como también las condiciones climáticas y topográficas del terreno ( )", así como el reconocimiento de intereses, "( ) cuando está claramente probado en el expediente que COGUALIVA LTDA, no adelantó las gestiones necesarias ante la Alcaldía Municipal de Recetor para que se cancelara el valor en la resolución No. 0687 de 1998, confirmada mediante la resolución No. 002 del 25 de enero de 1999 ( )" (fols 638 a 641 c.1).
3.2. LA SALA Observa que el estudio de las situaciones descritas por el recurrente como violatorias del principio de congruencia por extra petita, constituyen en realidad críticas sobre la solución de fondo dada por el Tribunal a varios extremos de la controversia jurídica planteada (aspectos iniudicando), dentro de la cual si estaban incluidas pretensiones que permitían estudiar el incumplimiento del contratante, reconocer las mayores cantidades de obra, las obras no previstas (transporte de materiales), y los intereses de mora sobre el saldo declarado a favor del contratista en las resoluciones No. 687 de 21 de diciembre de 1998 y 002 del 25 de enero de 1999, puntos respecto de los cuales la Sala se remite los antecedentes de esta decisión donde se exponen los hechos, pretensiones de la demanda y el contenido de la sentencia arbitral.
Pese a que el principio de congruencia esta dado por la relación existente entre la controversia jurídica planteada por las partes mediante la formulación de las pretensiones y de los hechos exceptivos, con lo resuelto por el fallador en sede arbitral, el recurrente plantea dicha equivalencia entre lo fallado y el marco jurídico sustancial, que en su criterio debía regir la situación jurídica particular, proponiendo de esta manera el juzgamiento de eventuales errores in judicando del laudo, no susceptibles de ser controlados a través del recurso extraordinario de anulación.
Cabe precisar que la comparación para efectos de determinar la presencia de alguna desarmonía entre lo litigado por las partes y lo decidido por el juez, se debe hacer como lo ha señalado en varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia, respecto de la parte de la sentencia verdaderamente vinculante, o sea la resolutiva, teniendo en cuenta que esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes del fall. Por ello cuando el Procurador Judicial se opone al análisis del árbitro en el tema de las mayores cantidades de obras y obras no previstas, porque considera que no debían reconocerse por no haber contado con la autorización previa del interventor, disponibilidad presupuestal y contrato adicional a términos del inciso 3 numeral 2 artículo 32 de la ley 80 de 1993, en el del transporte de materiales, porque estima que se trataba de un hecho previsible para el momento en que se presentó la oferta, que podía haber sido constatado a través de la visita al sitio de los hechos, y en el de los intereses moratorios porque piensa que el no pago del saldo contractual reconocido por la Administración a favor del contratista, tiene su causa directa en la actuación negligente de éste, está discutiendo la solución jurídica emitida sobre la controversia, no la incongruencia por extralimitación contenida en la parte resolutiva del fallo.
Las consideraciones anteriores resultan suficientes para declarar la no prosperidad del cargo.
TERCER CARGO:
NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO
(num 5 art. 72 ley 80 de 1993).
=> EL PROCURADOR 53 EN LO JUDICIAL sustentó la causal en que el Tribunal de Arbitramento guardó silencio sobre el incumplimiento de la entidad contratante al haber realizado mayores cantidades de obras no previstas, sin el consentimiento previo o autorización expresa de la entidad contratante; "( ) sin embargo el contratista al momento de presentar su propuesta no expuso estas razones técnicas para modificar los pliegos de condiciones o términos de referencia, ya que posteriormente por el reajuste y reconocimiento de mayores valores modificarían las condiciones inicialmente pactadas, por cuanto este era un hecho previsible imputable a ambas partes, no obstante el tribunal guardó silencio sobre este punto de discusión ( )" (fols 634 a 641 c.1).
=> LA SALA advierte que la causal propuesta sólo se configura cuando el laudo omite pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su estudio: en la demanda mediante la formulación de las pretensiones; en la contestación, a través de la alegación de hechos exceptivos, o durante el juicio arbitral, en este último caso respecto de hechos sobre los cuales el juez debe pronunciarse, por mandato de la ley (fallo mínima petita).
En este asunto particular la acusación está referida a que el laudo omitió pronunciarse sobre la ejecución de mayores cantidades de obra no previstas en el contrato sin la autorización de la entidad pública contratante.
El Tribunal Arbitral se pronunció sobre el tema indicado, el día 6 de mayo de 2003, de la siguiente manera:
- En el capítulo correspondiente a la interventoría del contrato y después de analizar la conducta de la Administración en relación con sus obligaciones de control y vigilancia sobre la ejecución del contrato, las declaraciones del interventor y supervisor y los informes rendidos por éstos, CONCLUYÓ que: "( ) el interventor autorizó mayores cantidades de obra y reajustes de precios con la anuencia de la Administración municipal ( )". (subrayas y negrilla fuera del texto original) (fol 605 c.1).
