PCS - Concesión para la prestación del servicio. Procedimiento de contratación / CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO - Servicio de comunicación personal. PCS. Procedimiento / SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL - Concesión para la prestación del servicio. Procedimiento de contratación
La Ley 555 de 2000, reguló la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, fijó el régimen jurídico aplicable y estableció las reglas y principios generales para otorgar las concesiones para la prestación de dichos servicios. Definió éstos como "servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y de cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes". En cuanto a los contratos de concesión para la prestación de los referidos servicios, la ley señaló que debían adjudicarse previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la le y en las disposiciones previstas por la ley 80 de 1993; que el acto de adjudicación se realizaría por el procedimiento de subasta, la cual tendría lugar en audiencia pública; que el Gobierno reglamentaría el procedimiento de la subasta, buscando "maximar los ingresos económicos que pueda obtener la nación" (artículo 5º) y que debía contratar, mediante licitación pública o concurso, una asesoría que incluyera "un consultor en telecomunicaciones y una banca de inversión", para que entre otras funciones, recomendara la oportunidad para iniciar el proceso de licitación pública y asesorara al Gobierno Nacional en el diseño de la subasta y en el establecimiento del valor mínimo de cada concesión, consultando las condiciones del mercado. Previó también la ley que "para preservar un ambiente de sana competencia al fijar el valor mínimo de cada concesión", el Ministerio de Comunicaciones atendería el principio de equilibrio económico con los operadores de telefonía móvil celular (parág. 2º art. 11). Significa lo anterior, que la licitación pública tenía como propósito escoger los proponentes que estuvieran en condiciones de ser concesionarios de los servicios de comunicación personal PCS, en cuanto no les fueran aplicables los impedimentos y restricciones, en conformidad con los artículos 28 y 37 del decreto reglamentario de la ley y que una vez surtido el procedimiento de la licitación pública, debía informar al público "cuáles propuestas cumplieron con los pliegos de condiciones por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes de efectuarse el procedimiento de subasta". En idénticos términos, el decreto 575 de 2002 desarrolló el procedimiento para la contratación señalado por la ley 555 de 2000, al fijar las reglas para el otorgamiento de las concesiones para la prestación de los referidos servicios; reiteró, a partir del artículo 42, la obligación de difusión del procedimiento señalado por la ley en el artículo 9o; la publicación de la apertura de la licitación (art. 43), las condiciones que debían contener los pliegos de condiciones (art. 44), la publicación de los informes sobre calificación, esto es, las evaluaciones (art. 47), la realización de las audiencias, tanto antes como para la práctica de las subastas (art. 48), la fijación del valor mínimo durante el curso de la primera ronda de las subastas (art. 49).
SUBASTA - Procedimiento para la concesión / PCS - Subasta. Procedimiento para la concesión para la prestación del servicio / CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO - Subasta. Procedimiento. PCS / SERVICIOS DE COMUNICACIÓN PERSONAL - Subasta. Procedimiento / SUBASTA - Generalidades / SELECCION DEL CONTRATISTA - Subasta
La ley 555 de 2000, señaló que los contratos estatales de concesión se adjudicarían por el procedimiento de subasta, la cual tendría lugar en audiencia pública y que sería un asesor, previamente contratado, el que debía recomendar "el establecimiento del valor mínimo de cada concesión, consultando las condiciones del mercado" (parágrafo 2º art. 11). En estas condiciones, la subasta fue el mecanismo ordenado por la ley 555 de 2000, como el que debía ser utilizado por el Ministerio de Comunicaciones para que, a través de rondas sucesivas en las que proponentes habilitados sometieran sus posturas, escogiera los concesionarios de los PCS. Las normas de derecho público, y concretamente las de contratación estatal previstas en la ley 80 de 1993, contemplaron el procedimiento de la subasta para cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el sistema de martillo, el cual realizan las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto (parágrafo 3º art. 24), pero ello no es óbice para que cuando la ley considere que este mecanismo es el expedito, de acuerdo con el tipo de servicios que pretendan contratar, recurra a ese procedimiento como ocurrió en el caso de los servicios de comunicación personal PCS. Es la doctrina la que ha establecido "que son contratos al mejor postor o en pública subasta", aquellos en los que "una persona ofrece su celebración al público o a cierto grupo de individuos en las condiciones que ella misma señala, pero entendiéndose que el contrato se celebrará con el que ofrezca el mejor precio. Pero difieren en que el precio no está determinado en forma definitiva. Será la subasta la que lo determine; su objeto es precisamente obtener el mejor precio posible. La subasta puede hacerse con señalamiento de mínimun o sin él. En el primer caso, el contrato se celebrará con quien ofrezca el mínimum o un precio superior... Pero, haya o no señalamiento de mínimum, el contrato se reputará celebrado siempre con el que ofrezca el precio más alto". Significa lo anterior que el proceso de selección del contratista puede asumir distintas modalidades y que es la ley la que determinará para cada caso el sistema o mecanismo de selección y la forma en que se llevará a cabo la adjudicación. En el caso de los servicios de comunicación personal PCS, la ley ordenó que la adjudicación de los contratos de concesión fuera por el sistema de subasta, en audiencia pública, y que fuera el Ministerio de Comunicaciones el que fijara el valor mínimo para cada una de las concesiones, sin determinar el momento en que debía hacerlo, ya que la ley sólo se limitó a indicar: "el Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones" (numeral 6 art. 9º). De lo anterior puede concluirse que al haberse dispuesto por la ley 555 de 2000, la subasta como el mecanismo para adjudicar los servicios PCS, la adjudicación se efectuaría a favor de quien hiciera la mejor oferta, entendida ésta sólo en el mayor valor ofrecido, caso en el cual se optó, por las recomendaciones de la consultoría que ordenó la ley contratar, que el valor mínimo de las concesiones se fijara durante la primera ronda de las subastas, tal como lo demostró la entidad demandada con el documento Conpes allegado al expediente. Ff: LEY 555 DE 2000 PARAGRAFO 2 ARTICULO 11
VALOR MINIMO - PCS. Concesión. Oportunidad / SUBASTA PUBLICA - Oportunidad. Valor mínimo / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Concesión para la prestación del servicio de PCS
Es cierto que la ley 555 de 2000, no estableció el momento en que se debía dar a conocer el valor mínimo para cada una de las concesiones y que advirtió que lo fijaría el Ministerio de Comunicaciones. Esa falta de determinación del momento en que debía fijarse, por parte de la ley, no conduce a concluir que debía ser en los pliegos de condiciones o en el acto de apertura de la licitación, como lo afirman los demandantes, porque en el presente caso, se desnaturalizaría el procedimiento de subasta pública que previó la ley. Resultaba extraño que en los pliegos de condiciones se hubiera fijado el valor mínimo de las concesiones, en tanto precisamente se buscaba la oferta del mejor postor. Así que, haberse dispuesto por la ley que los servicios PCS se adjudicarían por el procedimiento de subasta, permitía que el valor que se ofreciera por lo interesados en prestarlos, se conociera al iniciarse dicho procedimiento, sin que la revelación previa del valor mínimo estructurado por el ente estatal fuera un requisito sine qua non para hacer los ofrecimientos, como quiera que tal procedimiento se diseñó por el Gobierno Nacional en función de obtener el precio de del mejor postor. De manera, que fue la ley la que determinó el mecanismo de contratación para los servicios de telecomunicaciones regulados por la ley 555 de 2000, que si bien correspondía armonizarlo con las disposiciones de la ley 80 de 1993, ello se cumplió y se dio cabal aplicación a la publicidad, como requisito esencial de cualquier proceso licitatorio que adelante el Estado.
