11001-03-26-000-2002-0018-01(22567)

 

 

ARBITRAMENTO - Definición / RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL - Naturaleza, objeto, causales / ERRORES IN IUDICANDO - Facultades del juez administrativo / ERRORES IN PROCEDENDO - Facultades del juez administrativo / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Declaración en laudo arbitral

El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes de un contrato sustraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción. En términos generales el recurso de anulación respecto de laudos arbitrales - sin referir en específico sobre los laudos respecto de asuntos contractuales estatales - es un medio de impugnación especial que tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, in procedendo, en que haya podido incurrir el Tribunal de arbitramento y por errores sustantivos precisos, in iudicando. Tanto las primeras disposiciones sobre el recurso de anulación, artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y decreto ley 2.279 de 1989, como  las disposiciones actuales previstas en la ley 80 de 1993 y en el decreto 1.818 de 1998, tienen a tal recurso como instrumento de control del laudo generalmente en cuanto atañe con las normas in procedendo y, excepcionalmente, en lo concerniente a los errores in iudicando, en el fondo de la decisión, y de acuerdo con las causales taxativamente señaladas por la ley. El control excepcional del laudo por errores in iudicando, aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como sucedería cuando se dan los supuestos para modificar el laudo, a través de la corrección y/o adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento, el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, retirándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y a lo decidido por ésta. De las causales de anulación vigentes en la actualidad para los contratos estatales, contenidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, sólo permiten la revisión de la decisión arbitral por vicios de fondo y habilitan al juez para entrar a corregir las deficiencias avizoradas en el laudo las contenidas en los numerales 4 y 5 que refieren, respectivamente, a lo siguiente: "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" y "no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento". Estas dos causales previstas en la ley 80 de 1993 corresponden a los numerales 4 y 5 del artículo 72. El Consejo de Estado en fallo dictado el día 8 de junio de 2000  señaló que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, el recurso está restringido y se concreta entre otros aspectos al carácter taxativo de las causales legales de anulación. Por consiguiente el recurso que se proponga contra laudos arbitrales y de aquellos que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado, ahora, en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.  Nota de Relatoría: Ver sentencia del 15 de mayo de 1992, Exp. 5326

LAUDO ARBITRAL - Improcedencia de nulidad por la causal 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Eventos en que puede presentarse la causal de haber recaído el laudo arbitral sobre puntos no sujetos a decisión. Fallo ultra petita / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Observancia en los laudos arbitrales / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Procedencia de su realización en el laudo arbitral / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD POR CAPITACION Y ACTIVIDAD

La causal 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 en estudio,  contempla dos tipos de supuestos: *) haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) haberse concedido más de lo pedido, es decir cuando a pesar de tratarse de aspectos transigibles, la decisión va más allá  de las peticiones de la demanda.  En lo que atañe cuando el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse EN LOS SIGUIENTES EVENTOS: -O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y -O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se le atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita). En lo que concierne a cuando el laudo concede más de lo pedido, hechos de incongruencia,  se presenta cuando el Tribunal de arbitramento decide sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo incongruente por decisión ultra petita). La Sala para decidir el ataque particular formulado debe determinar si las partes, en la cláusula compromisoria, y el demandante, en su demanda, delimitaron la competencia de los árbitros a otros puntos de los decididos en el laudo. Recuérdese que el principio de congruencia en el laudo consiste en que en éste el Tribunal de arbitramento se haya ajustado para decidir a lo pedido por las partes (solicitudes y límites) y a la materia arbitral que enuncien, pues son las partes quienes señalan de manera expresa los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente y la congruencia de las providencias judiciales se determina al comparar la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador. Por consiguiente habrá inconsonancia (incongruencia) cuando no haya armonía entre lo pedido y lo resuelto. La Sala al hacer la comparación entre lo pedido y lo fallado respecto a los ataques señalados por el recurrente evidencia que el Tribunal no decidió por fuera ni de la competencia que le fue deferida por las partes, mediante la cláusula compromisoria, ni de las pretensiones de la demanda arbitral y concluye, por consiguiente, que no se presenta incongruencia entre lo pedido (cláusula compromisoria y demanda arbitral) y lo decidido (resolución del laudo).  En el presente caso, se concluye:  al igual que lo indicó el Procurador Delegado ante esta Corporación, que no hay duda de que dentro de las pretensiones principales de la sociedad convocante se solicitó la liquidación del contrato 125 y que en las pretensiones consecuenciales se pidió condenar a CAJANAL a pagar la suma derivada de la liquidación del contrato 125, liquidación que supone también la de las adiciones a dicho contrato, pues la negociación es una sola.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Situaciones que lo vulneran

La jurisprudencia, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado sobre situaciones que vulneran el principio de congruencia, tanto al momento de estudiar las causales de anulación del laudo arbitral como al momento de decidir el recurso de casación, respectivamente; ha señalado: -Para detectar la presencia del vicio de la incongruencia es imperioso comparar lo decidido con lo litigado por las partes, entendiéndose por lo decidido la parte de la sentencia verdaderamente vinculante, o sea la resolutiva, teniendo en cuenta que esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes del fallo. -La disonancia a que refiere la ley como violatoria del principio de congruencia nunca puede consistir en que el juez haya considerado la cuestión de manera diferente a como la aprecia una de las partes litigantes, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión. -La decisión emitida por el Tribunal de Arbitramento debe ajustarse a más de la competencia atribuida constitucional y legalmente, a la fijada en forma especial por las partes en el compromiso o en la cláusula compromisoria, según sea el caso, y en la demanda arbitral, ya que son las partes quienes de manera expresa precisan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente. -No puede hablarse de fallo extrapetita respecto del hecho declarado por el juez, que si bien no fue alegado expresamente por las partes, aparece debidamente demostrado en el proceso y resulta como consecuencia legal de lo solicitado. De otra parte la doctrina ha dicho que "No se presenta el vicio de incongruencia (  ) en los casos en que el juez debe proveer sobre puntos no contenidos en la demanda, pero que la ley ordena decidir de oficio, pues está cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implícito, o sea proveer sobre cuestiones incluidas en la relación procesal por disposición del legislador, de modo que las partes desde el principio saben el objeto del debate". El juicio de congruencia en materia de laudos arbitrales, comprende la decisión arbitral, por una parte, y las materias señaladas tanto en la cláusula compromisoria del contrato (como objeto del arbitramento) como las pretensiones contenidas en la demanda de convocatoria del Tribunal. El hecho de que el laudo se aparte de la calificación jurídica o de la interpretación dada a los hechos objeto de controversia, no significa que se esté dictando un fallo incongruente, porque es al juez a quien le corresponde aplicar e interpretar, dentro del marco señalado por las partes, el derecho que más se adecua al caso. Es por esto que cualquier reclamación contra el laudo dirigida a cuestionar el raciocinio del juez arbitral, su interpretación sobre una determinada teoría jurídica, la aplicación de sus efectos a situaciones que según el recurrente no debe cobijar o en general cualquier acotación sobre la solución jurídica emitida por éste, rebosa por completo las causales de anulación invocadas.  Nota de Relatoría:  C. S. J. Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del día 5 de abril de 1999. Expediente 5.134. C. S. J. Sala de Casación Civil y Agraria, providencia del día 12 de Julio de 1995. Expediente S-064/95.  Consejo de Estado. Sentencias del 23 de agosto de 2001 y del 4 de abril de 2002. Expedientes 19.090, 20.356 y 21.328. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del día 18 de noviembre de 1999 y del día 11 de mayo de 2000. Expedientes Nos. 12.202 y 17.480.

CONDENA EN COSTAS JUDICIALES - En recurso de anulación contra laudo arbitral / RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL - Condena en costas judiciales cuando no prospera ninguna de las causales de anulación

La Sala en aplicación de lo previsto en norma especial como es el artículo 129 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989, condenará en costas al recurrente, al no prosperar ninguna de las causales que invocó. Esta disposición es especial para el recurso de anulación del laudo arbitral y prima al respecto sobre el artículo 171 del C. C. A. (mod. art. 55 la ley 446 1998) en el cual se condiciona la imposición de sanción para el vencido en juicio en consideración a la conducta subjetiva temeraria, en desarrollo del proceso. Si se tiene en cuenta que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone expresamente que el trámite y los efectos de los recursos se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse en forma preferente las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso de anulación contra el laudo arbitral, contenidas en el decreto ley 2.279 de 1989 (mod ley 446 1998) en lo no regulado por la ley 80 de 1993. Así como en acápite anterior se afirmó que la ley 80 de 1993 es de aplicación prevalente en cuanto a las causales de anulación de laudos arbitrales cuando el contrato fuente de las obligaciones que se dirimen está sujeto a ese Estatuto, se debe concluir también que por disposición expresa de esta ley (parte final del artículo 72), las normas especiales que regulan lo relativo al arbitramento y en especial al trámite del recurso de anulación del laudo arbitral prevalecen sobre las normas generales contenidas en el C. C. A..  Se infiere por tanto que si el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 establece que será condenado en  costas el recurrente en anulación de laudos arbitrales cuando ninguna de las causales prospere, esta norma especial y particular sobre la materia prevalece sobre la disposición mencionada del C. C. A.

Sentencia 22567 del 02/11/27. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E. P. S. -CAJANAL E. P. S.-. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-26-000-2002-0018-01(22567)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E. P. S. -CAJANAL E. P. S.-

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

I.   Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por la demandada CAJANAL E. P. S. contra el laudo arbitral proferido el día 15 de febrero de 2002 complementado por auto del día 22 de febrero del mismo año por el Tribunal de Arbitramento constituido, ante la Cámara de Comercio de Manizales, para dirimir las diferencias surgidas entre la Clínica de Manizales S.A. y la CAJANAL.

II.  ANTECEDENTES DEL LAUDO:

A.  Fácticos en la demanda arbitral:

La demanda arbitral se interpuso el día 19 de diciembre de 2000 (fol. 14 C. 1) y los hechos indicados en ella son:

"1. En mayo de 1996, la Clínica de Manizales S.A. firmó el contrato número 125 con CAJANAL E. P. S.. Este contrato de carácter administrativo, era un contrato integral de servicios por capitación y actividad. El cual se adicionó con el acto N° 01 en septiembre de 1999, terminando la ejecución total del contrato en diciembre de 1999.

2. El contrato 125, produjo desde un comienzo, en su ejecución, graves perjuicios económicos, financieros y administrativos, a la Clínica Manizales S.A., especialmente porque:

A. El anticipo pactado en la cláusula novena parágrafo segundo del contrato en referencia nunca se pagó.

B.  Se presentaron atrasos e incumplimiento en el pago de facturación.

C.  Alto nivel de consumo y frecuencia excesiva por parte de CAJANAL y los usuarios de éste, generándole a la clínica un costoso y grave perjuicio.

3. Al comienzo el contrato le implicó a la Clínica, un proceso de desarrollo, debido al crecimiento, pues se pasó de 7.000 usuarios a 30.000 al final de éste. Lo que la llevó a un reordenamiento organizativo e institucional para ajustarse a las necesidades de una población afiliada en aumento. Hecho este que, requirió cuantiosas inversiones, tanto en el campo locativo, como organizacional y humano. Confiados en que el contrato propiciaría la lógica en recuperación a la aludida inversión.

4. El contrato número 125 entre CAJANAL E. P. S. y Clínica Manizales S.A. fue adicionado así:

Adición #01 Hasta septiembre 30 de 1999

Adición #02 Hasta octubre 31 de 1999

Adición #03 Hasta noviembre 30 de 1999

Adición #04 Hasta diciembre 31 de 1999

5. El contrato número 125 y sus adiciones terminó de ejecutarse en diciembre de 1999, por lo tanto, al tenor de la ley 80 en su artículo 60 debería procederse a su liquidación dentro, de los 4 meses siguientes a su terminación (abril de 2000).

6. CAJANAL E. P. S. adeuda a la Clínica Manizales la suma de $940.217.008 sin intereses.

7. A pesar de las innumerables solicitudes y peticiones a CAJANAL E. P. S. por parte de la Clínica para que se entre a liquidar el contrato en referencia y para que se cancele la suma adeudada, estas peticiones no fueron atendidas por CAJANAL E. P. S.

8. El no pago de la suma debida por parte de CAJANAL E. P. S ha causado a la Clínica muy graves perjuicios que la han situado al borde de la disolución. Es así, que ha tenido que afrontar y pagar demandas judiciales por una suma cercana a los $1'500'.000.000 (mil quinientos millones de pesos), como lo demostraremos en el capítulo de pruebas.

9. Fueron muchas las comunicaciones que la Clínica a través de su representante legal hizo llegar a la dirección de CAJANAL E. P. S., solicitándole el restablecimiento del equilibrio contractual, roto con el incumplimiento de CAJANAL E. P. S.

10. El contrato 125 y su adición 01 entre CAJANAL E. P. S. y la Clínica Manizales S.A. era un contrato administrativo, y por lo tanto, como cualquier contrato es para las partes fuente de obligaciones recíprocas las cuales se sirven de causa mutua y por ende deben imperar en su desarrollo y liquidación; el principio de la igualdad de las partes y el equilibrio financiero. En este contrato está consagrado implícitamente el mandato legal de la inmutabilidad del equilibrio económico y financiero del mismo.

11. Es imperativo en el transcurso, desarrollo y culminación de estos contratos mantener la llamada ecuación contractual lo que significa mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar.

Cuando la mencionada igualdad por razones ajenas a quien sufre las consecuencias, se quebranta, la ley manda que se adopten en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento, así está consagrado en el artículo 27 del estatuto contractual o ley 80 de 1993.

12. La ley 80 ya nombrada en su artículo cuarto, numeral octavo inciso segundo, consagra: 'de los deberes de las entidades estatales...sin perjuicio de la actualización o revisión de los precios en caso de no haberse pactado intereses moratorios se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado'. Esto quiere decir que la entidad estatal que incumple deberá pagar tanto el interés moratorio así liquidado, como el valor de la actualización correspondiente. Por lo tanto la Clínica Manizales aspira y espera a que antes de la liquidación del contrato quede absolutamente claro el compromiso de CAJANAL de pagarle lo debido y resarcirla en sus perjuicios con sus intereses y actualización correspondiente.

13. El contrato número 125 en su cláusula décimo quinta contempla lo siguiente 'cláusula compromisoria: las diferencias por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación que no puedan resolverse directamente entre las partes o a través de cualesquiera de los mecanismos extrajudiciales, previstos en la Ley, se someterán a la decisión de árbitros. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán de tres (3) a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. La asignación, requerimiento, constitución y funcionamiento del Tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia, los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del término inicialmente acordado o legalmente establecido si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo'.

14. Entre enero de 1999 y diciembre de 2000, la Clínica Manizales pagó las sumas de $109'454.475 y de $80'.774.204 por concepto de intereses de mora, a proveedores, médicos y personal de servicios; todo ello por retrasos en los que incurrió la clínica por la iliquidez a que se ha visto sometida por el incumplimiento generado en el no pago de CAJANAL de la suma debida.

15. La Clínica Manizales, a raíz de los incumplimientos cayó en un muy delicado estado de desprestigio que perjudicó notoriamente su 'good will', ganado con esfuerzo desde hace más de 50 años; ya que la Clínica fue prácticamente la institución privada primera en su género en la ciudad.

16. La administración de la Clínica ha tenido que desplazarse a la ciudad de Bogotá buscando el pago de lo debido por parte de CAJANAL e incontables llamadas telefónicas buscando este mismo propósito.

17. El 14 de julio de 2000, el gerente de la Clínica Manizales mediante derecho de petición dirigido al señor Director de CAJANAL, doctor José Antonio Durán, solicitó nuevamente y en forma formal el pago de la suma adeudada.