- Más adelante y al momento de precisar los hechos de incumplimiento de la Administración enlistó dentro de ellos el de "( ) no atender los requerimientos del contratista para el reconocimiento y pago de la totalidad de las mayores cantidades de obra aprobadas ( )".
- En el capítulo de "consideraciones sobre cantidades no previstas y las mayores cantidades de obra" señaló que en el acta sobre el convenio modificatorio No. 1 "( ) se observa como el interventor autoriza anexar a las cantidades y precios del convenio inicial los siguientes item y lo denominó obras no previstas ( )" y que éstas fueron posteriormente reconocidas por la Administración en la liquidación final de fecha 13 de julio de 1998.
- A continuación se refirió a los argumentos presentados por el Procurador judicial en diligencia de alegatos y los trascribió:
""En este orden de ideas la única prueba que podría eventualmente sustentar las pretensiones de Cogualiva Ltda sería el dictamen pericial visible a folio 468 del expediente, sin embargo a pesar que las partes no objetaron dentro del término respectivo dicho informe pericial encuentra esta Procuraduría el mismo (sic) no se ajusta parcialmente a las normas jurídicas que posteriormente enunciaré, veamos porqué: En primer lugar si bien es cierto existieron factores y condiciones relativas a dificultades en la arrimada de materiales despeje corredor línea es evidente que dadas las situaciones previstas e imprevistas antes de la ejecución de la misma obra, estas situaciones como factores climáticos, dificultades por la topografía del terreno (zona de cordillera) se infiere que debieron ser conocidas por el contratista antes de hacer la propuesta respectiva (visita de lugar de obra), por lo cual pretender que se reconozca sobre costos por acarreo de lomo de mula debieron ser incluidos antes de iniciar la ejecución es decir en la propuesta inicial y no después de suscrito el contrato. No comparte la agencia del Ministerio Público lo expuesto por los señores peritos en los numerales 2, 3, 4, por cuanto se reitera que las vías de acceso al sitio de ejecución de la obra se supone debieron ser conocidas por el contratista con antelación a la misma. También se hacen reparos en relación con el concreto de 2500 PSI ( )".
- Se pronunció expresamente sobre lo argumentado por el señor Procurador identificando en primer lugar cuáles eran las cantidades de obra no previstas y mayores cantidades de obra solicitadas por el actor así:
"A. Cantidad de obra no prevista en el item denominado cargas mulares.
B. Cantidad de obra no prevista relacionada en el documento denominado acta de nuevos items pactados de fecha 16 de septiembre de 1998 vista a folio 105 del expediente.
C. Mayor cantidad de obra del item concreto 2500 PSI.
D. Mayor cantidad de obra del item denominado excavación para el anclaje de templete y torrecillas.
E. Mayor cantidad de obra en el item denominado regar, tender y tensionar la red de media tensión.
- Y sbeñaló:
"Teniendo en cuenta los ítems anteriormente relacionados es posible considerar que para desarrollar el objeto del contrato sin estas mayores cantidades de obra no previstas y mayores cantidades, ésta sería físicamente irrealizable, es decir hubiese sido imposible cumplir con el objeto del contrato.
En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta como ya este Tribunal lo ha expuesto que el contratante debe adoptar medidas para restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, toda vez que como en el caso que nos ocupa bien se observa existieron diversos factores que dieron lugar a que la economía del contrato se lesionara en forma tal, que el contratista no solo perdió la posibilidad de una ganancia justa sino que incurrió en pérdidas, entonces estás deberán ser reconocidas.
Sin embargo para reconocer estos items además de lo expuesto por este Tribunal se tendrá en cuenta el dictamen pericial presentado por los señores peritos donde relacionan además de las obras no previstas y mayores cantidades de obra reconocidas por el contratante las siguientes ( )", reconociendo por ese concepto la suma de $33.354.000 y $8.399.880 respectivamente (fols 617 y 619 c.1).
La Sala infiere de lo anterior la ausencia de configuración, en este caso, de los supuestos previstos por la norma como constitutivos de fallo minus petita, toda vez que contrario a lo manifestado por el recurrente el tribunal si se pronunció en forma expresa sobre la presunta ejecución de mayores cantidades de obra y obras no previstas en el contrato sin autorización de la Administración contratante, hecho que estimó desvirtuado al considerar que tales obras si fueron autorizadas por el Municipio de Recetor y que debían ser reconocidas teniendo en cuenta la obligación de la entidad contratante de restablecer el equilibrio económico del contrato, las pérdidas del contratista a la obtención de una ganancia justa, la imposibilidad de desarrollo del objeto contractual sino se hubieran ejecutado esos ítems y finalmente la pruebas pericial en donde se relacionan las cantidades reconocidas por el contratante.