DERECHO A LA IGUALDAD - Contratación estatal / CONTRATACION ESTATAL - Principio de publicidad / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA - principio de igualdad
Tampoco se vulneró con lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 575 de 2002, el derecho a la igualdad previsto en el art. 13 de la Carta, como lo insinúan los actores, toda vez que en los términos en que se ha desarrollado este principio en el campo de la contratación estatal, éste "se traduce en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas condiciones y a gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio hasta la adjudicación o formalización del respectivo contrato. Correlativamente, este principio conlleva para la administración pública el deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable para el interés público. En este sentido, la igualdad entre los licitantes indudablemente constituye una manifestación del principio constitucional de la buena fe (CP art 83), pues le impone a todas las entidades públicas la obligación de obrar con lealtad y honestidad en la selección del contratista". "El reconocimiento del principio superior de la igualdad de oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el régimen de contratación estatal (CP art.150 in fine) establezca procedimientos o mecanismos que le permitan a la administración seleccionar en forma objetiva y libre a quien haya hecho la oferta más favorable, mediante la fijación de reglas generales e impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar incluir cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia cualquier proponente, sin entrar a predeterminar, claro está, al sujeto -persona natural o jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente contrato". Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-887 de 22 de octubre de 2002 y sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12.037 F.F. ARTICULO 49 DECRETO 575 DE 2002; ARTICULOS13, 83 CONSTITUCION POLITICA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 11001-03-26-000-2002-00032-01(23058) y 11001-03-26-000-2002-00034-01(23147)
Actor: HERNANDO HERRERA MERCADO; CARLOS EDUARDO MEDELLIN BECERRA
Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES
Referencia : ACCION DE NULIDAD DEL DECRETO 575 DE 2002 ARTICULOS 44 Y 49
Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso instaurado por los ciudadanos Hernando Herrera Mercado y Carlos Medellín Becerra, quienes actuando por separado y a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A, solicitan la nulidad de los artículos 44 y 49 del decreto 575 de 2002, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó la prestación de los servicios de comunicación personal -PCS-.
ANTECEDENTES.
1. En demanda presentada el 26 de abril de 2002, ante la Sección Primera de esta Corporación, el señor Carlos Medellín Becerra, solicitó la nulidad de del artículo 44 y de la expresión "tan pronto éstos sean determinados" y del parágrafo del artículo 49 del decreto 575 de 1º de abril de 2002, por el cual el Presidente de la República reglamentó la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, por considerarlos violatorios de los artículos 74, 113, 121, 123 inciso 2º y 209 de la Constitución; 5, 9 num. 2º y 19 de la ley 555 de 2000 y 24 núms. 2, 3 y 5 de la ley 80 de 1993.
Señaló el actor que el artículo 5º de la ley 555 de 2000, la cual reguló los principios generales de contratación de los servicios de comunicación personal PCS, expresamente indicó que los contratos estatales de concesión se adjudicarían, previo el trámite de la licitación pública previsto en dicha ley, y en las demás disposiciones de la ley 80 de 1993, concretamente en lo referente al contenido mínimo de los pliegos de condiciones, para hacer efectivo el principio de transparencia. La remisión a la ley 80 también la ordenó el decreto 575 de 2002, al desarrollar el art. 9º de la ley 555 de 2000, "remisión que es letra muerta pues en el contenido de los pliegos de condiciones brilla por su ausencia el valor de las concesiones".
Según el actor:
"La ilegalidad del artículo 44 del Decreto 575 de 2000 (sic) radica entonces no tanto en lo que consigna sino precisamente en lo que deja de establecer, y por ende guarda estrecha relación con lo consagrado en el parágrafo del artículo 49 del mismo decreto también demandado. En efecto de una lectura conjunta de ambas disposiciones resulta que el valor mínimo de las concesiones para la adjudicación de los servicios de comunicación personal se establecerá en el transcurso de la primera ronda de la subasta, y por lo tanto no figurará en el pliego de condiciones. Y para satisfacer las exigencias del artículo 24 numeral 5º de la ley 80 de 1993, y dar cabal aplicación al principio de transparencia, se requiere sin lugar a dudas que el valor mínimo de las concesiones conste en el pliego de condiciones, de otra manera no se puede dar cumplimiento a lo preceptuando en los distintos literales de la disposición antes transcrita.
"...el valor mínimo es sin duda un requisito objetivo necesario para participar en el proceso de selección. No se concibe un requisito que reúna en mayor medida ambas cualidades -la de ser objetivo y la de ser necesario a la vez- que el precio del bien por el cual se va ofertar, ya que mantener un valor secreto podría inducir a algunos interesados en el proceso de selección a creer que pueden participar en la puja, incurriendo en ingentes gastos, cuando ello no es así, pues el valor mínimo va más allá de sus posibilidades; el secretismo y la incertidumbre pueden alejar a posibles postores que al saber desde el inicio el valor de la concesión se animarían o no a participar en la subasta; pero como se trata de un valor mínimo por la utilización de un bien público, es un derecho del público en general el poder conocerlo, para, en desarrollo de los principios generales del Estado de Derecho, poder participar legítimamente en las decisiones que los puedan afectar a través de consultas, reclamos, aclaraciones que ante la administración quiera adelantar cualquier ciudadano.
Si no se consiga (sic) el valor mínimo en el pliego de condiciones este no cumple con el requisito de definir "...reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta o concurso". ¿Cómo tildar de completo un pliego de condiciones donde falta el elemento central, esto es, el valor a contratar?, ¿Cómo puede hacer el postor ofrecimientos de la misma naturaleza cuando falta un elemento clave para establecer el margen de ganancias y las condiciones para ofrecer la prestación del servicio?
(...)
De conformidad con el inciso primero del articulo 49 del Decreto 575 de 2002, el Ministerio de Comunicaciones informará al público el valor mínimo o base de cada una de las áreas a conceder, tan pronto estos sean determinados. Esta norma es complementada por el parágrafo del mismo articulo según el cual el Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo durante el curso de la primera ronda de subastas.
De esta manera el articulo 49 vulnera claramente el principio de transparencia fijado en la ley 555 de 2000, según el cual toda la documentación en el proceso licitatorio ha de ser pública.
Además se hace caso omiso del mandato del articulo 74 de la Carta que consagra el derecho de acceso a los documentos públicos, lo que obstaculiza el control ciudadano sobre el proceso licitatorio, y el ejercicio de los legítimos derechos por parte todos aquellos que busquen preservar el interés público, de quienes están interesados en participar en la concesión, y de quienes pueden resultar afectados por el procesos (sic) licitatorio.
Por otra parte el articulo 49 del Decreto 575 de 2002 no consagra ningún mecanismo para controvertir el valor mínimo establecido por el Ministerio de Comunicaciones, lo que también vulnera el articulo 24 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, y de paso desconoce el debido proceso administrativo. Lo que en definitiva ocasiona problemas de mayor magnitud porque la ausencia de estos mecanismos de impugnación determinan que la única acción procedente para impugnar el valor mínimo sea la de nulidad contractual, con las terribles consecuencias que ello acarrearía al proceso de adjudicación de los PCS, que por mandato legal y por la propia dinámica de los avances tecnológicos debe ponerse en funcionamiento".