18. La Clínica Manizales, ante el silencio de CAJANAL E. P. S. sobre la suma adeudada, sobre la liquidación del contrato y ante la grave situación de iliquidez que ha venido atravesando, solicitó en forma reiterada y casi angustiosa el pago de lo adeudado a la Dirección Nacional de CAJANAL E. P. S., en comunicaciones de julio 14 mediante el derecho de petición que prácticamente agotó la vía gubernativa, comunicación de julio 24 en el mismo sentido, y julio 25; finalmente el Asesor Jurídico externo en comunicación de agosto de 2000 dirigida al Director Nacional e CAJANAL E. P. S. hizo el cobro formal a esa entidad.

En todas las ocasiones que se hicieron los requerimientos escritos a CAJANAL E. P. S. (ya enumerados) CAJANAL E. P. S.; contestó que las cuentas se hallaban en trámite de auditoría para su posterior formalización y pago.

19. Hasta el presente CAJANAL E. P. S. no ha cancelado a la Clínica Manizales S.A. los servicios médicos por facturación que suman $918'074.934 más $28'175.255 para un total de $946'250.189, suma esta a la que deben adicionársele la corrección monetaria y los intereses moratorios de ley, además de los sobrecostos financieros.

20. Las facturas en que se soporta la deuda de los $918'074.934 están relacionadas en el documento anexo a esta demanda N° 2 'relación de facturas de venta sin cancelar por CAJANAL a Clínica de Manizales.

21. Es evidente que CAJANAL E. P. S incumplió el contrato N° 125, pues no sólo no pagó el anticipo pactado en la cláusula novena, parágrafo 2°, no ha cumplido con la obligación de pago pactado en la cláusula novena del contrato 125. Además tampoco ha procedido a la liquidación del contrato como lo manda la ley 80 en su artículo 60; ya que éste terminó de ejecutarse el 31 de diciembre de 1999.

22. CAJANAL E. P. S., no manifestó en ningún sentido su voluntad de dar por terminado el contrato #125, todo lo contrario, mediante hechos inequívocos de ejecución contractual, expresó su voluntad de renovación o prórroga, puesto que después de vencido dicho término, continuó remitiendo sus usuarios pacientes para ser atendidos por la Clínica Manizales S.A., y de común acuerdo con ésta, adicionó el contrato hasta el 31 de diciembre de 1999.

23. La accionante o sea la Clínica de Manizales S.A., durante el tiempo de ejecución del contrato referido cumplió sus obligaciones contractuales de acuerdo con lo pactado en dicho negocio jurídico sin que hasta la fecha CAJANAL E. P. S. haya dado cumplimiento a los pagos contractuales pactados por capitación, como tampoco a los pagos por facturación.

24. CAJANAL E. P. S., no se preocupó por liquidar el contrato de común acuerdo, ni en forma unilateral dentro del término máximo legal, violando así lo normado en los artículos 60 y 61 de la ley 80 del 93, como también los principios que en lo pertinente, reglan el artículo tercero del C. C. A y la ley 489 de 1998 en su artículo tercero, pretendiendo con su arbitraria conducta desconocer lo pactado en el contrato.

25. La situación anteriormente relatada generó una rotura total de la ecuación financiera, pues la empresa accionante con sus propios medios, continuó ejecutando el objeto contractual y ello le acarreó la grave crisis ya descrita. En definitiva los perjuicios que se le ocasionaron a la Clínica Manizales S.A. por parte de CAJANAL E. P. S., fueron causados por negligencia, imprecisión e imprevisión de CAJANAL E. P. S., y deben ser indemnizados y reparados por ésta.

26. La actividad contractual en la administración pública, siempre se ha regido por los principios legislados de la buena fe y la ecuación contractual, que no puede desconocer los derechos de los contratistas, y que rigen como regla de interpretación y conducta de la parte contratante; postulados estos que siempre han sido de aplicación directa e instituidos en pro de las entidades estatales para no hacer más gravosos sus propios intereses. Estos principios también han sido infringidos por la demandada.

27. CAJANAL E. P. S., incumplió por consiguiente el contrato N° 125. Configurándose el enriquecimiento sin causa, por que el no pago de las obligaciones pactadas ocurrió, cuando la Clínica cumplió con lo suyo.

28. La Clínica Manizales S.A., por medio de su representante legal, me confirió poder amplio y suficiente para llevar a cabo la presente acción.

29. CAJANAL E. P. S. significa Caja Nacional de Previsión, entidad prestadora de servicios de Salud. Es una entidad estatal del orden nacional con regionales en todo el país; su representante legal en la actualidad es el doctor José Antonio Durán" (fols. 2 a 6 c. 1).

B. PRETENSIONES FORMULADAS ANTE EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO:

"PRIMERA. Que se declare el incumplimiento por parte de la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL E. P. S.), del contrato de prestación de servicios médicos N° 125 y las adiciones 01, 02, 03 y 04 de 1999.

SEGUNDA. Que se disponga la liquidación del contrato N° 125 entre CAJANAL E. P. S  y Clínica Manizales, conforme a las pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso y a la ley 80 en su artículo 60, igualmente a la cláusula vigésima tercera del mencionado contrato, cuyo plazo al tenor de esta cláusula se encuentra vencida.

TERCERA. Que se ordene el pago de las facturas que por concepto de servicios prestados por la Clínica Manizales S.A. suman un total de novecientos dieciocho millones setenta y cuatro mil novecientos treinta y cuatro pesos ($918'074.934) y cuya enumeración con su respectivo valor y fecha se encuentra soportado en el documento anexo de esta demanda denominado: 'Documento N° 1. Factura CAJANAL E. P. S.".

CUARTA. Que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social E. P. S., a pagar a la sociedad Clínica Manizales S.A., las siguientes sumas:

1. La suma que se derive de la liquidación por practicar del contrato N° 125 entre estas dos entidades que nosotros calculamos en $28'175.255 por capitación de octubre de 1999.
2. La suma de $918'074.934 valor de la facturación adeudada a la Clínica debidamente soportada.
3. Los intereses moratorios de las anteriores sumas.
4. Al pago del daño emergente: Por concepto de las cuentas pendientes de pago, así como la indemnización de perjuicios en las sumas que se prueben y determinen en el proceso tal como lo solicitaremos en el acápite de pruebas.
5. Ordenar el pago de la actualización de la moneda, o pérdida del poder adquisitivo, el daño debe ser reparado en dinero de igual valor; en consecuencia la cantidad de $940'217.008 y la que resulte de la liquidación del contrato N° 125, a favor de la Clínica, deberá actualizarse mediante la aplicación de la fórmula de las matemáticas financieras desde la fecha del incumplimiento del contrato, hasta la fecha de la ejecutoria del laudo que le ponga fin a la presente demanda, según se pruebe por los medios solicitados.
6. Al lucro cesante de las sumas determinadas y probadas a favor de la Clínica Manizales S.A., según los medios y métodos solicitados en las pruebas.
7. A los perjuicios materiales por daño al buen nombre de la Clínica según se pruebe por medio de los métodos solicitados, en el acápite correspondiente.
8. Las condenas anteriores, serán actualizadas en su valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C. C. A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha del incumplimiento hasta la ejecutoria del laudo definitivo.
9. Que se condene a CAJANAL E. P. S. al pago de las costas, agencias en derecho y gastos totales de este Tribunal de arbitramento, así como los honorarios correspondientes a la parte actora.
10. Que se declare el incumplimiento del contrato 125 por parte de CAJANAL E. P. S. y como consecuencia de ello se haga la condena respectiva (fols. 2 a 14 y 19 a 20 c. 1).

III. LAUDO

1. DECISIONES:

"PRIMERO. Decláranse no probadas las excepciones de mérito (cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de jurisdicción y competencia,  trámite inadecuado del proceso, falsedad en documento privado) propuestas por la parte convocada.

SEGUNDO. Declárase el incumplimiento por parte de CAJANAL E. P. S del contrato de prestación de servicios de salud No. 125 de septiembre 24 de 1997 y sus adiciones respecto del no pago de la facturación por evento.

TERCERO. Declárase liquidado el contrato No. 125 de 1997 y sus adicionales, de la siguiente forma:

CONTRATO No.	125 de 27 de septiembre de 1997
Entidad contratante: Entidad contratista: Objeto del contrato: Nivel: Valor del contrato: Duración del contrato:	Caja Nacional de Previsión Social E.P.S. Clínica de Manizales S.A. Prestación del servicio de salud I, II y III. Del POS. Incluidos los medicamento POS y No POS. Para los usuarios de CAJANAL E. P. S. en el Departamento de Caldas. U. P. C. promedio de 60% para el año de 1997, 63% para el año de 1998 y hasta junio 15 de 1997, y del 75% desde el 15 de junio de 1999 hasta el término del contrato. Y por facturación a tarifas ISS o SOAT vigentes. 1° de octubre de 1997 al 31 de diciembre de 1999.
AÑO DE 1997 Valor facturado por capitación: Valor pagado por capitación: Sumas iguales	631.947.637 631.947.637 631.947.637                631.947.637
AÑO DE 1998 Valor facturado por capitación: Valor pagado por capitación: Sumas iguales:	4.238.519.645                                                                                          4.238.519.645         4.238.519.6 (sic)    454.238.519.645 (sic)
AÑO DE 1999 Valor facturado por capitación: Valor pagado por capitación: Sumas iguales	5.551.948.860                                                                          5.551.948.860 5.551.948.860              5.551.948.860
AÑO DE 1997 Valor facturado por Evento: Valor pagado por Evento: Sumas iguales	720.990.017                                        720.990.017 720.990.017                    720.990.017
AÑO DE 1998 Valor facturado por Evento: Valor pagado por Evento: Valor crédito a favor de C.M.S.A Sumas iguales	3.124.400.158                                       2.376.733.897                                          747.666.261 2.376.733.897                2.376.733.897
AÑO DE 1999 Procedió el Tribunal a liquidar las facturas aportadas al proceso por la parte convocante, las cuales arrojan la siguiente suma: Valor facturado por Evento: Valor pagado por Evento: Valor saldo a favor C.M.S.A Sumas iguales:	1.759.162.269                                                                                         841.015.002                                                                                        918.147.267   1.759.162.269                1.759.162.269
RECOPILACION Valor facturación por capitación durante la vigencia del contrato Valor pagado neto por facturación capitación: Sumas iguales: Valor facturación por evento durante la vigencia del contrato: Valor pagado por facturación evento durante la vigencia del contrato: Valor adeudado por la contratante: Sumas iguales:	10.422.416.141                                        10.422.416.141                                                                10.422.416.141             10.422.416.141   5.604.376.870 4.686.229.603: 918.147.267 5.604.376.870                 5.604.376.870

El Tribunal tuvo en cuenta para la realización de la liquidación del contrato 125 de '2000' (sic), la ley 80 de 1993, el contrato 125 de '2000' (sic), los extremos del contrato, la forma de pago acordada, capitación y facturación por evento, las facturas aportadas al expediente, el dictamen rendido por los peritos, los documentos allegados como prueba por las partes, todos ellos sirvieron de fundamento para el Tribunal tomar la decisión adoptada.

CUARTO. Condénase a CAJANAL E. P. S. a pagar las siguientes sumas:

$918.147.267,oo correspondientes a las facturas no pagadas por concepto de evento.

$253.349.829,65 por concepto de intereses legales calculados conforme a la siguiente fórmula:

IP = T IN

IA = T IAE

M = Período

De donde:   IP = (1 + IA) 1/m - 1

                      IP = (1 + 1.12) 1/360 - 1

                     IP = 0.03149% diario x número de días de mora.

De donde: IP = igual a tasa de interés nominal

IA = Tasa de interés anual efectivo

M = Período

$180.119.373,85 por la pérdida de poder adquisitivo del dinero, calculado conforme a la siguiente fórmula:

IPC final        = factor indexación x valor factura

IPC inicial

$47.065.091,oo por los intereses causados en el no pago oportuno del anticipo pactado en la cláusula novena, parágrafo 2° del contrato No 125 de 1997.

$93.551.943,oo correspondientes a la pérdida del poder adquisitivo del dinero causado en el no pago oportuno del anticipo pactado en la cláusula novena, parágrafo 2° del contrato 125 de 1997.

QUINTO. Ordénese el registro de este laudo arbitral ante la Cámara de Comercio de Manizales y la protocolización del expediente en la Notaría Primera de Manizales.

SEXTO. Remítase copia a la Procuraduría General de la Nación de las actuaciones procesales donde se involucra denuncia penal, y de las piezas procesales donde se solicitó la liquidación del contrato por parte de la Dirección Seccional a la Dirección Central de CAJANAL  E. P. S.

SÉPTIMO. Sin costas por lo considerado en la parte resolutiva". ( fols. 706 a 737 c. 1).

2. CONSIDERACIONES DEL LAUDO:

El Tribunal de Arbitramento hizo varias anotaciones previo a declarar el incumplimiento contractual de CAJANAL E. P. S. y para ello analizó los siguientes puntos:

a. Suspensión del proceso por prejudicialidad:

El señor agente del Ministerio Público solicitó "se disponga la suspensión del proceso arbitral pues el fallo que debe emitirse dentro del proceso penal influye necesariamente en la decisión que se debe adoptar en la decisión que nos ocupa". Apoyó la solicitud tanto en la tacha de falsedad propuesta por la convocada como en la denuncia penal que formuló CAJANAL E. P. S. ante la Fiscalía. El Tribunal consideró que la suspensión del proceso no estaba llamada a prosperar porque al tratarse de una denuncia no puede hablarse en estricto sentido de la existencia de un proceso penal; que se desconoce si alguna Fiscalía ha asumido el conocimiento de la denuncia o si se encuentra en trámite algún proceso penal; que teóricamente el proceso penal sólo existe desde el momento en que se ordena la apertura de la instrucción pues la etapa anterior a ésta es la investigación preliminar (arts. 331 y 322 y ss. C. P. P). Añadió lo siguiente "se advierte con extrañeza que la denuncia penal que se allegó a este proceso, se basa en el estudio grafológico realizado por CENALC - CAJANAL E. P. S., sobre facturas que no son objeto de reclamo en esta contención". E indicó que la conducta procesal de CAJANAL al allegar al expediente denuncia penal sobre documentos no discutidos es temeraria y por tanto ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para la investigación correspondiente (art. 9 ley 490 de 1998). Luego en el laudo se estudió el siguiente punto:

b. Excepciones propuestas por CAJANAL E. S. P.

. Cobro de lo no debido: Se fundamentó en que unas cuentas por $8'514.706,oo ya habían sido pagadas y en que otras no fueron recibidas por la Seccional e indicó que la auditoría que pretendió hacer a la Clínica Manizales no fue posible efectuarla porque si bien existía una contabilidad general la falta de separación detallada impedía determinar de manera independiente las cuentas relacionadas con el contrato 125 y sus adiciones. En relación con este argumento defensivo, el Tribunal de arbitramento indicó que CAJANAL no hizo claridad sobre las cuentas a las que se refirió como no recibidas, no las individualizó ni aclaró el origen de las mismas "excepto por la remisión que hace este Tribunal al acápite de hechos de donde deducimos que puede tratarse de las cuentas 8863 y 9011" pero respecto a la primera de éstas reposa en el expediente fotocopia de la factura con constancia de recibido con firma ilegible fechada el día 9 de octubre de 1999, que desvirtúa la afirmación de la excepcionante. Y en relación con la segunda de las facturas referidas también obra con acuso de recibo del día 8 de noviembre siguiente por un total de $489'884.087,oo correspondiente a un valor cobrado por la Clínica de Manizales S. A. a CAJANAL E. P. S por concepto de capitación, valor diferente al referido por la demandada.