Nuevamente en esta censura se advierten cuestionamientos de fondo del laudo arbitral por errores in judicando, cuando la disonancia a que refiere la ley como violatoria del principio de congruencia nunca puede consistir en que el juez haya considerado la cuestión de manera diferente a como la aprecia una de las partes litigantes, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión.
Con sujeción a lo anterior, se declara la no prosperidad del cargo estudiado e infundados, en consecuencia, los recursos de anulación interpuestos por el Municipio Recetor y la Procuraduría General de la Nación, a través de su Agente.
D. COSTAS JUDICIALES
La Sala en aplicación de lo previsto en norma especial como es el artículo 129 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989) condenará en costas a los recurrentes, debido a que no prosperó ninguna de las causales esgrimidas por ellos. Esta disposición es especial para el recurso de anulación del laudo arbitral y prima sobre el artículo 171 del C. C. A. (mod. art. 55 ley 446 1998) en el cual sí se condiciona la imposición de costas para la parte vencida en juicio en consideración a la conducta subjetiva temeraria, en desarrollo del proceso.
Si se tiene en cuenta que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone expresamente que el trámite y los efectos de los recursos se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse en forma preferente las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso de anulación contra el mismo, contenidas en el decreto ley 2.279 de 1989 (mod ley 446 1998) en lo que no fue regulado por la ley 80 de 1993. Así como en acápite anterior se afirmó que la ley 80 de 1993 es de aplicación prevalente en lo que respecta a las causales de anulación de laudos arbitrales cuando el contrato fuente de las obligaciones que se dirimen está sujeto a ese Estatuto, se debe concluir también que por disposición expresa de esta ley (parte final del artículo 72) las normas especiales que reglan lo relativo al arbitramento y en especial al trámite del recurso de anulación del laudo arbitral prevalecen sobre las normas generales contenidas en el C. C. A.. Se infiere por tanto que si el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 establece que será condenado en costas el recurrente en anulación de laudos arbitrales cuando ninguna de las causales prospere.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. DECLÁRASE infundado el recurso de anulación del Laudo Arbitral proferido el día 6 de mayo de 2003 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre el Municipio de Recetor y la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva "COGUALIVA LTDA".
SEGUNDO. CONDÉNASE en costas al Municipio de Recetor y a la Procuraduría General de la Nación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA.
Ramiro Saavedra Becerra
Presidente
Con salvamento de voto
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar
Con aclaración
SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
JUSTICIA ARBITRAL - Incompetencia para ejercer control de legalidad de actos administrativos / ACTO ADMINISTRATIVO - Control de legalidad / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Acto administrativo
En principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, el juez arbitral estaba facultado para resolver este asunto sobre los puntos susceptibles de ser transigidos y dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley; bajo el entendido de que tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han considerado que los jueces arbitrales carecen de competencia para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos. Sin embargo, este argumento no es el que me motiva a disentir de la posición mayoritaria, sino, el hecho de que el juez arbitral dejó sin efectos el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato contenido en la Resolución No. 687 del 21 de diciembre de 1998, cuando dicha decisión ni siquiera fue cuestionada en sede judicial. La realidad probatoria indica que la liquidación unilateral del contrato, ni siquiera obedeció a la falta de acuerdo entre las partes, pues, el contratista no concurrió al llamado que le hizo la administración, al menos así lo consideró la entidad, por lo tanto, basado en el informe de la interventoría y en las visitas practicadas a la obra expidió la liquidación unilateral sin el concurso del contratista. Bajo este punto de vista la decisión administrativa tampoco contrariaba la orientación señalada en la sentencia proferida el 4 de julio del 2002, cuando la Sala sostuvo que no todo el contenido o todos los aspectos que recogiera el acto de liquidación tenían la naturaleza de actos administrativos, porque, algunos pronunciamientos podían corresponder a puntos que fueron fruto del consenso entre las partes. Si bien, es cierto el laudo recurrido, no se pronunció formalmente sobre las resoluciones expedidas por la administración, si abordó materialmente los actos administrativos, restándole efectos a la decisión de la entidad territorial. El hecho que el juez arbitral se hubiese pronunciado materialmente sobre el acto de liquidación unilateral del contrato, significa que se arrogó una competencia de la cual carecía.