2. En demanda presentada el 4 de julio de 2002, ante esta sección, el señor Hernando Herrera mercado, actuando en nombre propio, solicitó la nulidad del inciso primero del artículo 44 y del parágrafo del art. 49 del decreto reglamentario número 575 del 1º de abril de 2002.
Por su parte, consideró, que las normas demandadas son violatorias del principio de publicidad y transparencia de las actuaciones públicas consagrados en la Constitución Política, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Código Contencioso Administrativo y la Ley 555 de 2000, por las siguientes razones:
".....el articulo 49 de la norma enjuiciada relativo al VALOR MINIMO, estableció que este valor mínimo o base, será informado por el Ministerio de Comunicaciones, tan pronto sea determinado. Sin embargo, y no obstante los requerimientos específicos sobre esta materia manifestados en la ley 555, el parágrafo del articulo 49 del decreto 575 dispuso de manera contraria a lo anterior, que este valor tan solo será fijado por el Ministerio "durante el curso de la primera ronda de las subastas", ello quiere decir, luego de producirse la venta de los pliegos de condiciones y la respectiva calificación de proponentes.
Posteriormente, el Gobierno expidió el Decreto modificatorio número 576 de 2002, donde se dispuso que toda la documentación relativa a los procesos licitatorios para la adjudicación de las concesiones de los servicios de PCS sería pública y estaría a disposición del público en general, salvo en los casos en los que exista reserva legal, que por cierto en este caso es inexistente, porque no lo prodiga la propia ley 555 de 2000, ni la contempla para casos similares, la Constitución Política, ni el Código Contencioso Administrativo... (...)
Si la Ley 555 de 2000 ordena que toda la documentación relativa al proceso de licitación sea pública, previendo que la única excepción a lo anterior, es que haya expresa reserva legal, y si ni esa propia norma, ni la Constitución o el Código Contencioso Administrativo establecen para este caso en particular tal medida, es incontrastable señalar de manera enfática, que no podría preverse por parte de la reglamentación cuestionada, ningún tipo de reserva o lo que es lo mismo, obstaculización del acceso público a la información.
En el presente caso, pues, por vía reglamentaria se transgredieron las normas superiores citadas -articulo 74 de la C.N. y articulo 19 del la C.C.A.- y el contenido mismo de la Ley 555 de 2000, en virtud del posponimiento hasta un momento licitatorio no dispuesto por la ley, de la revelación del valor mínimo, lo que implica diafánamente la adopción de una reserva velada. Por que de espaldas a la ley se ordena informar el valor base en un momento especifico -durante el curso de la primera ronda de subastas-, y no se efectúa esta divulgación tan pronto esta obligación se pueda surtir.
En el caso que nos ocupa, el Gobierno Nacional infringió flagrante y ostensiblemente el artículo 9º de la ley 555, en razón de que estaba fuera de la órbita reglamentaria aplazar -al momento que discrecionalmente estableció- la acción de informar y hacer público el valor mínimo.
(...)
Con lo cual, solo se da a conocer el precio mínimo y se permite el acceso público sobre el mismo, con posterioridad al momento en que se hubiera podido hacer, y aunque se divulga luego, la falta de publicidad inicial no es subsanable por el sofisma que intenta patrocinar el decreto, y que transgrede lo manifestado por la ley 555 de 2000 sobre el particular.
Se atropella el infranqueable principio de publicidad dispuesto por la ley -y solo excepcionada por una reserva legal, que como se verificó para esta situación, es inexistente-, bajo el argumento de que el precio se informará después, desconociendo que la publicidad de un hecho no solo se deriva del acceso universal de esta información, sino igualmente, que no se reserve ella cuando hubiere podido darse a conocer con antelación.
... para qué la norma de garantía de publicidad dispuesta en la ley 555?. Si el valor mínimo se dará a conocer luego de iniciada la licitación, para qué la ley dispone que la documentación relacionada con la misma tenga el carácter de pública? (....)
La garantía de publicidad no puede ser subsanada por la concretización posterior de ella, cuando la reserva inicial -debido a que la determinación podría darse con anticipación- se generó con anterioridad y claro después desaparece, pero cuando ya de la misma se han desprendido importantes efectos licitatorios y contractuales, lo que entre otras constituye un trato discriminatorio que prohibe el artículo 13 de la Constitución...
...el establecimiento de la revelación tardía del precio perjudica por igual, el acceso ciudadano a la información, y a su vez, a los interesados en la licitación que no pueden presentarse desconociendo un elemento esencial y obligatoria condición mínima de los pliegos, cual es el valor base.
La información esencial debe estar dispuesta al público en general, desde el mismo momento en que sea posible hacerlo; es esta la correcta interpretación del principio de publicidad señalado en la ley 555 de 2000.
El decreto enjuiciado ampara esta determinación supuestamente en la búsqueda de maximización de ingresos para la Nación por los conceptos señalados, pero no concurren -por que además se excluyen dentro de su texto-, tal y como lo exige la ley, la consonancia de tal medida con los principios de igualdad, acceso democrático, publicidad y trato no discriminatorio.
La simple apertura del proceso de licitación debería servir de titulo suficiente para la divulgación del precio mínimo, por que en ello se ampara la publicidad de la presente licitación."
3. Por auto de 28 de junio de 2002, el ponente de la sección primera de la demanda radicada con el número 23.147, remitió el expediente a la sección tercera, por considerar que de conformidad con el Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo No. 58 de 15 de septiembre de 1999), era ésta la que debía conocer del asunto, por tratarse de la nulidad de normas que tienen que ver con un contrato de concesión.
4. Por autos de 30 de enero y de 6 de marzo de 2003, la Sala admitió las demandas y negó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas.
4.1 Consideró la Sala, en relación con la solicitud de suspensión provisional, en la demanda correspondiente al expediente 23.058 (actor Hernando Herrera Mercado), que teniendo en cuenta que el legislador había dispuesto que la adjudicación de las concesiones para la prestación de los servicios PCS se realizara por el procedimiento de la subasta pública, en principio no podía afirmarse que el parágrafo del art. 49 del decreto 575 de 2002 contrariara la ley, toda vez que estaba acorde con el procedimiento de las subastas que fuera allí en donde se fijara la base del precio para obtener las mejores ofertas. Que del numeral 3 del art. 9º de la ley 555 de 2000, no se desprendía que en los pliegos de condiciones se tuviera que dar a conocer el valor mínimo de las concesiones, como tampoco que se hubiera establecido una reserva documental no prevista en la ley, porque una cosa era el derecho a la información de todos los oferentes y otra el momento que se estableció para fijar un valor mínimo.
4.2 En el expediente 23.147 (actor Carlos Medellín Becerra), se negó dicha solicitud, descartando de plano el cargo de violación que recaía sobre el principio de transparencia, toda vez que al tratarse de un principio contractual, debía acudirse primero a "su definición, contenido y alcances", lo cual desvirtuaba la connotación de violación manifiesta.