Además, advirtió que el Director Seccional de CAJANAL E. P. S. aportó, mediante oficio del día 18 de septiembre de 2001, la relación de los pagos efectuados por esa entidad a la Clínica Manizales certificando que las facturas 9011 y 8863 fueron pagadas los días 18 de noviembre de 1999 y 23 de diciembre siguiente, respectivamente, por consiguiente se evidencia que si CAJANAL no hubiera recibido las facturas no hubiera realizado el pago por falta de soporte para su cancelación.

De otra parte, frente a la afirmación de CAJANAL sobre que las cuentas con fechas anteriores o posteriores a la vigencia del contrato por concepto de servicios prestados por eventos de IV nivel no fueron consecuencia de la relación contractual y por consiguiente no estarían sujetas a la cláusula compromisoria, indicó que no hay prueba de ello.

Frente al hecho a que en el nivel central de CAJANAL E. P. S. aparece en el 'grupo de base de pagos y saldos' una relación de pagos efectuados por la E. P. S a la convocante por un valor global de $16.151'.516.392.35, CAJANAL no demostró el origen del valor que dice pagado y si corresponde o no al contrato objeto de debate porque entre las mismas partes ha habido plurales contratos y relaciones contractuales que aquí no se discuten. Además la controversia radica en el pago de los saldos pendientes por pagar y no sobre aquellos ya cancelados.

. Falta de jurisdicción y competencia: La excepcionante indicó que las diferencias surgidas en la ejecución de un contrato estatal corresponde conocerlas a la jurisdicción contencioso administrativa; que la controversia no se generó en el contrato No. 125 de 1997, acuerdo que sí fue objeto de cláusula compromisoria, y que no puede cancelar sumas sin fundamento contractual, legal ni fáctico.  El Tribunal de Arbitramento consideró que tal hecho no estaba llamado a prosperar porque las partes acordaron someter las diferencias a la decisión de árbitros, y por consiguiente la competencia fue  legítimamente determinada al suscribir el contrato 125 del día 24 de septiembre de 1997 y las adiciones al mismo, en aplicación a la unidad contractual única, inescindible.

. Trámite inadecuado al proceso: La demandada manifestó que el proceso debía manejarse por la vía de la conciliación y añadió "que si resulta probado que ... no ha cancelado la suma que se reclama CAJANAL E. P. S reconocerá el monto adeudado por las actividades vendidas". Al respecto, el Tribunal tampoco encontró prosperidad a esta defensa pues observó que en el proceso obra el acta que da cuenta sobre la audiencia de conciliación que se celebró entre las partes, que resultó fallida y que por consiguiente se dio paso a la solución del conflicto por la vía de arbitramento, el cual se desarrolló conforme a la ley 23 de 1991 y a los decretos 1.818 de 1998, 2.279 de 1989 y 2.651 de 1991. Por consiguiente, la etapa de conciliación se agotó y no se puede pretender que se reviva la oportunidad procesal máxime cuando la entidad demandada manifestó su intención de no conciliar.

. Inexistencia de la obligación: CAJANAL aseveró que no adeuda suma a la Clínica Manizales con cargo al contrato 125 de 1997 y que por el contrario es esta Clínica la que le debe cánones de arrendamiento por $70'.395.205.  Sobre este punto el Tribunal concluyó que no puede prosperar porque el excepcionante no probó el hecho.

. Falsedad en documento privado: Esta afirmación hecha a título de excepción se sustentó en la falsedad del documento contentivo de la adición 01 al contrato de marras, por la falta de firma de los contratantes y de fecha y por contener en las cláusulas "tercera numeral 43, cuarta, séptima, octava y décima cosas distintas de las que testifica el documento original". Al respecto el Tribunal argumentó que tampoco estaba llamada a prosperar porque en el expediente obra el texto del contrato 125 y de sus adicionales cuyos originales reposan, de una parte, en el expediente con constancia de ser copias tomadas del original y de otra, en los archivos de la oficina jurídica  "por lo que este Tribunal, no obstante la tacha de falsedad formulada como excepción de la convocada tiene total certeza de la autenticidad y legitimidad de su contenido y sobre esa convicción hará el pronunciamiento que corresponda".  Concluyó que no habiendo prosperado ninguna de las  excepciones propuestas se adentraría en el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.

c. Elementos generales y particulares del contrato.

En primer término, el Tribunal analizó teóricamente los elementos generales del contrato (capacidad, consentimiento, objeto y causa) y luego hizo referencia particular al contrato 125 de 1997 y sus adicionales. Así:

. Capacidad: Frente a CAJANAL E. P. S., empresa industrial y comercial del Estado (art. 1 ley 490 de 1998) y frente a la Clínica Manizales S.A., como sociedad de naturaleza privada, luego transformada en sociedad anónima mediante escritura 3.430 del día 19 de noviembre de 1993 y concluyó que el contrato se encuentra debidamente suscrito por las partes acto por el cual se configuró el libre consentimiento.

. Objeto: De prestación de servicios de salud (ley 100 de 1993).

. Causa: La obligación que tiene CAJANAL E. P. S. de prestar servicios de salud, actividad regulada por la ley 100 de 1993 y la ley 80 del mismo año.

Consideró que de conformidad con los artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993, el presente contrato es estatal por la naturaleza jurídica de una de las partes contratantes (CAJANAL E. P. S.). Indicó que el Plan Obligatorio de Salud (P. O. S) definido en el artículo 7 del decreto reglamentario número 806 de 1998 es entendido como el conjunto básico de servicios de atención en salud en favor del trabajador afiliado y  de su núcleo familiar, "en términos generales es el conjunto de servicios de atención en salud y de reconocimientos económicos a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo y el mismo conjunto de servicios a que está obligada a garantizar a sus afiliados toda E. P. S autorizada para operar en el sistema". Luego se refirió a los niveles de complejidad para atención médico - quirúrgica determinados por la resolución 5.261 de 1994 emanada del Ministerio de Salud.

Concluyó que el objeto del contrato 125 de 1997 significó para la Clínica Manizales una obligación de hacer, concretamente, prestar los servicios de salud de manera integral y única a los grupos de los niveles primero a tercero del P. O. S.; que dentro de las obligaciones del contratista está la de prestar los servicios médicos a la población usuaria de CAJANAL E. P. S; la de notificarle a ésta el ingreso e identificación del usuario que requiera atención en salud del nivel IV de complejidad, dentro de las 24 horas siguientes, y la de presentar las cuentas que se generen por dichos servicios (cláusulas tercera y novena); que dentro de la responsabilidad del contratista, las partes acordaron que la Clínica "prestará los servicios de salud a los usuarios de CAJANAL E. P. S., con plena autonomía científica, técnica y administrativa propia y de sus profesionales y empleados. En consecuencia el contratista asume en forma total y exclusiva, la responsabilidad que se derive por la calidad e idoneidad de los servicios que preste a los usuarios de CAJANAL E. P. S.".

El objeto contractual se modificó por la cláusula primera de la adición 01 de 11 de junio de 1999 incluyendo la prestación del servicio de salud del I, II y III niveles completos del P. O. S., los medicamentos P. O. S y los servicios quirúrgico - hospitalarios del IV nivel del P. O. S. En materia de salud el nivel IV de complejidad comprende las enfermedades ruinosas o catastróficas (arts. 16 y 17 res. 5.261 de 1994 del Ministerio de Salud).

En el contrato inicial el valor del servicio se pactó por la suma de dinero equivalente al 60% de la unidad por capitación  - U. P. C mensual vigente por cada grupo etéreo, y a partir del 1° de enero de 1998 y hasta la terminación del contrato se pagaría el 63% de la U. P. C..  

En la adición contractual 01 de 1999 las partes dispusieron la fecha de pago de los valores a reconocer por capitación; la inclusión del valor de los servicios hospitalarios y quirúrgicos de los niveles II y III  del P. O. S. en el valor de la capitación del 75% pactado; la presentación y el plazo para cobrar y para pagar las cuentas por concepto de los servicios hospitalarios y quirúrgicos correspondientes al IV nivel (num. 38 cláus. 3ª del contrato 125/97).

Para el Tribunal probatoriamente se evidenció en el proceso arbitral que contrariamente el servicio que CAJANAL discute como no estipulado en el contrato sí fue convenido. Además, de una parte, la PRUEBA PERICIAL a la cual le dio pleno valor probatorio, por las calidades de los peritos y el cuidadoso estudio hecho por ellos, coincidió en que desde el principio del contrato 125 de 1997 la Clínica siempre estuvo autorizada para prestar los servicios al nivel IV de complejidad e incluso se diligenciaba un formato especial con cada paciente para conseguir la autorización y de otra, la PRUEBA DOCUMENTAL (facturas) también lo demuestran. Recabó en que el nivel IV no sólo se contrató sino que se prestó por la Clínica Manizales.

Seguidamente, procedió a establecer los conceptos y períodos a partir de los cuales CAJANAL E. P. S. incurrió en mora, para ello retomó el contenido del contrato de cuyo pacto se demuestra que CAJANAL tenía la obligación de pagar los servicios de salud prestados durante la vigencia del contrato, así, SERVICIOS PRESTADOS: entre el día 1° de octubre de 1997 hasta el día 31 de diciembre siguiente, dentro del I nivel complejo, el II y III niveles ambulatorios del P. O. S. incluidos los medicamentos del P. O. S. que se requirieran para los mismos niveles por un 60% de la U. P. C. mensual vigente. Y entre el año de 1998 hasta el día 15 de junio de 1999 tenía la misma obligación pero incrementada en 3 puntos, es decir, al 63% de la U. P. C. mensual vigente. PERÍODOS Y FORMA DE PAGO: Cuando se tratara de valores por capitación debía pagar dentro de los 15 días del mes siguiente a aquél en que se prestó el servicio; de valores por actividad dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que el contratista presentara la relación de los servicios prestados anexando los soportes respectivos.

Tratándose de los servicios hospitalarios y quirúrgicos del II y III niveles de complejidad del P. O. S pagaría, generalmente, por el sistema de paquetes a tarifas I. S. S ó S. O. A. T., pero en caso que el procedimiento no estuviera incluido en el  sistema de paquetes mencionado se pagaría por actividad según la tarifa vigente al momento de la prestación del servicio.

A partir del día 15 de junio de 1999 el pago de los servicios de salud por el I, II, y III niveles completos incluidos los medicamentos del P. O. S. requeridos para los mismos niveles, se pactó un incremento de 75% de la U. P. C mensual vigente "correspondiente a cada grupo etéreo al que pertenezcan los usuarios de CAJANAL E. P. S. en la seccional Caldas, esto significa, que los procedimientos hospitalarios y quirúrgicos, así como los medicamentos no  P. O. S. quedaron incluidos dentro de la capitación"; que los valores a reconocer por capitación serían cancelados por CAJANAL E. P. S. a la contratista dentro de los 15 días del mes siguiente a aquel en que se prestó el servicio, en la Pagaduría de la Seccional Caldas de CAJANAL o a través de fiducia, mientras que los servicios quirúrgicos hospitalarios de IV nivel se reconocerían por actividad y se pagarían dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que la Clínica Manizales presentara la relación de servicios prestados anexando los soportes respectivos.

Para el pago del servicio prestado la Clínica Manizales tenía los 10 primeros días de cada mes para presentar a CAJANAL las cuentas que se generaran por la prestación de servicios del mes inmediatamente anterior (num. 17 cláus. 3ª). Y en caso de los servicios quirúrgicos hospitalarios de IV nivel se reconocerían por actividad o evento presentando la cuenta junto con los soportes respectivos dentro de los 15 días siguientes al momento en que se autorice la salida del paciente (num. 38 cláus. 38). Y añadió:

"El acuerdo sobre la forma de pago no fue modificado o reformado dentro de la vigencia del contrato, quedando claro para el Tribunal que los dineros adeudados y reclamados por la contratista, corresponden a los servicios prestados por la modalidad de EVENTO O FACTURACIÓN correspondiente al II y III nivel hospitalario y quirúrgico desde el inicio del contrato hasta el 15 de junio de 1999, y los servicios prestados de IV nivel de complejidad P. O. S., desde el inicio del contrato hasta la terminación del mismo.

La CAPITACIÓN, según da cuenta en la relación de pago aportada por CAJANAL E. P. S. y en el experticio (sic), ya fue pagada en su totalidad.

Habiéndose determinado que la obligación pendiente por cancelar a CAJANAL E. P. S., corresponde a EVENTO O FACTURACIÓN del II y III nivel hospitalario y quirúrgico y IV nivel de complejidad P. O. S., desde las fechas antes citadas habrá de acoger el Tribunal la suma reclamada por un valor total de $918'147.267, suma resultante del valor de la liquidación realizada por este Tribunal a cada una de las facturas allegadas como prueba al proceso".

Luego de las consideraciones anteriores, analizó el siguiente punto,

d. Imputación del incumplimiento en el pago del contrato

El Tribunal consideró que para establecer a quién le es imputable el incumplimiento en el pago era necesario analizar los medios probatorios recaudados; así:

PRUEBA TESTIMONIAL: declaraciones rendidas por los empleados de las partes sobre el procedimiento contable y de pago; se relacionaron los siguientes:

1. Luis Gerardo Salazar Muñoz, Director de la entidad, informó que la contratista remitía la cuenta a la E. P. S en la que incluía la factura y todos los soportes del procedimiento, el cobro podía ser de una parte  por concepto de medicamentos, o por la epicrisis,  o por el resumen de la historia clínica y de otra, por todos los costos que implicara el tratamiento de cualquier paciente por parte del médico asistencial. Luego por auditorías externas o interna de CAJANAL se revisaban y se le pasaban a la Pagaduría que remitía al nivel central el monto del valor a pagar, es decir, que a la Clínica no le pagaba la Seccional de Caldas (fol. 289 c. ppal).
2. María Eneyda Gonzáles Ballesteros, pagadora de la entidad, coincidió con el Director sobre que las cuentas eran presentadas a la División de Salud de CAJANAL para que el auditor médico las revisara, en años posteriores las cuentas fueron revisadas por la auditoría interna y externa. Luego eran pasadas a la Pagaduría para solicitar el presupuesto y proceder al pago. Recordó que cuando el pago lo hacía el nivel central se descontaba previamente ítems como retefuente e impuesto de timbre. Frente a la pregunta concreta de los pagos con cargo al contrato 125, indicó que sí se habían realizado varios pues se cancelaron los años 97, 98 y parcialmente 99 de acuerdo a lo asignado por el nivel central (fols. 298 y 299 c. ppal).
3. Gloria Inés Giraldo Duque, auxiliar de Pagaduría, coincidió con la testigo anterior sobre el pago de los años 97, 98 y parcial 99.
4. Carlos Arturo Fehó Moncada, Gerente de la Clínica Manizales S.A., recordó que tuvo conocimiento de los tres tipos de auditoría a las cuentas presentadas, la primera que realizó la seccional por auditoría médica inmediatamente se presentaba la cuenta, luego la que efectuó la auditora externa y finalmente la interna que llevó a cabo la Central Nacional de Cuentas y añadió "quiero dejar en claro que las dos últimas auditorías fueron extemporáneas frente al contrato y frente a las normas que regulan la presentación de cuentas en el sistema nacional de salud de Colombia".  

PRUEBA DOCUMENTAL: respuesta de CAJANAL al requerimiento del Tribunal de árbitros en la cual relacionó los pagos efectuados a la I. P. S - Clínica Manizales con cargo al contrato 125 de 1997, constatándose la existencia del número de facturas correspondientes a la prestación de servicios de salud clasificados en II y III nivel hospitalario y quirúrgico y IV nivel que no han sido pagadas a la contratista y certificación de la pagadora de CAJANAL E. P. S. mediante la cual se informó el procedimiento para el pago de las facturas (fols. 2,  6 a 10 c. 3 pruebas de oficio).