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO - Liquidación unilateral del contrato / JUSTICIA ARBITRAL - Competencia
Si bien, por disposición del parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993 en los contratos interadministrativos se prescindirá de las cláusula exorbitantes, este es un punto que no le correspondía abordar al juzgador en vía del recurso de anulación, ni tenía competencia para pronunciarse sobre la validez de la cláusula pactada por las partes. El juez extraordinario se debió limitar a resolver la prosperidad de la causal invocada, pues esta no era la vía procesal para pronunciarse sobre la validez de la misma. Aquí la discusión estuvo dirigida a resolver si el juez arbitral se pronunció sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y si abordó materialmente los actos administrativos contenidos en las resoluciones 687 del 21 de diciembre de 1998 y 002 del 25 de enero de 1999.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C, veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00028-01(25154)
Actor: MUNICIPIO DE RECETOR (CASANARE)
Demandado: COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DEL GUALIVA COOAGULIVA LTDA. EN LIQUIDACIÓN
El suscrito se separa de la posición mayoritaria adoptada por la Sala, por considerar la prosperidad del segundo cargo invocado por la entidad territorial y por el señor agente del ministerio público, el cual corresponde a la causal 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
El ambos casos, los recurrentes señalaron que el laudo arbitral proferido el 6 de mayo del 2003, conformado a instancias de la Administración Cooperativa para el desarrollo del Gualiva "COGUALIVA LTDA" y el Municipio de Recetor incurrió en la causal 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, al haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.
Primero, porque el juez arbitral carecía de competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos, y la decisión arbitral hizo un juicio de validez y legalidad de las resoluciones 687 del 21 de diciembre de 1998 y de la resolución número 002 del 25 de enero de 1999, mediante las cuales la entidad territorial liquidó unilateralmente el contrato.
Segundo, porque desconoció la eficacia de los citados actos administrativos, pues el juez arbitral se ocupó del incumplimiento imputado a la entidad contratante, quien señaló que el desarrollo del contrato pudo verse alterado, por las siguientes causas:
1) Por actos o hechos de la administración contratante; 2) Por actos de la administración como Estado; y 3) Por factores exógenos a las partes del negocio.
En efecto, para el árbitro, la administración no contrató a su debido tiempo los servicios de interventoria dentro del término de ejecución del contrato, ni ejerció seguimiento y control permanente de la obra, lo que sumado a otras causas externas, indiscutiblemente alteraron el equilibrio contractual. En cambio, el contratista cumplió en gran parte con el objeto del contrato dentro de los plazos pactados, y el informe de interventoria, no concuerda con el "Acta de modificaciones mayores y menores cantidades de obra". Las razones que anteceden condujeron al Juez arbitral a liquidar nuevamente el contrato y para el efecto concluyó que la entidad territorial adeudaba a la Cooperativa demandante el monto de CIENTO CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 140.362.452,oo m/cte)
De este modo, el Arbitro se apartó de la posición fijada en el acto de liquidación unilateral del contrato, al punto de proceder a liquidar nuevamente el negocio jurídico y concluir que la entidad territorial adeudada a la Cooperativa la suma de $ 140.362.452,oo m/cte; y el monto de los intereses moratorios sobre el valor de $ 11.857.300,oo., que constituían el saldo arrojado en acto de liquidación unilateral del contrato.
Para concluir que el laudo incurrió en la causal 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, es necesario precisar en qué términos se pactó la cláusula compromisoria dentro del convenio interadministrativo, No. 095/97 celebrado el 14 de abril de 1997, entre el Municipio de Recetor (Casanare) y la Administración Cooperativa para el Desarrollo de Gualivá, por el cual, el contratista se obligó a ejecutar los trabajos para la electrificación de la Veredas EL VIVE, MAGAVITA ALTA, MAGAVITA BAJA, SAN JOSÉ, LOS ALPES del Municipio de Recetor, por el sistema de precios unitarios y por el término de CIENTO VEINTE (120) días contados a partir de la entrega del anticipo, cuyo valor inicial se fijó en la suma de $ 287.999.400,oo.
"CONTROVERSIAS: Previo lo establecido en los artículos 68 y 69 de la Ley 80 de 1993 de subsistir controversias, estas se someterán a la decisión de un arbitro que se designará según las normas vigentes sobre la materia, los resultares desfavorecida por el laudo arbitral (sic)"
Del contenido de la cláusula compromisoria se observa que la competencia del árbitro para resolver la controversia no fue limitada por las partes.
En principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, el juez arbitral estaba facultado para resolver este asunto sobre los puntos susceptibles de ser transigidos y dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley; bajo el entendido de que tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han considerado que los jueces arbitrales carecen de competencia para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos.