Observó la Sala, de otro lado, que del art. 24 ordinales 2, 3 y 5 de la ley 80 de 1993, no se desprendía, a primera vista, que el valor mínimo de la concesión debía contenerse en el pliego de condiciones, primero, porque dichas normas no señalaban expresamente que ello debía ser así y segundo, porque tal conclusión no se deducía de la simple confrontación o cotejo normativo. En cuanto al cargo de violación del principio de publicidad y al derecho de acceso a los documentos públicos, la Sala consideró que surgían múltiples cuestionamientos que sólo era posible resolver a lo largo del debate, lo cual permitía descartar que existiera una violación manifiesta, ya que había que analizar las excepciones previstas de este principio, como el procedimiento de subasta dirigido a maximizar los ingresos económicos de la Nación, creado por la ley 555 de 2000, para la prestación de los referidos servicios.
5. Notificadas las demandas al Ministerio de Comunicaciones - el 6 y el 24 de junio de 2003, respectivamente, las contestó defendiendo la legalidad de las disposiciones demandadas. Como argumentos de su defensa expuso, en síntesis, que el gobierno nacional tenía la facultad de reglamentar el proceso de subasta, para el cual se siguieron los principios que estableció la ley 555 de 2000, esto es, el de publicidad y maximización de los recursos de la Nación, momento para el cual no existía el valor mínimo, ya que el procedimiento de subasta obedeció a las recomendaciones del asesor que por mandato legal hubo de contratar el Ministerio de Comunicaciones, el que "después de un análisis comparativo de los diferentes procesos de subasta a nivel mundial elaboró la recomendación del modelo que mayores recursos podía generar para la Nación".
Manifestó, que no se estableció una reserva por vía de decreto como lo afirma la demanda, ya que, en efecto, de una parte es materia de ley y de la otra, porque la adopción del valor mínimo en la primera ronda de la subasta, no se convertía en una reserva en sí misma.
Tampoco existió violación al principio de igualdad de los oferentes, pues todos ellos tuvieron la misma información y se encontraban en las mismas condiciones para presentar las ofertas, tan es así que "la posibilidad de ofertar en las condiciones establecidas por el pliego no lesionaron los derechos ni las expectativas de los participantes", pues ninguno presentó objeción alguna al procedimiento allí señalado.
Señaló que la expedición de la ley 555 de 2000, fue el inicio de un proceso licitatorio complejo que se inició con la contratación de una consultoría por parte del Gobierno nacional, la cual abordó "el estudio del mejor esquema de subasta" que se recogió en el documento Conpes 3118, el cual puede resumirse en los siguientes puntos:
1º. Al momento de dar apertura al proceso de licitación no se tiene el valor mínimo;
2º Se adopta dicho valor mínimo en el transcurso de la primera ronda y se hace público de forma inmediata;
3º Se comparan los valores ofrecidos con el valor mínimo, para declarar quienes cumplen y así iniciar la puja de los oferentes;
4º En caso de que hubiere un solo oferente, se declara la adjudicación de la licitación, o se declara ésta desierta, y
5º Todos los interesados, estaban en igualdad de condiciones.
Solicitó, por último, la acumulación de los procesos por cumplirse con los requisitos del artículo 237 del C.C.A. (sic).
6. Mediante auto de 24 de octubre de 2003, se decretó la acumulación de los procesos, atendiendo lo dispuesto por el art. 158 del C. de Procedimiento Civil, esto es, se acumuló el proceso 23.147 al 23.058, obedeciendo al auto admisorio de la demanda que primero se notificó al demandado.
7. Mediante auto de 5 de diciembre de 2003, se le dio traslado a las partes para alegar de conclusión; ambas hicieron uso del término, al igual que la representante del Ministerio Público.
7.1 El demandante Herrera Mercado, reiteró los argumentos de la demanda y señaló que dentro del examen de las normas acusadas, se estaba en presencia de "la negación de un bien que es debido" que para el caso en concreto debió darse publicidad a todos los documentos de la licitación, por lo que se presentó una discriminación que se generó por vía gubernativa, la cual riñe con lo dispuesto en el articulo 13 de la Constitución Nacional y con los preceptos de la ley 555 de 2000.
7.2 El Ministerio de Comunicaciones reiteró también lo dicho al contestar las demandas y sostuvo que no se transgredió el mandato constitucional al reglamentar la ley 555 de 2000, que no se violaron los principios de publicidad e igualdad con la expedición del decreto 575 de 2002, el cual fue expedido en virtud de la potestad reglamentaria que consagra el artículo 189 de la Constitución.
7.3 El Ministerio Público solicitó se nieguen las pretensiones de los actores, por los siguientes motivos:
"En criterio del Ministerio Público, este texto normativo [se refiere al art. 49 del decreto 575 de 2002] es consecuencia precisamente de la facultad otorgada al Ministerio de Comunicaciones de fijar el valor mínimo (numeral 6 articulo 9 ley 555, conforme el cual: el Ministerio de comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones), sin que encuentre respaldo el aserto deductivo de que esta exigencia debe estar contemplada en el pliego de condiciones, pues por el contrario la misma ley reglamentada señaló que previo a establecer el valor mínimo, se facultaba al gobierno para contratar una asesoría especial que estableciera tanto el valor como el procedimiento de subasta teniendo en cuenta la maximización de ingresos a la Nación y luego del estudio correspondiente poner en marcha el sistema PCS a través de la subasta.
Y, precisamente, fue como resultado de dicho estudio y teniendo como fundamento la maximización en los ingresos de la Nación que se consideró que lo mas funcional, económico, eficiente y eficaz era dar a conocer en la primera subasta el precio base, respetando el principio de equilibrio económico con los operadores de TMC, sin que sea dable predicar que la normatividad superior establece la inclusión del valor mínimo en el pliego de condiciones para participar en la licitación y posteriormente en la subasta.
Y, en este evento, con las facultades atribuidas al gobierno precisamente se procedió a establecer en el decreto reglamentario todos aquellos aspectos que necesariamente debían ser precisados para hacer ejecutable la ley, como en efecto ocurrió. Es así que por tratarse de una modalidad de licitación pública de subasta entran a competir en igualdad de condiciones aquellos oferentes que hayan sido escogidos inicialmente por cumplir con las condiciones, y que de acuerdo con el valor base que se conocerá en la primera audiencia de subasta puedan ofertar sobre el mejor precio tendiente a obtener la administración y en general la Nación las mejores condiciones económicas, tal como fue concebido tanto en la ley como en el decreto, sin que tal determinación resulte extraña o contraria a la potestad reglamentaria o al texto por reglamentar.
De otra parte, el hecho de conocer los proponentes, solo hasta la primera ronda de subasta el precio mínimo, no conlleva, en opinión de esta Delegada, a sostener que la norma reglamentada estableció una reserva documental no contemplada en la ley y que por tanto se evidencia contradicción con el mandato constitucional (articulo 74) y legal (artículo 19 C.C.A), toda vez que la norma acusada, únicamente se ocupó de establecer el momento en el cual los participantes en la licitación pueden conocer el precio base de las concesiones, sin que pueda predicarse que se violó el acceso a los documentos públicos ni menos que se transgredió el derecho que tiene toda persona de consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas, pues sencillamente a través de la disposición atacada lo que se hizo fue señalar el momento en el cual, en total igualdad de condiciones, todos los oferentes podrán conocer el precio mínimo, y a partir de este conocimiento establecer si están en condiciones o no de participar."