De los anteriores medios probatorios el Tribunal concluyó que fue a partir de 1999 que la implementación de la revisión interna por parte del nivel central excedió ampliamente los términos que se tenían para este trámite y llevó a CAJANAL E. P. S. a incurrir en mora en el pago de la facturación presentada; que fue este cambio unilateral de CAJANAL el que trajo como consecuencia el incumplimiento del contrato, por mora,  pues el pago no se efectuó dentro del término estipulado; que en consecuencia, no puede atribuírsele al contratista responsabilidad en el trámite que debía cumplir para obtener el pago del servicio de salud que estaba prestando.

e. Causales de incumplimiento del contrato

e.1. Imputables a CAJANAL

. Por desequilibrio financiero del contrato: Los árbitros no accedieron pues consideraron que el contratista tiene derecho a que se le restablezca el equilibrio del contrato cuando haya llegado a un punto de pérdida por razón atribuible a la entidad contratante "Pero tal pérdida sería atribuible única y exclusivamente al contrato del que no se pudo derivar ganancia alguna en su desarrollo y, por el contrario, devino en pérdida para el contratista, pues otra cualquiera de las pérdidas o mermas que se causaren, como en el sub lite, por no pago oportuno de una parte de las facturas, mínima por demás, frente a la magnitud del contrato, no alcanza de ninguna manera a afectar las ganancias que de él deben derivarse, excepto por la compensación que en intereses e indexación corresponde en razón de la mora".

. Por omisión en la liquidación del contrato: El Tribunal accedió a liquidar el contrato y sus adicionales (art. 60). Explicó que la liquidación del contrato 125 de 1997 no se efectuó dentro del término contractual de seis meses, ni dentro del término de prórroga acordado por las partes ni la realizó unilateralmente CAJANAL (art. 61 ley 80/93).

. Por omisión en el pago:

Del valor de capitación de octubre de 1999: No accedió con respecto al pago específico de una suma equivalente a $28'175.255 por dicho concepto; explicó que "según factura obrante a fl. 1.035, cuadernillo 6, anexos a la demanda, valor que reclama la convocante, se tiene que, analizado el valor de la capitación en el mes de octubre de 1999, certificado por CAJANAL E. P. S., mediante oficio de fecha 30 de octubre de 1999 (fl. 103 cuaderno dos, pruebas parte convocante), se observa que por parte de CAJANAL E. P. S Seccional Caldas, certificó una población de 25.287 usuarios y correspondió el pago por capitación a la suma de $461'708.832.oo pesos, para una U. P. C. promedio de $18.258.74, que significa que el valor pagado se ajusta al número de usuarios atendidos, en consecuencia, el valor de la capitación del mes analizado fue cubierta en debida forma por CAJANAL E. P. S.".

Del valor del anticipo: El Tribunal accedió; indicó que la demandante en el hecho segundo literal a) aseveró que CAJANAL incumplió la cláusula novena parágrafo segundo del contrato por el incumplimiento en el pago del anticipo pactado inicialmente en $680'.268.498.oo y ampliado en $1'217.725.918, 12 que serían entregados a la Clínica dentro de los 15 días siguientes al momento en que el Director de la Seccional Caldas de CAJANAL aprobara la ampliación de la garantía única del contrato sobre buen manejo y correcta inversión del anticipo; que la Clínica cumplió con su obligación mediante póliza de seguros (733075) del día 6 de marzo de 1998, expedida por CONFIANZA S.A., vigente desde el 1 de octubre de 1997 hasta el día 31 de agosto de 2000; que esta póliza fue aprobada por la Dirección Seccional de Caldas de CAJANAL y, por consiguiente, cumplida la carga por el contratista a la CAJANAL le correspondía efectuar el desembolso del valor pactado como anticipo de conformidad con lo estipulado en el contrato, esto es, dentro de los 15 días siguientes a la aprobación de la ampliación de la garantía, sin que en el expediente obre prueba sobre el pago efectivo de ese anticipo.

e.2. Causal de incumplimiento imputada a la Clínica de Manizales

. Por falta de contabilidad separada: El Tribunal se refirió a este aspecto porque una de las razones que esgrimió CAJANAL para justificar su incumplimiento en el pago oportuno fue que la Clínica de Manizales no llevaba contabilidad separada del manejo de los recursos provenientes de CAJANAL E. P. S.. Consideró que en los contratos estatales las estipulaciones serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y legales correspondan a su esencia y naturaleza (art. 40 ley 80 de 1993), por consiguiente en relación con el manejo contable de la Clínica, siendo una sociedad de naturaleza mercantil se regirá por el Código de Comercio (arts. 48, 19, 68 y 74). De otra parte, el decreto 2.649 de 1993, señala los procedimientos y forma de llevar los libros de contables básicos, la forma y manejo de los mismos (arts. 125 y 129). Dijo que probatoriamente, con la inspección judicial practicada el día 24 de octubre de 2001, se constató que en la contabilidad de la Clínica sí se distingue el valor de los ingresos que provienen de CAJANAL E. P. S., de los costos y los gastos que demandan la prestación de los servicios de los mismos usuarios de CAJANAL E. P. S. y es por ello que no entiende cómo los técnicos contables de CAJANAL no pudieron llevar a cabo la auditoría con el argumento de la no independencia contable; consideró que no es de recibo tal planteamiento de CAJANAL para justificar el no pago de las obligaciones pendientes con la Clínica.

Otro punto estudiado fue el siguiente:

1. Sumas reclamadas y adeudadas:

Valor de los servicios prestados: Para el Tribunal los dineros reclamados por la contratista se refieren a servicios prestados, de una parte, al II y III nivel hospitalario y quirúrgico desde el inicio del contrato hasta el día 15 de junio de 1999 por evento o facturación correspondientes y de otra, al IV nivel de complejidad P. O. S. desde el inicio del contrato hasta la terminación del mismo porque las cuentas por capitación, según las pruebas obrantes en el proceso, ya fueron pagadas en su totalidad. Acogió como valor de la suma reclamada el monto de la liquidación realizada a cada una de las facturas allegadas como pruebas al proceso en un valor total de $918'147.267.oo.

Valor del anticipo: Como se vio antes el Tribunal accedió porque a partir que la Clínica recibió la aprobación de la garantía única del buen manejo y correcta inversión del anticipo, CAJANAL tenía 15 días para desembolsar los dineros respectivos sin que en el expediente obre prueba sobre el pago efectivo.

Intereses moratorios sobre las sumas reclamadas en la demanda: El Tribunal condenó al pago de éstos con la siguiente aclaración: como las partes no pactaron la tasa ni la actualización del valor histórico, el Tribunal se remitió al artículo 4° numeral 8 de la ley 80 de 1993 y al artículo 1 del decreto reglamentario 679 de 28 de marzo de 1994 y procedió a condenar a las sumas que surgieron de dicho cálculo de las mismas.

Gastos ocasionados a la Clínica por procesos laborales y civiles: El Tribunal no accedió a esa pretensión de condena, porque si bien la actora manifestó, en su demanda, que en esos gastos judiciales incurrió supuestamente por el incumplimiento del contrato 125 de 1997, su afirmación la sustentó en una prueba pericial que el mismo Tribunal desechó, toda vez que los peritos tomaron como único fundamento la certificación del revisor fiscal de la propia Clínica de Manizales sin que se hubiese demostrado la existencia del nexo causal que permita concluir que la convocante sí sufrió dicho perjuicio originado en el incumplimiento, es decir, sin evidencia de que los procesos judiciales que enfrentó la Clínica fueran consecuencia directa del incumplimiento en el pago del contrato.  

Indemnización por daño emergente y lucro cesante: El Tribunal no accedió, para hacerlo refirió al artículo 1.614 del Código Civil sobre los perjuicios originados en el incumplimiento de una obligación. Dijo, en relación con el daño emergente, que "sólo se calculó esta figura en el dictamen realizado por los peritos, asimilándola a intereses, los cuales al ser los comerciales (arts. 883 y 884 del C. de Co.) encierran el valor del interés legal del artículo 1.617 del Código Civil, sumada la desvalorización de la moneda". Y, en relación con el lucro cesante, no accedió porque la demandante no probó que en razón del incumplimiento en el pago oportuno de las obligaciones por CAJANAL se le hubiera generado algún hecho dañoso.

Indemnización por afectación al buen nombre comercial o 'good will': El Tribunal despachó desfavorablemente esta pretensión porque aunque en la demanda la actora estimó lesionado su nombre por el incumplimiento contractual de CAJANAL no probó esa afirmación; precisó que en la ley el nombre es un bien jurídicamente tutelado y que la violencia ejercida por un tercero contra aquel debe probarse, lo cual no ocurrió en el presente caso.

g. Costas: El Tribunal no condenó porque no encontró actitud temeraria de CAJANAL.

h. Conductas omisivas de los funcionarios encargados.

El Tribunal estimó que la conducta omisiva del funcionario de CAJANAL que no gestionó en forma oportuna la liquidación del contrato puede verse incurso en causal de sanción disciplinaria y por consiguiente ordenó compulsar las copias a la Procuraduría General de la República para lo de su competencia (art. 40 ley 200/95). Fols. 706 a 737 c. ppal).

3. CORRECCIONES, ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES AL LAUDO.

a. Solicitud de las partes:

Dentro de la oportunidad legal la CLÍNICA MANIZALES S.A. solicitó al Tribunal que se ordenara e incluyera a su favor, y a cargo de CAJANAL, el pago de gastos, costas y honorarios. Indicó que en la parte resolutiva del laudo (num. 7) se dijo, expresamente, que no habría condena en costas pero contrariamente a lo considerado por los árbitros en el proceso sí se generaron gastos y honorarios que fueron asumidos en su totalidad por la Clínica Manizales como se acreditó mediante la copia de las consignaciones respectivas; que de conformidad con el artículo 144 del decreto 1.818 de 1998 (inc. 3) tiene derecho al reembolso y compensación de los gastos en que incurrió en un equivalente al 50% (fols. 738 y 739); que en la demanda se solicitó que se condenara a CAJANAL al pago de las costas, agencias en derecho y gastos totales del Tribunal de arbitramento así como los honorarios. Finalmente manifestó que el desequilibrio contractual y la afectación al buen nombre de la Clínica sí fueron probados (fols. 738 y 739 c. ppal).

También dentro de la oportunidad legal, CAJANAL E. P. S. criticó al Tribunal de arbitramento, por varios motivos:

. Porque al resolver las excepciones no tuvo en cuenta con respecto a los servicios prestados por EVENTO que no corresponden al IV nivel de complejidad y que no fueron pactados expresamente en la cláusula primera del contrato inicial, por tanto entre el día 24 de septiembre de 1997 y el día 11 de junio de 1999 (fecha esta en que se suscribió la adición 01) no estaba incluida la prestación de servicios por evento en el IV nivel de complejidad y por consiguiente no se le puede obligar a reconocer contractualmente sumas o actividades más allá de lo pactado. De otra, por entender que si contractualmente se guardó silencio la prestación del servicio se entendía integral y única sin tener en cuenta que la resolución 5.261 de 1994 (art. 21) clasifica los niveles de complejidad y enumera taxativamente las patologías que se consideran de IV nivel. Además, porque el Tribunal sin tener base clara sobre el monto de lo adeudado estableció valores a favor de la convocante por actividades o eventos realizados durante los años de 1998 y 1999 que hacían parte de la capitación pactada y pagada oportunamente como lo afirmó la persona encargada del manejo y trámite de las cuentas quien presentó la documentación respectiva y que se corrobora con el consolidado suministrado por la pagadora de CAJANAL Seccional Caldas pero frente a este punto el fallo no hizo referencia alguna, es decir, que estos servicios se estarían cobrando dos veces. Afirmó que si se prestaron algunos servicios del IV nivel, el recaudo de dicho valor corresponde a una conciliación extrajudicial, a una eventual acción de reparación directa competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 86 C. C. A y ley 446 de 1998).

. Porque al declarar el incumplimiento del contrato y de sus adicionales por el no pago de la facturación por evento porque el objeto contractual estipuló la prestación de los servicios de salud en los I, II y III niveles de complejidad no de situaciones diferentes. Y añadió,

"se equivoca de plano el Tribunal al declarar el incumplimiento del contrato por mora y falta de pago de los servicios facturados, hecho que se evidencia al comparar el valor total de lo pactado en el contrato principal con sus adiciones que en términos de tiempo llegó hasta el año 2000, que asciende a la suma aproximada de $5.043'.097.626,39 con las relaciones de pago hechas por la Seccional y remitidas por CAJANAL, para el mismo período cuyos pagos llegaron a $13.312'.646.479 y la propia liquidación final del contrato hasta 1999, que dispuso el Tribunal de Arbitramento, cuya cuantía la estableció entre el 01 de octubre de 1997 y el 31 de diciembre de 1999, en $14.631'.155.058, valores que difieren entre sí pero que, en el mismo sentido coinciden en que los valores pactados en el contrato se superaron ampliamente".

Dijo CAJANAL que los valores cancelados corresponden a los pagos periódicos por capitación y a algunos eventos o actividades que por no estar comprendidos dentro de los servicios "capitados" se debían cancelar por haber sido recibidos por los usuarios de la E. P. S.. Pero aclaró que algunos eventos están comprendidos dentro de la capitación por tanto si se pagan separadamente, generarían pago doble y que el contrato y sus adicionales no se incumplieron porque los servicios se dieron fuera del convenio de ahí que siendo actividades extracontractuales no estarían sujetas a la cláusula compromisoria.

.Porque al liquidar el contrato, el Tribunal incurrió en yerro constitutivo incluso de causal de anulación porque la demandante no lo había solicitado en esos términos, recordó que la pretensión decía "para que se disponga la liquidación del contrato No. 125", es decir, que el Tribunal decidió por fuera de lo pedido porque la expresión "disponer" significa "impartir" la orden y no "hacer", en consecuencia lo procedente era ordenar a CAJANAL proceder a liquidar el contrato. E incluso, agregó, que el Tribunal  excedió aún más su competencia al liquidar no sólo el contrato principal sino los adicionales. Y manifestó al respecto:

"(  ) queda también sin piso jurídico el pago de $918'147.267 por concepto de facturas no pagadas por eventos; de $253'349.829,65 por concepto de intereses del anterior capital.

Se equivoca también el Tribunal al condenar a mi representada al pago de $47'065.091 por los intereses causados en el no pago oportuno del anticipo pactado y la suma de $93'551.943.oo correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero causado en el no pago del anticipo, ya que este anticipo es un préstamo que hace o promete hacer la contratante, suma que aunque no se entregó no tiene por qué causar intereses en su contra, ni ser castigada en indemnizar una supuesta pérdida del poder adquisitivo de la misma suma, por cuanto siendo dinero de CAJANAL E. P. S., no da derecho a quien los pretendía, el cobro de intereses.

También podemos concluir que la no entrega del anticipo hace parte del incumplimiento contractual ya declarado en este laudo, en consecuencia si se le ordena reconocer intereses y la actualización del dinero, se está castigando dos veces por el mismo hecho". (fols. 740 a 744 c. ppal).

b. Decisión del Tribunal de arbitramento frente a las solicitudes de las partes:

Mediante auto del día 28 de febrero de 2002, el Tribunal negó la solicitud de aclaración o corrección presentada por CAJANAL porque los argumentos planteados responden a un recurso ordinario al pretenderse que el laudo sea revocado o reformado (fols. 749 y 750 c. ppal). Y por auto de 2 de febrero de 2002, el Tribunal dijo lo siguiente frente a la solicitud de la Clínica Manizales con respecto a los gastos y honorarios que debe reembolsar CAJANAL:

"por concepto de las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso, ordénase a CAJANAL E. P. S., conforme lo autoriza el artículo 144 del decreto en cita, el reembolso de la suma de $23'938.826,oo más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, los que se causarán desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta que se efectúe el pago total". (fol. 745 c. ppal).