Sin embargo, este argumento no es el que me motiva a disentir de la posición mayoritaria, sino, el hecho de que el juez arbitral dejó sin efectos el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato contenido en la Resolución No. 687 del 21 de diciembre de 1998, cuando dicha decisión ni siquiera fue cuestionada en sede judicial.
En efecto, revisada la actuación se observa que la Alcaldía del Municipio de Recetor (Casanare), mediante Resolución No. 687 del 21 de diciembre de 1998 liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo de Obra No. 095-97. Para llegar a esa decisión la entidad territorial sostuvo que vencido el plazo de ejecución el contratista no mostró interés en concluirla, pese a que le fue adicionado el plazo en 7 meses más, y que después de haber sido requerido en varias oportunidades, el contratista abandono los trabajos en un término superior a los dos meses y como consecuencia señaló un saldo en favor del contratista por la suma de $ 11.857.300,oo
A continuación, mediante resolución No. 002 de 25 de enero de 1999, bajo los mismos argumentos confirmó la decisión inicial, pero agregó que la entidad intentó liquidar el contrato de común acuerdo, lo cual no fue posible ante el silencio del contratista.
Además, la realidad probatoria indica que la liquidación unilateral del contrato, ni siquiera obedeció a la falta de acuerdo entre las partes, pues, el contratista no concurrió al llamado que le hizo la administración, al menos así lo consideró la entidad, por lo tanto, basado en el informe de la interventoría y en las visitas practicadas a la obra expidió la liquidación unilateral sin el concurso del contratista. Bajo este punto de vista la decisión administrativa tampoco contrariaba la orientación señalada en la sentencia proferida el 4 de julio del 2002, cuando la Sala sostuvo que no todo el contenido o todos los aspectos que recogiera el acto de liquidación tenían la naturaleza de actos administrativos, porque, algunos pronunciamientos podían corresponder a puntos que fueron fruto del consenso entre las partes .
En cambio, la realidad procesal indica que dicha decisión constituye un acto administrativo, propio de la operación contractual, que desato y finiquitó el acuerdo de voluntades, determinó el alcance de las prestaciones a cargo de ambas partes, preciso el valor de las obras ejecutadas y el monto adeudado por la administración al contratista, el cual arrojó la suma de $ 11.857.300,oo.
La administración en ejercicio de una prerrogativa estatal, liquidó unilateralmente el contrato y con la expedición de esta decisión sobrevino la finalización del negocio jurídico, al punto que determinó cual era el valor de las obras ejecutadas, el estado de las mismas y el saldo que por dicho concepto se adeudaba al contratista..
Esta prerrogativa constituye una autotutela instituida a favor de las entidades públicas, prevista para todos los casos en que sea necesario hacerlo y esta decisión que contiene la voluntad de la administración, una vez en firme es suficiente por si misma y obliga a las partes contratantes.
Ahora, si el contratista estaba inconforme con la decisión adoptada debió cuestionar la legalidad de la decisión ante el juez respectivo, para que después de desvirtuada dicha presunción procediera el juzgador a liquidar el contrato.
El suscrito considera, que esta causal tenía vocación de prosperidad, toda vez que del contenido de la sentencia impugnada, no hay duda que el arbitro, no solo se pronunció sobre la resolución que liquidó unilateralmente el contrato, al punto de criticar la decisión adoptada cuando estimó que los motivos de hecho que tuvo en cuenta la entidad para expedir el acto de liquidación nunca existieron; en cambio, el incumplimiento si era atribuible a la entidad territorial porque así aparecía demostrado en la actuación. El laudo dejó sin efectos la decisión de la administración, al liquidar nuevamente el contrato y acceder a las pretensiones de la firma convocante.
Si bien, es cierto el laudo recurrido, no se pronunció formalmente sobre las resoluciones expedidas por la administración, si abordó materialmente los actos administrativos, restándole efectos a la decisión de la entidad territorial. El hecho que el juez arbitral se hubiese pronunciado materialmente sobre el acto de liquidación unilateral del contrato, significa que se arrogó una competencia de la cual carecía; y se hace esta afirmación, porque la Cooperativa contratista al ejercer la acción contractual ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio del Casanare, solicitó se hicieran siguientes declaraciones y condenas :
"PRIMERA. Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que el Municipio de Recetor- Casanare incumplió el convenio Interadministrativo de obra No. 095-97 para la ejecución de obra pública consistente en trabajos para la electrificación de las veredas EL VIVE, MAGAVITA ALTA, MAGAVITA BAJA, SAN JOSE, LOS ALPES del municipio de Recetor-Casanare - suscrito el 14 de abril de 1997 con la Administración Cooperativa para el desarrollo del Gualiva - Adcoopgualiva Ltda.- hoy Cogualiva Ltda.. en liquidación.