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Advierte la Sala, que si bien es cierto la presentación de las demandas fue con anterioridad al cierre de la licitación pública que abrió el Ministerio de Comunicaciones para la adjudicación de los servicios de comunicación personal, PCS y las mismas se dirigían a observar que en los pliegos de condiciones de la licitación no se había incluido el valor mínimo de las concesiones, el cual a juicio de los demandantes era un requisito esencial para la elaboración de las ofertas, la circunstancia de que dicha licitación ya se hubiere agotado, en tanto se adjudicó el respectivo contrato de concesión, no imposibilita que la Sala realice el control de legalidad de las normas acusadas, en tanto éstas fueron el fundamento jurídico del respectivo proceso licitatorio y se encuentran vigentes.
1. El texto de los artículos demandados del decreto 575 de 1º de abril de 2002, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó la prestación de los servicios de comunicación personal -PCS- es el siguiente:
Artículo 44. Pliego de condiciones. El Ministerio de Comunicaciones elaborará el pliego de condiciones para la adjudicación de la licitación para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, estableciendo las condiciones mínimas jurídicas, técnicas -incluyendo los planes de expansión del servicio indicados en el artículo 6° de este decreto-, económicas, de experiencia y demás que estime convenientes, que obligatoriamente deba cumplir cada uno de los interesados para poder participar en el procedimiento de subasta.
Entre otras, el pliego de condiciones indicará las áreas de concesión licitadas y los procedimientos y plazos para (a) la presentación de preguntas, (b) la entrega de respuestas, (c) la presentación de la documentación necesaria para evaluar la aptitud de los interesados en participar en la subasta, (d) el mecanismo de evaluación para la determinación de los interesados que calificarán para participar en la subasta, (e) la definición y comunicación a los interesados sobre el resultado de la calificación antes referida, (f) la subasta, (g) las audiencias públicas que se celebren, (h) la celebración del contrato e (i) las condiciones de operación que deben cumplir los concesionarios. En lo no previsto en la Ley 555 de 2000, el pliego de condiciones se ajustará a lo establecido en la Ley 80 de 1993, especialmente en su artículo 24, numeral 5, y en el presente decreto y normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen.
Dentro de las condiciones mínimas que deben reunir los interesados para participar en la subasta el Ministerio de Comunicaciones considerará, entre otras, la transferencia de tecnología, los ofrecimientos en investigación y desarrollo y la generación de valor agregado interno en distinta forma tales como el talento nacional, el aporte de conocimiento a centros de investigación y la producción y ensamble de piezas y partes, sin que se limite a estos aspectos."
Artículo 49. Valor mínimo. El Ministerio de Comunicaciones informará a los proponentes y al público en general, el valor mínimo o base de cada una de las áreas a conceder, tan pronto éstos sean determinados. Para el caso de las concesiones iniciales este valor se informará respecto de cada área. Para la determinación del valor mínimo el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta las recomendaciones del Comité de Participación Privada, CPP, integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Comunicaciones y el Director del Departamento Nacional de Planeación. La comunicación aquí ordenada será efectuada de conformidad con lo que establezca el pliego de condiciones.
En la determinación del precio mínimo para las concesiones iniciales, el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta el principio de equilibrio económico con los operadores de TMC. Para este propósito se tendrán en cuenta, entre otros:
a) El tamaño del mercado ofrecido a los operadores de TMC y a los de los servicios PCS;
b) El término de exclusividad conferido a los operadores de TMC más aquel que haya cursado en exceso de dicha exclusividad;
c) El número de usuarios de la RTMC;
d) El valor inicialmente pagado por los operadores de TMC, correspondiente a lo que reste del término inicial de las concesiones;
e) El valor pagado por los operadores de TMC por la prórroga de sus contratos de concesión hasta completar el término de las concesiones iniciales;
f) Las condiciones sociales, políticas y económicas existentes al tiempo de la adjudicación de las concesiones de TMC y las que reinen al tiempo de las licitaciones para servicios PCS incluyendo el riesgo país tal como lo consideran las entidades multilaterales y los mercados internacionales;
g) Las políticas de tarifas implementadas por los operadores de TMC durante el tiempo que lleven operando;
h) Las exenciones de carácter tributario de que gozaron los operadores de TMC, e (sic)
i) Las condiciones generales del mercado de las telecomunicaciones colombianas y mundiales imperantes tanto al tiempo de adjudicación de las concesiones de TMC como en la época en que se ofrezcan las de servicios PCS. Los parámetros anteriores servirán para preservar la sana competencia referida en la Ley 555 de 2000, al igual que para la estimación de la rentabilidad de las concesiones.
Parágrafo. El valor mínimo, en consonancia con el procedimiento de las subastas previsto para la adjudicación de las concesiones y el principio legal de maximización de los ingresos a la Nación, será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de subastas.
2. Consideran los actores que no haberse incluido en los pliegos de condiciones el valor mínimo de las concesiones para la prestación de los servicios PCS y haberse dispuesto en el parágrafo del art. 49 del decreto 575 de 2002, que ese valor sería fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de subastas, vulnera, de una parte, el artículo 9º de la ley 555 de 2000, el cual dispuso que el valor mínimo se daría a conocer tan pronto fuera determinado y por consiguiente, el principio de publicidad y transparencia fijados en las siguientes disposiciones de orden superior:
i) La ley 550 de 2000, según la cual "toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal" (art. 9º num. 2do);
ii) El art. 74 de la Constitución, el cual dispone que "todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley..."
iii) El art. 19 del C.C.A., según el cual "toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución y a la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional";
iv) Los ordinales 2º y 5º del art. 24 de la ley 80 de 1993, los cuales señalan que "en los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan y adopten.." y que "en los pliegos de condiciones... se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección...";
v) El art. 5º de la ley 555 de 2000, norma que si bien dispuso que el gobierno reglamentaría el procedimiento de la subasta (inciso 4º), también señaló que en la licitación y concesión del servicio se debían "observar los principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio".
Concretan los cargos en que no haberse incluido en los pliegos de condiciones el valor mínimo de las concesiones, violó el numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, toda vez que para dar cabal aplicación al mismo, se requería que el valor mínimo de las concesiones constara en dicho documento, ya que se trataba de "un requisito objetivo necesario para participar en el proceso de selección"; que aquél es "un elemento clave para establecer el margen de ganancias y las condiciones para ofrecer la prestación del servicio", y por consiguientes los principios de transparencia y publicidad, ya que si la ley 555 de 2000 no estableció ningún tipo de reserva, no podía la reglamentación establecerla, aplazando "al momento que discrecionalmente estableció la acción de informar y hacer público el valor mínimo".
Para establecer si le asiste razón a los actores, la Sala procederá a realizar la confrontación de las normas demandadas con las del ordenamiento jurídico superior que los actores consideran directamente contrariadas.
2.1 La Ley 555 de 2000, reguló la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, fijó el régimen jurídico aplicable y estableció las reglas y principios generales para otorgar las concesiones para la prestación de dichos servicios. Definió éstos como "servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y de cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes".