IV. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA EL LAUDO:

A. Fue interpuesto por CAJANAL E. P. S. ante el Tribunal de Arbitramento el día 6 de marzo de 2002 (fols. 751 a 755 c. ppal).

B. Luego la sociedad demandante, Clínica de Manizales S.A., se opuso al recurso argumentando extemporaneidad e indebida presentación mediante memorial del día 12 de marzo de 2002 (fols. 761 a 763 c. ppal).

 

C. Recibido el expediente por el Consejo de Estado la Sección Tercera avocó el conocimiento del recurso el día 21 de mayo de 2002  (fls. 770 y 771 c. ppal).

D. La anulación del laudo deprecada por CAJANAL se fundamentó de hecho en la desestimación de las excepciones que propuso, la declaratoria de incumplimiento del contrato y de sus adiciones por el no pago de la facturación por evento y a la liquidación del contrato, contenidos en los numerales 1 a 3 de la parte resolutiva, y  con invocación expresa de la causal de haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y haber concedido más de lo pedido en relación con la liquidación del contrato (arts. 161 y 163 nums. 8 y 9 dcto 1.818 de 1998).

Estimó que la decisión del Tribunal de arbitramento en cuanto liquidó el contrato se excedió porque, de una parte, la pretensión de liquidación se refería a que sólo se dispusiera, es decir, a que se le ordenara a CAJANAL liquidar el contrato pero no a que el mismo Tribunal la realizara y porque, de otra parte, liquidó las adiciones cuando la pretensión era sólo con respecto al contrato 125. Por lo anterior, tampoco tendrían base las condenas al pago de facturas no pagadas por eventos por 918'147.267 y de intereses sobre este capital por $253'349.829,65.

Añadió que la condena al pago de los intereses y a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por el pago inoportuno del anticipo no es posible porque se trata de un préstamo que hace o promete hacer el contratante y que hace parte de la declaratoria de incumplimiento por tanto condenar al pago de intereses y actualización castiga dos veces el mismo hecho.  Frente al ataque contra las decisiones de no declarar prósperas las excepciones y la declaratoria de incumplimiento no indicó exactamente ni las causales ni los hechos constitutivos de la misma pero del contenido de la argumentación se deduce los siguientes ataques:

Que el Tribunal concedió más de lo pedido, por lo siguiente:

1. Porque los servicios prestados por evento al IV nivel de complejidad no se pactaron en el contrato inicial sino en el adicional del día 11 de junio de 1999, es decir, que en el período comprendido entre el 24 de septiembre de 1997 hasta el 11 de junio de 1999 este servicio no se generó por lo cual tampoco podía reconocerse suma alguna por este concepto a favor de la demandante.
2. Porque los valores reconocidos por el Tribunal por la prestación del servicio excedieron los límites contractuales pactados por el entendimiento errado sobre la prestación única e integral cuando en realidad estaba limitada a las coberturas y patologías que comprenden cada uno de los niveles de atención de conformidad con las previsiones de la resolución 5.261 de 1991 por la cual se clasifican los niveles de complejidad (art. 21) porque a falta de acuerdo expreso inter partes sobre la discriminación o distinción del contenido de los niveles de atención tal vacío se debe suplir con aquella resolución. Añadió que incluso sólo a partir de 11 de junio de 1999 con la suscripción del adicional 01 se pactó sólo para el IV nivel cubrimiento mayor al servicio de salud.

Que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros, por lo subsecuente:

1. El Tribunal no era competente para condenar al pago de algunos servicios por evento de nivel IV que se prestaron pues eran deudas extracontractuales ajenas a la cláusula compromisoria, por tanto competencia de la jurisdicción contencioso administrativa o susceptibles de ser conciliadas extrajudicialmente.
2. El Tribunal consideró, aunque no es expresa y clara la indicación, no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento porque los valores por él reconocidos a favor de la Clínica por concepto de actividades o eventos durante los años de 1998 y 1999 ya estaban contenidos en la capitación pactada y ésta ya fue pagada oportunamente, es decir, que el Tribunal cobró a CAJANAL dos veces por el mismo servicio (fols. 751 a 755 c. ppal).

El recurrente reiteró, mediante escrito presentado el día 5 de junio de 2002, los argumentos referidos y solicitó se evalúe el resultado de la auditoría médica contable de la demandada mediante el cual se demuestra que CAJANAL no debe sumas y que por el contrario es la demandante quien tiene obligaciones para con aquella. Luego explicó el trámite interno seguido por él en el proceso de auditoría de la contratación y de las obligaciones que en determinado momento se causaban:

"1. Auditoría médica de cuentas por servicios de salud: Este trámite consiste en la revisión minuciosa de todas y cada una de las facturas por servicios de salud prestadas por las I. P. Ss, ya sea con contrato o sin el mismo.

En el caso que nos ocupa y con respecto a la Clínica Manizales se expidieron las siguientes certificaciones que concluyen:

Certificación No. 01161 - 1

Al revisar 23 facturas sin contrato a tarifas ISS y SOAT nivel 4 se establece:

'La central Nacional de Cuentas de Salud CENALC de CAJANAL EPS observa pertinente por auditoría en primera revisión el valor de $2'539.045".

Certificación No. 01084 - 1

Al revisar 80 facturas sin contrato a tarifas ISS y SOAT nivel 4 se establece:

'La Central Nacional de Cuentas de Salud CENALC de CAJANAL EPS observa pertinente por auditoría en primera revisión el valor de $69'556.623".

Certificación No. 01084 - 2

  

Al revisar 30 facturas contrato 125 a tarifas ISS y SOAT nivel 4 se establece:

'La Central Nacional de Cuentas de Salud CENALC de CAJANAL EPS observa pertinente por auditoría en primera revisión el valor de $24'576.822".

Certificación No. 01161

Al revisar 1705 facturas contrato 125 a tarifas ISS y SOAT niveles 1, 2, 3  y urgencias se establece:

'La central Nacional de Cuentas de Salud CENALC de CAJANAL EPS observa pertinente por auditoría en primera revisión el valor de $390'752.358"

Certificación No. 01089

Al revisar 9 facturas contrato 125 a tarifas ISS y SOAT nivel 2 se establece:

'La Central Nacional de Cuentas de Salud CENALC de CAJANAL EPS observa pertinente por auditoría en primera revisión el valor de $847.235.oo".

Todas estas certificaciones presentan la siguiente observación:

'En la presente certificación el valor avalado, no corresponde al saldo real, se debe certificar por parte de la Subdirección Administrativa y Financiera los valores pendientes de pago de la cuenta auditada, para establecer el saldo real una vez verificados y descontados anticipos y pagos parciales efectuados a las cuentas y al contratista'.

Con fundamento en la anterior observación, en el trámite de auditoría de la entidad, se procede a la siguiente etapa:

2. Cruce de información en el grupo base de pagos y saldos

En esta etapa del proceso CAJANAL efectúa un cruce de cuentas entre lo avalado por la Auditoría Médica y lo realmente cancelado:

En el caso objeto de estudio se encuentra:

Factura con contrato: Saldo con contrato a diciembre 31/99 menos ( - ) $440'183.582,60

Factura sin contrato: Saldo sin contrato a diciembre 31/99 $72'095.668.

                                  Menos arrendamiento $70'395.205.oo

Para un total a 31 de diciembre de 1999 menos ( - ) $438'483.119,60

Con respecto a esta certificación se encuentra la siguiente nota aclaratoria:

'Del saldo diciembre 31 de 1999 queda pendiente por descontar el valor de la reclamación presentada a la Aseguradora Ganadera de Vida correspondiente al 4 nivel de atención, en virtud de la modalidad pago directo aseguradora I. P. S que debe ser reportado por CENALC'.

3. La última etapa corresponde a la verificación en los auxiliares contables que realiza el grupo contabilidad con fundamento en los soportes y avales remitidos por el grupo CENALC y el cruce realizado en el grupo base de datos de pagos y saldos.

Con respecto a la I. P. S. Clínica Manizales S.A. perteneciente a la Seccional Caldas, en certificación No. 2319, el grupo de contabilidad observa lo siguiente:

Saldo contable sin contrato $72'095.668.oo

Valor facturado certificado por CENALC $1.299'.703.689.oo

Menos glosas definitivas                      $   883'.527.274.oo

______________________________________________________

Saldo pendiente $ 416'.176.415.oo

Menos descuentos por valores capitados $   10'.243.903.oo

Menos pago saldo contractual $ 846'.116.094,60

Saldo contable con contrato $(440'.183.582,60)

Menos arrendamiento a favor de CAJANAL $ 70'.395.205.oo

Saldo total $ (438'.483.119,60)

Teniendo en cuenta el trámite anteriormente explicado y referido específicamente a la I. P. S Clínica Manizales S.A. se puede evidenciar con claridad meridiana y prístina que es la demandante quien tiene obligaciones para con mi representada, circunstancia puesta de manifiesto a los árbitros en la oportunidad legal por la coordinación del grupo CENALC en declaración rendida el día 02 de octubre de 2001" (fols. 776 y  784 a 788 c. ppal).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

La Clínica manifestó su oposición al recurso y solicitó la no prosperidad. Explicó que el recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria, restrictiva y excepcional, pues sólo tiene por objeto corregir los errores en la aplicación de las normas procesales que reglan el arbitraje a partir de causales taxativas y, por lo tanto, no tiene por objeto cuestionar la aplicación de la ley sustancial ni revalorar y reanalizar las pruebas practicadas dentro del juicio arbitral si no se controvirtieron a tiempo, es decir no es posible jurídicamente en el recurso extraordinario indicado replantear el conflicto para que sea dirimido en derecho. Puntualizó, en lo particular, que el recurso fue extemporáneo porque debió interponerse dentro de los 5 días siguientes a la notificación del laudo, porque la solicitud de aclaración o corrección fue negado, "de lo contrario, la recurrente contaría prácticamente con dos (2) períodos u oportunidades para presentar el recurso"; que la recurrente erró al omitir invocar las causales sustento de la solicitud de anulación del laudo y al plantear argumentos de ataque, de una parte, de carácter sustantivo y de otra, de valoración probatoria que no alegó dentro del proceso arbitral (fols. 777 a 782 c. ppal).

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación solicitó despachar desfavorablemente los cargos endilgados contra el laudo (nums. 4 y 5 art. 72 ley 80/93). Se refirió a que el recurso sí fue presentado dentro del término legal (6 de marzo de 2002), toda vez que la providencia que complementó el laudo le fue notificada a la recurrente el día 4 de marzo anterior; y a que en materia del régimen especial contractual, el recurso de anulación contra el laudo no requiere ser presentado ante el presidente del Tribunal pues el artículo 72 de la ley 80 de 1993 no prevé ese requisito a diferencia del régimen general (art. 161 dcto 1.818/98).

Indicó, en relación con las causales, que fueron dos: *)haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y *) no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento; que los fundamentos fácticos fueron los siguientes: que el Tribunal tuvo en cuenta los servicios de IV nivel que no hacían parte del objeto del contrato, toda vez que ese servicio sólo se adicionó el 11 de junio de 1999; que liquidó el contrato siendo que la pretensión de la convocante era para que se ordenara fuera liquidado por las partes y que aún aceptando que se hubiera solicitado la liquidación del contrato 125, el Tribunal se excedió al liquidar también los "contratos adicionales".  Y añadió:

 "Las causales alegadas por CAJANAL, desarrollan el principio de la congruencia, contemplado en el artículo 305 del C. P. C. el que implica también que sean las partes, quienes le indican al fallador cuál es el objeto de su pretensión y le precisan el ámbito de su resolución, sin que le sea dable al árbitro adoptar en el laudo decisiones extra petita (cuestiones no sujetas a arbitraje), ultra petita (conceder más de lo pedido), o mínima petita (dejar de decidir cuestiones sometidas al proceso)".

Luego advirtió que para determinar si se incurrió en defecto in procedendo debe hacerse una confrontación entre las pretensiones y la causa petendi de la demanda, con los elementos de defensa propuestos por la parte pasiva y con la decisión arbitral para así determinar si ésta corresponde a aquellas sin entrar a estudiar el fondo de la decisión, ni las razones que el Tribunal tuvo para decidir por cuanto la decisión no es susceptible de reexamen en los aspectos de mérito pues no se trata de una segunda instancia.

Analizó que entre las pretensiones de la demanda la sociedad convocante solicitó que se dispusiera la liquidación del contrato 125; que se ordenara el pago de las facturas por concepto de servicios prestados por ella; que se condenara a CAJANAL a pagar la suma derivada de la liquidación del contrato, el valor de la facturación adeudada y la actualización de la moneda. Por otra parte, indicó que el recurrente expuso que las cuentas por servicios IV nivel en el período comprendido entre la suscripción del contrato 125 de septiembre de 1997 y la adición N° 1 de junio de 1999 no estaban incluidas en la cláusula compromisoria por tanto no eran susceptibles de ser dirimidas por árbitros pues los contratantes apenas pactaron el servicio para ese nivel cuando adicionaron el contrato principal. Y que el Tribunal además de declarar el incumplimiento de CAJANAL declaró liquidado el contrato 125 y sus adicionales y como consecuencia condenó a la entidad convocada a pagar el valor de las facturas no pagadas (incluidas las sumas por servicios del IV nivel) con la pérdida del valor adquisitivo e intereses; intereses y actualización por el no pago oportuno del anticipo.

Expuso que a diferencia de lo afirmado por la recurrente las cuentas por prestación de servicios de atención en salud del IV nivel de complejidad del P. O. S. sí estaban incluidas dentro de la cláusula compromisoria pues las partes acordaron la posibilidad de ese servicio y fijaron las condiciones para el respectivo pago pues al observar el contrato (125) en el numeral 38 de la cláusula tercera la obligación del contratista era la de notificar a CAJANAL E. P. S., dentro de las 24 horas siguientes al momento de ingreso del paciente, la identificación del usuario que requiriera atención en salud que corresponda al IV nivel de complejidad del P. O. S y presentar las cuentas que se generen por dichos servicios.

En relación con la liquidación del contrato indicó que la demandante sí la solicitó pues incluso en el capítulo de pruebas de su demanda solicitó que para la liquidación del contrato se nombraran peritos y en los fundamentos fácticos de la misma hizo referencia a la omisión de CAJANAL de liquidar el contrato a pesar de que el contrato ya había terminado de ejecutarse y de varias solicitudes que en tal sentido hizo.  También indicó que la demandada al contestar la demanda aceptó que la liquidación del contrato no se había realizado. Y añadió que en el acta de conciliación dentro del trámite arbitral las partes acordaron plazo para efectuarla pero nunca se llevó a cabo. Por consiguiente concluyó que el sentido de la pretensión del demandante es que se liquidara la relación contractual y se ordenara el reconocimiento y pago de las sumas respectivas. Frente a la liquidación de los llamados "contratos   adicionales" consideró que también era posible porque la relación contractual fue una sola, pues el contrato principal fue objeto de cinco adiciones que constituyeron una unidad y, por tanto, los acuerdos estipulados en cada adición no podían escindirse del contrato principal para tales efectos.

Finalizó con la siguiente consideración "se advierte que el recurrente también pretendió cuestionar el debate jurídico y el juicio probatorio efectuado por el Tribunal de Arbitramento, la situación fáctica y las probanzas de la controversia, aspecto ajeno al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa dentro del trámite de este medio de defensa de carácter excepcional. La crítica a la valoración que el juez arbitral hizo en algunos de los elementos de prueba allegados a ese proceso, no constituye el objeto del recurso de anulación en general, ni configura los supuestos de la causal alegada, en particular" (fols. 1.000 a 1.012 c. ppal).

V. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por la parte demandada contra el laudo arbitral del día 15 de febrero de 2002, complementado el día 22 siguiente, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas a propósito del perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato de prestación de servicios No 125 celebrado el día  24 de septiembre de 1997 y de sus adicionales 01, 02, 03 y 04 de 1999.  

A. CUESTION PREVIA

Antes de cualquiera otra consideración es indispensable desechar la afirmación de la sociedad demandante sobre la extemporaneidad de la presentación del recurso de anulación por parte de CAJANAL.

Para determinar si le asiste razón debe tenerse en cuenta que la normatividad del arbitramento, prevé que el recurso de anulación contra el laudo arbitral debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo O DE LA PROVIDENCIA que lo corrija, aclare o COMPLEMENTE (art. 230 dcto 1.818 de 1998).

Concretamente se probó que el Tribunal de Arbitramento decidió el laudo el día 15 de febrero de 2002 y las solicitudes de aclaración y corrección de ambas partes, de un lado, el día 22 siguiente complementó el laudo con la orden de reembolso de los gastos y expensas por parte de CAJANAL a favor de la Clínica Manizales y de otro, el día 28 siguiente negó la solicitud de aclaración pedida por CAJANAL; que la providencia de complementación referida se notificó a la Clínica de Manizales S.A., el día 27 siguiente y a  CAJANAL el día 4 de marzo del mismo año, y que CAJANAL recurrió el laudo el día 6 de marzo siguiente (fols. 745, 749 a 750, 746,  747 y 751 a 755 c. ppal).

De lo anterior, la Sala concluye que no es cierta la afirmación de la Clínica  sobre la interposición extemporánea del recurso por cuanto los cinco días para que CAJANAL interpusiera el recurso de anulación corrieron desde el día martes 5 de marzo de 2002 (siguiente a la notificación del día 4)  hasta el día lunes 11 siguiente.

Aclarado el punto anterior, el estudio se realizará en el siguiente orden:

1. Competencia del Consejo de Estado.
2. Arbitramento y naturaleza del recurso de anulación.
3. Análisis de los cargos formulados.
4. Conclusión.
5. Costas judiciales.

B.  COMPETENCIA:

El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia" (num. 5 art. 128 del C. C. A., modificado por el inc. 5 art. 36 dcto ley 1.888 de 1988; inc. 2° art. 72 ley 80 1993).

El laudo arbitral recurrido fue dictado para dirimir el conflicto surgido entre las partes en la celebración, ejecución y liquidación del "contrato administrativo integral de servicios por capitación y actividad No. 125" y sus adicionales 1 a 4 de 1999, suscrito el día 24 de septiembre de 1997 entre la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL y la Clínica de Manizales S.A.. Por lo tanto esta relación jurídica negocial es contractual estatal y está sometida, en consecuencia, a la ley 80 de 1993 (num. 3).

C.  ARBITRAMENTO Y RECURSO DE ANULACIÓN.

El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes de un contrato sustraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción.

En términos generales el recurso de anulación respecto de laudos arbitrales - sin referir en específico sobre los laudos respecto de asuntos contractuales estatales - es un medio de impugnación especial que tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, in procedendo, en que haya podido incurrir el Tribunal de arbitramento y por errores sustantivos precisos, in iudicand.

La doctrina nacional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, con base en la ley, sobre el carácter especial del recurso de anulación respecto de los laudos arbitrales; ha señalado, de una parte, que la decisión "de nulidad del laudo" lo hace desaparecer como si nunca hubiera existido en el mundo jurídico y, de otra parte, que la decisión de denegatoria de nulidad del laudo permite que éste persista como una verdadera sentencia.

Tanto las primeras disposiciones sobre el recurso de anulación, artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y decreto ley 2.279 de 1989, como  las disposiciones actuales previstas en la ley 80 de 1993 y en el decreto 1.818 de 1998, tienen a tal recurso como instrumento de control del laudo generalmente en cuanto atañe con las normas in procedendo y, excepcionalmente, en lo concerniente a los errores in iudicando, en el fondo de la decisión, y de acuerdo con las causales taxativamente señaladas por la ley.

El control excepcional del laudo por errores in iudicando, aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como sucedería cuando se dan los supuestos para modificar el laudo, a través de la corrección y/o adición.

En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento, el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, retirándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y a lo decidido por ésta.

La Sala en sentencia proferida el día 15 de mayo de 199 manifestó en relación con las causales de anulación contenidas en la anterior normatividad a la vigente en la actualidad - razonamientos igualmente aplicables en relación con las disposiciones vigentes - lo siguiente:

"A través de los cargos que se formulan contra el laudo, dentro de los precisos y estrictos límites que imponían las taxativas causales del recurso, previstas por el derogado artículo 672 del C. P. C., y hoy por el art. 38 del decreto 2.279 de 1989, ha de pretenderse la infIrmación del laudo (judicium rescinues), sin que la decisión que adopte el juez del recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento (iudicium rescisorium), como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación. Se exceptúa de lo anterior, como lo anota Morales Molina, la causal 9ª  del derogado art. 672 del C. P. C. hoy causales de los numerales 7 a 9 del art. 38 del decreto 2.279 de 1989, en cuyo caso incumbe al juez de la anulación salvar las contradicciones o colmar la laguna dejada por el Tribunal de Arbitramento (cfr. Hernando Morales: 'Estudios de derecho'. Ediciones Rosaristas. Bogotá, 1982, p. 237).  De ahí que el penúltimo inciso del art. 672 citado hubiera previsto que en caso de hallarse próspera una de las causales la 1ª a 6ª, se debería decretar 'la nulidad de lo actuado'; en tanto que sí se encontrase fundada una de las causales 7ª a 9ª, ambas inclusive, 'se corregirá o adicionará' el laudo arbitral. Eso mismo prescribe el art. 40, inciso 2° del decreto 2.279 de 1989 que hoy rige la materia, al establecer que 'cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 6 del artículo 38 de este decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará".

De las causales de anulación vigentes en la actualidad para los contratos estatales, contenidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, sólo permiten la revisión de la decisión arbitral por vicios de fondo y habilitan al juez para entrar a corregir las deficiencias avizoradas en el laudo las contenidas en los numerales 4 y 5 que refieren, respectivamente, a lo siguiente: "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" y "no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento". Estas dos causales previstas en la ley 80 de 1993 corresponden a los numerales 4 y 5 del artículo 72.

El Consejo de Estado en fallo dictado el día 8 de junio de 200  señaló que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, el recurso está restringido y se concreta entre otros aspectos al carácter taxativo de las causales legales de anulación. Por consiguiente el recurso que se proponga contra laudos arbitrales y de aquellos que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado, ahora, en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.  

Visto el anterior marco general se pasará al caso particular.

D. ANÁLISIS DE LOS CARGOS

El recurrente, CAJANAL, atacó el laudo con base en dos causales: de una parte, haber recaído sobre puntos no sujetos a decisión y haber concedido más de lo pedido y de otra, no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Reclamó la anulación del laudo arbitral frente a las decisiones de la parte resolutiva referentes a la no prosperidad de las excepciones propuestas, a la declaratoria de incumplimiento del contrato y de sus adicionales por el no pago de la facturación por evento; a la decisión de liquidar el contrato y a la condena de sumas ya pagadas.

Normativamente, las causales invocadas en el recurso se encuentran reguladas en los numerales 4 y 5 del artículo 230, 8 y 9 del artículo 163 ambos del decreto ley 1.818 de 1998 y numerales 4 y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993. En tales regulaciones normativas se lee lo siguiente:

Decreto ley 1.818 de 1998

"ARTÍCULO 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1.  (  ).

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (art. 38 dcto 2.279 de 1989).

ARTÍCULO 230. DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA EL LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Ttercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo, las siguientes:

1.   (  ).

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5.   No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

El trámite y efectos del recurso se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia (art 72 Ley 80 de 1993)"

LEY 80 DE 1993

"ARTÍCULO 72. DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA EL LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Éste deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. (  ).
2. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
3. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

El trámite y efectos del recurso se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia (67, 68, 70, 71, 75 C. C. A., 128 num. 12, 206; C. de P. C., 306; leyes 446 de 1998; 640 de 2001; decr. 1.818 de 1998)".

Pasando al estudio particular del caso, se tiene lo subsiguiente:

D.1. PRIMERA CAUSAL ALEGADA:

Recuérdese que el recurrente dijo frente a la PRIMERA PARTE DE LA CAUSAL es decir por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, que en éste se liquidaron el contrato principal y sus adicionales y ello no debió ser así porque el actor sólo pretendió que se le impartiera orden a las entidades para que fueran ellas mismas las que procedieran a la liquidación del contrato principal 125 o que lo hiciera CAJANAL. Destacó en relación con la liquidación de los adicionales que ni siquiera tal evento fue pactado, es decir que no fue objeto de arbitramento, y no obstante el Tribunal procedió a liquidarlos. Y concluyó que por lo anterior, tampoco tendrían base las condenas al pago de facturas no pagadas por eventos, ni de intereses sobre este capital.  Y agregó que el Tribunal no era competente para condenar al pago de algunos servicios por evento de nivel IV que se prestaron pues eran deudas extracontractuales ajenas a la cláusula compromisoria, de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa o susceptibles de ser conciliadas extrajudicialmente pues los servicios prestados por evento al IV nivel de complejidad no se pactaron en el contrato inicial sino en el adicional del día 11 de junio de 1999.

En relación con la SEGUNDA PARTE DE LA CAUSAL, el recurrente, CAJANAL, argumentó que el Tribunal concedió más de lo pedido porque en el laudo se condenó al pago de lo siguiente:,

1. De las facturas no pagadas por eventos por $918'147.267 y de intereses sobre este capital por $253'349.829,65, porque carecieron de base fáctica y probatoria; porque la condena al pago de los intereses y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por el pago inoportuno del anticipo no es posible porque se trata de un préstamo que hace o promete hacer el contratante, que es parte de la declaratoria de incumplimiento y, por tanto, condenar al pago de intereses y actualización castiga dos veces el mismo hecho.
2. De los intereses y pérdida del valor adquisitivo de la moneda por el pago inoportuno del anticipo, lo cual no es posible porque el anticipo es un préstamo que hace o promete hacer el contratante y porque hace parte de la declaratoria de incumplimiento y, por consiguiente, una condena en tal sentido castiga dos veces el mismo hecho.
3. De los servicios prestados por evento al IV nivel de complejidad siendo que éste servicio no se pactó en el contrato inicial sino en el adicional del día 11 de junio de 1999, es decir, que en el período comprendido entre el 24 de septiembre de 1997 hasta el 11 de junio de 1999 el servicio referido no se generó por lo cual tampoco podía reconocerse suma por este concepto a favor de la demandante es decir, que entre el período comprendido entre el 24 de septiembre de 1997 hasta el 11 de junio de 1999 este servicio no se generó por lo cual tampoco podía reconocerse suma alguna por este concepto a favor de la demandante.

Como se acaba de ver, la causal en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) haberse concedido más de lo pedido, es decir cuando a pesar de tratarse de aspectos transigibles, la decisión va más allá  de las peticiones de la demanda.

En lo que atañe cuando el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse EN LOS SIGUIENTES EVENTOS:

.O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

.O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se le atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).

En lo que concierne a cuando el laudo concede más de lo pedido, hechos de incongruencia,  se presenta cuando el Tribunal de arbitramento decide sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo incongruente por decisión ultra petita).

La Sala para decidir el ataque particular formulado debe determinar si las partes, en la cláusula compromisoria, y el demandante, en su demanda, delimitaron la competencia de los árbitros a otros puntos de los decididos en el laudo. Recuérdese que el principio de congruencia en el laudo consiste en que en éste el Tribunal de arbitramento se haya ajustado para decidir a lo pedido por las partes (solicitudes y límites) y a la materia arbitral que enuncien, pues son las partes quienes señalan de manera expresa los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente y la congruencia de las providencias judiciales se determina al comparar la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador. Por consiguiente habrá inconsonancia (incongruencia) cuando no haya armonía entre lo pedido y lo resuelto.

En términos generales, en relación con los conflictos derivados de los contratos estatales que fueran transigibles  la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral. En efecto, la ley 80 de 1993, prevé:

"ARTÍCULO 70.  DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación (  ).

ARTÍCULO 71. DEL COMPROMISO. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

En el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del Tribunal y la forma de proveer los costos del mismo ( 68 a 70, 72 a 74; Const. Pol., 116; leyes 192 de 1995; 446 de 1998; 640 de 2001; dcto 1818 de 1998).

Particularmente, en el contrato 125 las partes pactaron la cláusula compromisoria (Décimo quinta), en los siguientes términos:

"Las diferencias por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación que no puedan resolverse directamente entre las partes o a través de cualesquiera de los mecanismos extrajudiciales previstos en la ley, se someterán a la decisión de árbitros. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3) a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. La asignación, requerimiento, constitución y funcionamiento del Tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del término inicialmente acordado o legalmente establecido si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo" (fol. 91 c. 3 pruebas de oficio).  

La sociedad Clínica de Manizales S.A., en la demanda arbitral, presentada el día 19 de diciembre de 2000, solicitó a más de la declaratoria de incumplimiento del contrato de prestación de servicios 125 y de sus adicionales, lo siguiente:

"SEGUNDA. Que se disponga la liquidación del contrato N° 125 entre CAJANAL E. P. S  y Clínica Manizales, conforme a las pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso y a la ley 80 en su artículo 60, igualmente a la cláusula vigésima tercera del mencionado contrato, cuyo plazo al tenor de esta cláusula se encuentra vencido.

TERCERA. Que se ordene el pago de las facturas que por concepto de servicios prestados por la Clínica Manizales S.A. suman un total de novecientos dieciocho millones setenta y cuatro mil novecientos treinta y cuatro pesos ($918'074.934) y cuya enumeración con su respectivo valor y fecha se encuentra soportado en el documento anexo de esta demanda denominado: 'Documento N° 1. Factura CAJANAL E. P. S.".

CUARTA. Que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social E. P. S., a pagar a la sociedad Clínica Manizales S.A., las siguientes sumas:

A. La suma que se derive de la liquidación por practicar del contrato N° 125 entre estas dos entidades que nosotros calculamos en $28'175.255 por capitación de octubre de 1999.

B. La suma de $918'074.934 valor de la facturación adeudada a la Clínica debidamente soportada.

C. Los intereses moratorios de las anteriores sumas.

D. Al pago del daño emergente: Por concepto de las cuentas pendientes de pago, así como la indemnización de perjuicios en las sumas que se prueben y determinen en el proceso tal como lo solicitaremos en el acápite de pruebas.

E. Ordenar el pago de la actualización de la moneda, o pérdida del poder adquisitivo, el daño debe ser reparado en dinero de igual valor; en consecuencia la cantidad de $940'217.008 y la que resulte de la liquidación del contrato N° 125, a favor de la Clínica, deberá actualizarse mediante la aplicación de la fórmula de las matemáticas financieras desde la fecha del incumplimiento del contrato, hasta la fecha de la ejecutoria del laudo que le ponga fin a la presente demanda, según se pruebe por los medios solicitados.

F. Al lucro cesante de las sumas determinadas y probadas a favor de la Clínica Manizales S.A., según los medios y métodos solicitados en las pruebas.

G. A los perjuicios materiales por daño al buen nombre de la Clínica según se pruebe por medio de los métodos solicitados, en el acápite correspondiente.

H. Las condenas anteriores, serán actualizadas en su valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C. C. A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha del incumplimiento hasta la ejecutoria del laudo definitivo.

I. Que se condene a CAJANAL E. P. S. al pago de las costas, agencias en derecho y gastos totales de este Tribunal de arbitramento, así como los honorarios correspondientes a la parte actora.