SEGUNDA. Que se declare que el Municipio de Recetor- Casanare debe dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo a favor de la contratista derivadas del CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE OBRA 095-97, teniendo en cuenta que este constituye fuente de las obligaciones de las partes, dentro del espíritu del equilibrio económico del mismo y aún en contradicción con las inscritas en el mismo convenio, por lo que está obligado a pagar e indemnizar por no haber hecho, a la fecha, esos pagos a la demandante- COGUALIVA en liquidación - por los mayores costos en que incurrió en desarrollo, ejecución y cumplimiento de tal convenio Interadministrativo de obra.
TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al Municipio de Recetor - Casanare- ha reconocer y pagar a favor de la contratista en dinero los perjuicios que se demuestren dentro del proceso..."
Los términos en que fueron propuestas las pretensiones, muestran en todo caso que la Cooperativa demandante no solicitó ni ante el juez arbitral ni ante Contencioso la nulidad de las Resoluciones que contenían la liquidación unilateral del contrato y su confirmatoria. No obstante, al acceder a las súplicas de la demanda, abordó las resoluciones expedidas por la administración y desconoció sus efectos en contravía de lo dispuesto previamente por la administración territorial.
Además, esa decisión desconoció que los actos administrativos proferidos por la administración están amparados por la presunción de legalidad y una vez en firme son suficientes por sí mismos para ser ejecutados.
Por último, el suscrito también se aparta de la consideración expuesta por la mayoría de la Sala, en cuanto sostuvo que la decisión de la administración que liquidó el contrato no impedía al juez arbitral pronunciarse sobre el incumplimiento de la entidad territorial y liquidar nuevamente el contrato, porque en su sentir en los contratos interadministrativos no caben las cláusulas exorbitantes.
Si bien, por disposición del parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993 en los contratos interadministrativos se prescindirá de las cláusula exorbitantes, este es un punto que no le correspondía abordar al juzgador en vía del recurso de anulación, ni tenía competencia para pronunciarse sobre la validez de la cláusula pactada por las partes. El juez extraordinario se debió limitar a resolver la prosperidad de la causal invocada, pues esta no era la vía procesal para pronunciarse sobre la validez de la misma. Aquí la discusión estuvo dirigida a resolver si el juez arbitral se pronunció sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y si abordó materialmente los actos administrativos contenidos en las resoluciones 687 del 21 de diciembre de 1998 y 002 del 25 de enero de 1999.
Fecha ut supra
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
ACLARACIÓN DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Competencia para juzgar legalidad de actos administrativos / LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Competencia del tribunal de arbitramento / ARBITRAMENTO EN CONTRATOS ESTATALES - Alcance / CLAUSULA COMPROMISORIA EN CONTRATOS ESTATALES - Alcance / POTESTAD UNILATERAL DE TERMINACIÓN O LIQUIDACIÓN - Competencia arbitral
En relación con el alcance del arbitramento en los contratos estatales, la ley 80 de 1993, se abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario, a diferencia de lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su campo de aplicación. En efecto, el art. 70 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación. Por consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna razón constitucional para imponerle limitaciones a su función. Aquí es necesario advertir como la norma permite en forma expresa dentro de los asuntos que las partes pueden someter a la decisión de los árbitros, dos materias en las cuales es posible que la administración pueda ejercer sus potestades de autotutela declarativa a través de actos administrativos. En efecto, tanto la terminación como la liquidación pueden ser fruto del acuerdo de voluntades entre las partes, pero una peculariedad propia de los contratos estatales es que la administración puede terminarlos o liquidarlos en forma unilateral (arts. 14 ordinal 1 y 61 de la ley 80 de 1993). Frente al claro texto del art. 70 del Estatuto Contractual podría sostenerse de manera lógica y racional que los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de terminación o liquidación, como en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia arbitral?. En mi opinión no, porque ello sería contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual implica la división de la continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frente a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica. Nota de Relatoría: Ver Exp. 16973 del 8 de junio de 2000
CLAUSULA COMPROMISORIA - No excluye potestad unilateral de liquidación del contrato / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - No todo el contenido es acto administrativo