En cuanto a los contratos de concesión para la prestación de los referidos servicios, la ley señaló que debían adjudicarse previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la le y en las disposiciones previstas por la ley 80 de 1993; que el acto de adjudicación se realizaría por el procedimiento de subasta, la cual tendría lugar en audiencia pública; que el Gobierno reglamentaría el procedimiento de la subasta, buscando "maximar los ingresos económicos que pueda obtener la nación" (artículo 5º) y que debía contratar, mediante licitación pública o concurso, una asesoría que incluyera "un consultor en telecomunicaciones y una banca de inversión", para que entre otras funciones, recomendara la oportunidad para iniciar el proceso de licitación pública y asesorara al Gobierno Nacional en el diseño de la subasta y en el establecimiento del valor mínimo de cada concesión, consultando las condiciones del mercado. Previó también la ley que "para preservar un ambiente de sana competencia al fijar el valor mínimo de cada concesión", el Ministerio de Comunicaciones atendería el principio de equilibrio económico con los operadores de telefonía móvil celular (parág. 2º art. 11).
Concretamente, en el artículo 9º, determinó que el Ministerio de Comunicaciones debía seguir las siguientes reglas:
ARTICULO 9º. De la contratación. El Ministerio de Comunicaciones seguirá las siguientes reglas generales, y en lo no previsto en ellas por la ley 80 de 1993, para el procedimiento de selección de los contratistas y para el acto de adjudicación:
1. Difusión del procedimiento. El Ministerio de Comunicaciones, previo el inicio del procedimiento de contratación administrativa, informará en los medios de comunicación de amplia difusión y circulación el procedimiento para la concesión y la audiencia pública de adjudicación. Esta difusión se realizará de manera previa a la iniciación del procedimiento de selección objetiva de los concesionarios.
2. Transparencia. Toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal. Los resultados parciales y finales se publicarán en medios de comunicación de amplia circulación y difusión.
El Ministerio de Comunicaciones informará al público cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de condiciones, por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes de efectuarse el procedimiento de subasta.
El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio de comunicación de amplia circulación y difusión el resultado de la adjudicación.
3. Pliegos de Condiciones. El Ministerio de Comunicaciones elaborará los pliegos de condiciones en los cuales deberá establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas, económicas y demás que estime convenientes, que obligatoriamente debe cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta. El cumplimiento de dichas condiciones no otorgará derecho diferente al de poder presentar ofertas económicas.
4. Audiencia pública previa al procedimiento de subasta: De acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de Comunicaciones realizará una audiencia pública para:
a) Explicar el contenido de la reglamentación y
b) Permitir que los interesados presenten sus observaciones.
Con base en esta audiencia, el Ministerio de Comunicaciones realizará los ajustes que estime pertinentes a la reglamentación.
5. Audiencia pública de subasta. De acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de Comunicaciones realizará el procedimiento de subasta y de adjudicación de concesiones en audiencia pública, las cuales serán convocadas a través de medios de comunicación de amplia circulación y difusión, con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles. la audiencia será presidida por el Ministro de Comunicaciones.
6. Valor mínimo. El Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones.
(...)"
Significa lo anterior, que la licitación pública tenía como propósito escoger los proponentes que estuvieran en condiciones de ser concesionarios de los servicios de comunicación personal PC, en cuanto no les fueran aplicables los impedimentos y restricciones, en conformidad con los artículos 28 y 37 del decreto reglamentario de la le
y que una vez surtido el procedimiento de la licitación pública, debía informar al público "cuáles propuestas cumplieron con los pliegos de condiciones por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes de efectuarse el procedimiento de subasta".
En idénticos términos, el decreto 575 de 2002 desarrolló el procedimiento para la contratación señalado por la ley 555 de 2000, al fijar las reglas para el otorgamiento de las concesiones para la prestación de los referidos servicios; reiteró, a partir del artículo 42, la obligación de difusión del procedimiento señalado por la ley en el artículo 9o; la publicación de la apertura de la licitación (art. 43), las condiciones que debían contener los pliegos de condiciones (art. 44), la publicación de los informes sobre calificación, esto es, las evaluaciones (art. 47), la realización de las audiencias, tanto antes como para la práctica de las subastas (art. 48), la fijación del valor mínimo durante el curso de la primera ronda de las subastas (art. 49) y en cuanto a éstas estableció:
"Artículo 50. Principios generales de las subastas. Las subastas tendrán por objeto la escogencia de los mejores postores para la prestación de los servicios, por concesión, de los Servicios de Comunicación Personal, PCS. (...)
Las subastas considerarán los principios de (i) cubrimiento nacional, es decir, que los Servicios de Comunicación Personal, PCS, sean ofrecidos a todos los habitantes del territorio nacional que les permitan comunicarse a través de ellos no solo con usuarios PCS en la misma área y en el resto del territorio nacional sino también con usuarios de otras redes de telecomunicaciones fijas o móviles en cualquier lugar del territorio nacional, y (ii) maximización de los ingresos de la Nación, es decir, que se reciba por las concesiones el mayor valor que el mercado esté dispuesto a pagar por ellas en la época de la concesión siempre que sea igual o superior al valor mínimo. (se subraya).
En el evento que en la primera ronda se reciban posturas que se encuentren en un rango igual o superior al 90% del valor mínimo, a los postores que se encuentren en esa condición se les autorizará, por una sola vez, incrementar su postura para igualar el valor mínimo y, de esta manera, continuar habilitados para participar en las demás rondas de las subastas. Lo anterior no será aplicable en el evento en que se presente un solo proponente habilitado y en esta caso el proceso se declarará desierto.
Para adelantar cada una de las subastas, se requerirá al menos un postor."
Para la Sala esa abierta contradicción entre los artículos 44 y 49 del decreto 575 de 2002 y las normas que se dicen vulneradas no se presentó, por las siguientes razones:
3.1 Los actores involucran la violación de principios contractuales, como lo son el de transparencia y publicidad, éste último de rango constitucional, integrante de los principios rectores de la función administrativa Su condición de normas sometidas constantemente al desarrollo legal y jurisprudencial para la determinación de su alcance normativo, permiten un cotejo o confrontación directa, acorde con los postulados pretendidos por el constituyente y el legislador y el análisis que en cada caso su correcta interpretación y aplicación exijan.
La ley 80 de 1993, en cuanto a los principios que deben guiar las actuaciones contractuales de las entidades estatales, señaló como tales el de transparencia, economía y responsabilidad y los postulados que rigen la función administrativa. El principio de transparencia en los términos que fue concebido por el legislador de 1993, "involucra varios conceptos básicos como son los de selección objetiva, contradicción, publicidad y moralidad administrativa, entre otros", principio que explicó así:
"... garantiza en primer lugar la imparcialidad y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas aun en los casos de contratación directa o urgente.
También se prevé que los interesados pueden ejercer el derecho de contradicción en los procesos contractuales, y por ello se dispone que las actuaciones de las autoridades sean públicas, permitiendo el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual el acto de adjudicación de una licitación puede tener lugar en audiencia pública.
De otra parte, se prevé que en los pliegos de condiciones se definan reglas de juego claras y completas que sin duda conducirán a una selección objetiva y a la consecuente confección de ofrecimientos que se ajusten a los requerimientos de los entes públicos, evitando así que la entidad se vea abocada a declarar desiertos los procesos de selección." (subrayas de la sala).
Dicho de otra manera, este principio fue consagrado por el legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectúe a través de la licitación o concurso público, que no es otra cosa que el ejercicio de la función administrativa correspondiente a la actividad que en materia contractual le compete al Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios rectores ya citados y el seguimiento de procedimientos claros, nítidos, transparentes, que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, en aras de asegurar la prevalencia del interés general como principio fundante del Estado social de derecho.