J. Que se declare el incumplimiento del contrato 125 de 1997 por parte de CAJANAL E.P.S. y como consecuencia de ello se haga la condena respectiva (fols. 2 a 14 y 19 a 20 c. 1).

Y el Tribunal de arbitramento al resolver las pretensiones decidió además de declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por CAJANAL, declarar el incumplimiento del contrato y de sus adicionales respecto del no pago de la facturación por evento, lo siguiente:

"TERCERO. Declárase liquidado el contrato No. 125 de 1997 y sus adicionales (  )

El Tribunal tuvo en cuenta para la realización de la liquidación del contrato 125 de 2000 (sic), la ley 80 de 1993, los extremos del contrato, la forma de pago acordada, capitación y facturación por evento, las facturas aportadas al expediente, el dictamen rendido por los peritos, los documentos allegados como prueba por las partes, todos ellos sirvieron de fundamento para el Tribunal tomar la decisión adoptada.

CUARTO. Condénase a CAJANAL E. P. S. a pagar las siguientes sumas:

$918.147.267,oo correspondientes a las facturas no pagadas por concepto de evento.

$253.349.829,65 por concepto de intereses legales (  )

$180.119.373,85 por la pérdida de poder adquisitivo del dinero (  )

$47.065.091,oo por los intereses causados en el no pago oportuno del anticipo pactado en la cláusula novena, parágrafo 2° del contrato No 125 de 1997.

$93.551.943,oo correspondientes a la pérdida del poder adquisitivo del dinero causado en el no pago oportuno del anticipo pactado en la cláusula novena, parágrafo 2° del contrato 125 de 1997 (  ).

SÉPTIMO. Sin costas por lo considerado en la parte resolutiva". ( fols. 706 a 737 c. 1).

La Sala al hacer la comparación entre lo pedido y lo fallado respecto a los ataques señalados por el recurrente evidencia que el Tribunal no decidió por fuera ni de la competencia que le fue deferida por las partes, mediante la cláusula compromisoria, ni de las pretensiones de la demanda arbitral y concluye, por consiguiente, que no se presenta incongruencia entre lo pedido (cláusula compromisoria y demanda arbitral) y lo decidido (resolución del laudo), como se explica a continuación:

Deben tenerse en cuenta; que:

1. Las partes en la cláusula compromisoria otorgaron a los árbitros competencia para dirimir las diferencias que no pudieran resolver ellas directamente, suscitadas por la celebración, la ejecución, el desarrollo, la terminación o la liquidación del contrato.
2. En la demanda arbitral, formulada por la Clínica, la  primera de las pretensiones se refiere a la declaratoria de incumplimiento del contrato de prestación de servicios y de sus adicionales; la segunda de las pretensiones indica "que se disponga la liquidación del contrato" y en seguida menciona que la liquidación debe hacerse conforme a las pruebas que se alleguen y practiquen dentro del proceso y alude al artículo 60 de la ley 80 de 1993 y a la cláusula vigésima tercera del contrato de la cual se evidencia que el plazo para la liquidación "al tenor de la cláusula se encuentra vencido" y seguidamente solicita las condenas.

En la cláusula mencionada las partes pactaron que "A la terminación del contrato, suscribirán un acta de liquidación del mismo, en la que determinarán las obligaciones a cargo de cada uno, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a que haya lugar. El plazo para liquidar el contrato será de seis (6) meses contados a partir de su terminación" (fol. 92, c. 3 pruebas de oficio).

Varias fueron las gestiones desarrolladas por las partes, antes del juicio arbitral y en éste, a fin de liquidar. Cronológicamente sucedieron los siguientes hechos:

1. El día 30 de marzo de 2000, la Dirección Seccional de CAJANAL en Caldas se reunió para discutir aspectos relacionados con la liquidación del contrato a fin de proyectar el levantamiento del acta final de liquidación del contrato (fols. 1.173 y 1.174 c. ppal).
2. El día 23 de mayo de 2000, la Dirección Seccional de CAJANAL en Caldas se reunió para analizar el proyecto de acta de liquidación del contrato (fols. 1.175 y 1.176 c. ppal).
3. El día 13 de junio de 2000, el Gerente de la Clínica Manizales manifestó a CAJANAL que no aceptaba la liquidación propuesta por CAJANAL E. P. S y por tanto no firmaba dicha liquidación (fols. 1.177 y 1.178 c. ppal).
4. El día 30 de marzo de 2001, ya dentro del trámite arbitral cuya demanda se presentó el día 19 de diciembre de 2000, se celebró audiencia de conciliación en la cual las partes indicaron que el contrato no se había liquidado y que CAJANAL había prorrogado varias veces el plazo para tal efecto. Seguidamente el conciliador de la Cámara de Comercio propuso como fórmula de arreglo que se procediera a la liquidación del contrato para determinar en forma clara las sumas que debía cada una de las partes, frente a lo cual las partes accedieron y pactaron como plazo máximo el día 18 de mayo siguiente y se añadió "para este efecto se reunirán los representantes de CAJANAL y la Clínica Manizales y liquidarán el contrato. Las sumas en que se pongan de acuerdo en la liquidación quedarían arregladas. Las sumas en que hubiere desacuerdo PASARÍAN A ESTUDIO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA SU DECISIÓN. En todo caso acuerdan que la fecha máxima para liquidar este contrato no pasaría del 18 de mayo fijado. De no llegarse a ningún acuerdo se procedería a la integración del Tribunal de Arbitramento". (Negrillas y subrayado por fuera del texto original; fols. 161 y 162 c. 1).
5. El día 11 de mayo de 2001, el Coordinador del Grupo de Liquidación de Contratos (E) informó a la Cámara de Comercio de Manizales con respecto a la liquidación del contrato 125 de 1997 que el día 27 de abril de 2001 fueron remitidos a la Dirección Seccional de Caldas los documentos para la elaboración del acta de liquidación final del contrato por ser la dependencia competente para realizarla y mencionó que para apoyar a la Seccional en dicha tarea había desplegado algunas actividades, entre ellas, se destacan el oficio de 11 de abril de 2001 enviado al Grupo Central Nacional de Cuentas de Salud  - CENALC para que le remitiera, urgentemente, las certificaciones expedidas por dicho grupo en relación con el contrato para poder realizar la liquidación final, solicitud reiterada el día 23 siguiente. En términos similares envió oficios a las Coordinadoras del Grupo Base de Pagos y Saldos y  de Contabilidad, el día 4 de mayo del mismo año y a la del Grupo de Pagaduría y Tesorería, el día 8 siguiente (fols. 165, 168 a 172 c. 1).   
6. El día 24 de mayo de 2001, acaecieron varias situaciones: *) Que el Director Seccional de CAJANAL informó al grupo CENALC de CAJANAL que había llegado el día de reanudar la audiencia de conciliación sin que se haya podido liquidar el contrato y solicitó a CENALC en forma urgente determinar el total de las cuentas por pagar para poder llevar una propuesta a la audiencia de conciliación que en horas de la tarde se reanudaría (fols. 128 y 129 c. 3 pruebas de oficio). Y que *) En la audiencia de conciliación las partes pactaron de nuevo un término de prórroga para que se realizara la liquidación del contrato como máximo el día 7 de junio de 2001, día en el cual se reanudaría la audiencia de conciliación (fols. 130 c. 3 pruebas de oficio, 177 y 178 c. 1).
7. El día 5 de junio de 2001, el Director Seccional informó al Coordinador del Grupo de Liquidación del Contratos de CAJANAL que le es imposible liquidar el contrato porque si bien se le delegó esa función liquidatoria, CENALC no le ha remitido el valor total de las facturas adeudadas que debía confrontar con el archivo físico y, por consiguiente, al carecer de facturas y de los soportes respectivos le era imposible determinar el valor total; añadió: "como la audiencia de conciliación en el Tribunal de Arbitramento debe continuar el día jueves 7 de junio del 2001 a las 2:00 p.m. y existía el compromiso de CAJANAL de liquidar lo liquidable del contrato, y esto no ha acontecido, se hace imposible por parte de esta Seccional en lo faltante de este plazo hacer la liquidación" (fols. 119 a 126 c. 3 pruebas de oficio, 179 a 186 c. 1).
8. El día 7 de junio de 2001, se reanudó la audiencia de conciliación pero se declaró fracasada por la inexistencia de ánimo conciliatorio (fols. 187 a 190 c. 1).
9. El día 31 de agosto de 2001, el Secretario Técnico del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de CAJANAL informó al Tribunal de arbitramento que no se tenía noticia sobre la liquidación final del contrato referido (fol. 107 c. 3, pruebas de oficio).

De lo anterior se concluye:

En primer término y al igual que lo indicó el Procurador Delegado ante esta Corporación, que no hay duda de que dentro de las pretensiones principales de la sociedad convocante se solicitó la liquidación del contrato 125 y que en las pretensiones consecuenciales se pidió condenar a CAJANAL a pagar la suma derivada de la liquidación del contrato 125, liquidación que supone también la de las adiciones a dicho contrato, pues la negociación es una sola; que inclusive al examinar la demanda, de una parte,  en el capítulo de solicitud de pruebas se observa que la Clínica convocante solicitó que para efectos de la liquidación del contrato se nombraran peritos y, de otra parte, en el capítulo de fundamentos fácticos se hizo referencia a la omisión de CAJANAL de liquidar el contrato a pesar de que éste ya había terminado de ejecutarse y a las varias solicitudes de la Clínica para que la CAJA realizara la liquidación administrativa.

En segundo término que el ataque del recurrente está carente de lealtad procesal y por tanto resulta temerario toda vez que dentro del mismo proceso arbitral y en la etapa conciliatoria las partes convinieron inicialmente que CAJANAL liquidaría el contrato, lo que implica que la misma Caja sabía que en el proceso arbitral se pidió la liquidación de la negociación, pues si no hubiese sido así ¿cómo podría entrarse a conciliar patrimonialmente sobre un punto si éste mismo no fue pretendido?.

Finalmente cabe destacar que la recurrente cuando afirma que el Tribunal no podía ordenar la liquidación de "los contratos adicionales" del contrato 125 de 1997 no diferencia los conceptos de contrato adicional y adición de contratos, lo cual parece ser la causa que lo condujo a alegar que la liquidación judicial del contrato mencionado tampoco podía extenderse a los "contratos adicionales", porque en realidad la liquidación judicial hecha por el Tribunal de Arbitramento recayó sobre una sola negociación, como ya se dijo antes, que comprendió el contrato principal y las adiciones a éste. Al respecto se hará referencia a Concepto emitido por el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, dictado el día 26 de agosto de 199:

"Son diferentes el contrato adicional y la adición de contratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras ésta es una modificación de un contrato en ejecución.  

La ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de 'adición de los contratos', sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un límite: no más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. (  ).

La adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo, por cuanto el artículo 16 de la ley 80 estatuye que la modificación unilateral consiste en introducir variaciones en el contrato por la entidad contratante, cuando previamente las partes no lleguen a un acuerdo sobre supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Por su parte, el artículo 14 que prevé los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, entre ellos la modificación unilateral, prescribe  que en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer.  En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley".  

En fin, del estudio anterior se evidencia que el Tribunal al proferir el fallo no vulneró el principio de congruencia.

EN SEGUNDO LUGAR, frente a otra aseveración del recurrente que atañe con que el Tribunal no era competente para condenar al pago de algunos servicios por evento de nivel IV por tratarse de deudas extracontractuales ajenas a la cláusula compromisoria, pues en el contrato sólo se pactaron esos servicios a partir del "adicional 01 de junio 11 de 1999" es decir después del contrato inicial que celebró el día 24 de septiembre de 1997.

Para el análisis de esta otra parte del cargo se debe tener en cuenta que si bien en la adición 01 de 11 de enero de 1999 del contrato 125 de 1997 se especificaron en detalle los servicios y coberturas a prestar con respecto a la cláusula primera sobre el objeto del contrato, también con la celebración del contrato 125 de 1997 se pactó lo siguiente:

"CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. El contratista se obliga a: (  )

38. Notificar a CAJANAL E. P. S. dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al momento de ingreso, la identificación de los usuarios que requieran atención en salud que corresponda al IV nivel de complejidad del P. O. S..  Así mismo presentar las cuentas que se generen por dichos servicios, soportadas en la forma en que lo establece la cláusula novena del presente contrato y dentro de los quince (15) días siguientes al momento en que se autorice la salida del paciente" (fol. 86 c. 3 pruebas de oficio).  

Ahora, se recaba que la Clínica solicitó en la demanda el pago de las sumas o facturas adeudas "por concepto de servicios prestados". Y que frente al servicio de Salud del IV nivel el Tribunal de arbitramento accedió a lo pedido bajo la siguiente consideración:

 "los servicios quirúrgicos hospitalarios del IV nivel se reconocerían por actividad y se pagarían dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que el contratista presentara la relación de servicios prestados. Una vez prestado el servicio a los usuarios de CAJANAL E. P. S., la Clínica Manizales S.A., según lo acordado, debía presentar la facturación por los  servicios en la forma como se indica en (  ) el numeral I 38 de esta misma cláusula señaló: ' (   ) Así, mismo presentar las cuentas que se generen por dichos servicios (refiriéndose los contratantes a los servicios médicos comprendidos en el IV nivel de complejidad P. O. S. y aquellos facturados por evento) soportadas en la forma en que lo establece la cláusula novena del presente contrato y dentro de los quince (15) días siguientes al momento en que se autorice la salida del paciente'. (   ) quedando claro para el Tribunal que los dineros adeudados y reclamados por la contratista, corresponden a los servicios prestados (  ) de IV nivel de complejidad P. O. S., desde el inicio del contrato hasta la terminación del mismo"  (fols. 725 y 726 c. 1).

La comparación anterior, hecha entro lo pedido y lo decidido en el laudo, evidencia que no se presenta incongruencia por ultrapetita en la condena ordenada para el pago de sumas por concepto de la prestación del servicio de salud en el nivel IV realizada por la demandante desde el inicio de la ejecución del  contrato 125 de 1997,  pues la cláusula compromisoria incluyó las diferencias que se presentaran entre las partes dentro de la ejecución del contrato y además en la demanda arbitral así se solicitó expresamente.

Frente a la segunda parte de la causal que se estudia por INCONGRUENCIA EXTRAPETITA, es decir por haber concedido más de lo pedido, la Sala observa que el ataque de la recurrente se queja de que las cuentas derivadas de la prestación de los servicios de salud en los niveles I a III fueron excedidas por el Tribunal porque éste entendió que el servicio se prestaba en forma única e integral y que el anticipo no podía ser objeto de cobro porque se trataba de un préstamo.

Al comparar los escritos de las partes y la decisión arbitral se aprecia que la Clínica Manizales S.A. le solicitó al Tribunal, en las pretensiones tercera y cuarta, que condenara a CAJANAL a pagar lo siguiente:

. las facturas por concepto de los servicios prestados por la demandante;

. las sumas derivadas de la liquidación del contrato por capitación de 1999;

. los intereses moratorios sobre estas dos sumas anteriores y su respectiva actualización desde la fecha de incumplimiento hasta la fecha de ejecutoria del laudo;

. las cuentas pendientes de pago;  

. la indemnización de perjuicios de las sumas que se probaren y

. la condena al pago del anticipo con su correspondiente actualización, intereses y perjuicios.

Para determinar si se dio o no violación al principio de congruencia deben confrontarse los extremos procesales relativos, de un lado, a  las pretensiones y excepciones aducidas oportunamente por las partes, y, de otro lado, a las decisiones emitidas por el Tribunal sobre aquellos dos extremos en la parte resolutiva del laudo arbitral. Dicho de otro modo la armonía o congruencia se da cuando frente a los extremos procesales de las pretensiones y de las excepciones se  produce una decisión en cualquier sentido.