Considero que el pacto arbitral, por medio del cual las partes de un contrato acuerdan someter a un tribunal de arbitramento las diferencias derivadas del mismo, no elimina la facultad legal que tiene la Administración de liquidar unilateralmente el contrato. Dicho en otras palabras la cláusula compromisoria por sí sola no excluye la competencia que la ley atribuye al Estado para liquidar unilateralmente el contrato, toda vez que resulta indispensable que se presente la correspondiente demanda arbitral en la que se pretenda la liquidación del contrato, que la misma sea admitida y que la admisión se notifique a la entidad correspondiente. Considero además que en la sentencia no se tuvo en cuenta la existencia de una resolución por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato, en el entendido de que el mismo, por la naturaleza del contrato - interadministrativo- y por su contenido, no era un acto administrativo, con lo cual se desconoce la previsión contenida en el artículo 61 de la ley 80 de 1993 que establece "si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición". Porque si bien es cierto que la Sala ha señalado que no todo el contenido de la resolución de liquidación del contrato es acto administrativo, debió abordar el problema jurídico planteado mediante la referencia expresa a este criterio jurisprudencial y definir una posición clara frente a eventos como el presente, para evitar la incertidumbre que existe hoy en el ámbito del arbitraje respecto de los contratos estatales, cuando su liquidación unilateral termina por enervar la eficacia de la cláusula compromisoria. Nota de Relatoría: Ver Exps. 12723 del 22 de agosto de 2000 y 19333 del 4 de julio de 2002
ACLARACIÓN DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C, veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00028-01(25154)
Actor: MUNICIPIO DE RECETOR (CASANARE)
Demandado: COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DEL GUALIVA COOAGULIVA LTDA. EN LIQUIDACIÓN
A pesar de que comparto la decisión en cuanto declara impróspero el recurso de anulación interpuesto por el Municipio de Recetor, me aparto de las consideraciones en que se fundó, por las razones que expongo a continuación.
1. El tribunal de arbitramento si es competente para juzgar la legalidad de los actos administrativos.
Tal como lo he manifestado al salvar el voto en todas las providencias en las que, en vigencia de la ley 80 de 1993, la Sala ha considerado que los árbitros carecen de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativo
, reitero las razones que expuse al apartarme de la sentencia proferida por la sala el 8 de junio de 2000 (Ext. No. 16.973):
"En relación con el alcance del arbitramento en los contratos estatales, la ley 80 de 1993 se abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario, a diferencia de lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su campo de aplicación.
En efecto, el art. 70 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación.
Por consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna razón constitucional para imponerle limitaciones a su función.
Aquí es necesario advertir como la norma permite en forma expresa dentro de los asuntos que las partes pueden someter a la decisión de los árbitros, dos materias en las cuales es posible que la administración pueda ejercer sus potestades de autotutela declarativa a través de actos administrativos.
En efecto, tanto la terminación como la liquidación pueden ser fruto del acuerdo de voluntades entre las partes, pero una peculiaridad propia de los contratos estatales es que la administración puede terminarlos o liquidarlos en forma unilateral (arts. 14 ordinal 1º y 61 de la ley 80 de 1993).
Frente al claro texto del art. 70 del Estatuto Contractual podría sostenerse de manera lógica y racional que los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de terminación o liquidación, como en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia arbitral? En mi opinión no, porque ello sería contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual implica la división de la continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frente a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica".
Por lo anterior considero que en presente caso la causal del recurso de anulación basada en que los árbitros se pronunciaron sobre actos administrativos, no debe prosperar toda vez que a la luz de las normas constitucionales y del art. 70 de la Ley 80 de 1993 los árbitros si tienen competencia para ello.
2. Los árbitros se pronunciaron respecto de un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato.
Se afirma en la sentencia:
"2.4.5. Partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (cláusula compromisoria) y la demanda arbitral, EL CONSEJO DE ESTADO OBSERVA:
*) Que el Tribunal de Arbitramento no incurrió en pronunciamientos sobre puntos no sujetos a su decisión porque se encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones relacionadas con el incumplimiento de la entidad pública contratante y con la existencia de situaciones no imputables al contratista de alteración del equilibrio económico del contrato, así como para ordenar el correspondiente restablecimiento y para pronunciarse sobre hechos que la Administración pretendió definir en las resoluciones Nos. 687 de 1998 y 002 del 25 de enero de 1999.
Y *) Que las resoluciones citadas en el párrafo anterior y dictadas por el Municipio de Recetor no podían limitar ni enervar la competencia deferida a los árbitros, ni constituirse en obstáculo jurídico para definir las controversias jurídicas que se le sometieron a conocimiento al juez de excepción.
Sobre el primer punto es pertinente anotar que el juicio arbitral que se adelantó a más de conocer controversias susceptibles de transacción y surgidas entre personas capaces de transigir, ellas coinciden con las diferencias que las partes pactaron someter al conocimiento de árbitros y en particular, con las pretensiones que incluyó el convocante en la demanda Arbitral.