Con relación al principio de publicidad, el legislador recordó que es de la esencia de las instituciones democráticas el carácter público de las actuaciones de la administración, que en materia de contratación estatal tiene como fin el de garantizar "tanto la igualdad de oportunidades para todos los proponentes, como el adecuado control del proceso de selección, además de hacer insospechable el proceder de los servidores públicos que han intervenido en su desarrollo". Dicho principio está contenido en el artículo 30 de la ley 80 de 1993, el cual contempla un régimen de publicidad tendiente a dotar de total transparencia los procesos contractuales, como ocurre con la divulgación que está obligada a efectuar la entidad pública de los actos relativos a la apertura de las licitaciones, concursos y demás procedimientos reglados de selección; la oportunidad que tienen los oferentes de conocer los informes, conceptos y decisiones producidos en el curso del proceso, publicidad que conduce a que puedan ser controvertidos, en orden a preservar la igualdad de oportunidades.
Y es que viene al caso la aplicación de los anteriores principios que inspiraron la regulación de la contratación estatal adoptada en la ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que al regular los servicios de comunicación personal PCS, la ley 555 de 2000 hizo expresa remisión a ellos (artículo 5º), como a la aplicación de sus reglas generales (artículo 9º).
La Corte Constitucional, al realizar el examen de constitucionalidad del aparte del numeral 2 del artículo 9º de la ley 555 de 2000, el cual fue cuestionado por cuanto hacía referencia a la transparencia en términos de que toda la documentación relativa al proceso de contratación de los servicios PCS sería pública, "salvo en los casos de expresa reserva legal", consideró que el artículo 74 de la Constitución Política disponía que "todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley", y este derecho encuentra desarrollo en el artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, por el cual se autoriza a los ciudadanos para acceder a la información oficial consultando los documentos que reposen en las oficinas públicas, siéndoles permitido igualmente solicitar y obtener copias de los mismos, con excepción de los que estén bajo reserva legal o que se relacionen con la defensa o seguridad nacional, desprendiéndose de allí claramente que la regla general sobre publicidad de los documentos públicos está consagrada en la propia Constitución, y que únicamente la ley está habilitada para establecer las excepciones al derecho de acceder a los documentos públicos.
Señaló la Corte en aquella oportunidad que "el acceso a los documentos públicos no es absoluto en tanto y cuanto la ley puede establecer su reserva con base en una objetiva prevalencia del interés general", caso en el cual era permitido a los funcionarios impedir el acceso a documentos reservados, como también cuando el contenido de los documentos vulnerara el derecho a la intimidad". Igualmente, en reiteradas oportunidade esta Corporación ha expresado que si bien el derecho a acceder a documentos públicos tiene carácter autónomo, es también una manifestación concreta del derecho de petición, como quiera que la principal finalidad de éstos derechos es obtener una información a través de una respuesta concreta.
En concreto, frente a la reserva a que hizo referencia el num, 2º del artículo 9º de ley 555 de 2000, la Corte concluyó que "contrariamente a lo que opina el actor mediante las expresiones impugnadas el legislador no está autorizando a la administración para que establezca motu proprio qué documentos tienen o no carácter reservado dentro de la licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS en clara violación a la Carta Política, sino que a propósito de la consagración del principio de transparencia, en virtud del cual toda la documentación relativa al citado proceso será pública, hace expresa mención a la excepciones al derecho de acceder a los documentos públicos que son aquellos eventos en los cuales se ha establecido legalmente su reserva, reproduciendo de esta manera el texto del artículo 74 Superior."
De este modo, el principio de publicidad, que tiene pleno desarrollo para los cometidos del principio de transparencia, entendido como "la garantía de que todo se hará correctamente fue acatado por el decreto reglamentario como se desprende del texto de las normas citadas, razón para que la alegada vulneración del precepto constitucional (art. 74) y de los legales (art. 9º ley 555 y 19 del C.C.A.), en tanto en ellas lo que se ordena es que la documentación de la licitaciones sea pública y que se tenga acceso a ella, no se configura, pues el propósito de dichas disposiciones fue satisfecho por el decreto reglamentario: ordenó la publicación de las actuaciones, garantizó una selección objetiva y en audiencia pública y determinó el mecanismo y sistema de adjudicación del contrato.
4. Que el decreto 575 de 2002 haya señalado en el art. 49 que "el Ministerio de Comunicaciones informará a los proponentes y al público en general, el valor mínimo o base de cada una de las áreas a conceder, tan pronto éstos sean determinados", y a renglón seguido (en el parágrafo) señalara que dicho valor se fijaría "durante el curso de la primer ronda de las subastas", ese "posponimiento", esa revelación posterior, no contraría el principio de publicidad y de transparencia ni los numerales 2, 3 y 5 del art. 24 de la ley 80 de 199
, como lo afirman los actores, porque de las reglas que deben seguirse en el proceso licitatorio y en la información y condiciones que deben contener los pliegos de condiciones, no se desprende que en ellos se deba informar el valor o el precio del objeto de la licitación, pues allí lo que se fijan son las "reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos...", entre ellos, precisamente las reglas para las formación del precio.
Ello queda desvirtuado del tenor de las siguientes disposiciones:
La ley 555 de 2000, señaló que los contratos estatales de concesión se adjudicarían por el procedimiento de subasta, la cual tendría lugar en audiencia pública y que sería un asesor, previamente contratado, el que debía recomendar "el establecimiento del valor mínimo de cada concesión, consultando las condiciones del mercado" (parágrafo 2º art. 11).
El procedimiento de subasta para la adjudicación de las concesiones, se justificó por el legislador de la siguiente manera:
"Como mecanismo que garantiza la mayor eficiencia para la nación y los concesionarios en términos económicos, de igualdad y transparencia. Comparativamente con el sistema de oferta en sobre cerrado, la subasta tiene un mayor grado de razonabilidad que lleva a fijar un valor de contraprestación que corresponde al mercado, de forma que se obtienen los recursos más eficientes para la Nación, garantizando que éstos no desequilibran las tarifas al usuario"
En estas condiciones, la subasta fue el mecanismo ordenado por la ley 555 de 2000, como el que debía ser utilizado por el Ministerio de Comunicaciones para que, a través de rondas sucesivas en las que proponentes habilitados sometieran sus posturas, escogiera los concesionarios de los PCS.
Las normas de derecho público, y concretamente las de contratación estatal previstas en la ley 80 de 1993, contemplaron el procedimiento de la subasta para cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el sistema de martillo, el cual realizan las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto (parágrafo 3º art. 24), pero ello no es óbice para que cuando la ley considere que este mecanismo es el expedito, de acuerdo con el tipo de servicios que pretendan contratar, recurra a ese procedimiento como ocurrió en el caso de los servicios de comunicación personal PCS.