Ahora, se recuerda particularmente que el Tribunal al interpretar la demanda señaló lo subsiguiente:

. Que de conformidad con la resolución 5.261 de 1994 emanada del Ministerio de Salud, los niveles de complejidad para la atención médico quirúrgica establecidas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimiento (MAPIPOS), el nivel I lo integran los grupos 1 a 3, el nivel II los del 4 al 8, el nivel III, grupos 9 y siguientes y el nivel IV 'se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías catastróficas.

. Que el objeto del contrato 125 de 1997 significó para la Clínica Manizales S.A. una obligación de hacer consistente en "prestar servicios de salud en el I, II y III niveles del P. O. S." y que las partes al no haber hecho distinción o discriminación del tipo de servicio ha de entenderse que es integral y único (cláusulas tercera y sexta del contrato).

. Que con las adiciones al contrato 01 de 1999 se modificó la cláusula primera al incluir también los medicamentos P. O. S. y en forma definitiva los servicios quirúrgico hospitalarios del IV nivel del P. O. S.  

. Que el anticipo no fue pagado a pesar que la Clínica cumplió con su deber de constituir garantía única del contrato.

Ahora, si bien el demandante no aludió en forma específica en las pretensiones a la condena por ese punto preciso, resulta que en el capítulo de pretensiones el actor sí indicó específicamente a que desde el comienzo de la ejecución CAJANAL le generó perjuicios económicos, financieros y administrativos porque "el anticipo pactado en la cláusula novena parágrafo segundo del contrato nunca se pagó" (hecho segundo literal a) de la demanda). A más de lo anterior deben recabarse los siguientes puntos:

1. En que además en la pretensión segunda de la demanda, se solicitó la liquidación del contrato de acuerdo con las pruebas que se allegaran y practicaran en el proceso y en la pretensión cuarta se pidió condenar a CAJANAL al pago de las sumas que se derivaran de la liquidación del contrato, de las cuentas pendientes de pago y de la indemnización de perjuicios en las sumas que se prueben.
2. En que el Tribunal en ese aspecto analizó el contrato y las demás pruebas procesales para concluir la existencia del incumplimiento administrativo en el pago del anticipo dentro de los 15 días siguientes al momento en el cual el Director de la Seccional CAJANAL Caldas aprobó la ampliación de la garantía única del contrato.

Por lo tanto no puede concluirse que existe falta de coincidencia o armonía entre lo pedido y lo fallado y en segundo lugar que lo que se concluye es asunto distinto a la incongruencia, como es lo relativo a la inconformidad sobre la interpretación de las situaciones que motivaron las condenas al pago de unas indemnizaciones que fueron solicitadas por el demandante, atacadas por el demandado y decididas por el Tribunal de arbitramento.

La jurisprudencia, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado sobre situaciones que vulneran el principio de congruencia, tanto al momento de estudiar las causales de anulación del laudo arbitral como al momento de decidir el recurso de casación, respectivamente; ha señalado:

. Para detectar la presencia del vicio de la incongruencia es imperioso comparar lo decidido con lo litigado por las partes, entendiéndose por lo decidido la parte de la sentencia verdaderamente vinculante, o sea la resolutiva, teniendo en cuenta que esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes del fall.

. La disonancia a que refiere la ley como violatoria del principio de congruencia nunca puede consistir en que el juez haya considerado la cuestión de manera diferente a como la aprecia una de las partes litigantes, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas ya que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisió.

. La decisión emitida por el Tribunal de Arbitramento debe ajustarse a más de la competencia atribuida constitucional y legalmente, a la fijada en forma especial por las partes en el compromiso o en la cláusula compromisoria, según sea el caso, y en la demanda arbitral, ya que son las partes quienes de manera expresa precisan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidament.

. No puede hablarse de fallo extrapetita respecto del hecho declarado por el juez, que si bien no fue alegado expresamente por las partes, aparece debidamente demostrado en el proceso y resulta como consecuencia legal de lo solicitad.

De otra parte la doctrina ha dicho que "No se presenta el vicio de incongruencia (  ) en los casos en que el juez debe proveer sobre puntos no contenidos en la demanda, pero que la ley ordena decidir de oficio, pues está cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implícito, o sea proveer sobre cuestiones incluidas en la relación procesal por disposición del legislador, de modo que las partes desde el principio saben el objeto del debate

El juicio de congruencia en materia de laudos arbitrales, comprende la decisión arbitral, por una parte, y las materias señaladas tanto en la cláusula compromisoria del contrato (como objeto del arbitramento) como las pretensiones contenidas en la demanda de convocatoria del Tribunal.

El hecho de que el laudo se aparte de la calificación jurídica o de la interpretación dada a los hechos objeto de controversia, no significa que se esté dictando un fallo incongruente, porque es al juez a quien le corresponde aplicar e interpretar, dentro del marco señalado por las partes, el derecho que más se adecua al caso. Es por esto que cualquier reclamación contra el laudo dirigida a cuestionar el raciocinio del juez arbitral, su interpretación sobre una determinada teoría jurídica, la aplicación de sus efectos a situaciones que según el recurrente no debe cobijar o en general cualquier acotación sobre la solución jurídica emitida por éste, rebosa por completo las causales de anulación invocadas.

Lo anterior pone de presente, una vez más, que los reparos del recurrente refieren a otro punto ajeno al principio de congruencia, como es el de inconformidad sobre la interpretación dada por el Tribunal respecto de las situaciones que motivaron las condenas al pago de unas indemnizaciones que fueron solicitadas por el demandante, atacadas por el demandado y decididas por el Tribunal de arbitramento.

Finalmente, la Sala observa que el recurrente no tiene razón cuando afirma que en el laudo los árbitros fueron más allá de lo pedido porque so pretexto de indemnizar los perjuicios causados a la Clínica, por la mora de CAJANAL en el pago del anticipo, entre otros, también condenó al pago de las facturas debidas por la Caja, valor en el cual cree el recurrente se contienen las sumas del anticipo.

Y esa afirmación del recurrente no tiene respaldo en el laudo por cuanto en éste, como ya se vio, el Tribunal liquidó las indemnizaciones en forma diferenciada, es decir: la actualización e intereses sobre las sumas no pagadas por anticipo y el valor de las facturas correspondientes a prestación de servicios, respectivamente.

Por lo Tanto no se estructura la causal propuesta, y otra consideración distinta a la puntualizada sería asunto sobre el cual el Consejo de Estado no puede realizar, en el recurso extraordinario de anulación, porque sería entrar en materia que le está vedada. En efecto, como ya se explicó antes, examinar las interpretaciones jurídicas, las normas y las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal y que le sirvieron a éste para concluir que la Clínica sí tenía derecho a la indemnización del perjuicios por el no pago del anticipo, son puntos que sólo serían examinables si se tratase de un recurso de apelación mas no del extraordinario de anulación.

Por consiguiente, como el cotejo entre lo pedido y lo decidido evidencia que los aspectos sobre los cuales se pronunció el Tribunal coinciden, cualquier ataque dirigido sobre las consideraciones, hechos y las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal cae en lo meramente especulativo para efectos de la decisión en vía del recurso extraordinario de anulación. Y por lo tanto la Sala no puede ni revisar ni reemplazar las consideraciones jurídicas que realizó el Tribunal porque el recurso de anulación no es un remedo del de apelación, como lo pretende el recurrente; ello se deduce del contenido normativo de la ley 80 de 1993, que limitó las causales de anulación. En consecuencia la causal no prospera.

D.2. SEGUNDA CAUSAL

Tiene que ver con la imputación dirigida contra el laudo porque los árbitros no decidieron sobre las cuestiones "sujetas al arbitramento".

Antes de cualquiera consideración, la Sala estima pertinente anotar que los hechos constitutivos de esta causal no fueron desarrollados claramente por el recurrente; sin embargo buscando algún sentido a lo dicho en el recurso, al parecer los reproches se basan en que el Tribunal de arbitramento no tuvo en cuenta que algunas de las sumas a las que condenó a pagar al recurrente ya habían sido canceladas, pues indicó que los valores liquidados por el Tribunal a favor de la Clínica por concepto de actividades o eventos durante los años de 1998 y 1999 ya estaban contenidos en la capitación pactada y que dichas sumas fueron pagadas oportunamente; que los valores reconocidos por el Tribunal a favor de la actora por prestación del servicio excedieron los límites contractuales pactados porque entendió, erradamente, que  la prestación del servicio era única e integral y no tuvo en cuenta que en la realidad estaba limitada a las coberturas y patologías que comprenden cada uno de los niveles de atención, porque a falta de acuerdo expreso de las partes - sobre la discriminación o distinción del contenido de los niveles de atención - se debe suplir con las previsiones de la resolución 5.261 de 1991 por la cual se clasifican los niveles de complejidad (art. 21) y porque liquidó dos veces el mismo servicio de actividades o eventos durante los años de 1998 y 1999  contenidos en la capitación y ya pagados.

La Sala observa, en relación con ese punto, que aquella argumentación del recurrente coincide en parte con la que fue sustento de la anterior causal estudiada, salvo en cuanto alega que se cobró dos veces a CAJANAL por el mismo servicio, por lo cual es frente a este último punto respecto del cual se estudiará la causal. La Sala advierte:

1. Que del contenido de lo argumentado en el recurso, el ataque no se hizo sobre punto referente a la falta de decisión sobre cuestiones sujetas a arbitramento, sino sobre el monto de la condena (pago doble);
2. Que del cotejo entre las pretensiones, las excepciones y la decisión el Tribunal de arbitramento sí se hizo pronunciamiento sobre todos los puntos. Y, por lo tanto, se recuerda que no es dable aceptar por la vía del recurso de anulación que se pretenda modificar una declaración judicial de los árbitros porque la causal de anulación en comento no está referida a la revisión de la decisión, pues la causal está expresamente relacionada con el hecho de no haberse decidido cuestiones sujetas al arbitramento, es decir, a un comportamiento omisivo por parte de los árbitros. La causal no hace referencia a que el fallo arbitral esté escasamente motivado, o a que no esté acorde con el ordenamiento jurídico, o a que no tenga armonía con las pruebas incorporadas al proceso, pues se reitera no se trata de una nueva instancia judicial. Por lo tanto dicha causal no tiene procedencia cuando lo que se pretende es que el juez del recurso reduzca la condena al pago de las sumas reclamadas en la demanda.

Es claro entonces que deben diferenciarse dos aspectos; uno: omitir la decisión sobre puntos sobre los cuales el juez debió pronunciarse y otro, bien diferente, cual es negar judicialmente las peticiones de una de las partes, pues esta segunda situación presupone que hubo decisión sobre los puntos demandados, excepcionados y probados dentro del proceso arbitral.

Sería distinto si el recurrente dentro del proceso arbitral hubiese alegado y probado que frente a las reclamaciones indemnizatorias de la Clínica, el Tribunal tenía elementos de juicio suficientes para que hubiese decidido aún sin petición de CAJANAL que no había lugar a parte de la indemnización reclamada por la Clínica por cuanto la Caja Nacional de Previsión ya había satisfecho parcialmente sus obligaciones, porque esos serían extremos procesales de decisión oficiosa de los árbitros. Pero no es así como el recurrente adujo las situaciones para la configuración de la causal alegada, porque al criticar el laudo por falta de decisión de cuestiones sujetas a arbitramento lo que reprocha es el valor de la condena la cual fue impuesta por el Tribunal de acuerdo, según lo afirma el laudo, con las pruebas practicadas dentro del proceso arbitral. Desde otro punto de vista, puede decirse que el recurrente indirectamente se queja de que la condena que soporta con el laudo arbitral tiene su causa de una parte, en su falta de demostración plena de los antecedentes del juicio sobre su responsabilidad patrimonial y de otra, en la interpretación equivocada del Tribunal sobre los hechos alegados y las pruebas valoradas. Por tanto, esos puntos en que el recurrente edifica la censura quedan por fuera del marco legal de los supuestos de la causal del recurso.

En consecuencia, dado que la situación fáctica sustento de la causal no encuadra en los supuestos de la misma, tampoco puede prosperar esta otra censura.

E. Conclusión:

De lo expuesto concluye la Sala que el laudo arbitral no presenta los defectos invocados por  la  parte convocada y por tanto declarará infundado el recurso, conforme lo establece el inciso 3 del artículo 165 del decreto ley 1.818 de 1998 (40 dcto ley 2.279 1989, mod. art 129 ley 446 1998).

F. Costas judiciales:

La Sala en aplicación de lo previsto en norma especial como es el artículo 129 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989, condenará en costas al recurrente, al no prosperar ninguna de las causales que invocó. Esta disposición es especial para el recurso de anulación del laudo arbitral y prima al respecto sobre el artículo 171 del C. C. A. (mod. art. 55 la ley 446 1998) en el cual se condiciona la imposición de sanción para el vencido en juicio en consideración a la conducta subjetiva temeraria, en desarrollo del proceso. Si se tiene en cuenta que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone expresamente que el trámite y los efectos de los recursos se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse en forma preferente las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso de anulación contra el laudo arbitral, contenidas en el decreto ley 2.279 de 1989 (mod ley 446 1998) en lo no regulado por la ley 80 de 1993.

Así como en acápite anterior se afirmó que la ley 80 de 1993 es de aplicación prevalente en cuanto a las causales de anulación de laudos arbitrales cuando el contrato fuente de las obligaciones que se dirimen está sujeto a ese Estatuto, se debe concluir también que por disposición expresa de esta ley (parte final del artículo 72), las normas especiales que regulan lo relativo al arbitramento y en especial al trámite del recurso de anulación del laudo arbitral prevalecen sobre las normas generales contenidas en el C. C. A..  Se infiere por tanto que si el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 establece que será condenado en  costas el recurrente en anulación de laudos arbitrales cuando ninguna de las causales prospere, esta norma especial y particular sobre la materia prevalece sobre la disposición mencionada del C. C. A.

La Sala entiende que el fundamento de esa especial disposición, que regula la materia de las costas judiciales respecto del recurso de anulación de laudos arbitrales, radica en la garantía de los principios del proceso arbitral, en especial de los que tienen que ver con la celeridad, la economía procesal y la descongestión de la justifica. En efecto, la interposición y trámite de un recurso de anulación mediante la invocación de causales que no tienen vocación de prosperidad entorpece la agilidad que caracteriza el proceso arbitral.  Recuérdese que uno de los principales motivos que conducen a que los sujetos de derecho sustraigan del conocimiento de la justicia ordinaria los litigios, es la necesidad de una decisión pronta, propósito que se ve contrariado cuando, sin justificación, se interponen recursos de anulación que ab initio  no tienen vocación de prosperidad. Es por ello que la norma que regula las costas en este trámite procesal es más estricta. El legislador sancionó objetivamente la conducta de quien interpone el recurso de anulación invocando causales que no prosperan y lo hizo merecedor, por esa sola circunstancia, de la condena en costas. Así lo expresado la Sala en reiteradas providencias, en vigencia incluso de la ley 446 de 199.

Por lo tanto, en el presente caso por razón de que la decisión del recurso de anulación interpuesto por la demandada le será desfavorable, hay lugar a condenarla en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.  DECLÁRASE infundado el recurso de anulación del Laudo Arbitral proferido  el  día  15 de febrero de  2002 y complementado por auto del 22 de febrero de 2002,  por  el  Tribunal  de Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre la sociedad Clínica de Manizales S. A. y la Caja Nacional de Previsión Social E. P. S. - CAJANAL E. P. S.

SEGUNDO.  CONDÉNASE en costas a la Caja Nacional de Previsión E. P. S. - CAJANAL E. P. S.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Ricardo Hoyos Duque

                                                                Presidente

Jesús María  Carrillo Ballesteros    María Elena Giraldo Gómez

Alier Eduardo Hernández Enríquez           German Rodríguez Villamizar