Sobre el segundo punto es preciso señalar que en el caso no existía ningún límite o restricción a la competencia del juez arbitral, derivada de la presencia de las dos resoluciones administrativas, principal y confirmatoria, de liquidación del contrato, debido a lo siguiente:
=> Las partes contratantes transfirieron en la cláusula compromisoria competencia a los árbitros para efectuar la liquidación del contrato, entre otras controversias, y por ello tal acto bilateral negocial mantenía toda su fuerza legal - ley entre las partes (arts. 32 ley 80 de 1993 y 1602 C.C) - para ser eficaz, pues como todo acto jurídico se presume legal y veraz, cualidades que se deducen de la consagración de la acción de impugnación frente a los negocios jurídicos, la cual tiene como objeto contraprobar esas cualidades. Es por lo mismo que las resoluciones de liquidación unilateral, principal y confirmatoria, no podían obstaculizar la eficacia de la cláusula compromisoria, como pacto negocial, ni derogarla porque el acuerdo de las partes contratantes vertido en ella - en la cláusula compromisoria- como expresión del negocio jurídico celebrado, sólo podía desaparecer o por la revocatoria efectuada de las mismas partes a través del mutuo disenso o por la declaratoria de invalidez efectuada por el juez; y ninguna de estas dos situaciones jurídicas ocurrió. En tal sentido, la Sala con sujeción al ordenamiento jurídico y en especial con lo dispuesto en los artículos 1.502 del Código Civil, y 32 y 71 de la ley 80 de 1993 ha destacado, en múltiples oportunidades, el carácter negocial del pacto arbitral y la presunción de validez de la habilitación dada a un tercero para el ejercicio de función judicial; así en sentencia proferida el día 2 de agosto de 200 dijo: '( ) el pacto arbitral comporta una naturaleza jurídica contractual, la habilitación que en él hagan las partes a un tercero para ejercer función jurisdiccional, necesariamente debe ser válida, ya que como todo contrato, está sujeto a las normas generales que determinan la validez de ese tipo de negocios jurídicos, entre otras, las relativas a la capacidad de las partes y a la licitud de la causa y el objeto, según lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, normatividad que es aplicable tanto a la actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades estatales ( )'
(...)
Así, cuando el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre los temas indicados y se refirió en forma específica a las motivaciones del acto liquidatorio y determinó sin tenerlo en cuenta la cantidad de obra realmente ejecutada, y a la ejecutada y no pagada, no desconoció la limitación legal, debido a que desde antes de la presentación de la demanda arbitral las partes del contrato le defirieron al Juez arbitral la materia transigible que fue objeto de decisión en el laudo.".
No comparto el razonamiento anterior porque considero que el pacto arbitral, por medio del cual las partes de un contrato acuerdan someter a un tribunal de arbitramento las diferencias derivadas del mismo, no elimina la facultad legal que tiene la Administración de liquidar unilateralmente el contrato.
Dicho en otras palabras la cláusula compromisoria por sí sola no excluye la competencia que la ley atribuye al Estado para liquidar unilateralmente el contrato, toda vez que resulta indispensable que se presente la correspondiente demanda arbitral en la que se pretenda la liquidación del contrato, que la misma sea admitida y que la admisión se notifique a la entidad correspondiente.
En este sentido la Sala ha señalado:
"La Sala estima que la Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso.
Considero además que en la sentencia no se tuvo en cuenta la existencia de una resolución por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato, en el entendido de que el mismo, por la naturaleza del contrato - interadministrativo- y por su contenido, no era un acto administrativo, con lo cual se desconoce la previsión contenida en el artículo 61 de la ley 80 de 1993 que establece "si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición" (subrayo).
Porque si bien es cierto que la Sala ha señalado que no todo el contenido de la resolución de liquidación del contrato es acto administrativ, debió abordar el problema jurídico planteado mediante la referencia expresa a este criterio jurisprudencial y definir una posición clara frente a eventos como el presente, para evitar la incertidumbre que existe hoy en el ámbito del arbitraje respecto de los contratos estatales, cuando su liquidación unilateral termina por enervar la eficacia de la cláusula compromisoria.
En síntesis, el análisis del recurso debió realizarse teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) el municipio Recetor liquidó unilateralmente el contrato mediante un acto administrativo que se presume legal hasta tanto se disponga su nulidad por las vías legales; ii) el tribunal de arbitramento se pronunció sobre el contenido de ese acto cuando definió pretensiones pecuniarias del cocontratante que ya habían sido resueltas en tal acto; y iii) el asunto sometido al conocimiento de los árbitros implicaba la revisión del acto por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato.
RICARDO HOYOS DUQUE
Fecha ut supra