Es la doctrina la que ha establecido "que son contratos al mejor postor o en pública subasta", aquellos en los que "una persona ofrece su celebración al público o a cierto grupo de individuos en las condiciones que ella misma señala, pero entendiéndose que el contrato se celebrará con el que ofrezca el mejor precio...Pero difieren en que el precio no está determinado en forma definitiva. Será la subasta la que lo determine; su objeto es precisamente obtener el mejor precio posible. ... La subasta puede hacerse con señalamiento de mínimun o sin él. En el primer caso, el contrato se celebrará con quien ofrezca el mínimum o un precio superior... Pero, haya o no señalamiento de mínimum, el contrato se reputará celebrado siempre con el que ofrezca el precio más alto"–
Significa lo anterior que el proceso de selección del contratista puede asumir distintas modalidades y que es la ley la que determinará para cada caso el sistema o mecanismo de selección y la forma en que se llevará a cabo la adjudicación.
En el caso de los servicios de comunicación personal PCS, la ley ordenó que la adjudicación de los contratos de concesión fuera por el sistema de subasta, en audiencia pública, y que fuera el Ministerio de Comunicaciones el que fijara el valor mínimo para cada una de las concesiones, sin determinar el momento en que debía hacerlo, ya que la ley sólo se limitó a indicar: "el Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones" (numeral 6 art. 9º).
De lo anterior puede concluirse que al haberse dispuesto por la ley 555 de 2000, la subasta como el mecanismo para adjudicar los servicios PCS, la adjudicación se efectuaría a favor de quien hiciera la mejor oferta, entendida ésta sólo en el mayor valor ofrecido, caso en el cual se optó, por las recomendaciones de la consultoría que ordenó la ley contratar, que el valor mínimo de las concesiones se fijara durante la primera ronda de las subastas, tal como lo demostró la entidad demandada con el documento Conpes allegado al expediente.
En síntesis, considera la Sala, que no desatendió el decreto reglamentario el principio de transparencia y por contera el de publicidad e igualdad, toda vez que a través de los medios de difusión adecuados, informó al público, en general, y a quienes seleccionó para participar en la subasta en particular, que la subasta sería el mecanismo que se utilizaría para la adjudicación de los servicios, que quienes estuvieran interesados en participar en ella debían estar en las condiciones señaladas en los pliegos de condiciones; que estaban a su disposición los documentos Conpes y que el valor mínimo se fijaría al iniciar las subastas y, además advirtió, que se trataba de información privilegiada––
En estas condiciones, correspondía al Ministerio de Comunicaciones elaborar los pliegos de condiciones, con los lineamientos generales que señaló la ley 555 de 2000 en el numeral 3 del art. 9º , esto es, las condiciones básicas: jurídicas, administrativas, técnicas y económicas, que permitieran a los postores elaborar sus ofrecimientos y se ajustaba al sistema de adjudicación escogido establecer el momento en que fijaría el valor mínimo de las concesiones, sin que la circunstancia de que lo fuera una vez se iniciara la subasta como lo dispuso el art. 49 del decreto 575 de 2002 demandado, contraríe las disposiciones de las leyes 80 de 1993 y 555 de 2000.
Es mandato legal que en los pliegos de condiciones deben definirse "reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole..." como lo ordena la ley 80 de 1993 (lit. b. ord. 5º art. 24); que se deben definir "con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato" (lit. c. ibídem), pero de una interpretación exegética de dicha norma, lo que se desprende es que deben ser tan claras esas reglas que precisamente permitan a los oferentes formar la propuesta.
Es cierto que la ley 555 de 2000, no estableció el momento en que se debía dar a conocer el valor mínimo para cada una de las concesiones y que advirtió que lo fijaría el Ministerio de Comunicaciones. Esa falta de determinación del momento en que debía fijarse, por parte de la ley, no conduce a concluir que debía ser en los pliegos de condiciones o en el acto de apertura de la licitación, como lo afirman los demandantes, porque en el presente caso, se desnaturalizaría el procedimiento de subasta pública que previó la ley. Resultaba extraño que en los pliegos de condiciones se hubiera fijado el valor mínimo de las concesiones, en tanto precisamente se buscaba la oferta del mejor postor.
Así que, haberse dispuesto por la ley que los servicios PCS se adjudicarían por el procedimiento de subasta, permitía que el valor que se ofreciera por lo interesados en prestarlos, se conociera al iniciarse dicho procedimiento, sin que la revelación previa del valor mínimo estructurado por el ente estatal fuera un requisito sine qua non para hacer los ofrecimientos, como quiera que tal procedimiento se diseñó por el Gobierno Nacional en función de obtener el precio de del mejor postor.
No contrariaron, por consiguiente, las normas demandadas los principios de publicidad y transparencia alegados por los actores, en tanto los mismos no fueron desconocidos con las particulares condiciones que la ley y el reglamento establecieron para la adjudicación de los servicios de telecomunicaciones PCS.
De manera, que fue la ley la que determinó el mecanismo de contratación para los servicios de telecomunicaciones regulados por la ley 555 de 2000, que si bien correspondía armonizarlo con las disposiciones de la ley 80 de 1993, ello se cumplió y se dio cabal aplicación a la publicidad, como requisito esencial de cualquier proceso licitatorio que adelante el Estado
5. Tampoco se vulneró con lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 575 de 2002, el derecho a la igualdad previsto en el art. 13 de la Carta, como lo insinúan los actores, toda vez que en los términos en que se ha desarrollado este principio en el campo de la contratación estatal, éste "se traduce en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas condiciones y a gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio hasta la adjudicación o formalización del respectivo contrato. Correlativamente, este principio conlleva para la administración pública el deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable para el interés público. En este sentido, la igualdad entre los licitantes indudablemente constituye una manifestación del principio constitucional de la buena fe (CP art 83), pues le impone a todas las entidades públicas la obligación de obrar con lealtad y honestidad en la selección del contratista"
"El reconocimiento del principio superior de la igualdad de oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el régimen de contratación estatal (CP art.150 in fine) establezca procedimientos o mecanismos que le permitan a la administración seleccionar en forma objetiva y libre a quien haya hecho la oferta más favorable, mediante la fijación de reglas generales e impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar incluir cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia cualquier proponente, sin entrar a predeterminar, claro está, al sujeto -persona natural o jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente contrato
.
De todo lo anterior puede concluirse que no haberse anunciado el valor mínimo de las concesiones para la prestación de los servicios PCS, antes del procedimiento de la subasta, para que los interesados en proponer formularan su propuesta teniendo como base el mismo, no condujo de manera alguna a un tratamiento desigual de los proponentes, porque la falta de señalamiento del valor base de las concesiones, fue una previsión general que afectó por igual a todos los participantes y no a alguno o a algunos en particular; ninguno de los proponentes seleccionados para participar en la subasta conoció el valor mínimo de la concesiones con anterioridad al inicio de las rondas de la subasta.
6. Para concluir, encuentra la Sala, que estaba dentro de la órbita reglamentaria del Gobierno, el poder establecer el momento en el que daría a conocer el valor mínimo de las concesiones, como quiera que la ley 555 de 2000 lo facultó para reglamentar no sólo el procedimiento de la subasta (art. 5º), sino también para que fijara ese valor (num 6. art. 9º) y para que siguiera las instrucciones del asesor (parág. 2º art. 11) y no puso condición alguna para la fijación del valor mínimo, razón por la cual el reglamento se ajustó a las previsiones superiores que regularon la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, por lo cual las normas demandadas deben mantenerse en el ordenamiento legal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
FALLA
Niéganse las súplicas de la demanda.
COPIÉSE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
| RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala | MARIA ELENA GIRALLDO GÓMEZ |
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ | GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR |
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA | |
